第一篇：劳动合同法给HR带来的挑战和发展机遇-常凯
[何国玉] 各位会员朋友大家好！常凯教授您好！非常高兴您今天做客中人网，也感谢各位会员朋友的支持！
[常凯] 谢谢何总，我是常凯。很高兴今天下午亲临中人网，跟何总与网友们一同探讨“劳动合同法”颁布给HR带来的全新挑战和战略发展”。
[何国玉] 我是今天访谈的特邀嘉宾主持，中人网CEO何国玉。
2007年6月29日颁布的“劳动合同法”引起了全社会各界的广泛关注，对企业主、员工有着深远的影响。
而“工作相关”的人力资源从业人员们更需要对此法的战略意义进行深刻的理解，以便系统的规划后期工作、应对法制环境变化所带来的机遇和挑战。
作为中国人力资源开发与管理门户，我们非常高兴能为我们92.3万HR会员们请到《劳动合同法》课题组组长，中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、劳动法博士、博士生导师、中国劳动关系学会副会长、中国劳动法学研究会副会长常凯教授。今天下午在线时间为两小时，我也准备了几个问题要请教常凯老师，大家有问题也可以发帖，工作人员会挑选其中最具代表性的问题请常凯教授回答，其它问题我们会请另外的劳动法律师进行文字回复，当然，如果常凯老师愿意全部回答，我们很欢迎！《劳动合同法》的基本特点和要求：（这一部分我初步构想请教您以下两个问题）A、常凯老师，第一个问题我希望能请您分析一下这部“劳动合同法”颁布的社会背景和政治原因，我看到您和美国麻省理工学院商学院教授、美国最著名的劳动关系和人力资源管理专家托马斯.寇肯先生的一次聊天时托马斯先生曾经提及：“从解除管制、自由发展开始，美国的经济从1980年到现在增长了百分之七十，但是美国国民的生活水平没有增加。经济发展和人民的生活水平之间的差距越来越大。中国也是一样，如果中国政府听取了企业方反对2007”劳动合同法“的理由，中国的经济发展和生活水平的之间的差距也会越来越大，不利于企业内部契约的稳定。”您认为这是这部被众多企业家、商会反对的“对中国所处发展阶段的企业相对苛刻的合同法”得以颁布的主要“社会、政治原因”吗？
[常凯] 应该说中国的劳动关系和劳动法的情况，和美国80年代，可能更早一点——五六十年代，甚至三十年代的时候相同，要看比较什么问题，但是不是和美国现代的相比，作为托马斯他对全球劳动问题和劳动法有更广阔更高的认识，我想主要分析我们自己的情况。刚刚你提到的问题，关于社会原因和政治背景，其实都可以归结为社会原因。社会原因可以是经济、政治和其他一些社会方面的事。首先我认为这个法律颁布、制定和实施，它对于中国而言，经济原因恐怕是最主要的原因。
[何国玉] 您所说的经济原因，是为了让经济得到更持续的发展？还是指经济过热要抑制。[常凯] 不涉及到经济要抑制的问题，涉及到中国经济发展的模式，中国经济发展的方向。应该说20多年中国经济体制改革，中国在经济方面取得巨大成就，GDP每年以10%速度增长，但是GDP怎么样才能够持续的增长？这个问题恐怕还是一个需要研究的一个问题。因为这20年，我们更多的竞争力也好，还是经济增长的这种动力也好，更多的发挥了我们的比较优势。
[何国玉] 现在这部法有可能使得这个比较优势在短期之内丧失。
[常凯] 你说的对，问题是我们比较优势还能维持多长时间，不是法律制定以后，比较优势丧失。
[何国玉] 就是比较优势已经丧失。国家在引导企业朝创新，而不是因为低成本的劳动力导致竞争力的方向发展，这是国家的引导方向。除了引导企业朝着具有创新竞争力的方向发展之外，是不是也因为长此下去，国家稳定性也有一定的风险？
[常凯] 这就涉及到第二个问题，就是社会原因。最近特别是十多年以来，随着经济快速发展，中国也出现了另外一个问题，就是社会不公平问题，社会发展和经济发展不同步的问题非常突出。这种不公平主要表现在两极分化，经济发展了，但是并不是所有社会成员都享受到经济发展的成果。这就使得社会矛盾比较突出，最突出的矛盾就涉及到劳动关系的矛盾。广大的劳动者，农村的进城的务工人员他们在改革当中，收获非常有限，甚至是负的收获，更多的承担一种成本，承担了一种责任，一种牺牲，但是他们在自己地位是相对下降的，收入也是相对下降的，两极分化的问题在中国非常突出。而且就此引起的社会矛盾，已经直接影响了中国社会经济整个的稳定和协调发展。
第二就是你说的政治原因，中国是社会主义国家，社会主义国家我们可以在理论上探讨很多不同的特点，大家都可以说出各自的道理，有一点恐怕大家认可的，就是社会主义国家应该是大多数人的国家，应该考虑到大多数人的问题。但是前几年，我们这样一种政策实际上作为大多数，特别是基础的劳动者经济上没有分享到改革的成果，经济地位下降，而政治上，他们的地位也在下降，他们和政府的关系，和党的关系实际上都面临一种考验。
[何国玉] 因为我们是长时间的朋友，我非常理解您一直在强调，比如要关注劳工的利益。其实您也是站在希望企业获得更好的发展的角度强调这一点。我认为以我对您的了解，我觉得您是站在更高的世界的高度，看到很多发达国家走过的历程，看到了如果在这个时间点上，我们再不去关注劳动利益会给企业发展以及行业、国家的经济带来负面的东西。所以你在强调这一点。
[常凯] 我觉得你还是很理解我为什么要提出这些想法。我们谁都不希望企业不好，我们国家并不是阶级斗争，阶级冲突的这样一个国家。我们希望整个国家具有强大的竞争力。但是如何取得国家这种竞争力呢？它不仅仅就是企业营利就能解决的。
[何国玉] 企业的营利分配帮助他获得持续的竞争力。
[常凯] 这是一个方面，另外国民要形成一个合力的竞争力，如果你现在感觉不到，将来付出的成本将会很大的。而且企业也绝不会在国际竞争当中取得优势。
[何国玉] 我理解您的良苦用心，挺感谢您站在这样一个角度，很多企业对您有一些负面的感受，我觉得您很用心良苦。
[常凯] 上次新浪采访的时候，一上来就问我这样的问题，有人说常老师您是劳工代表。
[何国玉] 您更多希望经济和企业获得更多更好的发展。
[常凯] 目的是这样，但是怎样获得，现在最突出的问题，我们在劳动问题上如果处理不好，没有一个完善的劳动政策，中国的经济不可能持续发展。
[何国玉] 您是强调每个阶段最需要解决的主要矛盾。
[常凯] 简单说我是劳工代表，我自己并不认为是这样，我认为我是一个知识分子。我可能站在更客观更中立的角度对劳资关系发表自己的看法，但是我为什么更强调劳工问题呢？因为劳工问题是现在最突出的问题，这个问题影响的不仅是劳工自己，而且直接影响企业，影响到整个国家的竞争力问题。
[何国玉] 我今天之所以问您这个问题，是希望我们的92.3万会员听到您对这些大的政治背景，社会背景的分析之后，能够更好的去和自己企业内部沟通交流，否则一些老板们会觉得这个法条让我们没法干了，但是我想如果他们能理解更深刻，解释更到位，他们可能就会引导他的企业家，其实是帮助我们营造一个更好的竞争环境。所以我今天特别替大家问您这样的问题。
[常凯] 谢谢！
[何国玉] 我们还看到，这部劳动合同法非常强调建立工会或者是以职代会集体谈判的方式解决劳动分歧，同时我也注意到，您和麻省理工大学的托马斯之间的谈话，托马斯给了我们一个建议，说是在现在这个变化的世界，我们还应该看到集体工资谈判，如何与企业战略相结合的问题。如果现在片面强调工资增长上的集体谈判，会使公司转移到其他地方、其他国家，最终原来国家什么工资也得不到。我看到您和他两人之间虽然远隔千里重洋，但是大家学术观点非常接近，我想看看您能不能给我们谈谈，这部法会不会使得企业在短期之内经营变得更艰难，甚至倒闭。如果这样，可能更多的工人会无法就业，反而失去更多的保障。
[常凯] 你提出这个问题非常有价值，确实是非常宽泛的一个问题，不是简单的几句话就能说出来，你提到托马斯引用他的观点，我觉得这条非常值得我们的借鉴。在我们国家没有这样的理论，而是雇主怎样降低成本这样非常技术性的东西更多一些。
[何国玉] 就是更战略性的雇主策略，站到一个战略高度，用战略眼光来看，究竟应该用什么策略来对待劳工问题。
[常凯] 对，80年代美国劳动关系面临一个转型，非常重要一点，就是当时工会的作用并不是非常突出，就是工会的作用，传统的集体谈判的情况发生了一种变化。人力资源HR界兴起来，和我们这个情况不太一样，在这种情况下，原来的工会也在努力争取自己的权利，而雇主也和工会在进行一种更合理的一种抗争，在这里面，我觉得这种抗争对双方发展都是有好处的。并不是说双方和和气气就能解决的。这是在承认矛盾，解决矛盾的过程当中促进双方。在这种情况下怎么办？托马斯提出这样的观点，这个观点对我们的意义在于哪里呢？就是中国现在劳动关系的构成形式，基本上还是个体，或者个人的劳动关系，就是劳动者个人与企业相互之间的关系。我们虽然也有工会，但是我们工会的作用发挥，离法律对它的要求还是有明显的差异。
这个里面提出一个问题，中国下一步会怎样。如果根据市场经济国家劳资关系调整和经济发展一般要求来说，劳资双方它的这个关系处理的如何，是企业能不能具有竞争力，国家经济发展能不能协调的最基本的一个条件。
[何国玉] 我知道您是一个对于世界所有的发达国家，包括比如欧洲、日本，美国的劳资关系的研究是比较深入的一位学者，现在这个法律这么严格，似乎和日本现阶段企业用工，企业文化所存在的环境背景更相似，您能谈一下日本企业怎么做的，以及它的做法缺点优点，以及环境背景给我们作一个借鉴。
[常凯] 各个国家的情况都不一样，由于历史、文化、经济发展程度状况所决定的。我在日本教过书，对于日本也做过一些相对比较深入的研究，总体说来，还是一种国外的研究，不像中国这样。日本大家可能都感觉到，日本劳资相对比较和谐，从企业一个最明显的感觉，就是日本的员工敬业，下了班都不愿意走，都要加班，而且不愿意跳槽，一辈子在一个企业干到底，而且以此为荣。这是它的文化，可是为什么他就愿意干活，不愿意歇着，这个问题可能比较复杂。
我在日本，我有很多日本老板的朋友，还有日本工会的朋友，还有日本官方的朋友，我就感觉日本员工之所以对于企业，用中国话来讲的就是忠诚，忠诚度，为什么会有这种忠诚度？非常重要的一点，就是什么呢？就是企业对于员工的这种关心，这是一种回报，日本的管理，有时候我们看是家族式管理，它的一些重要的劳工策略，包括终身雇佣，年功序列工资等。企业工会主要是根据产业的谈判在企业内部实施贯彻这个东西。日本注重将企业当成一个利益共同体，而且家族式的管理。家族式管理，过去我们对家族式往往是负面看它的作用。
[何国玉] 我有一个体会到的，你所讲的日本企业家族式管理，把每一位成员都当成家族成员。[常凯] 你这个理解是对的，以前我们的家族式是家长制，我想怎么样就怎么样，这可能是一个方面，但是另一方面家长对于自己的孩子的关爱，把他管得很严，那是希望他将来有出息有作为，日本是我对你要求严格，你必须做到，你做不到你就不是一个合格的工人。这方面你犯错我要体罚你，但是该给你的关怀都会给到，包括生活，工资待遇，福利待遇，老板比员工考虑的有时候更深入一些。
[何国玉] 我曾经在03年的时候，给日本企业家协会的清家彰敏教授做讲座的时候，清家彰敏教授给我们讲过丰田的故事，丰田的管理者故意让员工去踩地雷，犯错误为他付代价，之所以这样做，是为了培养他们的成长，当时我在讲座上，很多人不理解，就会觉得如果在中国你要这样做，你损失很大。如果这些人明天就跳槽了，你还不知道这个成本为谁付了的。
[常凯] 在日本这个情况不是个别现象，很多企业对于员工都是这种要求，要求一步一步提升，一个学生在北大读了博士，后来在日本工作，他在中国拿到博士学位回去从最基层的店长干起。日本企业是告诉他一步一步怎么发展，这个里面不仅仅要锻炼他，而且把他当成自己的人，不是使了就完，而是考虑整个职业生涯发展和企业发展是联系在一起的。
[何国玉] 其实您一直坚持说，这部劳动合同法会使得各个行业的人才竞争环境得到更良性的一个引导，以前，举个例子说，我没有要求这么严格的这部法，今天随便招一个人，明天炒掉就可以了，今天签一年合同，到期就没有什么赔偿，但是这部法的要求，使得这些企业在员工招聘的过程当中，相对比较慎重，用一句开玩笑的话，以前就像找女朋友随时可以分手，现在变成娶老婆，离婚的成本比较高。是不是这样一个法制环境，会使得中国的企业就像日本企业一样，对员工用长期合作态度去选拔，去判断，去培养。[常凯] 我想肯定有一些违法经营，违法用工的企业会为此付出很大的成本，甚至因此而破产，这是一个好的现象。但是另一方面对于守法企业使得他更加具有竞争力，荣事达的一位老总过来找我谈，他说我们在那最早做人力资源管理，他说在中国随便做根本没有任何规则，我说恰恰劳动合同法颁布以后，你最具有竞争力，因为你以前守法，以后更习惯于守法，别人想守法恐怕有一个适应阶段，还没有这个守法能力。我们这个社会，应该鼓励守法的企业，让他们更好的发展，成长。对于那些不守法的就应该自然淘汰，使得整个企业的竞争力提高。我们是不是回到你刚刚提的问题，就是托马斯提出集体劳动关系的问题，和工会的问题。
托马斯提出这个问题，是根据美国的情况，但是中国的情况和这个不一样，中国的工会根本没有达到那样一个程度，就是需要能够靠自己团结的力量，要求老板涨工资，甚至工资高到企业都无法营利的情况。但是我觉得有两点，第一点，恐怕我们要估计到中国将来这个劳动关系的构成形式，不会总是停留在个人劳动关系上，总会发展到集体劳动关系，这是市场经济劳动关系法制化的一个基本要求，就是集体劳动关系，这是一个趋势。而且这个法里面，这次多处提到工会和工人集体的作用，恰恰是引导考虑到将来以后中国的劳动关系转型，让大家有所准备，准备对于企业的意义在于哪里呢？将来企业面临的恐怕不是一个一个员工，而是一个集体的员工。面对集体的员工你有能力去处理这个问题吗？应该说，我们现在企业基本上没有这方面的训练。我们的工会并没有成为与企业抗衡的或者制衡制约的一种力量，我们基本上利益一体，老板控制企业，控制工会这是一个非常普遍的现象。我们的老板要遇到工会以后，在多数情况下是一层不变。非常典型的一个案例，一个首钢在秘鲁收购一个钢厂，一开始雄心勃勃准备大干一场，但是这个问题很难办，遇到一个强劲的工会，你要裁员我不同意，你不接受我意见我罢工，你裁不了我们还要求涨工资，我们企业哪遇到过这种事，企业和工会在某种意义上它确实在利益上追求是不一样的，但是有一个怎样合作的问题。比如我们谈到雇主策略的问题，怎样对待企业工会有一个选择，有几种模式可以去选择的，但是我们不了解，我们不能简单听说工会可以组织罢工就抵制工会，如果有雇主策略，就有工会策略，这是一个博弈的过程。我们的企业根本没有这个，所以将来以后，随着劳动关系转型，集体调整这样一种程度越来越高的时候，我们的企业能不能适应，这是一个问题。
[何国玉] 这个趋势是一定的。
[常凯] 很明确的，就是怎样一步一步怎样实现的问题。第二点是什么呢？工会肯定要按照法律要求，它应该维护劳动者的利益，提高劳动标准，这是一个目标。但是工会的要求，应该不能超过一定的度，杀鸡取卵。企业不能对员工杀鸡取卵，工会也不能对企业杀鸡取卵，如果工资涨得很高，企业无法经营也不行，所以工会要求和雇主要求有一个博弈和磨合，最后妥协的这样一个过程，最后达到双方能够接受的条件。
[何国玉] 您认为工会是群众智慧？还是属于部分少数人的智慧？
[常凯] 工会就其基本组织结构是劳动者自愿结合的，所有行为，包括提高工资，集体谈判，甚至集体行动，如果按照严格的法律程序都应该会员投票决定。比如罢工在国外没有50%的会员投票是不能罢工的。
[何国玉] 听到这里，我的感受就是，我们的党和国家在体制上其实面临同样的问题，就比如说民主选举，还是民主集中制。这是我不想多谈的问题，因为和政治体制相关的，不要多去谈它。而且我的体会，您刚刚讲的，我相信有很多在线的会员其实挺恐惧了。
[常凯] 其实不要恐惧，恐惧恰恰是因为我们没有这种准备，因为不了解情况。真正有工会的地方，我们还可以举另外一个例子就是德国。德国恰恰是因为工会的作用发挥，企业具有相当的竞争力。德国可能我相对的去的次数比较多，一些企业，比如像汽车厂商我都去参观，一些服装厂，电子厂，而且在大学里面，还有一些NGO组织，工会组织都跟他们有所接触。
[何国玉] 它为什么可以做到这一点？
[常凯] 德国第二次世界大战战败国，东西德被军管，使得德国的经济处于最低点，但是十年经济恢复，50年代经济恢复，60年代经济发展，70年代经济起来，80年代经济强国，十年一个台阶，非常重要的一点，就是德国很好地处理了经济发展当中的劳资矛盾，形成全民一体，动员全民族的力量来发展经济。
[何国玉] 就是那个阶段没有强调大家互相之间的对立和矛盾，而是目标一致干一件事情。[常凯] 不是这个，承认矛盾，承认差异，但是有一个很好解决矛盾的办法。
[何国玉] 就是很理性很客观的说这是实质，但是我们还有基于这些实质更崇高的目标。
[常凯] 国人可能都是这样思考，我们不承认矛盾，我们是利益一体的，我们是和谐的，实际上这仅仅是一个目标，恰恰是承认矛盾以后才能达到，不承认矛盾很难达到这个目标。
[何国玉] 真实是做出正确选择的首要基础。
[常凯] 有人可能对于工会也好，对于劳动者也好，认为是天然对立的，但是能很好的解决的这种对立，把这种化解为一种力量，转化这种对立。
第二德国采取什么措施？三大措施，第一工人参与，第二共同决定，第三企业委员会制度，企业工人委员会制度。工人参与这一点，这个和我们不一样，比如中国也有工人参与，因为我们是公有企业，我们是主人翁所以我们参与，自己的企业自己参与。德国不是，德国是在私营企业，老板自己的企业，要求工人参与。这一点我们往往想不通。
[何国玉] 它的意思这是大家的共同的事业？
[常凯] 他就认为对一个企业来说，并不是企业资产所有者的企业，没有工人不叫企业，没有工人叫厂房机器，有了工人结合起来能够生产了才叫企业。企业没有工人的力量，工人的投入不可能具有竞争力。
[何国玉] 越让大家参与，其实大家能更好的投入。[常凯] 而且这个里面还考虑生产要素的结合。[何国玉] 这是民主集中制还是纯粹的？
[常凯] 民主集中制是中国思维方式，我们对于民主集中制的方式无法衡量国外的这种状况，国外具体说它的是一种什么状况，不要用我们的概念给他们套。这个里面恐怕还有一个大的背景，就是第二次世界大战以后，德国人第二次世界大战后，对德国出现法西斯，希特勒这样的历史现象的反思。政治上的集权、独裁，出现了法西斯、希特勒，他们考虑的更深，他们认为不光是政治上的，企业垄断，企业和集权完全经济上的垄断和政治上的集权结合到一起，就形成了这样一种，让德国人都深恶痛绝的这样的现象就是法西斯现象。解决这样一个问题，他们就认为仅仅搞这种所谓资产阶级三权分立的政治民主不够，必须要有经济民主，经济民主对于民族的发展具有非常重要意义。所以这也就是德国它在劳资关系，在经济管理，在企业发展方面所创造出来的一套有别于以前的传统的资本主义国家的劳资对抗式的，比如美国式，就是工会和老板两个力量，就是谈判、斗争，甚至集体行动，罢工等等。采取一种合作的方式，叫做劳资模式协调式的这样的模式，就是重大的事情都有工人参与，叫共同决定，共同决定不仅仅就是我们这次劳动合同法所涉及的，对工人切身利益直接相关的，它们甚至连企业投资，连市场，连企业管理都共同决定，有人说你们这个法律是不是超出国际上的，他们可能不太了解国外的情况，这种情况就使得工人全力投入到企业发展，觉得就是我的事情，企业的发展和我切身利益直接相关。在这个基础上，它采取了什么就是工人委员会制度，因为德国是工会多元制，一个企业有几个工会，几个工会要形成自己的态度，形成工人委员会，重大问题都在工人委员会，就劳方的意见和资方进行协商。
[何国玉] 其实互相之间形成平衡之后的结论。
[常凯] 形成工人委员会，工人委员会可以介入到这个里面，使得劳资是一种协商式的关系。但是有时候工会也有罢工权，但是通过协商可以解决，就不罢工了。不要恐惧，罢工不是很容易能够罢得了的，在一个规范的国家，罢工要有罢工基金，你有钱吗？没有钱罢不了，罢工谁组织罢工谁要付钱，中国到不了这个程度，要罢工领导人，要罢工纠察线，整个罢工目标，等等事先通知组织，有相当严格的规定，而且通常罢工是在集体谈判无效的前提下，罢工的目的是为了谈判，因为市场经济国家早就不是这样的理念了，大家都通过各种法律的手段。
[何国玉] 大家都要比较理性的来做。
[常凯] 不要认为罢工就不是理性，罢工是在法律规定的程序内严格按照程序去做，在西方罢工，需要所有工人投票，我们罢不罢工，50%以上投票以后，大家才能罢工，不是我想让谁罢工就罢工的。
[何国玉] 就是企业主想独裁或者工会想独裁都不可能。
[常凯] 都不可能，工会首先是民主制的这种群众组织，否则行使不了权利。从德国来看，劳资矛盾这些既定或者现实的，承认它的存在，找出解决的办法，转化这个矛盾，形成一种合力，形成一种动力。我国从劳动合同法开始制定的时候是94年，我国雇主自觉意识和管理理论层面的这种把握等等，还有工人的意识，还有一个过程，这些不是一下说想学就能学的东西，但是作为一个目标，对我们来说有很多的启示。
[何国玉] 这个劳动合同法的颁布本身意义深远，我们暂时不去讨论这个深远到什么程度，同时这样一个劳动法的颁布，也是给大家带来了很多的挑战，同时挑战也是机会。
我想您刚刚谈到很多问题，可能我们的会员们应该也很关心他们切身要去面对的一些具体的事情，一些工作上事情，我们一起看看他们有哪些问题。我看您有一些意犹未尽谈到刚刚的话题。
[常凯] 如果大家感兴趣，我们可以更深入一些。
[何国玉] 我知道您特别愿意把好的思想和方法传递给别人的一个人。
[常凯] 其实我有很多的老板朋友，当然我跟他们讲，如果你仅仅想赚钱，我教不会你，但是你想做一个企业家，有更高的目标去发展的话，我觉得我们可能有很多的话题来谈。
[何国玉] 做一个真正优秀甚至说跨国企业。[常凯] 对。
[何国玉] 大家如果有什么问题需要和常凯老师交流的话，可以继续提问。我们整理好以后，再继续和大家沟通。
[何国玉] 非常感谢刚才常凯老师跟我们的交流，让我们体会到国家的安定，行业发展，整个就业环境的规范，会有利于身处其中的企业有更好的发展，作为企业家和HR我们期待更具有商业道德的更良性的竞争环境出现。我看到很多会员朋友的问题，第一个提问是我们一位老会员，昵称叫做智子，当员工利益在企业单位受到损害，可以由企业里的工会主席负责人进行沟通，以使劳方获得正当利益和权利，但是现阶段，企业工会的主席和职代负责人都是企业任命，这些被任命的人员维护劳方利益时，要么不出头，要么是直接倒向资方，无所作为，形同虚设，前不久央式二套经济与法当中也提到某工会主席站出来为工人维权，但是居然被企业开除了，你们讨论该劳动合同法的时候，对这种实际情况是如何考虑的，劳方用什么方式根据现实情况进行弥补。这是代表劳方来提问的。[常凯] 现在我们这个法律，如果大家注意到，确实在多处提到工会在劳动者订立履行劳动合同的时候，应该提供指导。但是实际当中，我们并不是所有的企业都有工会，并不是所有企业的工会都能够代表工人去为他们的利益去做出一种努力或者一种争取。在这种情况下，如果可以说从两方面来看，就是我们现在还没有实现真正的以工会为代表的劳资关系集体调整的这样的一种方式。
刚刚这个提问者，在这种情况下，首先工会发挥不了作用，劳动者怎么办？这是一个很现实的东西，应该说法律制定的，对于工会是一种原则方向性要求，真正要实现工会，工会应当帮助指导劳动者与用人单位订立劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。现在并不是在所有的企业都能实现，所有工会都按照这样的要求去做，很多人可能认为，这个法律给了工会很多权利，其实我觉得这只是一个方面。从另一方面来讲，这个法律给工会明确加重了它的职责。职责和权利是不一样的。职责的话，是一种义务，必须要去做的一种要求。现在工会达不到这种程度，这对于工会下一步自身改革，代表工人真正介入劳动关系协调提出这样一种要求。
[何国玉] 专门的工会负责人，那也只能说从员工里产生，担任工会的职责，还做其他的工作吗？ [常凯] 我们工会兼职化的问题很严重，许多工会主席是由人力资源管理的总监或者主管或者副总来兼任，这种情况是不符合规定的。但是有一些党委书记或者其他的党的干部兼任的话，我觉得有合理性的方面，在企业发挥一定的作用。所以从体制上，恐怕就需要严格按照法律来办。
像刚刚这位朋友提出的问题，如果工会不发挥作用怎么办？工人应该努力用法律自身维护自己的利益。这是劳动合同法非常重要的一点，就是制定过程当中，全面征求意见。
[何国玉] 如果企业没有工会，就直接去仲裁，如果有工会，工会不给他出头，也只能去仲裁。[常凯] 可以的。
[何国玉] 现阶段最能解决问题的还是仲裁？
[常凯] 不光是仲裁，这个里面工人和企业也可以协商，协商不成的话，再仲裁，劳动争议，包括劳动法律诉讼，成本都是比较高的。
[何国玉] 双方成本都高。
[常凯] 我并不主张一有事就仲裁，有些人跟我咨询，能不能通过打官司，我想能不能通过更平缓更和谐的方式来解决，比如协商，沟通。如果确实不行，最后再采取法律诉讼，这个是对工人来讲。另外还有对企业来讲，刚刚谈到托马斯的这个问题，就是美国的经验，这对于企业人力资源管理来说，提供了一个机会，就是工会不发挥作用的情况下，你应该发挥作用。
[何国玉] 人力资源应该把握住这个机会。
[常凯] 这个里面我是站在更公正的，美国非常重要的一点，就是企业和工会竞争，但是都在法律允许的环境和前提之下，如果工会不发挥作用，人力资源部门不能按照法律的问题来做吗？这样对于整个企业组织形式会感到更贴近一些。而且这一点对企业并没有坏处。这都在争取自己的，人力资源之所以发展起来，觉得工会原来谈判的方式还是在市场经济国家，工会努力去做但是没有效果的时候，工人不愿意付这么大的成本，但是我干脆跟着这边不是更好，这样一种竞争，对于企业发展，对于人力资源完善，对于工会发挥作用都是有好处的。
[何国玉] 我觉得您这个提的非常重要。接下来的许雅儿，小野猫这些会员的问题，我在这里就不请常凯老师您今天做答了，但是有一个王荣律师的问题有一定的代表性，他问的问题是劳动合同约定是在今后某一个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工就没有建立劳动关系，如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同，这样没有建立劳动关系，因一方反悔这种是否能追究违约一方的违约责任呢？ 不知道您有没有注意到最近一个跨国企业，叫伟创力的企业，就是协议录用一批大学生，是40人。但是大学生报名的时候，单方面撤销了录用的协议，这个就是不是像王荣律师问到的问题，是不是没有开始正式的劳动用工，但是这一条这个争议是不是属于劳动争议？属于的话，能不能用它来追究违约方的责任。
[常凯] 根据我们现在法律规定第七条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，没有用工，就没有建立，这一点很明确，没有用工没有建立，提起劳动争议显然不适合，但是并不是说法律不能解决这个问题。
[何国玉] 它的这个劳动合同约定是说在以后某个时间开始用工，这种约定不属于劳动争议范畴？ [常凯] 对，在这个里面没有形成劳动关系，但是在这个里面可以作为违反合同的一种约定提起民事诉讼。那是另外一个诉讼。这个形式是不一样的，劳动法既涉及公法比如行政法，也涉及到私法，比如民法，交叉在一块的。
劳动合同法的颁布，给律师提供了市场机会，但是我们律师是不是有能力真正对劳动合同法真正把握住，能解释好，能确实促进这个法律的实施，而不是仅仅出现一些小技巧性的问题去帮助企业或者帮助谁来讨工资的问题，这个还需要进一步做努力的。但是你刚刚提到另外一个问题也很有意思。就是大学生三方协议，就是说我想要你，你来我这，但是到时候你不去了，但是你耽误了另外一个工作机会，如果这个机会成本很高怎么办？和这个非常相似，就是我没有上班，没有上班就没有形成劳动关系，我只是约定，只是可能会形成，但是你作为民事关系的话，可以通过其他的途径去解决这些问题。
[何国玉] 如果大学生协议了要来，最后不来，企业也可以通过民事去解决这个问题吗？ [常凯] 也可以的，比如违约赔偿的问题。
[何国玉] 这里有一位会员昵称叫做小侠客的会员问：常教授你好，我的问题是单位与劳动者订立的劳动合同，双方权利、义务应是平等的，单位提出解除合约应该给予劳动者补偿，作为劳动者提出解除合约，根据劳动法第31条劳动合同法第37条提前解除合约，作为合同违约者是否也应该承担违约的责任。我非常认同这个问题，我自己昨天晚上很想向您提这个问题，您能不能给我们解释一下，既然双方建立在平等自愿的基础之上，签订这样一个公平的劳动合同协议，但是事实上这个协议里面又有一些非常不平等的条约。这个是不是已经违反了咱们劳动合同法最初的几句话呢？
[常凯] 这个里面非常有意思了。
[何国玉] 第3条订立劳动合同应该遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致，诚实、信用的原则，我认为这不是一个公平和平等的原则，这个您怎么给我们解释一下。
[常凯] 这个问题，作为一个案例分析，看起来很简单，实际上涉及到整个劳动法的一些特质的问题。劳动合同法一些法律特征的问题。也涉及到一些具体操作的一些问题。
首先，就这个问题双方应该平等，比如雇主要解雇劳动者，相当多的这种限制条件，可能补偿也好，调整工作也好，实在不行才解雇你等等这些，但是为什么劳动者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？这是不是一种不平等？就是你刚刚提到的问题，很多朋友会有这样的疑问。这个里面就涉及到劳动合同法的法律特点问题。立法倾向问题和立法技术上的问题。作为国际上非常重要的一个就是叫做解雇限制，就是订立了劳动合同以后，老板随便解雇是不行的，而且这种限制是对于民法的一种修正。如果是民事关系，我们订了合同，这个合同有一方不同意就没有履行，谁都可以取消这个合同。但是劳动关系，不能说雇主不需要你，你走吧，那不行。为什么呢？因为这涉及到劳动合同并不是一个单纯经济事物，涉及到一方生存的问题。如果我没有这种工作，我将来生活就有问题，对雇主是增值、保值、生产利润的问题。在这个当中，一个矛盾冲突是什么呢？是这个生存权和财富权发生冲突。生存权和财富权发生冲突的时候，生存权优位是基本原则，先保住这个，所以劳动法制定有解雇限制。在这一点上，就是劳动者在辞职的时候，提前30天通知雇主就可以，这又涉及到另外一个问题，劳动是不能强制的，我在你这干活，并不是我给你的东西，而是我人身必须要从属性，一旦建立劳动关系以后，我跟你的关系，你如果是老板我是员工，我们就会成为经济关系，是一种人身关系，人身具有从属性了。
[何国玉] 立法原则是保护弱者原则。
[常凯] 好多具体的原则，比如人身自由，不想在这劳动了，你不能强迫我在这劳动，劳动不能强迫的。但是我也不能随便走，今天告诉你，我明天就走不可以，要提前有一个预告期，有30天，企业通常可以接受这种情况，如果有问题的话，企业可以和职工进行协商，他为什么辞职，是不是有什么原因，能不能解决？所以这个法律是向劳动者倾斜的。这种倾斜的表面上看是不平等的，但是实际上是什么呢？是用这种倾斜来解决一种实质上的一种平衡。因为在现实当中，劳动者和企业不可能平等，他很弱的，企业很强，尤其资本稀缺的情况下，这是很正常的情况。所以法律的作用在于什么？在于扶助弱者，抑制强者，但是有一个度。就是程序上的问题。
[何国玉] 这有一个问题，企业里面有些员工，小错不断大错不犯，有什么方法可以合情合法的处理这些问题。
[常凯] 这种情况肯定是个例。[何国玉] 如果碰到这种个例怎么办？
[常凯] 企业内部有规章制度，考核制度，你考核几次不合格要承担责任，比如你可以待业待岗，待岗发岗位工资，你还有其他岗位，你干这个事干不好，调整到另外一个岗位，你有考核管理。
[何国玉] 您这样说，就意味着现在基于新劳动合同法，企业绩效管理一定要合同化，就是你取证最重要的。
[常凯] 不光合同化的问题，还有管理的科学性，规章性等等问题。
[何国玉] 严格人才选拔，建立非常科学适合自己企业测评的标准等等这些，使得一些不合格的人能够在最早的时候进不来。这个要求也很高的。
[常凯] 对我们人管提出一个问题，就是你连这个事都解决不了，你还做人管怎么做？这个问题可以解决的。个别捣蛋分子没有靠你这种行政管理能力解决不了，还怨法律？
[何国玉] 我们在8月份的论坛上，我想听听你给人管怎么支招。
[常凯] 比如劳动规章制度，前两天，我接一个案子，一个案例分析，在北京广播大学出版社的，就是对于考核规定的非常严格，大部分能够完成。但是你不努力你肯定完不成。这个对HR整个工作提出更高的要求。我说就这么一个工人，一个组织的力量，一个企业的力量都解决不了，你还说法律规定不好，法律给你很多权利的。
[何国玉] 你认为这个里面有很多技术可以解决这个问题。
[常凯] 除了技术，还有理念，就是人力资源管理，需要提高我们的整个素质，能力和整个的工作目标。几乎所有市场经济国家，尤其是发达国家，都是以无固定期限合同和无固定期限合同作为主要形式，都遇到过这个问题的。
[何国玉] 所以西方发达国家那么重视人力资源的胜任素质模型建设，测评工具的开发，企业文化的塑造，包括人才的培养，后期的福利等等。
[常凯] 要不然怎么说既是挑战又是机遇，一旦我们解决这些问题，显然整个公司竞争力提高。这个对企业有什么不好呢？
[何国玉] 还有一个问题，劳动合同法规定企业与劳动者必须签订劳动合同。作为公司往往遇到员工不签订劳动合同，例如我们石材行业，从事第一线的劳动工人文化层次低，与其签订劳动合同，都不愿意签，行业竞争压力大，企业往往不用这样的员工，作为没有签订正式员工的同时，也都为这类员工交了社保保险，这样构成事实劳动关系，这样是否需要支付双倍工资。[常凯] 这个比较特殊。
[何国玉] 这个不是稀缺资源，是人力稀缺。
[常凯] 不是稀缺人力，而是什么呢？而是整个工作环境。石材行业我去过，我见过，而且那个行业职业病的问题非常严重，这种行业工人很多干几年得了矽肺病，整个一生就完了，这种行业除了特别规范的企业，劳动保护都非常差，所以工人不愿意签，工人能干一点干一点，这个里面涉及到两个问题，你达没有达到劳动条件。这次我们特别提到要将劳动环境和劳动保护写进劳动合同，是首先强调劳动者的这种权利。
[何国玉] 但是有一个问题，现在他面临的问题，如果有的话，是否需要支付双倍工资。[常凯] 是的。[何国玉] 他们怎么办？
[常凯] 首先得按照劳动标准去做
[何国玉] 如果按照标准去做生存不下去呢？
[常凯] 那就是优胜劣汰的事了。对于整个提高中国企业的水平有积极意义。
[何国玉] 你刚刚提到这个问题，首先作为企业主来讲，你的商业模式是什么样的？就会面临一个挑战，你会什么样的商业环境，企业环境，用工环境。
[常凯] 所以当老板并不是能挣钱的，我们想的太简单了。[何国玉] 一百年下来能存活的企业有多少？
[常凯] 这个劳动合同法的颁布对于企业的竞争，首先合法性的竞争，在法制条件下，我生存下去，而不是靠着违法生存的，这一点我觉得对于那些规模的，规范的，守法的企业提供了很好的法律环境，法律条件。
[何国玉] 我本来个人准备了两个问题，我看到会员有很多问题想问，也希望你能多回答一两个。[常凯] 这种东西回答的太多了，就是案例分析，我专门开案例分析课的。我觉得可以讲一些更重要的一些问题。
[何国玉] 会员的提问就到这里。
[常凯] 我的分析可能和律师的分析不一样，但是我告诉你这个背后是什么东西。
[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。
[常凯] 并且具体怎么去作
[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。
[常凯] 并且具体怎么去作
[何国玉] 你告诉他感冒了不仅仅是吃什么药，而是感冒是什么引起的，今后要注意杜绝导致感冒的因素，非常好。我还希望因为在公开的场合，您曾经发表过演讲，就是新法的颁布，要求大家在做人管工作的时候，更多的从战略角度思考关于雇主策略的问题。并且认为一个优秀的雇主策略是建立在对劳动力市场的分析，对工人意识的分析，对工人行动的分析基础上的。您能不能给我们介绍一下发达国家的优秀企业在制定雇主策略方面的一些优秀做法呢？
[常凯] 这个问题提的太大了，因为发达国家的雇主策略它不同的国家，不同的行业，不同的企业所采取的策略都是不一样的。但是原则上，大家可以了解一下这样的情况。而且在这个里面，我想给企业界的朋友提出一个，对于劳动合同法颁布以后，我们采取什么样的态度，我提出非常重要的一个概念就是雇主策略的问题。当然我们雇主和企业是同等的概念，是相对劳动关系的用人方或者用人单位而言，雇主可能更国际化一些。这个里面有其他的含义。
在这个里面，对劳动合同法颁布以后，很多企业感到压力很大。我觉得是对的，确实是对企业是一个非常严厉的挑战和考验。在这个当中，怎么对待这个法律呢？我看最近网上也好，各地也好这种培训班满天飞，可能各地都在办，就是很明确告诉你，老板怎么规避法律，怎么样对策，怎么样应对，我觉得这样一个做法有点太功利了，而且不会有好的效果，前提是这个法律不管你同意它，你评价高还是不高，它也是客观存在的，你必须要遵守，现在我们已经不是立法的时候要怎么做，而是这些法律要怎么执行的问题，这是一个前提。在执行过程当中，企业将会面临什么问题呢？这是最重要一个问题。这个我觉得很多企业没有去想，我觉得中重要的一个问题，中国企业将来会面临的一个会形成集体力量的劳工群体，就是刚刚我们谈到的问题。尽管现在没有达到，但是这个趋势已经很明显了。劳工可以形成一种集体的力量来争取自己的权益。他也可能通过工会，也可能是自发，也可以其他的形式，这是无法阻挡的。为什么呢？就因为劳动者他是一个有主动性的，是法律关系主体，有自己的权利要求，有自己的诉求，不会很被动，就是让你愿意怎么管就怎么管的问题，在这一点上，我们的企业首先要解决的问题，和你站的是处于平等法律地位的另外一方。
[何国玉] 以前我们这些做企业的人，更习惯分析市场客户的需求，现在我们也要回过头来到内部来看看，内部的员工的需求。
[常凯] 对，以前在内部员工的这种分析，往往当成一种管理的对象。
[何国玉] 如果这样，意味着你以前分析客户之后，会制定品牌策略，制定出一系列市场宣传的推广的方法，包括产品促销优惠等等，现在是不是比如说，我们对内部的员工们也应该基于对他们的分析，基于他们的需求去制定我们的雇主品牌策略，去进行我们相应的雇主品牌的宣传和推广，去为他们提供一些比如更好的他们的需求的一个结合点。
[常凯] 对，中国的企业实际上过去，就是忽略了这一点。我们把这个力量，就觉得内部不成为问题。我做市场就可以了。一致对外，可是恰恰对外的前提是要解决好内部问题。内部关系。为什么中国企业没有这样一种意识呢？非常重要的就是中国这种个别劳动关系，劳动力极大的供过于求，随便可以招人，不行就换，召之即来挥之即去。而且中国的企业和西方企业不一样，没有遇到对手的限制，完全自己可以为所欲为，我想怎么做就怎么做，就是内部管理上，在劳动关系上。在西方欧洲美国，首先法律法规非常严格的，不是现在，将近200年时间开始制定劳动法律了，另外一个有工会，工会天天看着你，给你找你的毛病，看你是不是违法，争取它的权益，我们现在没有这个。在国外的这个老板，他在这种社会环境下，使得他必须考虑怎么处理好企业这种关系，这一点恰恰提高了他处理内部劳资关系的能力和水平。我们在这方面就不行。我们过去没有这样的理念，这个理念上个世纪80年代库肯教授提出来的，雇主策略，一种就是一体化的，把我的雇员当成我的整个的家人，我管起来，我考虑他们的好处，我给他们好处，解决他们的问题，比如日本模式，大部分是采取这个的，家长制的，所有的东西都解决。另外一种雇主策略，实际上就是抗衡，在美国有一种企业就是跟工会较劲，让工人不参加工会，但是是在法律允许的情况下，在美国工人要参加工会，对于参加工会的员工和不参加工会的员工不同样的待遇，叫做不道德行为，要承担责任。很典型的案例就是沃尔玛多年不成立工会有没有人在法律上找它的毛病，这是一种能力。很有意思，你分析企业的时候，并不是那么很简单的，你看人家怎么做的。
[何国玉] 我知道沃尔玛人力资源管理做得很出色的。
[常凯] 不是我不让你们参加，你们可以参加，工人觉得参加工会有什么好处，参加工会还不如不参加，我这边培训，我发展都有，工会也给我解决不了什么问题。这对工会又是一种压力，就是和工会的合法竞争。[何国玉] 到时候我们深圳的论坛，我们请沃尔玛人力资源副总裁王培女士跟我们一起分享。[常凯] 我们过去不这么想的，有工会怎么着，有工会是对你的促进动力，要解决。你没有能力，你让人家竞争完了你就失败了，你有能力你上去了压住它。
[何国玉] 您这个提醒非常重要，其实最重要的雇主策略里面，非常重要的一点就是人力资源管理要做好。
[常凯] 当然这是一种方式，另外一种就是混合式的。就是各种方法都有，在这个里面也可以有人力资源管理，也可以谈判去做。
[何国玉] 有没有成功企业的案例。
[常凯] 成功企业案例比较复杂，没有特别典型的。再有一种就是合作式的，雇主和工会合作，德国很多企业都是这样，上次我到欧宝汽车公司的时候，工人委员会的委员和人力资源部非常密切的，大家共同解决这个问题。上个星期我到荷兰参观一个目前在国际上，仅仅在美国有一个对手做大屏幕的这样一个大公司，第一它认的是世界第一的，它现在就是一种合作性质，就是工会有活动，人力资源也有活动，有谈判，有协商有合作，这也是一种合作方式。非常重要的雇主策略建立在对于本单位本企业，就是劳动者状况这种客观准确的分析和定位上，然后确定我的策略，我的战略怎么去解决。
[何国玉] 您说的雇主策略，越是大企业，越是跨国企业，越是想做成大企业的企业在这方面非常要注意的。
[常凯] 遗憾的是中国企业没有这个概念。
[何国玉] 我刚刚指中国的大企业想要国际化，或者想要做大这一点非常重要。[常凯] 这个里面谈到另外一个概念，就是企业的劳动关系战略管理的问题。[何国玉] 这次我们合办的论坛里，能不能把雇主策略这一点给大家多介绍一下。
[常凯] 这个里面不光是理论的问题，还有操作的问题，这种操作是建立在你对于整个雇主策略这种把握，对于企业发展趋向的把握，对于劳资关系目前的特点，目前下一步发展方向上的把握上才能建立，而且非常重要的，发达国家他们那些做法要借鉴要了解才行。
[何国玉] 说发达国家的做法要借鉴，我有一个质疑，我看到您和托马斯的对话里他提到一句美国人力资源管理在劳资关系处理上，其实做的不足够好。其实您想想，他们其实有一百多年的劳资关系处理经验了，他还仅仅做到这样，中国人力资源能做到如何？既使人力资源能做到，如何说服引导他们的老板认识到关注企业的长期竞争力，是以工人生活水平提高为基础的这一点这个观点，您觉得这个是不是不太现实，对大家要求太高呢？
[常凯] 怎么叫不太现实呢？ [何国玉] 我指的短期之内。
[常凯] 作为一种方向，一种理念，一种原则，我觉得这个东西不能放弃。因为这一点，所有资本主义国家发展一个基本的一种经验，就是经济发展必须要关注劳工自身发展。他的这种生活水平，工作条件能不能改善和提高。这是一个基本常识性的问题。在中国我觉得仅仅是怎么样推动去实现的问题，不能放弃它，放弃它的前提是将来要付出更大的成本和代价。就像我们的资源环境。
[何国玉] 中国的用工环境现在就要开始注意。
[常凯] 而且中国人力资源管理发展的这种社会背景很特殊，80年代到现在真正发展起来是90年代末，十多年时间飞速发展。我觉得首先应该肯定HR界对于中国企业管理，劳资关系处理是积极作用的。尤其它的工会作用有限情况下，我觉得应该努力发挥他们的管理方面调动和谐引导的这样一个积极的作用和地位。这并不是像我说的，我对人力资源管理什么都不是，不是这样的情况。
[何国玉] 我相信您是希望发展越来越好，您提出一些更高的期望和建议。[常凯] 对，我正是认为如果既希望发挥这么大的作用必须改变现在的情况。现在的情况就是托马斯讲的，美国的劳资关系管理和人力资源管理，也有很多自己的不足的地方，缺陷的地方。他们已经意识到了，但是我们在80年代、90年代引进美国的时候，当时饥不择食，而且哪个能用上，哪个更实际一些，哪个能看到成果的我们就学什么东西，但是他们对已经意识到的问题，我们并没有看到，而且他们觉得是问题的东西，我们又搬过来了。
[何国玉] 其实在这一点上，我们90多万的会员，而且我们平时也有全国各地发行的杂志，而且每个月在各地的人力资源的论坛俱乐部，在和大家交流过程当中，你会发现中国人力资源，既使在之前，很希望做好，他所获得的知识和理解也是不足够的。因为企业和企业老板们没有承受到这种压力，是不是伴随这次劳动合同法的颁布，因为这种法制环境要求更严格了。比如财务部，是因为中国的财务管理法制非常的规范，所以财务你看它的违法成本很高，企业很重视财务部门。你比如说法务部门，签订法律合同最后违法成本很高，换个角度说，是不是接下来因为这个劳动合同法的颁布，企业违反劳动合同法的成本很高，所以人力资源部门在企业里面被老板的重视，包括给予它的支持的资源会更多一些呢？他也能够具备更好的外部环境，内部环境把人力资源开展更到位一些呢？
[常凯] 从企业家觉得你这样就可以了，没有什么其他的压力，但是恰恰这次劳动合同法颁布以后，给他们提供了或者中国的劳动法制环境不一样了更严格了，你原来的情况不行了，那样的做法无效了，你必须得改变自己，这对于中国人力资源管理的提升我觉得是一个非常好的一种机会。一个历史性的机会，我觉得中国人力资源管理面临着一种历史性的机遇。
[何国玉] 如果我们不能制定很好的人力资源发展战略规划，包括建设比较好企业文化，将来劳资双方的对立就会变成一种必然，如果我们不能够很好建立一套规范的胜任素质模型，测评工具这套体系，将来招进来的人你要辞退的成本很高，如果我们不能建设很好的绩效管理，你的绩效合同将来不能支持你辞退给用工降薪，包括培训，立法带来的机会和挑战，比如员工的养老等等这些，这对于企业人力资源来讲既是一个挑战，同时也是非常好的外部压力带来的机会。
[常凯] 你说的这几点，对人管的几个模式，必须要重新调整，但是仅仅如此是不够的。最重要一个问题，我觉得一个挑战，或者人力资源管理的一个问题，就是对于劳工关系或者劳动关系问题，根本就没有人力资源，作为人力资源最基础的一个内容和一个最主要的出发点。这是一个大的缺陷。这一点，我觉得在前年人力资源报告会上我就提这个问题，很多人不理解，当时你好像也有一些不以为然。
[何国玉] 我当时还有良好的期望和愿望，希望阶级对立的这种情绪，劳资对立的这种情绪不会被更多的去引导起来。
[常凯] 我理解你的想法，但是我们并不主张阶级对立，不谈阶级问题，就想劳资问题是客观存在的矛盾。就如我们刚刚讲的承认了才能解决它，并不是说不承认它就不存在了。那现在的问题除了这个，这样一个认识上的方法以外，在人力资源整体内容，出发点，工作要求的这种结构上它应该以劳动关系调整作为一个基础。
[何国玉] 必须要去面对劳资本身的这样一个根本的立场的不一样。以及本身的这种阶级的形成。[常凯] 阶级我们可以不提这个问题，因为这是更复杂的问题，就企业员工关系这个也是这样的问题。
[何国玉] 您说阶级这个问题不谈，我恰恰看到您在有一次讲话当中引用了马克思的一段话，描述现阶段中国阶级形成的一个状态，说是他们已经形成了一定的阶级，但是并没有形成阶级意识，这是马克思的原话，您刚刚讲阶级暂时不用谈，是现在无阶级斗争的外部环境还是什么意思？
[常凯] 这是这样一个问题，阶级问题是无法回避的，但是现在不是我们这个论坛能谈的，说阶级问题主要是社会结构意义上讲，叫阶级也好，阶层也好，学术也有争论，但是作为一个特定的，具有特定经济利益，经济壁垒和特定的社会意识社会群体来说这批人已经存在了，但是存在了以后，我们又很明确这样一种社会意识，我觉得恐怕是一个问题。这是一个更宏观层面的问题，所以不是我们讨论的问题，我是讲这样一个问题，今天我们讨论企业更微观的，过去有一种理念，就是说这个劳动关系，主要讲宏观的，讲阶级斗争，实际上并不是这样，劳动关系还有一个操作层面的问题，应该说最近几年，人民大学特别关注，我们下了很大力量，包括调研，包括实际情况了解，包括各种文献对比研究，就觉得劳动关系管理它要技术化，要企业化，这一点正是人力资源所缺乏的，在这一点上，人力资源将来必须要加强的。而且需要提及的一个问题，我们现在很多人力资源管理专家，很多很技术性的东西，四大模块都讲的很熟，但是就到这为止，很深层次的问题，更前景性的问题等等这些都被忽略，我们刚刚说到企业劳动关系战略眼光，战略专家，我们要有相当一批这样的人才行，没有这样的一些人，很多人忙忙碌碌就做自己的事。
[何国玉] 您是现阶段企业劳动战略的专家，这是我所认识到的人当中，能够当得起这样称号的学者。[常凯] 我努力往这方面发展，但是这方面有很多问题，我自己也正在研究。因为面临很多新的问题。在这个方面不是需要一个人，是需要一批人才行。但是战略不是讲空话，既然到企业人力资源，企业劳动关系有很多必须要有可操作性的问题，战略专家有策略的问题，战略和策略上知识角度不同，雇主战略是战略专家必须要解决的问题，雇主应该怎么去干。在这方面没有相当的多方的知识，法律知识，管理知识，国内国外企业知识，整个劳资实际状况，你很难提出战略意见来，这方面我们希望更多的人关注这些问题，去解决这些问题才好。
[何国玉] 我希望您以后有机会多作客中人网给大家谈谈，包括多和我们企业的一些会员们多去交流，然后去引导大家，指导大家对于企业的劳动关系的处理，从战略的高度和策略的角度，让我们有更多的认知。
[常凯] 从概率来讲，劳动关系战略和雇主策略这几个方面都是很新的概念，这些方面我希望中人网今后在中国劳动关系法制化的过程当中，在中国人力资源管理历史转型的过程当中，能推动大家更深入的思考一些问题，给大家带来一些新的理念。
[何国玉] 这个也是我们一直希望去实现的历史使命。非常感谢常凯老师今天给我们带来一些精彩的观点，由于在线对话的时间是到五点结束，我们会看到今天常凯老师给我们讲到的，让我们更清晰意识到，基于这样更严格的法制环境，HR各项工作对于企业发展将起到越来越重要的作用，或者说比从前更重要的作用。如何提高自身能力以帮助企业“降低用工的意外风险、法律风险和管理技术风险”；帮助企业“建设良好的企业文化和用工理念，帮助员工和企业获得更好的成长”等都将成为HR必须更慎重的面对的一些列重要课题。
其次随着“阶级的初步形成”，HR要开始将“劳动关系管理”作为一个必修课，通过HR的努力，实现企业主和员工的共赢。为国家安定、行业发展、企业永续经营、自身的职业发展奠定基础。
这对于所有HR从业人员来说，意味着一个全新的战略性机会的到来，也意味着新一轮挑战的开始！
最后，要衷心的感谢常凯老师所带来的精彩观点，感谢会员们的在线支持！让我们共同努力，携手迎接这个HR历史性的机遇和挑战！谢谢！
[常凯] 谢谢！
第二篇：劳动合同法给HR带来的机遇和挑战
劳动合同法给HR带来的机遇和挑战
《劳动合同法》将在2008年1月1日正式实施，从《劳动合同法》颁布前的一次次听证会到各种机构组织的新法学习课程，无时不牵动着每一名HR从业者，每一位企业主。
“如果实施这样的法律，我们将撤资。”来自上海跨国企业人力资源协会的代表徐婷婷的这句话至今还不绝于耳。
一部《劳动合同法》何以一石激起千层浪？面对新法的实施，真像某些企业主们说的，用工会越来越被动吗？
一部8章98条的《劳动合同法》出台，几乎牵动了所有中国劳动者和“资方代表”的神经。当更多的HR陷入迷雾，在寻觅如何应对新法的出台，规避劳
动风险时，不妨换一种思路，用新的“雇主策略”来迎接《劳动合同法》的实施。新法下的“雇主策略”
随着劳动合同法的颁布实施，将中国所有的企业都提高到了一个新的“起跑线”上，在7月11日中国人力资源开发网的公开课上，中国劳动保障报社法律事务中心主任韩智力先生说：“企业靠廉价劳动力获取利润的时代已经一去不复返。”当廉价劳动力逐渐消失时，企业必须转型为技术密集产业，并提高劳工就业福利。这对于很多依靠廉价劳动力与其他企业竞争的企业来说，是一个非常严厉的挑战和考验，因此很多企业倍感压力。
鉴于此，各地培训市场上如雨后春笋般冒出众多的“如何规避新法”“怎样应对新法”等诸如此类的劳动合同法培训课程，在7月15日，常凯老师做客中人网专家在线时说：“我觉得这样的做法太功利了，而且不会有好的效果。因为法律已经制定，它是客观存在的，我们就必须要遵守，是怎么执行的问题，这是一个前提。我觉得很多企业并没有认真去思考，在执行过程当中，企业将会面临什么问题？中国企业将会面临的是一个集体力量的劳工群体，尽管现在没有达到，但这个趋势已经非常的明显。员工可以通过一股集体的力量来争取自己的权益。可能通过工会，也可能是自发，也可以通过其他的形式，这是无法阻挡的趋势。为什么呢？因为劳动者有主动性，是法律关系主体，有自己的权利要求，有自己的诉求，不会一直被动，不是企业愿意怎么管就怎么管的，在这一点上，是我们的企业首先要解决的问题。现在应当着重考虑如何妥善地处理好同企业处于平等法律地位的另外一方的关系，而不是想方设法的去如何规避法律。”在日本，他们的劳动用工法律环境同样十分的严格，可是日本企业的劳资关系却是非常和谐。日本的员工下了班都不愿意走，都要加班，而且不愿意跳槽，争取一辈子在一个企业干到底，并以此为荣。为什么会有这样的忠诚度？常老师解释道，日本企业管理模式大都是家族式管理，企业对于自己员工很关爱，把他管得严，是希望员工将来有所作为，对员工要求严格，员工必须做到，员工做不到就不是合格的工人。员工犯错要体罚，但是该给员工的关怀都会给到，包括生活、工资待遇、福利待遇，很多时候老板比员工考虑的会更深入一些。同时，在日本，即使你博士毕业，也要从基层做起，企业将告诉你一步一步如何发展，努 1
力地把你当成自己的家人，将员工的整个职业生涯发展和企业发展紧密的联系在一起。
可是在中国，家族式管理往往背负着更多负面作用。《劳动合同法》的颁布实施，在引导企业的人才竞争环境向良性方向发展，改变原先随便招人，随便炒人，今天签一年合同，到期没有任何赔偿的现象。进而让企业以合作的态度去选拔、判断、培养员工，否则就会像娶了老婆再离婚，成本相当的高，常凯教授认为。
常凯教授说，雇主策略可以分为三类：一种是日本模式，即把员工当成自己的家人，考虑员工的好处，并给予员工好处，努力解决员工问题；另一种是抗衡，例如，在美国有一种企业就是跟工会较劲，让工人不参加工会，当然是在法律允许的情况下，很典型的案例就是沃尔玛多年不成立工会却没有人在法律上找它的麻烦，这就是一种策略；再有一种就是合作式，雇主和工会合作，德国很多企业都是这样。
同时，常凯教授还指出作为雇主策略，这里不只是理论的问题，还有操作技巧，这种操作是建立在对整体雇主策略的把握上，对企业发展趋向的把握，对劳资关系目前的特点，下一步发展方向上的把握上才能建立。对于发达国家的做法应该有所取舍，不能再像80、90年代引进美国模式的时候，饥不择食，不管是否可行，一律照搬。
规范管理，以情留人
社会是“情”、“理”、“法”三者的有机融合体。法律只是最底层的能够保持社会正常运转的基础，而社会更呼唤情与理的存在。
企业发展至今天，我们不应仅仅站在法律这一层面，思考新法实施后对企业的影响，寻觅各种方法来规避法律风险。更应该从理性与情感的层面来为冰冷的法律条款披上温暖的外衣。
可以说，即将实施的《劳动合同法》在更大程度上保证了作为弱者——劳动者的权益，这有利于建设社会主义和谐社会，稳定劳资双方的关系。新法的实施，将会明显导致“马太效应”。企业的竞争归根到底是人才的竞争，人力资源基础工作牢固的企业会从中得到好处，吸引更多优秀人才的加盟，而那些人力资源工作薄弱的企业会导致更多的骨干员工流失，日子会更加难过。面对这种新的挑战，规范基础管理，实行“情感管理”将对吸引保留人才起到至关重要的作用。
“人才流失”永远是HR心头的痛。当员工把辞职申请书摆在HR面前的时候，有多少人能真正把递交了辞职申请书的员工留住？以往诸多公司往往采用违约金这种方式进行“挽留”。当新法正式实施，这种做法是不可能的。留住员工最好的办法莫过于“留心”。
我经常听到员工们议论过自己的企业：
“我们以前公司最让我怀念的就是上下午都有水果吃，阿姨会帮我们洗好苹果，削好皮放到我桌前，那种感觉好温馨。”
“看我的手机吗？当初我特别喜欢这款手机，那段时间项目上的事情特别忙，整天加班。后来项目完成了，我收到了一个包装行别精美的礼盒，里面居然就是这部手机。我太感动了。”
“上个月我是我们部门的销售冠军，公司带我去影棚拍的明星照，做了个灯
厢广告把我的照片放在里面，挂在公司走廊的墙上，真有种当明星的感觉。”类似的议论不计其数。不难看出，公司对员工小小的恩惠都能让员工铭记于心。于是“非货币激励”这一新名词出现在HR管理中。
当很多HR困惑，某些职位的员工薪酬水平早已达到了市场75%分位值甚至是90%分位值，而岗位人员的流动率依然居高不下。他们明明知道竞争对手的公司薪酬水平甚至不足市场的中位值，而想挖来他们的人，简直比登天还难。也许这就是“软福利”的神功。
相关调查显示，通过加薪、货币性的奖励来激励员工，“保质期”只有三个月，而过了这一时期，现金的激励作用则不复存在。如何能让激励更长久？其实上述几位员工的谈话已经给了我们不少的启发，这些小小的恩惠对于留住员工，激励直线销售人员都是不错的点子。
“非货币激励”在西方很多国家已经采取多年，而这方面我国企业做得并不多。新的《劳动合同法》实施后，优秀企业会吸引更多的人才，而HR基础薄弱的企业日子会更加难过。这种“优秀”的定义显然是“软福利”在起作用。一份良好的“软福利”对于吸引人才亦起到了至关重要的作用。为劳动者提供工作机会的同时，告诉他公司的福利。当劳动者手拿多份Offer 的时候，“软福利”比“硬薪酬”更能吸引并保留住他。
特别是对于越来越多的80后员工，他们更加追求多元化的福利，不仅仅是最基本的“五险一金”，差异而有个性的福利计划会更加吸引他们的眼球。你甚至可以学学招商银行、中国移动，建立一整套本公司的“福利积分银行”体系，用积分的形式换取员工们喜欢的产品或服务。
比如你的公司有一整套中长期福利积分银行体系，员工的每一次出色表现，都能获得一定的积分，甚至是每工作一天，都能换取固定的积分。当他在本企业工作不足一年，每天工作的积分仅有1分，而工作满一年，除了有1分的积分外，还能有额外的0.5分的奖励。工作满两年，每天工作积分为2分，以此类推。当积分达到一定额度时，他可以自由地选择兑换免费的新马泰旅游、笔记本电话、手机甚至是一些可爱的玩具。
从现在起，规范人力资源管理体系，整合公司的各项福利，通过“非货币激
励”手段增加员工的凝聚力，应对人员的自然流失，是企业HR工作的当务之急。“火眼金睛”识人术
在中国人力资源开发网开展的“《劳动合同法》颁布后，对您所在企业最大的挑战是什么？”调查里，参加调查的522位HR中，近三分之一HR认为，“员工辞退成本增加，选人压力加大”是他们面临的最大挑战。
以往企业对于那些工作责任心不强，做事情“吊儿郎当”的员工，往往采取劳动合同到期后不再继续签约的方式自然辞退，《劳动合同法》实施后，这种方式对企业方来讲需要付出更多的代价。
从《劳动合同法》看，首先对于劳动者的试用期比现行的《劳动法》规定有所缩短，通过试用期后，对人员的解聘有了新的规定，这些都使得企业在用人上必须慎重。从这方面讲，《劳动合同法》一定程度上限制了扩大就业。这些规定的出台，对于企业招聘工作的压力会明显加大，如何快速准确地找到适合企业发展需要的人才对招聘经理来讲可谓一个巨大的挑战。
因此，HR须从现在起，审视你的招聘流程，改进招聘工作绩效，让招聘工作更有效，优秀人才才不会与你擦肩而过。
看看你的职位说明是否更具诱惑力。现如今大多数的企业更倾向使用网络招聘，作为候选人，每天浏览的职位不计其数，如何能够吸引他的眼球？招聘广告的标题以及最开始的两行文字决定了广告是否被阅读。所以必须要让前两行的描述有吸引力。
《劳动合同法》的实施更大程度地满足了员工自由选择职业发展的需要，他们不再有违约金的束缚，随着职业发展的需要，劳动者除了必要的薪酬需求外，更多的劳动者看重在某公司工作带给自己的挑战，能够学到什么，是否有所发展。高端人才和高需求量候选人找工作的方式和大部分人不一样，因为他们对工作更有识别力，吸引他们接受一份新工作最重要的一点就是工作未来的发展机会以及目前面临的挑战。特别是雇用中、高级人才，这点对他们来讲十分重要，所以在职位描述上千万不要忽视这点。
《劳动合同法》对试用期有了新规定，以往很多企业采用三个月试用期，用更长的时间来观察该员工是否符合岗位发展的需要，一旦发现该员工不适合企业的发展，可以不付出任何代价地解除彼此的劳动关系。在试用期期间的工资也比同岗位的转正后人员工资低。但新法的出台，这招显然是不再适用。很多企业的HR都有过类似的抱怨：如今表面看来人才济济，然而想要招到符合岗位需求的员工并不是一件容易的事。通过几轮面谈及基本技能的考察，只能判断出一部分。通过一定时间的试用期，让新员工适应岗位工作，特别是文化氛围的适应，在此基础上再决定是否正式录用该员工。试用期缩短，一旦成为正式的员工，这时候发现员工不适合岗位的需求，无论何时解除合同，对企业来讲都比以前增加了成本。其实就企业本身来讲，这点补偿金算不了什么，但从HR的角度来讲，这是我们非常不希望看到的。当员工不适应该岗位的工作，也安排不了他到其他岗位工作，留与去对彼此都是种伤害。
用人方式的“重新洗牌”
劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用。1979当Fesco(北京外企服务集团)向外商驻华代表处派遣了第一名员工，标志着中国人才派遣行业的兴起。二十多年来，像Fesco，中智、智联易才这类专业的人才派遣公司方兴未艾，人才(或劳务)派遣这种对企业来讲经济而有简单
方便的用人模式被广为采纳。尽管因劳务派遣而发生的劳动争议时有发生，但并没有影响企业对这种用人方式的喜好与认可。
劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。
中国劳动保障报社劳动法律事务中心主任韩智力曾说：“劳务派遣解决的应是同工同酬的问题，合同长期化的问题，而不是身份隶属问题。现在很多企业都没做到同工同酬，在同一岗位上，正式员工和劳务派遣员工之间有差价。干同样的工作，本企业员工拿5000块钱，派遣来的拿500块钱，这种劳动力之间的差距产生以后，导致了劳动者权益无法保护的问题。这才是劳动合同法要着力解决的问题之一。”
而《劳动合同法》的出台，对这一局面将有所改变，企业可能需要重新考虑人才派遣这种用工方式。
《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这预防了
用工单位与劳务派遣单位合作规避有关解除劳动合同应当符合法定情形的规定。劳动合同法在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法》在法律上对劳动力派遣三方的责、权、利加以明确，就使雇佣关系清晰化，从而有效地保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》中对劳务派遣的规定，将有效遏制劳务转包现象，而使企业更多地使用业务外包等形式来降低企业成本。
总而言之，在《劳动合同法》模式下，法律条款刚性明显增加，基于这样更严格的法制环境，HR各项工作对于企业发展将起到越来越重要的作用，或者说比从前更重要的作用。如何提高自身能力以帮助企业“降低用工的意外风险、法律风险和管理技术风险”；帮助企业“建设良好的企业文化和用工理念，帮助员工和企业获得更好的成长”等都将成为HR必须更慎重的面对的一系列重要课题。
第三篇：世界经济总体态势对我国带来的挑战和机遇
世界经济总体态势，以及对我国带来的挑战和机遇
世界经济仍将延续低速增长态势，但对刺激政策的依赖程度降低，复苏基础趋于稳固。美国经济增速将略高于去年，欧元区仍难摆脱负增长，日本有望维持低速增长态势，主要新兴经济体增速放缓态势有望扭转。全球金融形势将有所好转，但出现动荡的可能性依然存在。国际大宗商品价格仍将高位震荡，但大幅上涨的可能性不大。主要发达国家财政政策仍将趋紧，货币政策有望继续宽松。我国仍将面临外需不足、贸易摩擦增多、输入性通胀压力增大，以及热钱冲击等严峻挑战。
对我国带来的挑战：中国当前不平衡、不协调、不可持续问题依然突出，经济增长下行压力和产能相对过剩的矛盾有所加剧，企业生产经营成本上升和创新能力不足的问题并存，金融领域存在潜在风险。经济发展和资源环境的矛盾仍然突出，长期以来，强劲的外需充当着我国经济发展的重要引擎，但欧美发达国家经济持续低迷，复苏前景黯淡，抑制了我国一部分产能的出口，激化了当前产能过剩的矛盾。数据显示，在欧债危机持续发酵背景下，欧美日等发达经济体经济持续低迷，加之国内产能结构性过剩、企业转型遭遇困境等因素，我国经济增速已连续七个季度增速放缓。外部经济复苏缓慢、过剩产能难以完全消化以及金融领域存在的潜在问题。我国经济发展的市场供求关系已发生变化，劳动力、资金、土地等要素成本不断提高成为趋势，这加大了我国经济不平衡、不协调、不可持续的压力，成为我国经济健康持续发展的挑战。
对我国带来的机遇：我国发展的重要战略机遇期在国际环境方面的内涵和条件发生很大变化，面临的机遇不再是简单纳入全球分工体系、扩大出口、加快投资的传统机遇，而是倒逼我们扩大内需、提高创新能力、促进经济发展方式转变的新机遇。金融危机爆发前，我国借东亚地区产业转移和全球外需市场的繁荣，结合自身低成本劳动力优势，通过扩大出口，实现了从封闭经济到制成品大国的转变。今后在发达国家经济长期低迷的背景下，全球投资者将更为看好我国经济前景，世界范围中高端资源有望进行重配，届时将出现先进产业向中国转移的新趋势。国际金融危机之后，外部市场的萎缩造成我国出口红利的减少，这一外部环境的变化，正倒逼我国不得不扩内需、搞创新。全球经济发展的新空间已渐从发达国家转向发展中国家，中国的机遇也将由“内外并重”转为“以内为主”，中国已具备自身创造战略机遇的能力，发展机遇出现了转换，内需代替外需将成为我国经济发展的新机遇。
第四篇：常凯：劳动合同法绝不是要企业倒闭
围绕立法博弈激烈
南都周刊：作为调节劳资关系的一部最重要的法律，劳动合同法从一审到四审经过了3年的时间，其间，各方力量都参与了博弈。作为该法草案课题组的组长，你对博弈中一些具体条款的变更和整个博弈过程如何评价？
常凯：各方力量参与博弈，在劳动合同法的制定过程中表现得尤其明显。劳方和资方作为最主要的两方都积极参与了，政府的各个部门也都有自己的意见和要求，甚至知识界和媒体也都参与了争论。在中国的立法历史上，还从来没有一部法律讨论得这么深刻，争论得这么激烈，参与方这么广泛。这表明中国在向市场化转型中，社会分层、劳资力量分化越来越清晰了。而各方意见都能得到充分表达，并经过争论，制定的法律才能更完善。实际上，争论的过程，也是一个普法的过程，对将来该法的实施更是一件好事，值得肯定。
在整个博弈过程中，从一审到四审，主要条款的变更都非常明显。比如该法第一条，在送审稿中表示，劳动合同法是“保护劳动当事人双方的利益”，最后通过的草案是“保护劳动者的利益”，这是一个非常重大的变化。激烈争论的最后还是坚持了基本的原则，劳动合同法作为劳动法律体系的一个构成部分，是以保护劳动者权益为主要宗旨的，而对于企业的保护，是通过构建一个和谐的劳动关系，使企业能够长久持续发展。
劳动合同的终止和补偿问题，这也是一个很实质性的问题，也是一直在争论。甚至劳动合同终止以后，企业是不是应该予以补偿，一直到第四稿中还在争论。还有劳动合同的期限，尤其是无固定期限劳动合同的签订，什么样的情况下可以签，在这个地方，争论是最直接的。企业方一直认为，如果签这样的劳动合同，企业的用工自主权就没了，企业就卡死了。但另外一种意见是，只有这样，劳动关系才能更加稳固。在几次送交的草案中，就这个问题表述的方式也都不一样。最后还是表述为，无固定期限劳动合同是法律特别主张和提倡的一种劳动合同形式。
从这些条款的变更看，实际上立法机构是平衡了劳资双方的要求的。该法最后在人大表决中，只有一人未按表决器外，全票通过，在中国的立法历史中，也是罕见的，反映出这部法律的制定原则是得到高度认可的。
南都周刊：在该法出台过程中，去年外资协会的一些代表甚至发出了“撤资”的威胁，从反馈的消息看，外资和内资对该法涉及其自身利益条款的关注点有哪些不同？
常凯：“撤资”的问题比较复杂，是个人行为还是协会声音，我不好加以评价。但这个事大家都知道。总体而言，内外资对该法的基本态度和基本意见差别并不是很大。可以比较一下美商会、欧盟商会和中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家协会它们在劳动合同法征求意见过程中，提出的一些修改意见，没有多大差别。这点也很正常，在市场经济条件下，无论是内资还是外资，其作为资方都有一些共同的要求，要维护的是企业利益。
在法律的框架下，这种维护是可以理解的，就像工人也想维护、争取自己的利益一样。尤其是在立法阶段，各方提出的意见，我们都应该承认其正当性。但正当不一定合理，还要考虑其修改意见的合理性问题。不能说提了，法律就保护。
但我发现，内外资对待法律本身还是有差异的。在立法的过程中，外资对该法更关注，而且意见和态度表达也非常直接。这说明其对于这部法律带来的影响很明确，反应更敏感。内资对此的反应相对而言是迟缓的。这可能与外资处在成熟的市场经济中，法治观念比较强有关。
新法符合资方长远利益
南都周刊：在你看来，通过的新草案会不会出现之前一部分人所担心的，直接导致外资对中国实业投资的减少？
常凯：这种担心一开始就有人提出，而且以此为理由要求劳动合同法更注意保护企业和投资者的利益。这个理由我觉得是站不住的。劳动合同法的实施不会导致外资对中国投资的减少，“撤资”不过是外资谈判的一种手段。外资是否减少投资的关键是，实施了该法，是不是就使外资在中国无利可图了，实际上是不会的。实施该法后，经过测算，真正守法的企业增加的用工成本并不多。第二，对法律规制的严格程度而言，与海外相比，中国的劳动合同法仍然是比较宽松的。比如说拖欠工资问题，中国只规定企业要加付50%到100%的赔偿金。但在国外，这绝不仅仅是个赔偿问题，以香港为例，香港的雇员条例去年新增了一条规定，如果企业拖欠工人工资或补偿金等工人应该得到的报酬，最高罚款30万港币，情节严重的，还要监禁企业主三年。
中国企业在该法的制定过程中，就吵吵说企业活不下去了，不能管得太严了，企业不盈利了。在此之前，中国劳动法制环境太宽松了，或者说中国企业在劳资关系上约束非常有限。虽然有劳动法，但在执行上也是非常不理想的。甚至违反劳动法都不叫“违法”，都叫“执行不好”，连最基本的法治观念都没有。现在稍微有一点规制和要求，就开始叫天喊地。实际上与国际相比，哪一点不是合理的呢？
至于外资会不会来投资，其受一些综合性因素的影响，不单纯是用工成本，还包括经济发展形势、劳动者素质能力、市场情况、政治氛围甚至社会文化环境。绝不会简单地因为一部法律的制定，仅仅恢复或者达到了市场经济中劳资关系的一些基本要求，就不来投资了。
南都周刊：劳动合同法规定，劳动者签约两次再续约的，用工单位必须与其签订无固定期限劳动合同，这会不会导致用人单位两轮之后就大换血？若企业与劳动者签订的大部分是无固定期限劳动合同，这会不会捆住企业手脚，降低其面对市场调节的灵活性和竞争力？
常凯：这个问题具有普遍性，应该说，主张和提倡签订无固定期限的劳动合同是这次立法的一个直接目的，也是最关键的一个规定。会不会出现用人单位两轮之后就换血，这取决于与员工签订无固定期限劳动合同与否的成本收益分析。如果大换血企业的成本更低，那企业的选择会是大换血。反之，则不会这么做。若再具体分析，这种大换血显然是不可能的。换一个两个还行，但不可能都换，若都换，企业的生产骨干没有了，怎么去盈利，怎么去竞争。招聘新员工，还要经过培训，还要经过一段时间，才能成为企业想要的人才。这比与原有员工签订无固定期限的合同成本要大。另外，企业如果大换血，是否会引发大规模集体争议，这也是企业必须考虑的。
而相对而言，与员工签订无固定期限合同，对企业又有什么损失呢？这里面要强调的一点是，劳动合同法的制定者，其出发点绝不是要搞死企业。把企业都捆死了对国家有什么好处?但其与资方考虑这个问题的差别在于，资方更多的考虑眼前的、短期的利益，希望立马能赚钱。而立法者考虑的是中国整体企业长远的、可持续性发展的问题。企业有没有真正的国际竞争力，能不能持续发展，只有两者都具备，国家、民族才有竞争力。企业怎样才能持久发展？现实的情况已经表明，劳资冲突，劳资关系的不稳定已经影响到了企业的持久发展，其中一点就是在劳动合同制度上，我们执行得不好，具体表现是劳动关系是长期的，而劳动合同是短期的，基本上都是一年一签，很不稳定。劳资双方形不成一个共同的力量推动企业向前发展。
而且，无固定期限劳动合同并不是中国的发明，它是市场经济国家最普遍的一种劳动合同形式。不要误解无固定期限劳动合同就是终身合同，就是铁饭碗。这次劳动合同法对此专门做了解释，它是一个没有终止日期的劳动合同。除了双方同意外，企业并不是不可以解除劳动关系。劳动合同法的第39条，第40条对可以解除劳动合同的情况都做了规定。包括员工违章违纪、失职、员工因伤病康复后不能再从事原工作或者员工能力不够，企业都可以与员工解除合同，并不是只能进不能出，企业丧失了用工自主权，降低了企业的灵活性和竞争力。
南都周刊：在劳资争端和博弈中，劳方处于弱势地位，保护弱者、向弱者倾斜是应有的原则。但一种普遍的担心是这些规定已经大大超越了中国企业实际的承受程度了，尤其是中国现在大部分企业还处在全球利润链条的末端，用工成本的增加会对中国的民营企业，尤其是中小型民营企业的竞争力带来致命的打击，你如何看待这一担心？
常凯：这种担心是可以理解的。无论是法律研究者还是制定者，都不希望因为用工成本的过高而影响了中国企业在全球的竞争力。现在关键是，中国企业的用工成本是不是过高了？现实的情况是，如果依法用工，企业的成本不会增加很多，可能会增加一下，但不会超过其实际的承受能力，而且要分析增加的这些是不是合理的，以前的用工成本是不是太低了。浙江的一个教授计算，中国企业的用工成本只是美国的2%左右，当然，对此可能有不同的计算方式，但中国用工的成本低是一个不争的事实。不用绝对数字比，用相对数据比，中国人的工资收入占GDP的比重只有14%左右，但美国占到了49%，两者相差多少？
中国可以一时用低廉的劳动力去占领全球市场，但长期看是不可能的。已经有学者提出，中国的劳动力“红利”时代已经结束了。如果不再做战略性的转型，中国经济发展将会遇到大麻烦。而且，国际形势也不允许中国再用低廉的劳动力去竞争了，近年来中国与其他国家发生的倾销与反倾销的贸易战也已经证明了这一点。
在劳动合同法实施的开始，企业可能有点不适应，但经过一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向创新能力的竞争，劳资合力去创新。在这个过程中，淘汰一部分企业，也是好事。一些不守法的、没有竞争力的企业必须被淘汰。
新法预留了工会改革的方向
南都周刊：劳动合同法规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人
单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，这意味着什么？赋予了工会更大的权力？
常凯：不光是这条规定，实际上，在整个劳动合同法中，从合同的开始制定、签订、执行、解除、劳动争议的发生和处理等，都要求工会介入和发挥作用。这的确赋予了工会更大的权力。劳动合同法调节的劳动关系实际上是个别劳动关系，不可能使劳动关系得到普遍规范，劳方形成集体的、有组织的力量，劳资关系才有可能平衡。劳资关系中，劳方和资方是不对等的，劳动合同法再规范也不可能使双方力量对等。劳资关系调整的方向还是集体调整，还是要发挥工会的作用。劳动合同法实际上已经预留了工会改革的方向和劳资关系集体调整的空间。
另外，从中国的现实看，实际上工人已经意识到要团结起来。最近几年出现的劳资争议中，全国统计的数据是三分之二左右是集体争议。这意味着什么？首先是劳动者被侵权是一种普遍现象。第二点是劳动者意识到对个人权利的争取必须集体争取。所以将来企业面对的不是一个一个工人，而是一群工人，所以，这里就要发挥工会的作用，这个趋势已经很明确了。
这里特别提到一点，对于工会而言，不仅仅是劳动合同法赋予其权力增大了。工会的义务和责任也更大了。劳资双方发生争议，或接触劳动合同了，工会有没有替工人说话，工会会有不作为、甚至渎职等方面的压力。在过去，不替工人说话就算了，现在若再不作为，甚至违法了劳动合同法，这是不是要承担责任？劳动合同法不仅仅增加了工会的权力，更严格地说，是明确了其责任和义务。
南都周刊：在中国，政府的力量和资方的力量很强大，但劳方往往还处于原子化的状态，工会不仅不是自治的，而且，工人被组织进去的也是少数。在你看来，中国应该怎样进行工会改革，发挥其应有的作用？
常凯：实行劳资自治，政府处于超脱地位，在法律框架内去调停劳资双方的争议，这是一个方向性的问题，劳动合同法也指明了这个方向。但在目前条件下，工会要实现群众化、民主化还有一段距离。但在工会还没有完成这种转型的前提下，公权力，特别是政府介入劳资纠纷，通过立法来规定，是完全有必要的。通过劳动执法、监督来保证劳动者的权利，是这次立法中特别强调的一个内容。
第五篇：《劳动合同法》给企业用工带来影响
《劳动合同法》给企业用工带来影响
这份稿子是给偶领导（人力资源部经理）准备的，他过两天要在公司领导班子会议上作重点汇报，所以有些内容针对我们公司的，不具有普遍性。第一次在沙龙上发长文章，算是抛砖引玉，肯定有理解不到位和想当然的地方，希望大家多多讨论指证，办法就是在不断探讨过程中想出来的。
《劳动合同法》给企业用工带来的影响
一、对企业用工带来的主要挑战
1、劳动关系的长期化和稳定化。
订立无固定期限合同的要求更严格，比如“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，都必须与员工签订无固定期限合同。
这直接导致员工更多的与企业形成长期、稳定的劳动关系，大批员工将很快与企业签订无固定期限合同（另一种可能是，针对中低层次通用岗位，企业倾向于签订中长期的固定期限合同，合同到期终止，另行招募另一批员工）。
2、对员工招聘的要求大幅度提升
考虑到企业裁减员工的难度和成本大幅度提升，招聘过程中对招聘要求和目的应更加明晰，资格审查、背景调查和入职体检成为愈加重要的环节。
这也是为之后“在试用期间被证明不符合录用条件的；”或者“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”从而解除合同做必要的准备。
3、试用期规范更明确
（1）试用期薪资标准不能过低：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（2）试用期期限较之前缩短：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（3）违法约定试用期的赔偿金有了明确标准：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（4）试用期合同解除成为相对成本较低的合同解除方式，无需支付补偿金，对程序和依据上的要求偏低。（从这个角度讲：最经济的固定期限合同是3年设定6个月试用期。）
4、加强对劳动者权益的保护
（1）本法的立法宗旨就明确“保护劳动者的合法权益”；
（2）明确“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款无效”，这使得一些企业在劳动合同中加入一些“霸王条款”变得失去意义；
（3）明确规定用工必须签订书面劳动合同，同时明确签订劳动合同的期限是一个月之内；一年之内不与员工签订劳动合同，则视为建立无固定期限合同；
（4）对违约金条款的使用限定在两种情况，出资培训和竞业限制，企业失去了任意设定违约金的可能；
（5）劳动者权益受到严重侵害的时候，劳动者不仅可以单方面解除劳动合同，同时要求获得补偿金。
（6）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者可以自行选择要求继续履行劳动合同的，双倍支付赔偿金。
5、对企业内部民主管理的要求明显提升，促进企业内部民主协商机制
（1）企业内部规章制度中必须经过民主程序，在总则里明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
（2）同时对于规定制度明确公示的要求，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
6、合同终止与合同解除不再具有明显的差别
与之前的《劳动法》明显区别合同终止同样需要支付补偿金，而且支付的标准与合同解除是相同了，而且《劳动合同法》取消合同约定终止的条款，这样弱化了合同终止与合同解除的区别，至少对于企业成本上没有明显的区别，只是在操作程序和依据上有区别。
自此，协商解除劳动合同取代了原来合同终止成为风险和成本均较低的解除劳动关系的方式，因为违法终止劳动合同的意味着双倍的补偿金。
7、用工成本的大幅度提升，企业违法成本也大幅度提升
（1）合同终止同样需支付补偿金（本质上也是鼓励用工的长期化）
（2）补偿金计算时，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。之前的规定不满六个月无需支付补偿。
（3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
（4）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（这将直接导致企业在解除和终止员工合同时风险急剧上升，企业将更青睐于协商解除将风险和成本控制在一定范围）。
8、对老员工的管理（尤其是距退休5年的老员工）将成为一个极富挑战性的课题
（1）企业裁减人员时应优先保留“与本单位订立无固定期限和较长期限固定期限劳动合同的”老员工；
（2）对于在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工，企业将不能以医疗期满、不胜任工作岗位或客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，同样企业也不能裁减他们。让此类员工在退休前离职几乎成了“不可能完成的任务”。
9、工会作用得到的强化
（1）订立集体合同时由工会代表企业职工一方与用人单位签订；
（2）履行集体合同发生争议，工会可以代表劳动者提起仲裁和诉讼；
（3）被派遣劳动者有权选择劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
二、对企业相对有利的变化
1、明确提出：试用期员工辞职需提前3天；
2、扩大了企业裁员的范畴，降低了要求，使得企业经济性裁员更具有操作性；
3、对禁止员工兼职有了实质性的条文进行限制：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；企业可以单方面解除合同；
4、明确用人单位可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，操作上更为便利，有了选择余地；
5、明确劳动者在离职时，应当按照双方约定，办理工作交接；
6、对高收入员工的经济补偿金有了“封顶机制”。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年
7、非全日制用工的标准非常之低，可能会鼓励企业大量使用非全日制的灵活用工。
三、劳务派遣的使用
1、企业需要更审慎的选择有资质、有实力、规范操作的劳务派遣公司；同时在与劳务派遣公司签订派遣协议时需尽可能明确双方各自应承担的用工责任。
2、劳务派遣的用工成本同样提高：劳务派遣单位必须与员工签订至少两年的合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
3、劳务派遣的“同工同酬”的要求使得很多企业通过“编制”上的区分来实现待遇上的差异变得难以为继，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如何理解和实施“同工同酬”的概念将是一个重大挑战。
4、明确提出用工单位的“退回机制”：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。但是用工单位不能依据“客观情况发生重大改变”而退回被派遣者，可能是个潜在的风险。
四、过渡阶段必须考虑的问题
1、过渡期为从现在起到2007年底。
2、本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。
有固定期限的合同继续履行，没有问题；唯一的问题是1995年已经签订的无固定期限合同的老员工，他们是否需要重新签订劳动合同，理论上说重新签订合同对他们更有利，至少《劳动合同法》相对于《劳动法》对员工的倾斜保护更明显。如果不重新签订劳动合同，那他们原有的劳动合同是否适用于新的《劳动合同法》是个需要考虑的问题。
3、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
所有订立有固定期限合同的员工，需要测算一下什么时候本企业工龄满十年，之后再签订有固定期限合同需要考虑一下期限与十年工龄相对接。
4、本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
对我们公司而言这个不是问题。
5、本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应
当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
没什么回旋的余地，也不需要考虑什么准备。
6、必须考虑以下问题：
（1）原有的“劳动合同制”＋“上岗合同制”的模式可以保留，至少在无固定期限合同大量出现的情况下，令企业掌握更多主动的一个模式，但是原有的劳动合同和上岗合同必须重新修订，下岗待聘管理制度也需要重新修订，尽可能降低下岗待聘人员的待遇是唯一的选择。
（2）新进员工的有固定期限合同的期限如何设计，初步想法：3＋5，争取更多的试用期时间，并在3年的时候有再选择机会。
（3）需要考虑重新与劳务派遣公司签订合作协议。
（4）整理并修订公司内部规章，确保与《劳动合同法》相一致。
（5）年底合同到期时，裁减冗余人员。
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