合理规避新劳动法风险

第一篇：合理规避新劳动法风险

合理规避新劳动法风险

刘墉说：我不是教你诈，是教你看清世事；

我说：我不是教企业诈，是教企业看清新《劳动合同法》！

新劳动法一出，企业顿成“弱势群体”。

央视大裁员，华为大辞职，知名企业动作频出，犹如惊弓之鸟，而这一幕将在2008年1月1日，新《劳动合同法》正式实施以后达到高潮。

比起1994年的《劳动法》，新法最明显的特征就是加强了对劳动者的保护，而且明确以“保护劳动者合法权益”为核心，对企业冲击最大的莫过于以下几点：

A.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；

B.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；

C.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80%；

D.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金；

E.企业劳动制度的民主和公开；

F.劳务派遣人员无工作期间工资不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准。

面对苛刻的新法，在保持企业竞争力与维护劳动者权益方面，企业该何处何从？

A.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同

对策：2008年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜，因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这个期间解除合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。

“续订劳动合同的”是指谁要求续订？法律条文指向不明确，如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，似乎又回到原来规定的连续工作满十年，双方当事人同意签订劳动合同上面去了，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同。

例如：近期华为公司，包括任正非（老总）在内的所有工作满八年的华为员工，在2008年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续(即先“主动辞职”，再“竞业上岗”)，再与公司签订1~3年的劳动合同；废除现行的工号制度，所有工号重新排序。尽管华为的做法有些偏激，但毫无疑问却是对《劳动合同法》的“积极”回应，尤其对于一些历史悠久，员工数量庞大的企业来说，及时清理企业内部劳动关系应当是当务之急。

B.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同

对策：新《劳动合同法》规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立；满一年不订立的，视为已订立无固定期限。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资。企业应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。

前段时间央视大面积辞退“临时工”，包括中央电视台及各栏目聘请的未签订劳动合同的工作人员。众所周知，中央电视台机构庞大，部门众多；加之其受体制限制，正式员工数量有限。那么仅凭中央电视台的正式员工，绝难完成纷繁复杂的电视采、编、播这一系统工作，需要大量临时性或长期性的“编外人员”作为补充。但在新《劳动合同法》正式实施后，这些未与中央电视台签订劳动合同的“编外人员”就违背了新《劳动合同法》的立法精神，而中央电视台也极有可能面对众多的劳动争议。

C.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80%

对策：《劳动合同法》关于劳动合同的试用期的规定，包含三层意思：第一是对试用期限作了法律上的限制，即劳动合同3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；劳动合同1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。第二是规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；第三是规定以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内。

面对这些规定，企业首先必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；需要提出的是，对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，笔者认为存在问题，因为如果是辞职后再次应聘的劳动者，或再次聘用不同岗位的劳动者，按照这个规定，就无须签订试用期，但企业不可能将一个能力技术都不了解的员工直接正式聘用，这样的规定显得有些武断。

至于试用期工资不得低于同岗位工资80%的问题，建议企业可以对岗位进行细化，制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。

D.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金

对策：新法规定只有专项培训，专业技术培训才可以主张培训费的损失或违约金，它不包括入职培训（基本适岗培训），仅针对如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习等；违约金的数额更不得超过提供的培训费用总额，承担的责任也只是服务期尚未履行部分所应分摊的比例。

商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：非公知性（未公开）、保密性（采取保密措施、制度）、实用性（具有经济利益）的技术信息和经营信息。《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。

新法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。但是，竞业限制必须要用人单位支付一定的补偿后，该条款才具有约束力，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年。

企业为保护自身利益，应对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员约定培训费、保守商业秘密和竞业限制承担违约金。并且，这些内容最好同时约定，以有利于收集证据。并且，如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成《刑法》上的“泄露商业秘密罪”，企业可依法追究其法律责任。

E.企业劳动制度的民主和公开

对策：新《劳动合同法》规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 1.订立合同：“挖人”谨防连带责任

企业应当格外注意“挖墙脚”问题。曾经有这样的案例：保险公司招聘保险业务经理，应聘的人员没有离职证明，以个人单方承诺书替代。结果，该人员由于经济问题而未办理离职手续，此保险公司因为招用了这个应聘人员承担了连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十一条规定：招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。所以，实务操作中，用人单位在“挖墙脚”时，除了向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务外，还应当核实原用人单位是否出具了《解除或终止劳动合同证明》。

《劳动合同法》第七条、八条、九条对用人单位的招用权利还在三个方面进行了限制和规范：第一是确定了劳动关系建立的日期是用工之日而非实际签订劳动合同之日；第二是规范了劳资双方的知情权和告知义务，对双方权利都是一种保护；第三是禁止扣押证件、收取财物及担保，即使是第三人的担保也不允许。

针对第一个方面，企业必须改变观念，做到先签合同后上岗，规范管理。在招用劳动者一个月内及时订立书面劳动合同并建立员工花名册备查，以便纠纷发生时承担举证责任。第二个方面，企业应尽到告知和一般审查义务，充分如实地告知劳动者企业的相关情况，同时做好审慎调查，充分了解招用人员的基本情况：真实住址、身份、个人品行、资信、专业技能、学历及健康状况等。一旦出现劳动者不办理交接手续离职或侵占企业财产逃逸等情况，便于及时追查索赔。第三个方面，企业除了解、核实劳动者基本情况外，应对招聘人员进行守法教育，告知侵占公司企业财产的民事、刑事责任。可以在劳动合同中约定擅自离职产生的经济责任，通过抵扣相应劳动报酬等措施予以预防，也可以约定劳动者因重大过错或故意造成用人单位经济损失的，承担赔偿责任。2.解除合同：补偿金是个大问题

无固定期限劳动合同正在越来越广泛地被企业误读，以为又回复到“铁饭碗”时代了。事实上，新《劳动合同法》并没有规定不能裁员，只是规定不能随意裁员，企业在解除劳动合同时应特别注意补偿金的问题：

1）劳动合同期满，用人单位终止而不续签的，或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意导致终止的，新法规定应当支付经济补偿金。也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止合同。同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以企业降低条件为借口要求补偿金，应对的技巧是在续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低原合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。

2）用人单位单方解除合同情形在原来提前30日通知的基础上增加了额外支付一个月工资后可立即解除的情形。新增条款对企业有利，目的是为了避免意外情况发生。诸如女员工在接到提前30日通知后突击怀孕，或员工在30日内发生工伤、患病、非因工负伤而导致无法解除的情况。我们建议企业应当很好地运用该条款，及时终止可能发生意外的劳动关系。

3）增加了裁员解除的程序性和限制性规定。裁减20人以上或占企业总人数10%以上，须提前30日向工会或全体职工说明并征求意见，同时报劳动行政部门，但仍然要根据工作年限支付经济补偿金。

4）增加了用人单位违法解除或终止的情形。新法第四十八条作了专门规定，特别需要提出的是未提供劳动保护和劳动条件以及未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除并要求支付经济补偿金，或者直接要求支付经济补偿金标准的两倍赔偿金。

同时，新法解除、终止劳动合同不支付经济补偿金的情形，与原《劳动法》相比，也有所增加。主要体现以下两个方面：

1）劳动者建立双重劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正的。从条文规定来看似乎法律并不完全否定双重劳动关系，只是在造成严重影响或经提出拒不改正两种情形发生时，才可以解除，但严重影响的界定并不好把握。对此，建议企业在自己的规章制度里面明确规定禁止双重劳动关系，便于操作处理。

2）欺诈、胁迫、乘人之危、违背真实意思订立或变更劳动合同的，新法规定用人单位可以立即解除合同且不支付补偿金。该条规定的是劳动者的欺诈情形，包括但不限于提供虚假资料，如假文凭、假证件、假履历等。因此，建议用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用自己知情权的法律规定约束劳动者。

3.工资支付：加班也要精打细算

很多企业都提倡加班文化，认为那是效忠企业的工作表现，但新《劳动合同法》出来后，企业可得精打细算了，因为未足额支付加班工资的举证责任是由用人单位承担。按照目前的相关规定，只要劳动者提出产生了加班，甚至是几年的加班，用人单位都不能以超过申诉时效抗辩，除非是你有明确的书面拒绝。

对于“未足额支付”最容易引发争议的就是加班工资的支付及计算方式上。首先，对于是否支付加班工资是以国家规定的8小时定时工作制核定的，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每月按照国务院20.92天工作时间的规定，工作应不超过167.6个小时。如果超过上述规定的工作时间，就应当按照劳动法的规定支付不同形式的加班工资，包括延时、休息日、节日加班工资。所以，当务之急企业应采取下列防范措施：

清理劳动者的加班考勤情况，并严格安排加班的申请核准制度。

向当地劳动部门对容易产生加班的岗位申报综合计算工时制和不定时工作制，预防超过8小时而又没有超过总时限的工作被算成加班。

在劳动合同中约定加班工资的计算基数以劳动者的基本工资为准（根据劳动部的解释，计算基数有约定从约定，没有约定按劳动者实际收入为准），这将减少加班费支付的基准。

在年底以书面形式请求劳动者确认用人单位的劳动报酬已经支付完清，且无异议，以此增加时效的抗辩。

而且，企业如果拖欠或者未足额支付劳动报酬时，劳动者可以依法向当地人民法院申请“支付令”，通过强制力请求用人单位及时支付报酬。但“支付令”并非“执行令”，只要用人单位在收到“支付令”后15日内提出书面异议，支付令则自动失效。

“拖欠”按照通常的理解就是故意拖延欠付工资，但延长多少时间算是拖欠，新法并没有规定。一般实务操作中会以月为计算周期，因为劳动者工资按月支付，如拖延一个月都不支付就可能构成“拖欠”，同时，又以劳动者的投诉或仲裁作为判断依据。因此，我们建议企业要尽量避免工资支付一个月以上的拖延，同时在劳动合同约定让劳动者确认如因财务结算或银行转账等延缓不属于拖欠。

第二篇：新的劳动法实施后,如何规避用工风险解读

1．应当依法与劳动者签订劳动合同，明确双方责任与权利，履行各自义务。《劳动法》要求用人单位与劳动者必须签订劳动合同。对用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同，并给劳动者造成损失的，要依法赔偿劳动者的损失。由此可见，与劳动者订立书面劳动合同是政府的强制性行为，企业如果以不签订劳动合同的方式来规避法律风险是行不通的。2．企业要依法支付劳动者不低于当地最低工资标准的劳动报酬。劳动和社会保障部在《最低工资规定》中指出：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付其报酬不得低于当地最低工资标准。”对违反规定的，将责令用人单位限期补发所欠劳动者工资，并处以1至5倍的罚款。另外，用人单位安排劳动者在节假日、休息日等加班的，还应按照劳动法的规定支付其加班工资。特别是有些企业虽然给某员工的工资总收入高于当地最低工资，但有些如中餐补助等没以工资形式发放，导致发放工资低于最低工资，所以用人单位要注意调整工资发放内容，不要发了钱又违了法。3．企业要为劳动者建立各类社会保险。目前，因社会保险而引起的劳动争议案件日趋增加，一些地方制定了强制性法规。如长沙市要求给劳动者购买“五险一金”，由此可见，如果企业不给劳动者缴纳社会保险，将会陷入十分被动的局面。4．企业的规章制度应当以规范的形式出台。劳动和社会保障部要求用人单位制定的劳动规章制度不得违反法律、法规。因此，对劳动规章制度条款的拟订应当细之再细、慎之又慎。在案件实际审理中，法院在采用企业的规章制度时，往往要求必须同时具备以下条件：一是依法制定，不与有关法律、法规相抵触；二是经过民主程序产生，由职代会或股东会、董事会讨论通过；三是企业要对劳动者履行告知、公示的义务。5．企业调整劳动者岗位，应当依法进行。要向劳动者说明调整其岗位的必要性和合理性，尽量在得到劳动者的同意后再执行。合理运用劳动法规 1.企业应尽量以协商一致的原则与劳动者解除劳动合同。劳动和社会保障部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知，就企业提前解除劳动者的劳动合同后有关经济补偿作了详细的规定。一般为“用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人1个月工资收入的经济补偿”。但对以下两种情形设定了上限，最多支付12个月的经济补偿金。一是“用人单位提出并经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的”；二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整

工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的”。后者客观因素较多，只能对个别条件相符的劳动者适用。而前者则要求企业主观上积极争取，劳资双方经过平等协商达成一致后即可为企业减少支出。2． 劳动合同到期后，如企业不再与劳动者续签合同，应当按照劳动合同约定的期限及时终止劳动合同。这样就无须支付经济补偿金，否则，即使推迟一天，仲裁委员会及法院往往会认定为形成事实劳动关系。企业如无正当理由，必须重新签订劳动合同，或只能以解除事实劳动关系的标准解除劳动关系，并要按规定支付经济补偿金。刘某与某厂于1992年12月5日签订了为期2年的劳动合同，1994年12月5日劳动合同期满，该厂没有和刘某续签劳动合同，但同时也没有终止刘某的劳动合同。1995年6月，该厂以劳动合同到期为由解除了刘某的劳动合同。刘某对该厂的这一做法不服，向当地仲裁委员会提出仲裁申请。经调查情况属实，通过调解无效，仲裁委员会做出裁决：该厂与刘某恢复劳动关系，并补办了续订劳动合同的手续。上述案例中，仲裁委员会主要依据劳动和社会保障部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定赔偿办法》的通知第2条，“劳动合同到期后用人单位故意不及时续订劳动合同的，给劳动者造成损失的，应赔偿劳动者损失”。刘某劳动合同到期后，该厂虽未续订其劳动合同，但刘某仍在该厂上班的事实，导致了事实劳动关系的客观存在。因此，企业依法及时终止劳动合同是一项严肃的法律行为，应当引起足够的重视。3.解除或终止劳动合同的程序要规范。用人单位如需解除劳动者的劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者。法院在审理劳动争议案件时，往往采用“用人单位对劳动者做出开除、辞退、除名等决定时，从该决定送达之日起算”。因此，在劳动合同解除或终止后，用人单位还要向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明书，并应要求劳动者作为签收人在证明书上签字。4．劳动合同签订的期限不宜太长，应以短期为主。否则，一旦企业发生经营不善、需要裁员等情形时要支付大量经济补偿金。现在一些地方就劳动合同签订的期限问题作了具体的说明。5.可以在劳动合同中约定保守商业秘密的条款劳动者如违反约定，对用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照《反不正当竞争法》的有关规定要求劳动者赔偿损失。6.《劳动法》第32条有条件的赋予了企业随时解除劳动者劳动合同的权利。劳动和社会

保障部在关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定赔偿办法》的通知中对劳动者提

出解除劳动合同的，企业可以要求其赔偿损失也作了明确的规定。如发生劳动争议时，企业应当依据这些有利条款，维护自己的合法权益。

第三篇：企业如何规避劳动法

企业如何合理合法规避劳动合同法

随着《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的施行，劳动者的维权意识逐渐提高，越来越多的劳动者申请劳动争议仲裁，继而提出民事诉讼，要求维护自己的合法权益。当然，其中也不乏个别劳动者与企业产生纠纷，试图通过现行法律谋取不正当利益。在企业与劳动者的劳动关系中，企业是强者；但是在现行法律框架中，一旦出现劳动争议，不管是在前置的劳动争议仲裁阶段，还是在其后的劳动争议诉讼阶段，企业实际上都处于弱势地位。因为面对资金、实力都强的企业，劳动者在人们眼里，普遍处于弱小角色，而且劳动合同法的立法目的之一就是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，在出现劳动争议纠纷后，即使企业不存在过错，人们也会认为是企业在以强欺弱，不论是仲裁机构还是法院均会对劳动者产生同情心。

因此，企业如何在自身合法的情况下，赢取仲裁机构和法院公平、公正的待遇显得格外重要。本文将通过现行劳动争议纠纷中易出现的几种情况，在劳动争议容易出现的环节就企业如何合理合法规避对已不利的情况作初步论述。

一、劳动者的姓名，住址条款 对于解除劳动合同时的送达作用

二、劳动合同期限

确定建立劳动关系的日期，计算经济补偿金、缴纳社会保险的起算时间，是否提前解除或终止 试用期

试用期的作用：21条 除劳动者有39条和40条1、2项规定的情形外，不得解除合同，解除的，应说明理由。

39条1项：试用期间补充证明不符合录用条件的，如何运用

与试用期满后解除劳动合同有什么不同：可以随时提出，没有明确是口头还是书面，但需要说明理由，无需要支付补偿金；

需要提前三十日提出，书面通知，按47条支付经济补偿。

试用期工资：20条 不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、工作内容和工作地点 以确定岗位工资

用以确定是否符合40条第2项：不能胜任，经培训或调整岗位后还不能胜任的解除合同理由 确定以后岗位调整 工作地点用以确定劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件，职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准等事项（条例14条），适用以解决有多处经营场所的企业。（以劳动合同履行地为准，注册地标准高，且双方有约定的，从其约定）

四、劳动报酬

涉及劳动报酬的劳动争议的时效

1、普通劳动争议仲裁的时效

根据《劳动合同争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，并且可以中止、中断。

2、拖欠劳动报酬争议的时效

《劳动合同争议调解仲裁法》第27条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

3、拖欠劳动报酬争议时效的例外

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第三条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为普通民事纠纷处理，即此类适用2年的诉讼时效规定，不用仲裁前置程序。

4、“劳动争议发生之日”

工资争议，仲裁委在实际操作中，普遍以“工资发放之日”作为劳动者“知道或应当知道权利被侵害之日”，即劳动争议发生之日。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》对此作了明确规定，第一条第一项中规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日，不能证明的，劳动者主张权利为发生之日。

对于在劳动关系存续期间发生的拖欠工资争议，只有用人单位不能举证证明已向劳动者送达拒付工资书面通知，则劳动者可以在劳动关系存续期间的任何时间申请仲裁。

5、企业如何规避，合理适用举证责任 企业需要做好以下工作：

（1）如果拒绝支付劳动者本月的工资，需要在工资发放日之前的合理时间以书面形式向劳动者送达拒付工资通知书，以解决发生劳动争议后的时效起算问题。

（2）由于工资欠条适用普通民事诉讼时效的规定，不需要仲裁前置，因此企业要谨慎向劳动者出具工资欠条。

（3）企业应当妥善保管相关文件。

五、拖欠劳动者社会保险是否属于劳动争议

社会保险争议包括：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，用人单位与劳动者签订放弃社会保险或签订由劳动者自行缴纳社会保险的协议，劳动者要求用人单位支付社会保险待遇等。

1、用人单位未为劳动者缴纳社会保险的法律后果

《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定，用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。

在《劳动合同法》施行之前，对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，《劳动法》未做明确规定，仅说明在用人单位未按约提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《北京市劳动合同规定》第35条，规定如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，用人单位应当依法缴纳社会保险费，没有规定可以取得经济补偿金。

在《劳动合同法》施行之后，根据《劳动合同法》38条规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除合同，并且可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。

这里需要注意的是劳动者的通知义务，没有明确是口头还是书面的，对于企业和劳动者对此都要注意保留证据。

2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险是否属于劳动争议

《企业劳动争议处理条例》第二条，《劳动调解仲裁法》第三条，都规定了因为社会保险发生的争议属于劳动争议。但是均未明确指出因社会保险发生的什么争议属于劳动争议。区分实践中的具体情况分别阐述：

（1）劳动者要求用人单位支付社会保险待遇的，实践中基本按劳动争议处理。《劳动法》规定劳动者依法享有各种社会保险待遇；

《工伤保险条例》第60条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第一条规定，劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，属于劳动纠纷。

《劳动争议仲裁调解法》第2条和5款也将工伤费用纳入劳动争议的范围。

《北京高院民一庭关于企业与职工因社会保险缴纳发生争议的受理问题》的复函中，规定除劳动者与用人单位缴纳社会保险的争议外，其他因社会保险发生的争议，应按劳动争议受理。因此，据上述规定，劳动者要求支付社会保险待遇的，属于劳动争议的范围。

3、用人单位整体未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求为其缴纳社会保险的，实践中基本认为不属于劳动争议，一般不予受理。法律依据在于：

《劳动法》第100条规定用人单位无帮不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期，逾期可以加收滞纳金。

《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代绵社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳等。

2004年北京高院民一庭在劳动争议案件的总结报告中指出，根据《社会保险费征缴暂行条例》，并参照《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会基金行政监督办法》、《社会保险行政争议处理办法》的相关规定，对于用人单位整体未上“三险”，职工要求处理社会保险问题的，应告之由劳动监察部门处理，不予受理；职工对社会保险基数有意见要求处理的，应告之由社保中心核对，法院不予受理；其他因社会保险产生的纠纷，法院应予受理。

据此，各地法院均认为社会保险的征缴属于行政机关的行政职责，司法权不应予干涉，如果企业整体未上三险，或拖欠三险属于企业内普遍情况的，由劳动行政部门处理。

4、用人单位未为个别劳动者缴纳社会保险，劳动者要求为其缴纳社会保险的，北京法院规定应予受理。2005年北京高院民一庭关于《新时期北京市劳动争议的审判情况与对策》的报告中指邮，对企业不上或拖欠个另职工三险的，法院应发挥司法监督的职能，对此类案件应予受理。

5、对于用人单位未为个别劳动者缴纳社会保险发生的争议，是否应受仲裁时效的限制。

根据现行法律的规定，应当受一年仲裁时效的限制。但理论上认为，社会保险作为一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，使劳动者在年老、患病等情形下获得相应的物质保障，建立社会保障体系，通过社会保险将用人单位的责任转移给社会，降低用人单位的风险。对于用人单位来说，这是用人单位的法定义务，其必须履行，因此不应受到仲裁时效的限制。

6、社会保险基数的确定

应当按照劳动合同履行地上一职工月平均工资确定，根据北京市的规定，用人单位可以按照上一职工月平均工资的60%或70%，也可以根据当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。

7、企业如何合理规避因社会保险引发的劳动争议

北京的企业一般都已经纳入社会保险统筹体系，不存在整体未给劳动者缴纳社会保险的问题。但是存在未给个别劳动者缴纳社会保险的问题。

即使用人单位未按时足额缴纳社会保险，但劳动者一般不会劳动关系存续期间提出，而是劳动关系解除时与劳动报酬一同提出，仲裁机构予以受理，并同时做出裁决，要求用人单位为劳动者办理劳动关系存续期间的养老保险、失业保险、大病医疗社会保险统筹手续，并要求劳动者承担个人应当支付的金额。（1）企业应当从建立劳动关系之日起为职工缴纳社会保险。（2）与劳动者约定社会保险缴纳基数

企业应当依法为劳动者缴纳社会保险，为避免在争议发生后的保险费用计算依据，企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下，与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数，或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。拖欠加班工资的劳动争议应对

1、企业拖欠劳动者加班工资，面临的法律后果

《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是，或者安排加班不支付加班费的，劳动行政部门应当责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。

2、企业的应对

（1）明确劳动报酬的组成和支付管理

劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少，由两部分组成，即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的，绩效却难以确定，劳动者会以12个月的平均工资，包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据，而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算，差别很大。

因此，企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少，特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。（2）严格工作时间的管理

劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时，每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制，不能实行标准工时制度的地方企业，可以实行不定时工作制或综合计算工时制，但应当报劳动行政部门审批。

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合工时工作制的审批办法》中，对于旅游等受季节和自然条件限制的行为的部分职工可以实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。对于购物中心和酒店此类受季节限制的企业，可以考虑适用综合计算工时制。（3）严格休假管理

根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，规范企业休假管理。

劳动者连续工作满12个月的，享受带薪年休假5天，不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。

企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的，应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的，企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。（4）注意仲裁和诉讼中的举证责任限制。

《劳动争议调解仲裁法》第39条规定了劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，未提供的，应当不利后果。

《证据规则》第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

《司法解释一》第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

六、企业如何以最小的成本解除劳动合同

根据《劳动合同法》的有关规定，劳动者与用人单位建立劳动关系的，如果没有该法第39条规定的情形，并且劳动合同履行期满没有主动提出解除合同或者终止合同，除非用人单位或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订造成劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者经济补偿；但如果用人单位存在违法解除劳动合同的情况，那么根据该法87条规定，用人单位应当按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金，但是如果支付了赔偿金将不再支付经济补偿金。因此企业应当注意以下方面：

1、牢记并贯彻《劳动合同法》第39条

如果劳动者存在39条的情形，用人单位可以解除合同，也无需向劳动者支付经济补偿。其中，对于企业来讲最易于实施而又让劳动者难以抗辩的方式，就是39条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度的”

2、严格制订规章制度，为适用39条打下基础。

企业的规章制度都会作为劳动合同的附件，要求劳动者遵照执行，与劳动合同具有同等法律效力。在涉及违法解除劳动合同的劳动争议案件中，法院也会考量企业规章制度的具体规定，确定企业据以解除劳动合同的理由是否成立，确定劳动者是否违反规章制度，最终作出企业是否存在违法解除劳动合同的认定。因此，企业应当对于企业现行的规章制度依法审查，确定与法律法规没有冲突，确定其条款明确具体，特别对于什么是“严重违反”应作详细规定。

3、对于企业规章制度的公示

《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，以职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

对于处于经营常态的企业来说，上述制度通常已经制订完毕，因此需要注意的是如何告知劳动者。可以参考的途径有：（1）将上述涉及劳动者切身利益的规章制度作为汇编，作为劳动合同附件，与劳动合同文本一并交与劳动者；

（2）在劳动合同文本中单列条款，明确劳动者入职后应在具体时间内学习规章制度；

七、注意女职工解除合同的特别规定

《劳动合同法》第42条规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第40条、41条的规定解除劳动合同。如果劳动合同期满，但存在上述情形的，应当延至上述情形消失之日。

八、竞业限制条款与保密条款

《劳动合同法》第23条、第24条规定了竞争限制条款。

1、竞业限制条款的具体内容

企业可以和劳动者约定竞业限制的人员、范围、地域、期限，但不得违反法律法规的规定。注意：23条 竞业限制人员一定是负有保密义务的劳动者 二年的期限

2、竞业限制条款中经济补偿金和违约金如何确定，如何支付。

是否应当参照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准。（47条规定的月工资按照劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资计算，月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；不满12个月的按实际工作的月数计算平均工资）

3、支付经济补偿是否是竞业限制条款的必要条件（1）无约定，未支付

有的企业在条款中仅单方列明了劳动者应当遵守的义务，以及违约后的责任，对于企业的义务只字未提。此种情况，应当确定条款无效。（2）有约定，未支付

由于竞业限制条款对劳动者自主择业权和合法竞争权作出了限制，企业应当支付一定的补偿，以体现权义的对等性。如果企业未按约定支付，应当承担违约责任，劳动者有权拒绝竞业条款规定的义务。（合同法的先履行抗辩权）

（3）有约定，有支付，但经济补偿明显过低

企业通常会约定很少的补偿金，是否显失公平，劳动者是否可以因此行使撤销权，条款是否因此而无效

4、竞业限制条款与保密条款的关系

通常竞业限制条款与保密条款混和为一，是劳动合同的组成部分，也因具有保守企业商业秘密的内容而成为知识产权案件。、如有争议，是否需要仲裁前置，各地不一，实践中法院和仲裁机构都有受理。企业需要选择争议解决方式： 违反竞业限制是违反合同约定的义务 侵犯商业秘密是劳动者违反法定义务

5、企业如何制订竞业限制条款

（1）单独作为合同附件，以比合同条款更具体明确的方式进行约定。

（2）约定劳动者在劳动合同解除或终止后的不超过两年的期限内履行竞业限制义务。

（3）根据劳动者解除或终止合同前十二个月的平均工资确定经济补偿金的标准。（不超过2/3）（4）明确经济补偿金于合同解除或终止后按月支付，劳动者应出具签收单据。（5）根据经济补偿金标准约定劳动者违约金的标准（权义平等）

（6）明确约定企业如不按时支付经济补偿金，劳动者是否应当先履行催告手续，如在催告履行期间企业仍未支付，劳动者的竞业限制义务予以免除。

七、违约金条款

《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金，第23条竞业限制条款规定的违约金条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如何灵活运用违约金，规避

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第四篇：如何利用劳动法为企业规避用工风险

如何利用劳动法为企业规避用工风险

自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，随着社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法规的日趋完善，对企业劳动用工带来了极大影响，如何有效应对劳动用工风险问题，无论对社会、企业还是劳动者自身，都将变得日益重要。如果防范风险的意识淡漠，用工风险控制不当，往往会给企业带来大量的劳动纠纷和不必要的经济损失，所以企业应采取合理的防范措施来规避劳动用工风险。

一． 前言

新《劳动合同法》的实施，对企业而言，用工难度将会增强，用工成本将会增加，用工风险将会增大。随着企业用人的风险和成本加大，过去把廉价劳动力当作竞争优势的企业遭到重创。企业对员工签订劳动合同的管理要上一个新台阶，企业的管理要合法，需要管理转型。本文重点就企业与劳动者之间订立无固定期限劳动合同时容易发生的问题进行分析以及提出解决对策。二． 企业用工现状分析

目前，企业界普遍担忧的是无固定期限劳动合同。从《劳动合同法》的有关内容中我们不难看出，无固定期限合同并不是铁饭碗，它和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间。如果员工没到退休年龄但满足法定解除条件的，企业仍然可以解除劳动合同。因此通过认真学习研究《劳动合同法》，企业一方面可以细化劳动合同条款，量化相关标准，对劳动者的行为进行规范;另一方面强化对劳动者的考核，有针对性地进行解除或终止劳动合同，保持企业的活力和竞争力。

虽然《劳动合同法》的实施对企业有以上两方面的好处，但是无固定期限劳动合同订立过程中也可能存在风险和陷阱。

《劳动合同法》第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，并规定了无固定期限劳动合同的三种情形。第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，从应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。所以签订无固定期限劳动合同面临的风险可能有两种：

一是在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

二是劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资。如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

三． 新《劳动合同法》对企业用工的影响

用工成本提高，改变企业利润的路径依赖

四． 规避企业用工风险的策略

3.1保留证据 当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

3.2控制好无固定期劳动合同

企业为了灵活用工，形成员工“能进能出，能上能下”的竞争机制，必须控制增长的无固定期限劳动合同。根据某上市公司测算，管理、技术岗位、班组长和技术工种岗位的可替代性较弱，无固定期合同可适当控制在70％以内；可替代性较强熟练岗位，无固定期限合同可控制在30％以内。企业总计无固定期合同比例一般控制在50％左右为好，以保持用人机制的相对灵活性。3.3重视劳动合同管理

企业可以修订劳动合同管理办法(包括劳动合同书)，改进劳动合同期限、劳动合同签订、续订和解除的管理；更要加强和完善对人才培养培训的管理，对提供了专项培训费及专业技术培训的人员，要订立培训协议约定服务期，以此保护企业的利益。五． 总结

劳动合同法的实施在一定程度上增加了企业的用工成本，但是应该看到，这种成本主要是增加了违法成本，用工方一旦违法用工将要承担比以前更高昂的成本。因此用工方应加强对自身劳动合同的管理和修改，从而保证自身和劳动者双方利益的实现。稳定和谐的用工关系更有利于企业的持续发展，让职工分享企业的发展成果应该成为用工方的共识。与此同时，建议用工方的各级领导在今后的生产经营管理中，要时刻树立“以人为本”的观念，关爱职工。只有这样，才能保证企业在人才竞争越来越激烈的市场环境中留住人，用好人。从而才能最终做到企业和谐发展和经营战略目标的实现。

第五篇：门面租赁协议,合理规避物主风险

门面租赁协议

承租方(甲方)：_________________________________________ 出租方(乙方)：_________________________________________

甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规要求，经过自愿、平等、友好的协商，达成以下门面租赁协议。

第一条 乙方将竹园北路泉口花园一期14号门面（上下两层，约74平方米），租赁给甲方经营。

第二条 租期从签订协议之日起至____ 年 ____月____日17点30分止，租金为___________________元（大写）。签订协议时，甲方一次性交纳租金，同时交纳押金________________元（大写）。

甲方须在租赁协议期满前壹个月通知乙方是否续签。若续签，则须商定新租期的租金，并于期满之前续签协议、缴纳新租期的租金；若不续签，期满前的这壹个月乙方可与其他人签订新的门面租赁协议，新协议签订后两天内，甲方须交接门面，乙方按剩余天数退还租金；若甲方不续签又不作通知，乙方在协议到期时不退还押金。协议期满前壹个月双方商定续签协议时，新租期的租金须由双方根据市场价格合理增减，若意见无法一致，则不能续签，甲方不得继续租赁、不得以任何形式向乙方主张权利。

协议期满时，甲方必须当面与乙方续签协议，不得以任何理由延误。若甲方没有续签协议，则必须在协议期满时前迁出并与乙方交接门面，不得在门面室内外遗留任何物品、不得用任何方式拖延，否则无论其价值多少，均视为甲方所丢弃，乙方收回门面对其作任意处置，甲方不得再以任何形式向乙方主张权利，若有损失，由甲方自行承担。

第三条 该门面只供甲方按章办理营业执照、依法单独经营。租赁期间，甲方必须遵守各项法律法规，缴纳各项费用、承担经营产生的一切责任和义务（包括按期依法缴税、债权、债务、产品质量、自身和顾客的人身财产安全、经营场地的治安、卫生、噪音、排烟、高空坠物、门前三包、地面防滑防摔、安全用电、安全使用燃气、防火、防盗以及绿化、水、电、物业管理及其它），若出现任何法律法规、民事及其它方面的责任（包括该门面的设计建造可能存在的缺陷所致的任何责任），均与乙方无任何关系，全部责任由甲方承担。

第四条 甲方使用门面时，布局摆设必须合理、美观、卫生。若需装修，甲方须严格遵守各种相关法律法规，不得破坏房屋结构、设施或影响安全，并在装修前将装修设计图纸报

乙方审批、有必要的还须报请有关管理部门。经书面同意后方可施工，所需一切手续及费用由甲方负责。租赁期满后，甲方应本着保持门面安全、实用、美观的原则将房屋恢复成甲方装修前的原貌，或经乙方同意保持现状，原甲方装修设施完整、无偿地由乙方任意处置。若甲方需继续租赁，在同等条件下可优先。

第五条 租赁期间，甲方有责任保护好有关设施（如卷闸门、下水道、管线、水电表、墙面、地板砖及其它物品和设施），否则甲方须按质量不低于原设施更换或补偿相关费用。

第六条 甲方不得转租门面(指收取他人租金)。租赁期间，甲方如果需要将该门面转让给第三方，必须经乙方同意，并由乙方与第三方另行签订协议；若乙方与第三方无法达成一致，则甲方不得转让门面。

第七条 租赁期间双方均不得终止本协议，否则视为违约。如果甲方违约，乙方不退还押金和租金余额；如果乙方违约，租赁期间要收回门面,应补偿甲方装修的费用（按装修费用发票3年平均每月折扣，扣除实用时间）并退还押金和租金余额。若甲方在租赁期满后不继续租赁，须提前壹个月通知乙方，并在协议期满之日与乙方交接门面、退还押金（参照第二条）。若乙方在协议到期时要收回门面，须提前叁个月告知甲方，并退还押金。

第八条 租赁期间，若遇国家征收及其它不可抗力造成协议终止或其它损失，双方都须无条件服从、各担其责，乙方不为甲方承担任何责任，只退还押金和租金余额。

其它约定：

____________________________________________________________________________ 本合同壹式两份，甲乙双方各执壹份，签字生效，单位可加盖公章。

甲方（签字）：____________________________乙方（签字）：_________________________ 身份证号码：____________________________身份证号码：_________________________电话号码：_______________________________电话号码：____________________________

日期：________年_____月______日