对《中华人民共和国信托法》实施过程中的几个法律问题的思考

第一篇：对《中华人民共和国信托法》实施过程中的几个法律问题的思考

对《中华人民共和国信托法》实施过程中的几个法律问题的思考

信托起源于英国，是英国衡平法精心培育的产物。英美法上的信托，是指委托人将财产转移给委托人，指示受托人为了受益人的利益，管理和处分财产的法律制度。源于英美法的信托制度作为一项具有财产转移功能和财产管理功能紧密结合的法律制度，因具备设立发式多样化、信托财产自由化和实务领域宽泛化等优点而具有巨大的弹性空间。正是上述巨大的弹性空间，使得信托制度正走向世界，日益成为一种全球性的法律制度。2001年10月1日《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）正式施行，2002年5月中国人民银行公布了修订后的《信托投资公司管理办法》，2002年6月又公布了《信托投资公司资金管理暂行办法》。这三个有关信托法律法规的出台标志着信托这一新的法律制度在我国已经确立。信托法的实施对于建立我国信托法的制度，规范信用关系，弥补法律的空白，完善社会主义市场经济的法律体系，满足社会各方面对拓展开展管理制度的客观需求，为我国信托业规范健康的发展创造良好的法制环境，具有十分重要的意义。

一、关于信托财产所有权的归属

根据英美信托法的原则，信托一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，而信托财产所有权性质具有“双重所有权”的概念。一方面，受托人享有信托财产的“普通法上的所有权”，他可以像真正的所有权人一样，管理和处分信托财产。另一方面，受益人却享有的是“衡平法上的所有权”，即受托人必须妥善地管理和处分信托财产，其不能为自己的利益而使用信托财产，其不能将管理处分的信托财产所生的利益归于自己享受，受托人必须将信托财产的利益交给委托人指定的受益人。

我国《信托法》并未确认信托财产“二元所有权”的法律制度，而实际确认信托财产所有权由委托人享有。《信托法》第7条第1款规定“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法拥有的财产”。该法第2条规定“本法所称的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定的目的，进行管理或者处分的行为”。因此，我国《信托法》实际上确认信托业务是委托人基于对受托人信任、以委托关系为基础的信托制度，而不是国外（以英美法系为主）通行的以转移委托人财产为基础、以满足信托目的而存在、强调信托财产独立性的信托制度。在我国信托关系中，没有信托财产转移的行为，所有权属于委托人，没有从受托人的角度以及从委托人、受益人的角度限定信托财产的独立性。因为没有把信托财产与委托人自己的其它财产分割开来。

《信托法》对信托财产所有权归属于委托人这一重要性质的界定存在明显的缺陷。因为为了实现对信托的的有效运作，在信托存续期间经常需要受托人独立处理信托财产。而信托的性质决定了受托人处理信托财产必须以自己的名义进行，这便使这种处理必须存在处分权的依据，这一依据需要由信托法来提供。由于财产的处分权依据《民法通则》第71条属于财产所有权的一项权能，致使我国《信托法》对这一处分权依据的提供只能通过规定信托财产所有权由受托人享有的途径实现。但《信托法》这一规定却确认信托财产所有权由委托人享有，致使在信托情形下受托人以自己名义独立处理信托财产显然缺乏处分权的依据。这 不仅有悖信托的法理，也使信托的运作在实践中处于极为尴尬的地位。

二、关于委托人设立信托与委托人“经营范围”的关系

设立信托必须有合法的信托目的，这里的“合法”显然不限于《信托法》。根据《信托法》第５条规定，现行的法律、行政法规都是信托当事人从事信托活动必须遵守的。鉴于我国法律体系的特点，信托目的也不得违背地方法规和部门规章。

在委托人将信托财产交付给受托人，由受托人按委托人的意愿进行管理和处分时，所确定的信托目的是否应当与委托人的“经营范围”相一致，直接关系到信托的效力。也就是委托人在其经营范围内不能从事的业务，可否通过信托方式进行。

根据《公司法》的规定，公司的经营范围由公司章程规定，但必须依法进行登记。经营范围直接决定并反映公司的权利能力和行为能力。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。从上述规定可以看出，经营范围是公司权利能力和行为能力的反映。决定着公司可以做哪些事情，不能做哪些事情，做哪些事情是有效的，做哪些事情是无效的。并不是对公司财产的限制。委托人通过信托方式经营其财产，并不是其权利能力和行为能力的延续。如同银行的委托贷款一样。企业之间的资金拆借是法律禁止的，一般企业也无权从事贷款业务，但通过银行的委托贷款，实质上实现了企业之间的资金拆借。因此，信托目的不应当受委托人经营范围的限制。另外，《信托投资公司管理办法》第21条规定，委托人可以将自己无法或者不能亲自管理的资金以及国家有关法规限制其亲自管理的资金交付信托。这也说明委托人可以超出经营范围进行信托。

三、关于信托财产数额是否受《公司法》第１２条规定的“累计投资额不得超过本公司净资产 ５０％”的限制

企业法人作为委托人将信托财产交付给受托人的行为，从法律性质上看，既不属于有偿交易行为，也不属于投资行为。更不属于《公司法》第１２条规定的股权投资的范畴。我国《企业会计准则一投资》所指的投资，是企业为通过分配来增加财富，或者谋求其他利益，而将资产让度给其他单位所获得的另一项资产。信托则是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人进行管理或者处分。投资行为和信托行为是分属于不同法律制度的两种不同的法律行为。所适用的法律规范是有区别的。因此，委托人向受托人交付的信托财产的数额不应当受“累计投资额不得超过本公司净资产５０％”的限制。

如果委托人与受托人设立信托的目的就是为了进行股权投资，即受托人取得信托财产后，依据信托文件的规定，以信托财产作为出资向有限公司或者股份公司进行股权投资。从委托人角度看，有通过信托方式规避《公司法》第１２条“累计投资额不得超过本公司净资产５０％”的规定之嫌。在《公司法》未对这一规定修改之前，委托人不宜将信托目的设立为进行股权投资。

如果委托人与受托人设立信托的目的仅仅是为了投资，至于投资的具体方式在信托文件并未作具体规定的情形下，只是由于受托人接受信托财产后，选择了股权投资，则不应认定委托人故意规避《公司法》第四条“累计投资额不得超过本公司净资产５０％”的规定。一方面，《公司法》第１２条关于公司对外累计投资额不得超过本公司净资产５０％“的规定的合理性及可操作性很值得怀疑；另一方面，委托人设立信托、交付信托财产之后，对信托财产的具体管理方法并不是其必须直接指定的事项。《信托法》第９条也规定，”信托财产的管理方法“并 不是信托当事人设立信托时，在信托文件必须载明的事项；第三，受托人取得信托财产后，不仅取得了信托财产的名义财产权，而且得以以自己的名义对信托财产进行管理或者处分。委托人除了向受托人转移信托财产外，并不能向股东一样享有权利或者行使权利。所以，通过信托方式进行的股权投资，仅仅是财产管理的一种手段，此时的委托人信托行为既不具有股东进行投资的法律属性，也不具有公司进行转投资的法律属性。

四、关于企业法人作为委托人交付的信托财产的会计核算

委托人交付的信托财产是建立信托关系、实施信托行为的必备载体。根据 《信托法》的规定，”信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别“，”信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分“。表明信托财产的财产权的转移并不是出于交易目的的考虑，而是基于委托他人管理财产的一种制度安排。一方面，受托人取得信托财产的财产权，并未支付相应的对价；另一方面，受托人取得信托财产的财产权，也并未同时取得信托财产的受益权。尤其是在委托人同时即是受益人的自益信托中，设立信托的目的是为了”管理财产“的特性更加明显，也进一步表明委托人设立信托，并不是放弃对信托财产的控制。

根据《公司法》第５条的规定，公司有权以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的自主组织生产经营。在这里委托人选择信托方式委托他人管理财产，实现资产的保值增值为目的，与选择投资组建公司方式或者委托他人代理方式一样，都是一种经营方式或者手段的选择。因此，委托人仍有权对信托财产进行会计核算得权利。如同股东投资组建公司后，仍有权对其出资进行会计核算一样。

委托人对信托财产进行会计核算时：

一、因其符合我国《企业会计准则一基本准则》关于资产的介定，故应列于《资产负债表》中的资产项目；

二、在资产项目中，”其他长期资产“科目被概况为未包括在流动资产、固定资产等各项长期资产中的其他资产。一般包括”特种储备物资“、”银行冻结存款“、”冻结物资“、”涉及诉讼中的资产“等。在我国还没有明确的会计准则规定信托财产的记帐办法的情况下，可以将”信托财产“计入”其他长期资产"科目。

受益人依据信托取得的信托利益不属于投资活动、筹资活动现金流量，应当按经营活动现金流量处理。

五、关于信托的公示制度与登记制度

信托财产虽然是以受托人作为名义上的所有人，但它具有独立性与追及性。某项财产之上已设立了信托，如果不以一定方法公开信托事实，第三人则无从知悉某项财产已成为信托财产的内情，从而可能遭受意外损害。因此，信托关系的效力对第三人利益的影响极大。为保障交易安全，有将信托财产及信托关系予以公示化的必要。对信托财产进行公示，也就是通过一定方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。信托公示制度赋予信托财产法律上的公信力。

信托登记制度就是为了解决如何对信托财产进行公示而形成的特有制度。日本、韩国信托法特别建立了信托公示制度。《日本信托法》第3条第1款规定“就应登记或注册的财产所实行的信托，非进行其登记或注册，不得以之对抗第三人”。由此使得信托财产产生对抗第三人的效力。信托公示并非信托的生效要件，依法应公示而未公示，对于信托的成立没有任何影响。信托公示仅生对抗第三人的效力，即能有效防止信托财产落入第三人之手，从而确保信托财产的安全。但我国信托法规定，信托登记是以某些特殊类型的财产设立的信托生效的要件。如 果有关法律和行政法规规定应当办理登记，而信托当事人没有办理信托登记，而且事后也没有补办登记，则该信托不产生效力。

由于信托财产的独立性，信托关系的效力对第三人利益的影响极大。如果不以一定方法公开信托事实，第三人则可能因为不知某项财产已成为信托财产而遭受意外损害。为保障交易安全，信托财产及信托关系应当向社会公示。目前，我国信托登记制度还缺少实务上的配套措施。对信托登记的权利人、义务人、登记机关及登记程序等都没有明确的规定，这使得信托公司在办理不动产信托、机动车辆信托以及其他财产信托等业务时，面临不能登记的现实问题。因此，我国现在应借鉴国外信托登记的做法，结合我国既有法律规定，及时颁布有关特殊信托财产的登记办法，把信托登记的法律规定落到实处。

六、关于受托人的范围

《信托法》第4章第19条规定，委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织；但第24条规定受托人只有自然人和法人。未与委托人相对称地规定“依法成立的其他组织”。但根据96年制定的《律师法》、93年制定的《注册会计师法》规定，律师事务所采取的是合伙制、会计师事务所可以采取的是合伙制也可以采取有限责任公司制，采取合伙制的这两类依法成立的组织，既非标准的自然人又不是法人。同时除了法人和合伙企业外，目前国内也制定了《独资企业法》，如果按照《信托法》第24条的规定，上述合伙企业及独资企业便被排除了作为受托人的可能。《信托法》上述对受托人定义的不规范和不对称性，不仅导致在信托实务操作过程中的混乱，同时上述规定排除律师事务所、会计师事务所等中介机构对信托活动的高效管理的做法也与国际惯例格格不入，七、关于是否设立“补充本金与补足利益”条款。

《信托法》第34条规定，受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。该法颁布后，社会上围绕这一条文出现了较大的理解分歧。一种意见认为，该条文的意思是受托人在设立信托、运作或处分信托财产时禁止向委托人或受益人作出“保本”或“保证一定收益水平”的承诺，并且把它作为衡量该行为是否属于信托的一种标准。另一种意见认为，该条规定的立意是维护受托人权益，使受托人在运作或处分信托财产时，避免在合法和信用合同的情况下，承担过大的风险和损失。若受托人自愿承担更多的风险，比如“保本”或“保证一定收益水平”，并在信托合同中与委托人有明确约定，则信托依然成立，不应视为违反《信托法》。但随着2002年6月22日中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托投资暂行管理办法》第4条第（四）项规定的出台，上述争议即已尘埃落定。该条款明确指出信托投资公司“不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；”

综合国外关于信托的立法规定，虽然英美法系由于强调“信托财产上的权利和利益相分离”的原则也否定了上述信托的保本条款，但日本、韩国的信托法却对此作了例外的规定，建立了“补偿本金与补足利息”条款。即在信托业承受运用方法不特定的金钱信托时，委托人和作为受托人的信托业可以约定，由信托业保证信托本金不受损失或保证最低收益率。上述补偿本金与补足利益条款，在法律上属于一种保证契约。日韩信托法之所以允许该条款的存在，主要基于以下两方面考虑：

1、运用方法不特定的金钱信托，受托人对于信托财产的管理拥有广泛的自由裁量权，故其运用的责任也应由信托业承担；

2、在日韩制定信托业法的时候，信托业尚未获得社会大众的信任，因此上述条款的确立，可以组长信托交易的信用，促进信托业的发展。虽然我国上述关于信托的立法否定了信托公司 设立信托保本条款的效力，但由于证券公司、保险公司、基金管理公司多家涉足委托理睬领域导致竞争白热化，使得国内资金委托管理上普遍采用了保本条款，上述条款的禁止性规定并不能在实际运作过程中收到良好成效，同时也还将对刚刚起步的信托业发展造成不利的影响。

第二篇：对依法治监实施过程中有关问题的思考

对依法治监的理性思考

内容提要：坚持依法治监，必须正确理解依法治监的内涵，正视目前依法治监面临的主要问题和不足，通过树立依法治监理念，掌握法治至上精神；通过深化依法治监，构建依法治监运行机制；通过加强依法治监，推进监狱工作法制化；通过明确基本要求，提高执法活动的规范性；通过严格依法治监，注重人道主义管理，切实将监狱的各项工作纳入法制化轨道。

依法治监是贯彻依法治国基本方略的重要组成部分，是党和国家管理监狱工作的必然要求，是我国监狱机关依法执政的客观需要；是贯彻“三个代表”重要思想，加强监狱政治文明建设的重要体现；是完善有中国特色社会主义监狱制度的内在要求；是提高监狱整体工作水平，加快监狱工作发展步伐的有效途径。本文就依法治监的内涵，依法治监实施过程中面临的主要问题与不足，以及加强依法治监的针对性措施等问题进行论述。

一、依法治监的内涵

所谓依法治监，就是把监狱的各项工作纳入法制化轨道，严格遵循依法执政的准则；使监狱民警牢固树立法律至上的理念，全面提升各级民警的宪法意识和法制观念；形成严密完备的监狱工作法律法规体系；要努力提高依法执政、依法行政、依法办事的能力，把行刑和改造的一切活动纳入法制化轨道，建立公正、规范、高效、有序的监狱法制工作程序，形成严密的监狱执法监督管理体系，确保监狱的一切执法行为、执法环节都符合宪法和其它法律法规的要求。笔者认为，依法治监至少包含以下三个层次的含义：

（一）依法治监是依法治国的具体要求

依法治监是依法治国方略的有机组成部分。国家刑事执行法律体系中相当一部分法律、法规，需要通过监狱行刑才能实现。因此，能否依法治监，在一定程度上直接影响到依法治国方略的贯彻。依法治监是党和人民通过法律的形式赋予监狱民警的工作职责，是依法治国的具体要求。为此，监狱民警应当真正做到有法必依、执法必严、违法必究。

（二）依法治监是提高罪犯教育改造质量的根本保证

依法治监是提高罪犯教育改造质量的根本保证。要通过依法治监，优化监狱的行刑职能和矫正职能，建立确保监管安全的长效运作机制。只有这样，才能确保监管秩序持续安全稳定，提高改造质量才能真正落到实处。

（三）依法治监是保障罪犯人权的必要途径

监狱作为国家的刑罚执行机关，所追求的就是惩罚和改造罪犯，把罪犯改造成为守法公民，维护社会稳定、保障国家的安全和社会主义建设的顺利进行。但这个过程同时也是保障罪犯身心健康，提高罪犯综合素质，培养罪犯就业谋生技能的过程。而依法治监则是实现这一过程的必然途径，它可以促使监狱工作体现出应有的公平正义，更加明确了监狱工作的方向性和目标性，彰显出法律的真正价值。

二、目前依法治监面临的主要问题和不足

目前，依法治监面临的主要问题和不足包括以下几个方面：

（一）监狱功能的多元性致使法规目标难以实现 监狱法要求监狱执行刑罚要实现“惩罚与改造罪犯，预防和减少犯罪”的目标。但由于目前监狱体制改革与布局调整难以到位，监狱仍然既有专政功能，又有办企业、办社会等其他功能。监狱既要讲社会效益，实现社会公平正义；又要追求经济效益，实现经济利益的最大化。很多客观因素促使监狱在改造与生产两种功能发生冲突时，必然造成在某种程度上削弱和抑制监狱的根本功能，致使法规目标难以实现，制约了依法治监的推进。

（二）监狱立法水平的滞后性致使民警执法无所适从

由于业已颁布十年的《监狱法》不够完善，与之相配套的《实施细则》至今未能出台，致使一些原则性条款在实践中缺乏可操作性；涉及到监狱执行刑罚过程中的一些执法环节无法可依，存在着很大的随意性、人为性，与依法治监的要求明显不相适应。

（三）社会隋性严重制约监狱法治化

监狱行刑在其作用的重要性及与之相关的法律地位仍然处于劣势，社会公众缺乏对监狱法治的期待，有的政法机关仍然认为监狱法是监狱部门的法，监狱法律法规的实施缺乏强有力的社会环境和基础。与此同时，监狱民警头脑中形成了根深蒂固的“人治”观念，习惯依赖和听从上级的指令和约束。这与依法治国方略中“法律至上”、“善法之治”等原则严重不相适应。

（四）民警执法素质状况难以适应执法要求

依法治监要求监狱民警必须熟练掌握和准确运用法律的理论知识和法律规范，做到依法执法，公正执法、文明执法。但事实上，监狱 民警在对监狱法律法规知识的学习、掌握和运用上都存在一定的差距，远远适应不了监狱工作法制化的要求。随着入世之后国际人权斗争形势的日益复杂，监狱民警公正执法的法制素质面临着日益严峻的挑战。

（五）罪犯维权问题的片面性弱化了监狱专职职能

《监狱法》等有关法律法规对罪犯的人权予以肯定，但部分罪犯在权利意识普遍增强的同时，在改造中出现了重权利、轻义务现象，甚至有的因此滋长反改、抗改等对立情绪。按说罪犯发生违规后，民警可根据情节、后果采用警告、记过、禁闭等行政处罚手段。但在实践中，这些手段对不想或无望取得刑事奖励的罪犯难以奏效。加之现行监狱法律法规对罪犯考核奖惩的内容不够细化，当这些罪犯出现违规时，往往缺乏强有力的惩戒措施。加之面对越来越严格的执法要求、法律约束和责任追究，部分民警对严格执法产生了畏难情绪，不敢大胆依法管理，从而弱化了监狱专职职能。

（六）保障罪犯权利方面的缺陷妨碍了依法治监

不可否认，随着《监狱法》的稳步落实，罪犯权利已经得到了有效地保护，但是由于受历史传统、地区差异、民警素质的高低等因素的影响，在保障罪犯权利方面仍然存在着种种不容忽视的问题。如：侮辱打骂体罚罪犯的现象仍然存在；超时、超强度劳动在一些监狱屡禁不止；罪犯申诉权、辩护权规定不具体、不明确，影响罪犯改造积极性；收费行为不规范，亟待统一；日常考核中存在着随意性的问题；罪犯的劳动报酬、劳动保护只是象征性的给予；其他方面还存在减刑欠拖不决，迟迟不减，罪犯生病得不到有效治疗，罪犯被服不能足额 配备，罪犯住宿达不到监狱法规定标准的问题等等。所有这些问题虽然不是普遍现象，但与依法治监相背离，侵犯了罪犯的合法权利，应当给予足够的重视。

造成背离依法治监、侵犯罪犯合法权利的原因是多方面的，客观上包括法律不完善、个别监狱经济效益差，国家财政不能足额到位等原因，主观上是个别监狱领导不能依法治监、个别监狱民警不能严格执法，严格依法办事等等。在建设社会主义和谐社会的新形势下，在依法治国的历史大背景下，在监狱工作大力推行法制化、科学化、社会化的进程中，我们要把“依法治监，以德治监”密切贯穿在日常监狱改造工作之中。把教育改造与狱政管理、狱内侦查和生活卫生等管教工作相互融合，构建“大狱政”、“大防范”、“大防疫”管教工作综合体系，执法工作实行“阳光作业”，杜绝“暗箱操作”或走形势，使罪犯的减刑、假释、保外就医等执法活动进一步规范化、程序化，把罪犯的奖惩、考核、劳动保护工作真正做到准确、无误、公开、公平，展现监狱依法、严格、科学、文明的执法形象，以民警的言传身教调动罪犯的改造积极性，赢得罪犯家属、社会各界的理解和支持，以确保罪犯的权利得以实现，确保国家刑罚的准确执行和监管改造秩序的稳定，确保《监狱法》的正确施行，确保教育改造质量的提高。如今，我国早已成为联合国《罪犯处遇最低限度标准规则》会员国，应严格遵守规则内容，切实解决保障罪犯权利中存在的问题，以实现我国在规则中所作出的郑重承诺。

三、加强依法治监的针对性措施和途径 依法治监既是一项复杂的系统工程，又是一个长期建设的动态过程，必须立足实际，坚持与时俱进，牢固树立依法治监的观念，构建依法治监运行机制，稳步推进监狱工作法制化，注重人道主义管理，把依法治监不断推向前进。

（一）树立依法治监理念，掌握法治至上精神

观念的东西对物质起重大推动作用，没有法治观念，难成法治社会，当前影响改造工作实现法治化的最大障碍之一就是民警法治观念的淡薄。这几年通过狠抓法治建设，民警法律知识不断丰富。但法律素质的高低，分晓不是见在掌握多少法律条文上，而是法治思想的强弱上。实现依法治监，不仅要求每名民警掌握足够的法律条文，重要的是必须掌握法治精神，树立法治观念，把执法工作放在人类文明不断进步的大背景下去思考。

（二）深化依法治监，构建依法治监运行机制

1、以健全监狱法制为基础，构建依法治监运行机制

目前，我国的监狱法制仍然很不健全，还存在着明显的滞后现象，执法“盲区”和操作“空白点”还有很多，直接影响着《监狱法》的权威性和应有地位。为此，健全监狱法制、完善刑事执行法律体系，一要修改补充《监狱法》，使之内容更加完备，法律地位更加突出，摆脱涵盖面窄，影响力小，规格低的“小家子气”等不良现状。通过修改、补充，真正使《监狱法》成为与《刑法》、《刑事诉讼法》并列而行的国家实体法、刑事程序法和刑事执行法三大刑事基本法系；二要适时制定一些适应新形势发展的监狱法规、条例。时代在发展，社会在前 进，人的思维在不断进步，一些新情况、新问题和新经验会不断涌出。因此，要想做好新时期的监狱工作，仅仅凭一部《监狱法》是远远不够的，必须根据刑罚执行的实际情况，及时出台配套的实施细则、条例、规范，加强监狱的立法工作。

2、以提高执法者整体素质为根本，构建依法治监运行机制

监狱民警是监狱法律法规的具体执行者，是依法治监的主体，提高监狱民警的执法水平和整体素质，是构建依法治监运行机制的根本所在。首先，要认真学习“三个代表”重要思想，切实加强新时期监狱民警的思想政治工作，提高其政治鉴别力和政治敏锐性，自觉抵制市场经济大潮中的拜金主义、享乐主义、极端个人主义和其他腐朽思想的侵蚀。其次，要强化法制教育，增强法制观念，提高全体监狱民警的执法水平；健全各项规章制度，促使监狱民警养成良好的执法工作和行为习惯；建立和健全执法责任制和评议考核制度，对违法违纪民警要认真调查，严肃处理。再次，要按照司法部“统一规划，统一教材、统一考试、统一发证”的四个统一要求，扎扎实实搞好基本素质教育工作，促使监狱民警做到政治素质强、道德素质高、业务素质精和身体素质好，这是事关监狱事业兴衰成败的大事。

3、以全面推行狱务公开为保障，构建依法治监运行机制 狱务公开就是将监狱的刑罚执行工作公开进行，以此加大执法透明度和社会监督力度，确保监狱各项工作能够沿着法制化的轨道健康运行。第一，推行狱务公开必须在依法治监的前提下找准“切入点”，选准最能体现刑罚执行含金量的狱务，如计分、处遇、减刑、假释、监外执行和保外就医等重要执法环节，使之公开化。只有抓住突破口，找准了“切入点”，才能扩大狱务公开的“阳光作业面”，推进狱务公开的全面开展。第二，推行狱务公开必须在依法治监的基础上规范进行。要制定并公开详细的各项狱务公开的执法依据、执法条件、审批程序和处理结果等。一句话，就是要有一个显见明了的执法标准和尺度。第三，推行狱务公开是在依法治监的前提下促进监狱工作社会化。监狱是国家文明程度的一个重要展示窗口，监狱的发展一定要与时代社会的发展相衔接、相同步。因此，狱务公开极大地促进监狱工作社会化的进程，监狱工作社会化是当前乃至今后监狱的发展方向。

（三）加强依法治监，推进监狱工作法制化

1、以体制改革促监狱职能纯化，为依法治监扫除障碍

监企社“三位一体”的运行模式，使得监狱工作在种种矛盾冲突中步履艰难，监狱的本质属性很难体现。因此，必须全面改革现行监狱管理体制，进一步纯化监狱专职职能，纯化民警工作职能，确保监狱民警集中精力搞好对罪犯的刑罚执行工作。要对监狱从体制到运行机制进行全面改革，要全面提升民警的专业素质，要科学规范执法机制，真正完善执法监督机制，切实做到依法治监，推进监狱工作的法制化。

2、以法制建设促行刑法规完善，为依法治监夯实基础

加强监狱法制建设，是实现监狱工作法制化有效动作的必要前提。监狱法制建设，其目的就是完善刑罚执行法律法规，构筑公平、公正、公开的执法施教体系，使监狱民警能够依法执行刑罚，以强有力的手 段和健全的制度改造罪犯，充分发挥监狱功能。一是要完善监狱行刑法律体系。完善的监狱行刑法律体系应由《刑事执行法》及派生的《监狱法》，监狱法规，规章，监狱内部具体执行规定或制度和行为准则四个层面构成。二是要及时对现有法律、法规、规章、规定或制度进行清理，保障监狱行刑程序规定的统一。三是要真正将罪犯权利保障纳入法治轨道。

3、以完善机制促执法监督强化，为监狱工作法制化提供保障 《监狱法》的实施是一个系统的法制工程，监狱法制状况和法制水平是体现国家和社会文明进步程度的重要标志之一。加强对监狱刑事执法工作的监督，惩治刑事执法领域的腐败，是保证监狱民警公正执法的强有力措施，也是推进监狱工作法制化的重要举措。要建立和完善制度化、规范化、经常化的监狱民警执法监督机制，要变“人治”为“法治”，变被动监督为主动监督，变事后监督为全程监督，变内部监督为人大、政协、政法委、检察机关和纪检监察部门、人民群众、新闻媒体的共同监督，变主要靠自我监督为主要靠制度和法规进行有效约束。一是要建立执法防范机制，不断增强民警的法律意识；二是要建立执法责任机制，认真落实执法监督责任；三是要建立执法监督制约机制，加强执法环节监督，对违反法定程序的，要及时干预并提出纠正处置意见；四是要建立执法激励机制。要加强对民警刑罚执行工作的考核与监督，尽量减少和消除对民警监督中的“真空地带”和“盲区”，对民警的执法情况，履行职责的情况进行动态考察监督，每年定期对民警的执法情况认真进行检查评议，并及时兑现奖惩。对执 法活动中的违法违纪现象要严肃查处，并依法追究其执法过错责任。

（四）明确基本要求，提高执法活动的规范性

依法治监，行使的是国家法律行为，体现的是国家意志，代表的是国家形象，维护的是国家利益，因此必须引起高度重视。在具体实施中，一定要严格要求，依法规范警察的行为、纪律和作风，使监狱的一切活动约束和运行在法制的轨道上。

要严格执法。从罪犯收监到出监的各个环节和各项活动，一定要严守法律规定，做到符合要求、符合手续、符合程序，全面体现有法必依、执法必严、违法必究。事事处处都要以《监狱法》为标准，克服任何性质的随机性和随意性，杜绝第十四条明文禁止的九种违法行为，防止出现任何以人治代替法治的不良现象。

要秉公执法。对罪犯的考核、评价、处遇、奖罚，特别是减刑、假释和暂予监外执行一类的问题，一定要坚持公开原则、公开标准、公开办理程度和结果，在各个层次上增加透明度，公平公正地对待每一个罪犯。

要清廉执法。在社会不正之风和腐败现象向执法领域渗透有增无减的历史背景下，要特别注意排除商品交换原则对行刑领域的侵袭。既要经受住金钱、权力和关系的冲击，也要经得住罪犯投人所好、送人所要的侵蚀，始终保持一身正气，两袖清风，以执法清廉的高尚人格取信和改造罪犯。

为了保证正确地执行刑罚和规范依法治监，必须完善执法监督机制，包括以秉公执法为内容的法律监督、以清正廉洁为内容的纪律监 督、以职业道德为内容的舆论监督，以正确行使权力为内容的行政监督，开展经常性的执法检查活动，严肃处理有法不依、循法不严、执法随意、滥用职权的违法行为，把《监狱法》的各项规定不折不扣地落到实处。

（五）严格依法治监，注重人道主义管理

对罪犯实行人道主义管理，必须建立在对罪犯依法奖惩和严格管理的基础上。在依法治监，强化监管工作，实行严格管理的同时，发挥严格监管的引导作用，实行对罪犯的人道主义管理。

1、要依法办事，维护罪犯的合法权利。维护罪犯的合法权利，督促他们认真履行义务，是人道主义管理的基础性工作。要维护法律赋予罪犯的人身权、控申权、民事权、健康权、受教育权、通信权、会见权，以及未被法律剥夺的其他权利。与此同时，要督促罪犯把改造世界观、人生观落实到履行法定义务上，遵守法律、法规和监规纪律，服从管理，接受教育，参加生产劳动。

2、要尊重罪犯的人格，严禁打骂体罚罪犯。虐待被监管人，历来为党的政策和国家法律所不允许，要彻底废除对罪犯的肉体和精神虐待，特别要坚决纠正并长期预防因民警执法不公和民警直接管理不到位使罪犯受到比打骂体罚更深层次的精神虐待问题。

3、要认真落实对罪犯的分级处遇管理。“分类关押、分级管理、分类施教”的科学管理要求，基础科学地认识罪犯，核心在于实事求是、区别对待。要深入了解和掌握服刑人员的基本情况，包括了解和掌握其犯罪情况、家庭情况及主要社会关系情况、性格特点、体质强 弱、能力大小、对服刑的认识和态度等基本情况，以及服刑过程中所发生的情况变化。在了解和掌握情况的基础上，要本着实事求是的态度，对服刑人员区别不同犯罪性质，进行分类关押和分类施教；区别体质强弱、能力大小，进行劳动作业分工和劳动定额分配；区别文化程度高低，进行不同层次文化教育；区别接受刑罚的不同认识和态度，进行分级管理；区别不同的兴趣爱好，积极提供和创造他们得以学习和发挥专长的条件等等。

4、要关心罪犯，解决罪犯的特殊需求。罪犯是处于弱势地位的特殊公民，部分罪犯存在特殊困难，难以靠自身的力量去克服和摆脱。监狱民警应充分重视，给予相应的帮助和照顾，努力创造与之生理、心理需求相适应的改造环境。如对年老体弱者给予安排适当工种，减轻生产任务；召开无接见、无救济罪犯座谈会或进行个别谈话，给予精神鼓励、抚慰和适当物质帮助，以及对罪犯开展法律援助等。这些富有人情味的管理活动，对于帮助罪犯树立重新做人的信心和真诚改造的志向，效果是很好的。女犯、未成年犯和有精神障碍的罪犯是特殊弱势群体，他们的生理、心理及物质性、精神性需求，与男犯、成年犯和其他正常罪犯有较大差异。对这些特殊弱势的服刑人员，监狱及民警要关心和帮助其解决特殊困难，努力创造与之生理、心理需求相适应的改造环境和条件。

5、要充分发挥法律政策的激励作用，调动罪犯的改造积极性。一是运用法律手段进行激励。要运用减刑、假释、准许离监探亲等法律规定，对罪犯改造进行激励。同时对罪犯的考核奖惩要公开、公正、公平，将罪犯的现实表现、改造成绩与奖励挂钩，公正准确地适用减刑、假释、准许离监探亲等，调动罪犯改造积极性。二是运用政策手段进行激励。要建立和完善分级管理、分级处遇制度，用亲情会见、亲情电话、亲情共餐、自由活动等手段鼓励改造表现好的罪犯。对参加劳动的罪犯，要按照一定标准兑现报酬或奖金。三是运用精神鼓励手段进行激励。民警要深入服刑人员学习、劳动、生活各个现场，勤于观察，善于发现各类好的表现，利用队前讲评、个别谈话等形式，及时给予肯定和鼓励；对一贯表现消极但出现一时“闪光点”的服刑人员，也应给予肯定和鼓励，以利促使他们增强自信心和上进心。

6、要坚持尊重罪犯人格与严格管理的统一。必须把刚性管理和柔性管理有机结合起来，走法德并举的路子。要处理好宽与严、情与法的关系，做到刚柔互补、宽严适度、执法有据。在涉及执法问题和履行惩罚职能上，要毫不含糊地行使专职职能，绝不可不分是非，乱施恩惠，甚至与服刑人员称兄道弟，界限不清，关系不明；决不能陷入对违规抗改甚至重新犯罪行为不敢抓不敢管的误区；决不能不讲人道，对他们法外施刑。

7、要发挥榜样作用，树立监狱人民民警的良好形象。广大监狱民警作为刑罚行的主体，要在对罪犯实行人道主义管理中充分发挥榜样作用，要自觉地以自身的理性、良好的道德品质、公正的执法行为，去影响、带动和改造罪犯，树立文明执法的良好形象。

第三篇：对试婚及其法律问题的思考

政法学院二学位毕业论文

论文题目：对试婚及其法律问题的思考 学院： 专业： 年级： 学生学号： 学生姓名： 指导教师：

摘要

虽然“试婚”作为一种婚恋形式，越来越为民众接受，尤其是青年人、大学生等，并逐渐成为了一种较为普遍的社会现象。“试婚”不仅是对我国传统的婚恋观念的冲击，更带来了一系列的社会问题和法律问题。但试婚问题在我国法律中是一个盲点，我国的《婚姻法》却并未涉及该内容，也无专门法律规范对此进行规制，但是现实中却经常出现该问题，司法实践中也只能充分运用现有之相关法律规范，才能更好的解决由此产生的各种纠纷，对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及财产关系、人身关系及损害赔偿等问题，值得我们关注与思考。本文试图通过对试婚中产生的法律问题进行思考，从而能够引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时能够考虑到该问题。一味的否定或放任不管是不明智的选择，只有真正将其纳入法制轨道，并以法加以规制，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。

关键词：试婚，事实婚姻，法律问题 目录

一、试婚的基本理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）试婚的含义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）试婚的构成要件及特点„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（三）试婚与事实婚姻的区分„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、目前我国试婚现状及产生的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）试婚无立法„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）试婚中的财产关系„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）试婚中的人身关系„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（四）试婚中的损害赔偿„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

三、试婚在我国立法中的完善建议„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（一）规定试婚的条件„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（二）试婚协议及条款„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（三）双方之间的权利与义务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（四）试婚中的财产关系和人身关系„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 对试婚及其法律问题的思考

21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。

一、试婚的基本理论

随着社会的不断发展,社会现象也日趋多样和复杂,人们接受和对待新鲜事物的敏感度降低、对于一些社会特别现象的歧视和排斥程度大大降低,使得一些想“试婚”的人敢于尝试,而不必担心遭到社会的排斥。另外，社会的物质化明显提高了结婚成本,在现代中国,结婚不仅仅是个人的私事,是俩个家庭的事，更是一种社会行为。一桩婚姻要得到社会的认可,不仅需要在婚姻管理部门登记,还有很多复杂的社会程序。结婚需要举行一定的仪式,要宴请双方的亲友,更有青年男女还要度蜜月。因此,特别是近年来受到商品消费思潮的冲击,互相攀比致使结婚的费用越来越高,使一些人特别是城市里的一些男青年无法承受,但他们又不愿意放弃自己的小家庭生活,于是“试婚”就是最佳的选择。而在中老年人之间,考虑到子女问题、财产继承问题,其比年轻人更为谨慎,因此当事人往往选择“试婚”。

（一）试婚的含义

“试婚”并非一个法律用语，也无专门法律规范对其进行定义、规制。因此，我们只能从现实中存在的“试婚”现象进行概念总结、提炼。目前，学术界对“试婚”的定义有以下几种： 试婚，顾名思义就是实验婚姻，它不是正式的婚姻，只是男女双方在正式步入婚姻殿堂前的一次实验。1在中国人的思想里试婚是被谴责的，它打破了人们对于婚姻的严肃性。试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而较为短暂地、过渡性地共同居住和生活在一起的行为，目的在于检验双方是否适合结婚，其实质就是未正式结婚前试行同居的婚姻形式。2(二)试婚的构成要件及特点

1、“试婚”主体是未婚男女双方。一方面，“试婚”的目的是建立婚姻关系，因此，双方必须未婚，包括已婚离异的单身男女，否则将构成对合法婚姻关系的侵害。另一方面，“试婚”的主体必须是男女双方，同性之间不构成“试婚”，这是由于我国《婚姻法》目前不承认同性婚姻。

2、“试婚”须双方完全自愿。“试婚”是为了将来缔结婚姻，因此根据我国《婚姻法》的自愿原则，双方当事人须在协商一致的基础上进行“试婚”，否则将构成欺诈、胁迫等，不是真正意义上的“试婚”。

3、男女双方必须达到结婚年龄且不存在禁止结婚的情形。我国的婚姻法对结婚主体的限定是为了保护当事人及后代的健康。因此，“试婚”作为结婚前的一段过渡期间，也应当满足这些条件。

4、“试婚”须以缔结婚姻为目的。这是“试婚”与一般的非婚同居相区别的最主要的特点，“试婚”当事人在主观上以缔结婚姻为目的，而一般的非婚同居不要求以缔结婚姻为目的。

（三）试婚与事实婚姻的区分

试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻有着明显的界定。我们应加以区分。试婚与事实婚姻的区别如下：

1、结果不同 试婚的结果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种试婚关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。

也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方的感情，并不受到法律的约束。而事实婚姻的双方当事人则不能随意解除试婚关系，想要解除事实婚姻关就必须采用法律规定的形式；如果事实婚姻的双方当事人并不想解除婚姻关系，法律明确双方当事人必须补办结婚登记手续。可见试婚与事实婚姻的结果是截然不同的。

2、受法律保护不同

试婚与同居一样，是不受法律保护的，当事人对试婚产生的后果只能由自己承担。试婚中当事人遭受的人身及财产损害只能按照《民法》或《刑法》的相关规定进行解决。而对事实婚姻，我国《婚姻法》采取相对承认主义，即只要符合结婚的实质要件，未办理结婚登记的去补办法定手续，那么事实婚姻的便转化为合法婚姻。即适用《婚姻法》的有关规定。

虽然我国法律并未明确规定禁止试婚行为，但是这种行为也不能受到法律的保护。我认为，尽管法律不禁止，但是为了自己的权益能够得到充分的保障，当事人还是应该采取合法的婚姻形式，以使自己的婚姻、爱情、家庭得到最大限度的保障。

3、解除的方式不同

试婚的双方当事人只要达成解除试婚关系的合意，那么试婚关系即可解除。而事实婚姻的当事人要求解除事实婚姻关系的，应当对子女和财产问题达成协议，到婚姻登记机关办理离婚登记。婚姻登记机关应予以受理，并做调解工作，调解和好的，补办结婚登记；调解无效的，登记离婚。如果一方要求离婚，或者双方同意离婚，但对子女和财产问题不能达成协议的，应向人民法院起诉，人民法院应当按照离婚程序办理。总之，试婚当事人可以自行决定试婚的解除与否，也就是说试婚关系的解除比较自由、任意，解除权完全在当事人的手中，并不受到法律的约束。而事实婚姻的解除则必须按照法律规定的程序进行。

二、目前我国试婚现状及产生的问题

“试婚”非法律用语，在我国目前的现行法律中没有做出相关规定，“试婚”也被人们理解为“婚前同居”。关于试婚问题，我国相关法律存在缺失和盲区，所以对试婚过程中产生的法律问题急需得到有效解决。在我国，这种行为也只能受道德所约束。基于我国目前对“试婚”的现状，如果“试婚”期间涉及财产关系部分的协议依法成立并生效的,受《合同法》的保护。如果“试婚”期间涉及人身关系部分的协议不受合同法调整,其实际的民事行为的责任由《民法通则》及相关法律法规调整。

因此，我认为我国现行对“试婚”的法律问题有：

（一）试婚无立法

试婚是法律中的一个盲点。我国现行法律中，没有明确禁止试婚，更没有对试婚者定罪量刑。但我们仔细研读《婚姻法》就会发现，对于同居方面，只是说“禁止有配偶者与他人同居”，“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。3新《婚姻法》中的“同居”指的是一种生活状态，它是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，其行为应受法律制约。4很显然这里的“同居”主要是指婚后与配偶以外的异性同居，而且对这种“同居”也没有什么处罚措施，更没有定罪量刑，只是在产生经济纠纷之后，作了一些财产处理的规定。法律对“婚外同居”是“如此宽松”，“婚前同居”即“试婚”就更不用说了。

例如：中国西南少数民族，如佤族、怒族、布朗族、景颇族等都曾有过不同的试婚阶段。如布朗族的订婚，称作“甘伯”，男方带茶、盐、烟、饭、菜及银钱到女家，女方父母收入礼物后，男方请求与未婚妻同居，得到许可后便和女方正式同居。结婚阶段叫做“甘内木”，是最后获得女方全氏族对同居的批准仪式。试婚阶段往往要经过一段未婚青年自愿同居“公房”的试婚过程。现代西方国家也有实行试婚制的，即当事人在婚前先同居一段，相互观察在生活、生理、心理等各个方面能否相互协调，然后决定是否履行法律手续、正式结婚。“试婚”已经成为我国目前一个无法回避和禁止的社会现实，但也随之产生了各种社会问题。尊重公平正义并不意味着放弃个人自由，实行宽容并不意味着要容忍不公正。因此，我认为我们应该对“试婚”进行适当的立法。

（二）试婚中的财产关系

试婚的当事人在试婚的过程中一般都会发生财产的混合，所以在试婚终止的时候不可避免的会产生财产纠纷问题。我试图从以下几个方面阐述试婚问题中的财产关系。、双方在试婚期间取得、形成的财产，若双方之间有协议的，按协议约定处理。没有协议约定的，能够证明属个人所有的，归其本人所有，否则归双方共有。试婚关系结束而结婚者，根据《婚姻法》解释之规定，婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产；婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的，仍属一方个人财产。试婚关系结束而不结婚者，在其分手时，没有财产约定协议的，一方个人财产自行处理；试婚期间形成的共有财产，不能证明是按份共有的，按共同共有进行分割，按等分原则处理，且考虑一方对共有财产的贡献大小，适当照顾生产、生活的实际需要等情况。

2、在试婚中，男女双方共同居住和生活，所以我们可以视其共同生活期间的财产为共同财产。可是，如果一方未经他方同意擅自处分他人财产，一般应为无权处分行为。对于该行为，他方不同意这种行为，也就是说没有经过追认，该行为视为无效。所以原物能返还的应当返还原物，不能返还的，可以折价或变卖财产并补偿受损害方的利益。但是，基于保护善意第三人利益，善意第三人取得所有权的，受损害方只能向擅自处理财产的一方要求赔偿物质损失。、试婚期间形成的债务，一般由欠债方单独偿还；有证据证明属共同债务的，由双方共同偿还，共同财产不足以偿清全部债务的，各方对债权人负连带偿还责任，多承担偿还责任一方，有权向另一方追偿。也就是说，试婚当事人在要解除试婚关系的时候，双方的财产分割按照协议优先的原则进行处理。在试婚的过程中，试婚的一方当事人也不能够任意支配对方的财物，否则将构成侵权。试婚中所产生的债务，在不能证明属于共同债务的情况下，也只能由一方当事人承担。可见，试婚当事人在试婚过程中并不能享有合法婚姻当时人的权利，而且这样一种财产关系的界定有时甚至会危及到试婚当事人之间的感情，虽然这样的界定在当前看来是比较公正的，但是从长远的角度来看，对试婚双方当事人来说较为不利。我认为，如果我国将对关于试婚问题进行立法的话，应充分考虑采用哪种方式既可以保护双方当事人的正当权利又不至于因为这种财产关系而危及到试婚双方当事人的感情。

（三）试婚中的人身关系

试婚中的人身关系包括当事人在试婚中的法律地位，前面已阐述，试婚并非合法婚姻，所以试婚者之间当然不是合法的夫妻关系，在此就不再进行详细解释。试婚中的其他涉及人身关系的问题莫过于试婚期间所生的子女及试婚中的继承权问题。

1、试婚期间所生子女。试婚期间所生子女属非婚生子女，根据《婚姻法》之规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。5《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓，可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

2、试婚的继承权。试婚期间办理结婚登记前，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，根据《婚姻法》解释之规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件并一直“试婚”但不结婚的，按事实婚姻处理，生存方享有合法配偶权利，即有继承权；1994年2月1日以后，按同居关系处理，生存方不享有合法配偶权利，即没有继承权，只有权分割双方共有财产中归其所有的部分。

因为我国相关的法律中有关于“非婚生子女”以及“继承人范围”的界定，所以试婚中的人身关系相对于财产关系来说比较容易界定。从当前的法律规定来看，试婚中所生子女可以得到相应的法律保护，这有利于子女的成长，以及对未成年人合法权益的保护。然而试婚者之间却并没有继承权，对于这个问题我认为应区分不同情况而定，如果试婚一方当事人对另一方当事人的进了较多扶养协助的义务，那么就应该享有继承权；反之，没有继承权。

（四）试婚中的损害赔偿

试婚中的损害赔偿问题大致可以分为物质损害赔偿及精神损害赔偿。而关于物质损害赔偿问题在上面的“试婚的财产关系”中已经提到，现对精神损害赔偿问题进行论述： 《婚姻法》第46条规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，该赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。6然而，试婚不受《婚姻法》调整，也不适用关于婚姻过错赔偿的规定。一方过错导致双方分手，如果因其过错行为直接造成另一方身体伤害，如虐待等，可按一般侵权处理，根据《最高法院对精神损害赔偿的司法解释》的规定主张赔偿，但不能基于婚姻法的规定直接主张赔偿。一些学者研究认为：精神损害赔偿可以从两个方面来看：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应适用于一切对人格权的侵害；二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦。确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。

我认为，如果在试婚过程中，当事人一方的人格权或者财产权益遭受到侵害时，试婚一方当事人虽然可以根据我国法律的相关规定提起精神损害赔偿，要求加害方赔偿受害方的精神损失，但是这种精神损害赔偿的范围比《婚姻法》中规定范围要窄很多，试婚双方当事人的权利并不能像合法婚姻当事人那样得到充分的保障。希望在以后的立法中能更好的保护试婚者在此方面的权利。

三、试婚在我国立法中的完善建议

虽然欧洲许多国家已经通过立法来保障试婚者的权利，但是在我国同居立法毕竟还是个比较前沿的课题。在我国试婚者这个群体自身的维权和争权意识不强，呼声不大，理论界相关的讨论也不多，政府因此也不够重视。但是我们应该清晰的看到因为没有法律的规范和保障，试婚所引起的各种社会问题已经无法忽视了。

我国著名的民商法专家杨立新教授就发表过关于试婚的文章。他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为”，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害”。7我建议出台相关的法律或管理条例对试婚行为予以约束。我认为，如果我国制定相关法律，应包含以下几方面：

（一）规定试婚的条件，如：

1、男女双方的同居；

2、同居是以夫妻名义进行的；

3、同居双方均达到法定婚龄（男22，女20）、双方自愿、双方均无配偶且不属于直系血亲或者三代以内旁系血亲、未患有医学上认为不应当结婚的疾病等。

（二）试婚协议及其条款，试婚协议应是在试婚当事人平等自愿的基础上达成的，应该反应双方当事人的真实意思表示；并且在试婚条款中不能出现危及当事人生命健康等违背法律规定的内容，以及明确规定属于无效条款的情况。

（三）试婚双方之间的权利义务，由于试婚关系毕竟不能等同于婚姻关系，法律在规定双方权利义务时，应有别于夫妻关系，但可比照婚姻法中夫妻双方的权利义务进行制定，如平等的劳动就业权、独立的人格权以及相互之间扶助及忠诚的义务。只有将这些权利义务以法律的形式明确的规定出来，才有利于更好的保护试婚者的权益。我认为可以对试婚关系当事人之间的权利义务确定以下内容：

1、试婚关系当事人不发生配偶的亲属关系，无论其共同居住多长时间，是否有子女，只要没有登记结婚，就不能认为是配偶。

2、不产生姻亲关系，不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间产生任何姻亲关系，与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于试婚关系。

3、在双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产。

（四）试婚中的财产关系、人身关系，如财产的归属及分配原则、试婚中的债务承担，以及试婚中产生的子女及继承权问题等都应予以明确的规定。特别是子女的亲子关系，试婚关系当事人所生子女，应当适用亲属法关于亲子关系的一切规定，发生父母子女间的权利义务关系，法律不得对其子女有任何歧视行为。

我相信，随着试婚中各种问题的逐渐显露和扩大，人们的维权意识的增强，试婚在将来必然会成为一个人们探讨的热门话题，政府也必将把试婚立法提上日程。我希望对试婚的立法能够很快的到来，这不仅保护试婚者的合法权益，更是对我国出现的法律问题的完善。参考文献 [1] 张文显：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年2月第3版。[2] 时蓉华：《社会心理学》，浙江教育出版社,2003年5月第1版。[3] 郑杭生：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社，2004年6月第2版。[4] 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年8月第六版。[5] 房绍坤：《婚姻家庭与继承法》，中国人民出版社，2007年3月第1版。[6] 胡乎：“精神损害赔偿制度研究”。[7] 夏吟兰：“21世纪婚姻家庭关系新规制”。

第四篇：对我国国家公务员制度实施过程中几个问题的思考

对我国国家公务员制度实施过程中几个问题的思考

论文关键词：国家公务员制度制度实施法制化建设范围（外延）分类

论文摘要：在我国国家公务员制度的实施过程中，公务员制度的法制化建设、公务员的范围（外延）、公务员的分类等几个问题，导致了具体实施过程中国家公务员制度不同程度地存在功能的失调、错位以及制度实践与制度设计原初目的相背离。重新审视《国家公务员暂行条例》，进一步探讨这几个问题，对完善公务员制度、加入*+,后中国公务员制度的创新，都十分必要和紧迫。

自从党的“十三大”明确提出建立国家公务员制度以来，经过1989年到1993年的试点，1993年国务院发布《国家公务员暂行条例》和《国家公务员制度实施方案》，2000年我们已经在全国范围内基本建立起国家公务员制度。

反思国家公务员制度实施的十几年实践，笔者认为国家公务员制度的现状如同我们当前的小康社会一样，是低水平、不完善、发展不平衡和有较大发展制度优势空间的。国家公务员制度对过去人事管理制度的传统，继承有余，否定不足；对国外先进人事管理经验，舍弃有余，借鉴不足；在国家公务员制度的推进过程中，稳妥、渐进有余，大胆、创新不足。有着由“„国家干部‟这个概念过于笼统，缺乏科学分类；管理权限过于集中，管人与管事脱节；管理方式陈旧单一，阻碍人才成长；管理制度不健全，用人缺乏法治”转变成公务员的范围（外延）过于笼统，公务员分类不科学；管理方式单一；管理制度不健全，用人缺乏法治；在某种程度上向传统的“国家干部”模式的回归之嫌。全面建设小康社会和WTO下的公务员制度决不允许原有政府工作人员向国家公务员的过渡最终成为换“包装”、改“名称”。

本文拟就分析在我国国家公务员制度实施的过程中，导致具体实施过程中国家公务员制度不同程度地存在功能失调、错位以及制度实践与制度设计原初目的相背离的国家公务员制度的法制化建设、公务员的范围（外延）、公务员的分类等几个问题。

一、关于国家公务员制度法制化建设

从1993年国务院发布《国家公务员暂行条例》开始，国务院在实施的过程中又陆续制定了与之相配套的几十个具体法规，可以说具有中国特色的人事管理制度已初露端倪。但是，仍没有达到国家公务员制度法制化建设的要求。

我们虽然已有几十个国家公务员管理的相关法规、规章，但其中的具体条文多原则、多抽象，可操作性、适用性差，对公务员制度的实践无法起到具体的规范作用。同时，缺少一些比如有关国家公务员的聘任、调任、纪律、回避、退休、监督、责任追究等方面的单项法规。公务员法规体系仍不系统、不完整。法规之间不配套、不协调的现象比较突出，相互“打架”，不能形成合力。

特别是经过了十几年的实践，《国家公务员暂行条例》仍只是一个国务院发布的“过渡性行政法规”。国家公务员制度作为一项重要的政治制度，理应具有基本的法律地位，而《国

家公务员暂行条例》却迟迟没有上升为全国人大或全国人大常委会制定的法律——《国家公务员法》。“暂行”规定在较长时间内代替正式法律是极不正常的。法律权威的欠缺导致其在相当程度上不能引起各级领导的高度重视和保证实施。在公务员具体的管理过程中，“以权代法”、“以人代法”等不正常局面仍屡见不鲜。

改善这种状况首先要深刻认识到建立国家公务员制度是实现“干部管理法制化”的重要标志，健全法制是完善公务员制度的基础。为此，今后我国国家公务员制度的完善必须在法制化建设方面取得新的突破：一是适时修订宪法，将“国家公务员”的概念写进宪法中。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律权威。我国现行的“八二宪法”虽经多次修正，但修正的内容主要为经济方面，涉及政治方面的不多。国家公务员的概念始终没有体现在宪法中。现行宪法中使用的相关概念是“工作人员”、“行政工作人员”。这些沿用下来的概念，含义既不统一，又不清楚，在使用中容易出现分歧。应当高度重视国家公务员制度，将国家公务员的概念写入宪法，并明确国家公务员的法律地位以及国家行政机关与国家公务员之间的基本关系。以此提高国家公务员立法的效力，强调国家公务员制度的重要性，以加强对国家公务员的监督与保障。有些国家已经把有关公务员的条款写进宪法里的做法是值得我们借鉴的。二是要提高立法层次。在对国家公务员制度十几年具体实施过程认真总结与反思的基础上，立足中国国情，借鉴国外公务员制度立法的成功经验，结合加入WTO后新形势的要求，尽快将作为行政法规的《国家公务员暂行条例》上升为全国人大或者全国人大常委会制定的法律——《国家公务员法》，提高其法律地位，增强其权威性，使之成为依法管人、依法行政的重要依据。各级政府及其人事部门要积极协助全国人大完成该法的订立。三是应逐步出台空缺的单项法规。当前的重点是制定公务员聘任、调任、纪律、回避、退休、监督、责任追究等方面的单项法规，力争建立起较为系统、完整的公务员法规体系。四是根据《立法法》和现有法规的实施效果对已出台的各单项法规进行全面评估，进一步修改、补充和完善，真正做到有法可依，依法管理。五是加大对国家公务员的法制宣传，加强对各级执法人员的培训，使法制观念深入人心，加大执法监督力度，建立人事执法责任制和评议考核制。“用法律规范法律的实施，用制度保证制度的执行”做到执法必严、违法必究。在进行国家公务员法制化建设的同时，要同步地根据依法治国，依法行政的要求，积极推进国家公务员制度的法治建设，实现由“法制”到“法治”的转变。

二、关于国家公务员范围（外延）

合理界定国家公务员的范围（外延）是对公务员进行科学管理的前提基础。

《国家公务员暂行条例》第三条规定：本条例适用各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。《国家公务员制度实施方案》进一步明确了实施国家公务员制度的范围（外延）包括：各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员；其他行使国家行政职能、从事行政管理活动的单位中除工勤人员以外的工作人员。上述工作人员包括在国家行政机关中从事党群工作的人员。从表面上看，国家公务员范围（外延）的界定比较明确，但实施过程中，弹性大、问题多。

1993年，中共中央发出[1993]8号文件通知，中国共产党的各级机关参照试行《国家公务员暂行条例》。1994年6月，中共中央又先后发出文件，通知人大常委会机关、政协机关参照执行《国家公务员暂行条例》，对民主党派机关和工、青、妇等社会群团机关的工作

人员也要求参照《国家公务员暂行条例》进行管理，并强调参照管理工作要“抓紧进行，保证同步实施”。

这样一来，模糊了国家公务员队伍的概念，不适当地扩大了国家公务员的范围（外延），与建立国家公务员制度的初衷相背离。除却各级国家行政机关“按照”《国家公务员暂行条例》实施国家公务员制度之外，又增加了完全行使国家行政职能，但使用事业编制的单位“依照”国家公务员制度进行管理；党的机关、人大、政协、各民主党派以及部分社会团体机关“参照”国家公务员制度进行管理。这“三照”（按照、依照、参照）看起来按系统划分，比较清楚，但党、政、群、事业单位常常交织在一起，“几块牌子，一套班子”，很难分开。

党的机关、人大、政协、民主党派机关和工、青、妇等社会团体与国家行政机关担负的职能不同，其人事管理方面也有着各自不同的特点。由于除国家行政机关（政府）工作人员以外的其他类型的干部管理体制尚未出台，“依照”、“参照”国家公务员进行管理，在一定时期内是不得已而为之，是过渡方案，权宜之计。但是，如果这种暂时性的权宜过渡方案逐渐演变成为长期做法，那么今后不可避免地会重新走上以往那种“不同类型干部，同一模式管理”的老路。

因此，应该重申和严格界定国家公务员的范围（外延），在继续稳步推行与完善国家公务员制度的同时，全面推进干部管理制度的改革。借鉴国家公务员制度已有的经验，坚持具体情况具体分析，逐步建立起不同类型干部的多样化管理模式的新体制。2001年中共中央《深化干部人事制度改革纲要》的下发，给干部人事制度改革进行了总体规划。2002年开始推行的国家统一司法考试，也有望形成独立的法院、检察院等司法系统人员的分类管理机制，为党委、人大、政协和群众团体机关工作人员等原来“参照”或“依照”国家公务员管理的人事管理改革提供了重要借鉴。虽然现在法院、检察院招录机关工作人员仍是纳入政府招录国家公务员计划之中的。

三、关于国家公务员的分类

《国家公务员暂行条例》第九条规定：国家公务员的职务分为领导职务和非领导职务。!/#这样的划分没有体现“专业分工”这一职位分类的特点，而且《国家公务员暂行条例》对国家公务员只有职位分类，没有做出管辖分类，没有解决科学分类的问题。科学的分类是人事管理的基础，没有科学的分类，要想达到科学的管理是不可能的。

笔者认为，应根据国家公务员的产生方式及管理机构的不同，将国家公务员划分为政务类公务员和业务类公务员。事实上，应该说是“恢复”国家最初提出的把国家公务员划分为政务类公务员和业务类公务员。政务类公务员是指依相关法律、法规选举产生或政治任命的工作人员，其任职方式由党委组织部门依据相关法律或章程，选举产生或政治任命产生。业务类公务员是指除了由选举产生或政治任命产生的政务类公务员以外的公务员，业务类公务员按照《国家公务员暂行条例》进行管理。

从英美等国的国家公务员制度建立过程，我们可以看出：实行“政事分类”、“两官分途”，正是现代公务员制度的本质内容和应有之义。公务员分为政务类和业务类，反映了当代人事管理一般规律的要求。世界上实行公务员制度的国家，尽管对公务员范围（外延）的界定有

大（如法国、日本）、中（如美国、德国）、小（如英国）之分，但一般都将公务员分为政务类公务员（即政务官）与事务类公务员（事务官）两类。将公务员分为政务类与事务类是实行公务员制度的资本主义国家的通常作法，也是实行公务员分类的前提条件，反映了人事管理的一般规律。

“„两官分途‟只是一个管理体制的技术原则，不具有制度本质的意义”。把公务员划分为政务类与业务类有利于完善“党管干部”!和强化业务类公务员的日常管理；有利于改善实际上不同程度存在的国家人事制度上权力过于集中，党政不分，人身依附等“家长制”现象，以及政府工作和经济建设中的某些短期行为；有利于在法治化的基础上，使政务类公务员的管理日趋民主化，业务类公务员的管理不断专业化。

事实上，我国国家公务员未作政务类与业务类的划分是由于1989年政治**后，不少人将推行公务员制度与“全盘西化”联系起来。虽然中央最后坚定地选择了国家公务员制度，但是对原有框架与具体内容作了部分调整，放弃了将公务员分为政务类与业务类的提法。可见，我国国家公务员的分类采用了领导类与非领导类的划分，而没有采用政务类与业务类的划分是当时**的政治局势使然。事实上，这种只是为了适应当时紧张的政治形势和我国行政传统的过渡性划分在实际运行中也很容易走样，比如上一级非领导职务的人员对下一级非领导职务的人员实行“领导”，结果还是分类不清。

反映人事管理规律性的东西是客观的，并不会因为人为的因素而改变。如果说《国家公务员暂行条例》在最终审定时放弃了将国家公务员划分为政务类与业务类的构想是不得已而为之，那么在当前稳定的政治局势下，就应该遵循人事管理一般规律，大胆借鉴国外科学的人事管理经验，重申国家公务员政务类和业务类的科学分类，全面推进国家公务员制度。

四、结语

国家公务员制度是一项重要的政治制度，是国家行政体制正常运作的重要保证。国家公务员制度的顺利实施与政治体制改革、行政体制改革（尤其是政府机构改革与政府职能转变）相互适应、相互促进，而当前最主要和最急需的是后者为前者创造一个良好的大环境。政治体制改革将实现中国政治的民主化与法治化，建立一个廉洁、高效、负责任的现代政府，这将会大大改善国家公务员制度实施的政治环境。政治制度是属于政治层面的问题，国家公务员制度是属于技术层面的问题，“在政治层面问题与技术层面问题相互交织的情况下，解决政治问题往往是解决技术问题的前提与基础。”

当前的行政体制改革，尤其是政府机构改革与政府职能转变也制约了国家公务员分类制度的科学化和合理化。机构改革与人员分流虽然取得了阶段性的成果，但无论是过去，还是现在进行的政府机构改革都还只是一个过渡性的方案，离为国家公务员制度的实施创造一个良好的环境还有很大一段距离。

我们应主要从以下几个方面入手：其一，深化政府机构改革，切实转变政府职能。按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求，把机构改革和人员转换结合起来；摆正政府的位置，认清政府的角色，处理好政府与政党、政府与社会团体、政府与企事

业单位的关系，探索各自的管理机制，调整政府的职能结构，实现政府职能的优化。其二，理顺党政关系，在坚持党管干部原则的前提下，转变党管干部的方式方法。其三，扩大政治民主，逐步实现政治民主化。“若不扩大政治民主，民主若不能成为转型社会的价值取向，公务员制度的健全和完善也不可能真正实现。”只有全方位推进政治体制改革，实现政治民主化、法制化和公开化，才能为公务员制度的顺利实施以及创新提供一个良好的外部环境。此外，完善的市场经济体制、高度发达的商品经济、高度的社会流动性与分化性的社会结构、先进的思想文化建设都影响着国家公务员制度的实施。一定要认识到一项制度的实施与完善不是孤立的，而是在一定环境之下进行的，是与其他制度、其他因素相互联系、相互影响的。要解决国家公务员制度实施中的问题，决不能“头痛医头，脚痛医脚”，要进行制度外环境的优化和制度外其他制度的建立与完善。

第五篇：“收费公路节假日免费政策及其实施过程中的法律问题”研讨会召开

“收费公路节假日免费政策及其实施过程中的法律问题”研讨会召开

来源：东南大学法学院 作者：佚名 日期：2012年09月21日 浏览：

9月18日上午，适逢《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》即将迎来第一次大考之际，东南大学交通法治与发展研究中心“收费公路节假日免费政策及其实施过程中的法律问题”研讨会在东南大学榴园宾馆成功举行。

此次会议由东南大学法学院副教授顾大松组织。出席会议的有上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈，东南大学法学院叶树理教授、李煜兴副教授、虞青松博士，南京工业大学法学院刘小冰教授，北京市大成（南京）律师事务所律师冯现芹，第一财经日报记者王培霖，现代快报记者田雪亭，东南大学法学院部分硕士研究生以及对该问题热心关注的部分微博网友。

首先，顾大松介绍了东南大学交通法治与发展研究中心情况，随后对收费公路节假日免费政策的出台背景进行了梳理，并对收费公路节假日免费政策的发展走势提出了自己的观点。他认为收费公路节假日免费政策提供了公路收费制度改革的契机，其中的重点在于实现高速公路管理体制的事业化。

刘小兵教授强调，应当根据融资渠道来明确高速公路收费的性质。长远来看，高速公路建设投资应当回归民间资本，实现私营化。法律制度上，通过制定完善“行政收费法”予以规制。

傅蔚冈院长援引美国“高速公路燃油税基金”做法，提出节假日免费虽是让利于民的体现，而做好补偿工作尤为重要。讨论过程中，傅院长旁征博引，指出我国宪法、行政许可法等均对私产和补偿有规定，如果对高速公路节假日免费补偿问题不予高度重视，那么，今天政府可因一纸政策拿走高速公路的收费，明天，就有可能一纸条令取走公民的私产。王培霖记者则撇开法律程序，从价值判断的角度，提出应历史地看待节假日免费，这一政策只是轻微纠偏的一个过渡性措施。微博网友马志恒等也结合绕城公路等实例展开热烈讨论，指出尤其应当关注对广大股民予以补偿。

虞青松博士依托其博士论文，在系统阐释了公用事业性收费的法理基础、类型、主体基础上分析了公路收费权的法律属性，提出了收费公路改革的方向。李煜兴副教授通过对论文观点的点评，提出不能用公用物品理论加以解释，高速公路收费事业化行不通。

最后，叶树理教授进行总结和点评，他在比较各国做法的基础上，提出高速公路收费应是一种权利，如何定性应进行价值考量，分配正义更是中央与地方之间的分配正义。