金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施

第一篇：金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施

金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施

金融危机下企业规章制度存在的法律风险及应对措施 2011-1-13

金融危机下企业规章制度存在的 法律风险及应对措施 作者：王旭东

作者简介：王旭东律师，广西大学毕业，2002年考取法律资格，2003年从事律师工作至今。现任广西远东律师事务所合伙人，广西律师协会劳动和社会保障专业委员会委员、广西律师协会未成年人保护专业委员会委员、广西律师协会青年委员会委员。

论文摘要

本文重点介绍因企业规章制度中存在的潜在法律风险和形成原因，提出解决方案，促使企业重视和完善规章制度，促进企业和谐劳动关系的发展。

关键词：规章制度

法律风险

应对措施

和谐劳动关系

目录

引言………………………………………………………………………（3）

一、企业内部规章制度的涵义…………………………………………（3）

二、新旧法对规章制度的规定的对比分析……………………………（3）

三、企业规章制度存在的法律风险……………………………………（5）

四、企业规章制度法律风险的主要原因………………………………（6）

五、企业规章制度法律风险的应对措施………………………………（7）金融危机下企业规章制度存在的 法律风险及应对措施

企业规章制度作为企业内部的“法律”，在调整和规范企业内部行为上起着举足轻重的作用。它贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要法律依据。我国《劳动合同法》第四条对企业规章制度以大篇幅进行规定，对企业制定规章制度提出了更高要求，也更趋严格，企业潜在的用工风险也越来越多。实践中，部分企业由于规章制度不健全、内容不合法、制订程序有瑕疵，往往被仲裁或法院认定为无效而不被采纳，其结果就意味着一场诉讼的败诉，还可能引发无穷的后续影响，使企业处于非常被动和尴尬的地位。

针对这一情况，笔者将为广大企业介绍规章制度、特别是员工管理制度制订过程中的具体法律要求，重点分析企业已有的规章制度中存在的潜在风险，形成法律风险的主要原因何在，应如何规避或防范这些风险，促进企业建立合法规范、程序正当的规章制度，防范和化解相关法律风险，让企业人力资源管理工作在制度规范下良性、有序运作。

一、企业内部规章制度的涵义

企业规章制度是企业自身情况依法制定的组织生产和进行经营管理的规则，俗称“厂规厂纪”。有的国家称之为雇佣规则、工作规则等。企业内部规章制度的制定主体为企业，只在企业内部适用，一般表现为公开和正式的单位行政文件。企业规章制度主要内容包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度是企业的内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。同时，企业内部规章制度对于提高劳动效率、保护职工和企业的合法权益、促进企业构建和谐的劳动关系也具有重要意义。制定规章制度既是用人单位的法定权利也是用人单位的法定义务。完善的规章制度可以使用人单位的劳动管理行为规范化，不合理的违法的规章制度则会大面积侵犯职工权益，最终受损失的还是企业。规章制度赋予职工在特定的职位上以权利和义务，职工可以预测自己的行为对企业产生的后果，从而产生激励。

二、新旧法对规章制度的规定对比分析

企业规章制度的法律效力来自于法律的授权。为了规范企业制定内部规章制度的行为，我国在不同时期分别制定发布了相关的法律法规和司法解释：

（一）、1982年4月10日国务院发布《企业职工奖惩条例》和1986年10月1日国务院发布《国营企业辞退违纪职工暂行规定》

在当时计划经济的体制下，这两个关于劳动纪律的法规出台，对我国全民所有制企业以及集体所有制企业的用工带来了深刻的影响，这种影响一直延续到今天几乎所有的国有企业或与国有企业相关的其他行业。

但其适用范围仅限于“全民所有制企业和城镇集体所有制企业”和“国营企业”的正式职工。改革开放后，我国实现市场经济以来，这两个法规的的部分内容已经无法适应社会发展的需要。

这两个条例的废止对我国今天的市场用工也带来了很大的影响，条例的废止，国家规定的处罚员工的方式与情形已经失去了其法律支持，因此需要企业依据自身的经营特点，根据企业的需要制订合适的奖惩办法。

（二）、1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》 劳动法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”

第二十五条规定，“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，用人单位可随时解除与劳动者的劳动合同，且无需支付经济补偿金。

第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

这三条规定明确了制定内部规章制度对企业来说既是权利，也是义务，劳动者违反内部规章制度以及企业制定的内部规章制度违法可能承担的法律责任。

（三）、1997年原劳动部颁发《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发［1997］338号文件）

通知第二条规定，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，规定制定劳动规章制度包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其它劳动管理共计七项内容。并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。

第三条规定，各级劳动行政部门对新开办用人单位规章制度备案审查，审查的内容主要是：

1、劳动规章制度内容是否符合法律法规规定；

2、制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现用人单位的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令其限期改正。要求劳动行政部门应同时从内容和程序两方面进行审查，只有都符合规定的才予以备案。

这些规定使企业内部规章制度向具体化迈进了一步，虽然这个规范性法律文件本身的效力有限。

（四）、2001年3月22日公布施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

这里提到了用人单位制定规章制度应当经过民主程序和向劳动者公示。还有就是企业规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定才具有法律效力。

（五）、2006年7月10日发布实行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2006〕6号）第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”

这就依法赋予了劳动合同和集体合同的优先效力。

（六）、2006年1月1日修改后的《中华人民共和国公司法》 新公司法第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

这里规定了企业内部规章制度的制定必须程序合法。程序不合法的，不具有法律效力。

（七）、2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》

劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

这进一步明确了企业内部规章制度的内容和制定程序，赋予了劳动者在制定企业内部规章制度过程中的话语权，加强了对劳动者权益的保护。

《劳动合同法》对规章制度制定的程序作出了明确具体的规定，具体的制定程序要求包括以下两个：

一、经过平等协商程序制定；

二、向劳动者公示或告知劳动者。

律师观点：通过对上述法律条文的比照和分析，可以得出以下结论：

第一，在规章制度的制定形式和程序上对用人单位要求愈加严格。从用人单位“听取职工意见和建议”进一步加强到“与工会或者职工代表平等协商确定。”在我国的司法实践中，一直存在着“重实体，轻程序”的观念，认为只要“实体合法”即可。原来在我国实践中企业规章制度制定一直被认为是企业单方决定的权利，很多企业的规章制度都是企业自己制定并公布给员工，员工只有接受、遵守的义务，没有参与的权利，而《劳动合同法》关于企业规章制度的制定的程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着企业规章制度制定权由原来的企业“单决权”变为了企业与员工的“共决权”。《劳动合同法》对规章制度具体的制定程序要求包括以下两个：

一、经过平等协商程序制定；

二、向劳动者公示或告知劳动者。第二，增加了规章制度违法的法律责任。如果企业制定规章制度违反法律、法规的规定，劳动者不仅可以随时通知用人单位解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位还要承担赔偿责任。

三、企业规章制度存在的法律风险

虽然新《劳动合同法》赋予了企业有制定内部规章制度的权利，但如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，存在严重的法律风险，企业也将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任。

（一）、规章制度或某些条款因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。

（二）、企业可能承担民事赔偿责任

新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）、企业可能承担行政责任

新《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。

（四）、劳动者可以随时解除劳动合同。

新《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

（五）、企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。作为调解劳动争议的重要依据的企业规章制度，在处理劳动争议时具有不可替代性。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。

四、企业规章制度法律风险产生的主要原因

《劳动合同法》对企业制定规章制度提出了更高要求，法律限制更趋严格。那么，企业制定规章制度潜在着哪些风险？笔者认为，其存在的法律风险主要体现在以下方面：

（一）、制定主体不适格

劳动规章制度制定主体应是用人单位，并以用人单位名义颁布实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。如劳动规章制度由企业某个部门制定并以部门名义发布，则存在因制定主体不适格，导致劳动规章制度不具有法律效力，对员工不具有约束力。

（二）、内容不合法、不合理

1.企业规章制度违反国家法律、行政法规及政策规定 《劳动法》、《劳动合同法》以及最高人民法院2001年《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。实践中，一些单位制定的内部规章制度不同程度存在着违法内容，如有的在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在上下班时要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是不合法的。

2.企业规章制度制定的不合理

对法律没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中明确、具体规定。如《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。但是何谓“严重违章”、“严重失职”、“重大损害”，法律没有做出具体规定，企业应根据所处的行业、员工从事的岗位、担任的职务等具体情况，合理确定员工行为严重与否，把握员工违章和损失的“度”。一般来说，企业规章制度不得违反正常的常规判断标准，应为大多数人所认同。如果这个规章制度被一个企业的大多数职工认同了，那么就是合理的，如果大多数人认为不合理，那么这个规定就有问题，也就失去了“合理性”。

（三）、企业规章制度与劳动合同和集体合同相冲突 最高人民法院《关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。最高人民法院的解释解决了集体合同、劳动合同与企业规章制度法律优先权问题。实践中，企业总是通过单方面制定规章制度，单方面变更劳动合同的设定，以增加劳动者的义务。由于劳动合同的效力高于规章制度，即使规章制度由职代会通过，如果与劳动合同冲突或者不一致，除非劳动者认可，否则无效。

（四）、企业的规章制度违反公序良俗

企业的规章制度不得违反公序良俗，新《劳动合同法》也贯穿着“公序良俗”这一民法基本原则。劳动关系的从属性决定了劳动者作为用人单位的员工，应当接受用人单位的管理和领导。在劳动过程中，劳动者的某些基本权利，如会客权、出入权等，必然会受到某种程度的限制。但是，用人单位不应以此为由无限扩大自身对劳动者的组织权，从而使企业规章制度侵害劳动者作为公民的基本权利，如在规章制度中规定劳动者在劳动期间不得结婚生育，上下班要搜身检查等。用人单位对劳动者作为公民的基本权利的限制必须界定在为工作性质和实现工作目标所证明是的必要的和必需的范围，而且必须是适当的。如果用人单位规章制度违反公序良俗，职工可向劳动行政部门主张该规章制度无效。

（五）、程序不合法

新《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该条款较《劳动法》第四条，最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。企业在制定规章制度的过程中，必须严格履行新《劳动合同法》规定的程序要件。只有经过平等协商、公示或告知劳动者法定程序制定的规章制度，才具有法律约束力。否则，企业规章制度会因制定程序缺失而无效。

五、企业规章制度法律风险的应对措施

为防止不合法的规章制度给企业带来的用工风险，企业在制定、修改规章制度时可采用以下应对措施：

（一）、制定的内容要合法有效

企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。

（二）、制定过程要符合法定程序

《劳动合同法》要求规章制度的制定要履行相应的法定程序，即平等协商 +公告（告知）程序。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即：

第一、规章制度的制定、修改要履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。

第二、依法进行公示方法。

《劳动合同法》第4条第4款规定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于劳动争议适用法律若干问题的解释》第19条也明确规定只有向劳动者公示的规章制度才能作为审判案件的依据。公示可采用的方式有：①企业网站公布法；②电子邮件通知法；③公告栏张贴法；④员工手册发放法（保留签收记录）；⑤规章制度培训法（保留培训签到记录）；⑥规章制度考试法（保留试卷）。目前比较行之有效的方式是将企业规章制度写入企业的员工手册内，并让员工签收；或对员工进行规章制度培训，并签收阅读等。

当然，并非所有的企业规章制度都需要经过职工代表大会或全体职工讨论。需经职工等讨论通过是涉及劳动者切身利益的规章制度，如薪酬福利制度、违纪处罚制度等。对于那些非涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，目前法律并未规定具体程序，应当理解为非涉及劳动者切身利益的事项的制定程序由用人单位自行规定。

（三）、规章制度内容要量化、程式化、系统化

这是用人单位最容易忽视而恰恰是最重要的地方，在制定规章制度的时候要特别注意，尽可能地量化具体的要求或者适用的情形。如对经常旷工的人员辞退问题，不要使用含糊的“经常”这两个字，而是要确定的文字表述，应当尽量避免此类语言的歧义。如可表述为旷工三次以上，企业可以辞退。等等

对于一些无法量化的要求和适用情形，则可以选择程式化的方式。一些轻微违反劳动纪律的情况，因为尚不构成严重违反，用人单位难以解除劳动合同，但劳动者屡屡违反，用人单位觉得不知如何处理。比如劳动者在上班期间从事一些与工作无关事务，打私人电话、上网娱乐、看小说等等，这些行为在规章制度中难以穷尽，且情节一般比较轻微，但对于劳动者屡屡触犯的情况，则可以在规章制度中设定，用人单位一经查实，给予书面警告，三次书面警告以上的视为严重违反规章制度。这种程式化的设定，使得规章制度全面而具有操作性，便于用人单位在行使劳动管理时，真正地有“章” 可依。

规章制度的系统化也是非常重要的。比如，规章制度规定“劳动者不符合工作要求，或考核不达标的，用人单位可以解除劳动合同”，而在具体的规章制度中又没有规定劳动者的工作要求或者岗位职责的内容，因此，此种情形用人单位解除劳动合同的权利只是一纸空文。

（四）、规章制度中不能规定本应在合同中约定的事项 虽然新《劳动合同法》从程序上加大了企业制定规章制度的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。而劳动合同中的事项却是双方当事人协商确定的事项。因此两者有着本质的区别。实践中，仲裁机构和法院在衡量企业规章制度的效力时，往往会认为，凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下都不会作为审理案件的依据。

（五）、明确规章制度的效力范围

规章制度制定时应明确其效力范围，即对哪些人有效，在哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。

（六）、清理现有规章制度，及时修改、重建与新《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序 主要包括：

1．企业要随时关注现行法律的修改及新法律的出台，修改不合法的内容；

2．企业要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程中的建议修改权，协商修改相应内容；

3．企业要依据自身发展及内外环境的变化，依法修改、补充不适合的相关内容； 4．依法对现有规章制度重新修改后，采取适合的方式公示或告知劳动者，完善法定程序。

（七）、注重保全证据

企业在制定和依据规章制度行使工作管理权时必须具备证据意识，以防发生纠纷时企业举证不能的风险发生。在规章制度制定方面，需要保留已经履行好法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过等等。在履行告知程序方面，需要保留已告知的证据，如上墙张贴公告、用工录用表确认、员工手册签收等等。在依据规章制度处理或者解除劳动合同方面，需要保留违规调查方面的证据。

综上，目前虽然很多企业已经意识到规章制度的重要性，并且着手完善和加强单位的制度建设，但由于规章制度的法律效力来自于法律的授权，且劳动法律法规和相应政策不断变化，因此，规章制度的制定具有很强的法律专业性和技术性，故律师建议企业应当借助法律专业人士的帮助和指引，结合产业行业特征和本企业的具体情况，使得规章制度行之有效，真正发挥作用。

第二篇：金融危机形势下企业如何应对与防范劳资法律风险

金融危机形势下企业如何应对与防范劳资法律风险

2011-1-13 金融危机形势下企业如何应对与防范劳资法律风险

内蒙古典泽律师事务所 赵志忠

摘 要

2008年下半年不期而至的金融危机，无异于全球经济领域的一场大地震，其影响之大已经远远超出了许多经济学家和企业家的预料，由此给众多企业带来的影响也是非常巨大的。中国因为是发展中国家且WTO协议规则也是分阶段实施到位，国内市场并没有完全对全球开放，所以受到的冲击不是特别大，但是这并不代表此次金融危机对我国就没有影响。由于我国许多企业对日常法律事务缺乏专业化管理，潜在风险较高，在金融危机的影响下，我国企业的法律风险系数将会逐步增高。伴随外部需求的急剧萎缩，国内一些企业出现资金链断裂等状况，不少企业在经营上受到冲击，潜在的法律风险也日渐显现，合法债权可能得不到有效追偿，少数企业甚至出现涉嫌犯罪的现象。上述法律风险如果得不到准确预见和及时处理，不少企业将有可能走向衰落、倒闭和破产，最终影响投资者利益，导致劳动者失业，不利于社会和谐。很显然，上述现象的产生，与企业潜在的法律风险是有必然联系的，且这些法律风险给企业造成了巨大的影响，有的甚至是颠覆性和毁灭性的,而企业法律风险中劳资关系法律风险无疑是最基础，最重要的法律风险。当前，企业只有比平时更加重视规范经营、合法经营，预见和防范法律风险，才有可能顺利渡过此次金融危机。

笔者作为专门为公司企业提供专业法律服务的律师，无论从职业特点上还是从学法之人的意趣上，均对企业如何应对与防范法律风险有着极高的热情和浓厚的兴趣。根据自己多年的从业经验，结合企业的现状，提出了一些不成熟的观点和建议，渴望律师同仁及社会各界交流并予赐教。

关键词 金融危机 劳资法律 法律风险 必要性 引 言 2008年10月，被冠以全球玩具企业巨头的合俊玩具厂倒闭。同月，全国最大的印染企业江龙控股由于资金链断裂而轰然坍塌。上述案件的发生，是由于企业不重视日常事务法律风险的防范造成的。有些企业甚至都不知道自己的公司是否存在法律风险，且大部分企业并没有设置专门的法务部门，因此，在金融危机发生后，企业潜在的法律风险将会全都爆发出来，将企业再次推到风口浪尖上，对企业的发展是极为不利的。随着金融危机的发生和影响日益扩大，企业以及的法律风险也随之增加。如何应对和防范金融危机下的法律风险，是许多企业必须认真考虑的重大问题。

基于以上现状，内蒙古典泽律师事务所针对“金融危机给企业所带来的影响及如何防范与应对劳资关系法律风险”这一课题专门组成调研组，特派两名律师助理依据呼和浩特市司法局下发的《关于全市司法行政系统调研工作的通知》（呼司通字【2009】第5号、第6号）精神，开展了企业涉法事务调研活动。根据调研了解到的各企业在金融危机形势下劳资方面出现的法律风险，并结合我所多年为公司企业提供法律服务的经验，本文从法律风险的概念和特征、企业防范法律风险的必要性、企业劳资法律风险的种类、企业劳资法律风险的防范和应对以及企业如何建立系统的法律风险防范机制等五个方面阐述了金融危机形势下企业如何应对与防范劳资法律风险。

一、企业法律风险概述

企业的法律风险，是指由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的可能性。

企业法律风险具有如下显著特征：

第一、法律风险具有相对的确定性。法律风险主要是由于企业违反法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的；

第二、法律风险是可防可控的。法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制，在懂法、守法、用法的基础上从事各种生产经营活动，在他人侵犯自己合法权利时能够及时拿起法律武器，法律风险的发生基本上是可以得到有效防范；

第三、法律风险具有损害性。法律风险一旦发生，企业就会遭受严重的经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比，有过之而无不及。法律风险存在于企业经营发展的每一个环节，如果不加以重视和及时规避，一旦风险出现，其后果往往是企业难以控制的。因此，建立健全企业的法律风险防范机制，是加强企业风险管理，增强企业抗风险能力的基本要求。

二、企业防范法律风险的必要性

法律风险防范涉及到企业经营管理、战略规划等各个方面。法律风险一旦发生，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。随着国内和国际市场环境和法律环境的变化，法律风险也会发生变化。因此，企业应建立健全企业法律风险防范机制，以使企业针对所面临的法律风险采取统一有序的事前防范、事中控制、事后补救的措施，从而使企业在合法经营、良性发展的轨道上运行。

（一）有效防范企业法律风险，是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界，国际国内市场竞争空前激烈，企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势，必须有效防范企业法律风险，以最大限度减少和控制损失的发生。

（二）有效防范企业法律风险，是企业自身发展壮大的重要保障。

企业发展壮大，必须不断积累资产和财富，减少因法律风险造成的损失。

（三）有效防范企业法律风险，是构建和谐社会的重要组成部分。

企业作为社会的一个重要组成部分，企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳，下岗失业人员增多，势必影响社会稳定，对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之，则可以有力地推进构建和谐社会的进程。

据统计：美国的企业支出的平均法律风险防范费用是企业总收入的1%，但是中国企业实际投入只有0.02%，美国企业的投入是中国的50倍。事实上，中国大部分企业家只有在打官司时才有可能想到法律。由此可见，中国的企业产生诸多法律风险，并因此而破产、倒闭，也就不足为奇了。国务院国资委主任李荣融提出：企业要善于识别风险、规避风险、控制和化解风险。加强风险管理，是现代企业管理体系中不可或缺的重要组成部分，而法律风险防范在加强企业风险管理中又具有重要的地位。

三、劳资法律风险 企业与劳动者之间的法律关系其实比较复杂，有很多类型，如劳动关系、劳务关系、雇佣关系、加工承揽关系和其他民事关系等多种形式。其中，最常见的是劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳资关系中的法律风险包括但不限于：

（一）因不签定劳动合同引起的法律风险；

（二）员工在试用期劳动关系管理中的法律风险；

（三）因工伤事故引起的赔偿法律风险；

（四）员工离职后侵犯原公司商业秘密给其造成损失的法律风险；

（五）辞退员工过程中存在的法律风险；

（六）员工要求支付加班工资带来的法律风险；

（七）公司劳动争议纠纷解决的法律风险。

企业要想避免这些法律风险的发生，应该制定相应的措施，从而把这方面的法律风险降到最低。企业和企业家要提前做好必要的准备，甚至制定好具体的预防性工作方案，这样才能使企业更好的良性发展。

四、劳资关系中法律风险的防范与应对

（一）因劳动合同引起法律风险的防范与应对

1、要签好劳动合同

劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据，对于劳动关系的重要性显而易见。签好劳动合同，首先对劳动者有必要进行适当调查，特别是新员工的录用，对是否符合录用条件进行认真审查，一些与原单位未解除劳动关系或存在劳动纠纷，或未达到劳动年龄等不符合或不完全符合录用条件的劳动者应严格把关；其次对劳动合同的核心条款要仔细研究、协商确定。如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵守和避免纠纷发生。

不签书面劳动合同将面临严厉罚则 在实践中很多企业认为没有签订劳动合同就与职工没有建立劳动关系，甚至故意不签订书面劳动合同以试图不缴、少缴税款和社会保险并任意处置员工的录用与辞退，由此引起了大量劳动争议和纠纷。《劳动合同法》实施后企业若不与劳动者签订书面劳动合同将面临很大的法律风险。

2、要建立健全规章制度

规章制度是企业内部的“法律”。在劳动立法越来越保护劳动者的趋势下，企业利益的维护更加依赖于企业的规章制度。目前，企业制定合适的规章制度比以往任何一个阶段更为重要。关于规章制度的建立一是要全面细致，尽可能的将企业管理的各个方面都设定为制度，做到“有法可依”。如劳动合同、工作时间、劳动纪律、考勤制度、工作风纪、薪金制度、培训、考核、晋升、奖惩、辞职、财务等等都制定相应制度，汇编成员工手册。二是要尽量量化，易操作，即员工违反规章制度的后果要明确具体，具有可操作。规章制度应当程序民主、内容合法 内部规章制度不仅可以作为劳动合同的有效补充，并且在一定条件下可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，特别是对于界定员工是否构成严重违纪以及企业是否有权辞退员工具有重要的意义。

3、要注重证据的收集

事实是根据证据来确定的，有无证据将是事后确定事实的关键。因此，企业相关工作人员一定要有证据意识，重视收集证据。毛主席说：“没有调查就没有发言权”，笔者认为在法律面前，“没有证据同样没有发言权”。

4、要为员工缴纳社会保险

社会保险是转移风险的一种很好的方法，企业可在成本允许的情况下，尽量为员工缴纳社会保险，社会保险既是对劳动者的保障，也是对企业风险的转移，是双赢的措施，这些成本支出对企业来说是值得的。同时有条件的企业还可参加人身意外保险、财产保险等商业保险等，以降低企业的风险。

5、要建立救济机制

一旦法律风险转化为法律危机，事后的救济，对挽回损失也非常重要。当企业发生了与劳动关系相关的法律纠纷，企业要及时采取措施，避免影响扩大。我们建议企业事先制定救济机制。首先，企业应选派有法律知识和人事经验的员工，作为处理纠纷的人员，代表公司及时出面解决纠纷。也可以聘请有经验的专业律师提供专项法律服务或进行常年法律顾问服务；其次，预定多套方案，出面与劳动者协商，一旦协商成功要立即签订协议，避免事后变化。

（二）员工在试用期劳动关系管理中的法律风险的防范与应对 自新员工进入单位的第一天起，就开始了在这家单位的“试用期”。对于劳动者在这家单位的职业历程而言，“试用期”既是一个起步，也是一个打基础的过程，不仅影响劳动者在这家单位的职业历程走向，甚至影响着职业生涯。

许多企业都曾有这样的遭遇，好不容易招到的人才在试用期内说走就走，不但浪费了招聘的时间和费用，而且对日后的经营产生不良影响。而被录用的劳动者往往也心有忧虑，担心用人单位随便设置试用期的以及用试用期的名义随便炒鱿鱼。其实，劳动关系的双方都不希望试用期的结果是鸡飞蛋打一场空。劳动者得不到稳定的工作，企业寄予厚望的新招人员不辞而别，这都不是一个有利于双方、甚至是经济社会稳定的局面。特别是在《劳动合同法》颁布以后，企业要严格遵守对试用期的新规定，只有这样才能起到防范与应对的效果：

一是规定劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动期限不满3个月的，不得约定试用期。

二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三是规定在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第1、2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

四是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

五是劳动者在试用期不符合录用条件被解除劳动合同，应具备以下三个条件：

（1）要有明确的录用条件并公示；（2）要做好试用期考核标准；

（3）应该对劳动者在试用期内的工作按照标准进行考核，确认是否符合用人单位的录用条件。需要注意的是，以不符合录用条件为由解除劳动合同也就只有在试用期可用，过了这个时间，就无法再以员工不符合录用条件为由解除合同。这就要求单位发现员工不符合录用条件时，应及时解除合同，最起码应该在试用期届满前解除合同，否则超过试用期解除合同，就要支付较高的辞退成本。

（三）因工伤事故引起民事赔偿法律风险的防范与应对

企业经营的目的是追求商业利润。在必须依法承担工伤赔偿法律责任的前提下，企业如何采取合法有效的措施，减少和化解工伤法律风险，从而达到降低成本、提高经营效益的目的，已成为摆在广大企业管理者面前的一项重要课题。结合实践，笔者认为当前防范工伤法律风险应从以下几方面着手：

1、进一步强化规范劳动管理。包括加大对职工的劳动技术和纪律教育、加强各生产经营环节的劳动安全监督、改善职工的劳动条件和生产环境；

2、注重职工的健康卫生检查。包括招聘环节的适当体检和在职期间的定期体检。在招聘环节发现有不适合工作的病症的，不予聘用，在合同期内发现可能影响劳动安全的病症的，及时予以调整工作岗位或送医治疗；

3、及时参加工伤社会保险。以分散企业承担工伤法律风险的责任。参加工伤社会保险，为职工交工伤保险金，是企业应尽的法律义务。通过参加工伤社会保险，企业支付一定的社会保险费用，可以在很大程度上将发生工伤事故时本应由企业承担的赔偿法律责任转移到社保机构。

4、加强劳动工伤事故管理环节的法律工作。对已经发生的工伤事故，严格依照法律程序处理，对工伤职工及家属提出的合理合法的要求，应由社保基金支付的，力争由社保机构支付，应当由企业自行承担的，在法定标准范围内及时予以妥善解决。对少数工伤职工及家属提出的超出法定范围的要求，耐心做说服调解工作，必要时可通过劳动仲裁、诉讼的法律途径解决。

5、转移风险。将一些专业性较强、工伤风险较高的岗位，交由专业公司来做，如运输、保安、保洁等交给专业公司。因为这些岗位需要专业培训的人员与专业的设备，需要承担很高的成本，而且还要承担较高的工伤风险。根据我国相关法律法规规定，工伤事故单位是与劳动者建立劳动合同关系的用人单位，因此与专业公司签约，就能将工伤风险转移给专业公司，从而将这部分工伤风险转移给专业公司来承担。

（四）员工离职侵犯原企业商业秘密给其造成损失法律风险的防范与应对

1、企业与员工订立劳动合同时，应在合同中明确保护商业秘密条款或另行签订保密协议。这种条款应包括三方面内容：一是对员工在职期间的约束，二是对员工离职后的约束，三是要明确违约责任。

2、要保留员工掌握商业秘密及商业秘密的范围和泄露商业秘密的证据。

3、企业要与员工签订竞业禁止协议。即规定员工离开企业多少年内不得到竞争对手方从事同类工作，以避免泄密和形成不正当竞争。

（五）辞退员工过程中法律风险的防范与应对

辞退员工，不论对企业还是对员工，都是一个沉重的话题。然而辞退员工，对于大多数企业来说，又是不得不面对的现实。辞退员工是人力资源经理必须处理，又是最难处理的工作。如果处理不当，很容易引发劳动纠纷对簿公堂甚至威胁到个人安全，对公司正常运营造成很大的影响。具体应注意：

1、在试用期内不要随意辞退员工；

2、辞退有过错的员工应有事实依据、制度依据，还要有相应证据；

3、经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序并支付经济补偿金。

（六）员工要求支付加班费而带来额外支出法律风险的防范与应对

1、要规范工资构成。根据法律规定，结合企业通常的做法，用人单位可以将员工的工资由一个总数拆分若干项，可与员工约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间的工资，但约定的正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。

2、完善加班制度。员工因完成工作需要申请加班，譬如员工当天工作没有完成的，不支付加班费。对于公司安排加班的，需要将加班事由、加班时间、加班人员写成书面材料，以便备案。

3、对于员工加班，公司已经安排补休或调休的，不算加班。

4、对于外勤人员譬如司机、业务员，可以适用综合计算工时制度，以避开加班规定。

5、完善加班费支付制度。目前很多企业的工资条很笼统，只是注明员工姓名、工资数额，由员工签收，这样即使已经支付加班费，也很难举证。最好在工资条中注明加班费数额，并且由员工签名注明时间。

（七）公司劳动争议纠纷法律风险的防范与应对

1、积极发挥劳动争议调解委员会和工会的协调作用

工会的性质决定了工会组织有可能、也有必要参加劳动争议案件的处理，工会在劳动争议处理过程中可以发挥重要作用。为节省诉讼成本，及时避免司法资源浪费解决劳动争议，应积极发挥劳动争议调节机制。

2、启动集体协商

集体协商是集体合同制度的一个重要组成部分。所谓集体协商也被称为集体谈判，就是用人单位与其所属的职工依法组成代表团按照法律规定的程序和原则就劳动报酬、工作时间、保险福利、休息休假、劳动安全卫生、职业培训等劳动标准为签订集体合同而进行商谈的活动。

3、申请劳动仲裁应注意的问题

（1）仲裁主体应适当：当事人申诉必须符合法定条件，即申诉人是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的被诉人。仲裁主体不当，将会导致不予受理或被驳回申诉的后果；

（2）仲裁请求应准确：当事人提出的仲裁请求应当明确、具体、完整。仲裁请求缺乏事实和理由，会被驳回；仲裁请求不完整，未请求部分得不到审理，扩大仲裁请求将不予支持，还要负担相应仲裁费；增加、变更仲裁请求或提出反申请，应当在举证期限届满前提出；

（3）仲裁证据应扎实：当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方的仲裁请求所依据的事实，负有提供证据加以证明的责任。没有证据或者证据不足的，负有举证的当事人将承担不利甚至败诉的法律后果；

（4）仲裁时应按时出庭：当事人经通知，无正当理由拒不到庭，或者未经仲裁庭许可擅自中途退庭的，对申诉人按撤诉处理，被诉人反诉的，可以缺席裁决；对被诉人作缺席裁决；

（5）不服仲裁结果应及时提起诉讼：当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

4、提起诉讼应注意的问题

（1）要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件；

（2）要符合《劳动法》规定的已经劳动争议仲裁委员会仲裁的条件；（3）要充分根据劳动仲裁时的不足，补充和完善证据；

（4）在起诉前应当严格审查时效问题，在规定的收到仲裁裁决书之日起15日期限内提起诉讼。

五、企业如何建立系统的劳资法律风险防范机制

（一）设置法务专员或法务机构

1、设置专门的法务人员

对于中小企业来讲，资金不是很充足，但是法律风险的防范工作也是很重要的，这时既需要能够为企业节省成本，又能够为企业的日常法律事务出谋划策，此时法务人员的设立就显得非常重要。

2、设置专门的法务部门

充分发挥其在企业法律风险防范和控制方面的主导作用。法务部门应由具备一定法律知识的专门人员负责，并应在企业的组织架构中具有较高的层级。通常较大规模的企业，其法务部门的负责人一般本身即为企业的高级管理人员，很多跨国公司的法务部门的负责人甚至直接就是公司的副总裁或副总经理，其对法律风险的重视可见一斑。

3、聘请外部法律顾问

企业内部法务人员通常只能处理企业日常经营管理过程中的常规和日常工作，如遇到复杂的法律问题、仲裁或诉讼等，最好聘请外部法律顾问。聘请律师作为常年法律顾问是企业通常的作法，也是很有效的方法。但是，必须注意，应通过有效的渠道，建立与法律顾问律师及时互动，避免流于形式。对于很多争议和纠纷，在发生之后，应尽快与法律顾问联系，征求其意见。

（二）建立有效的法务审核和监控体系，使企业经营管理过程中的每一个环节都能够有效监控，最大可能地减少法律风险的发生。

1、建立有效的合同管理制度

有效的合同管理是防范和控制企业法律风险的重要手段。企业可以根据自身合同管理的实际需要，制定合同谈判、审查、订立、履行等交易管理主要环节的各项制度，明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制，解决合同管理中重订立轻履行、重实体轻程序、重业务轻法律、重效率轻安全等弊端。

2、建立重大决策的律师参与机制

企业的重大决策往往暗含较大的法律风险，法律因素对决策制定和实施至关重要。在做出重大决策，尤其是重大项目决策时，应先行评估法律上的可行性，然后再评估经济上的可行性，避免出现因法律上不可行或存在重大法律风险导致重大损失。在这一问题上，应通过有效的制度，保障在重大决策时有企业法务部门和外聘法律顾问的参与和发表意见，杜绝出现忽视法律因素轻率决策的现象。

3、强化、优化企业内部规章制度管理机制

企业内部规章制度应根据企业的管理水平、管理架构予以拟订，并不断予以弥补、完善和修改，在法律、政策发生变化时，应及时予以修订。同时，应注意规章制度的落实，把规章制度规定的权利、义务、责任和要求，纳入企业业务流程和考核范围，作为考核的重要内容和依据。

4、优化案件管理机制

对于案件的处理，不应仅局限于弥补损失，应通过具体的案件，与企业的管理相结合，找出企业经营管理过程中的漏洞和风险，并予以解决，把重点放到法律风险的防范和控制上，真正做到“举一反三”，“吃一堑长一智”。

（三）企业应加强法制教育

法律风险出现的首要原因是人的因素，因此首先必须加强法制教育，尤其是加强企业高级管理人员的法律培训，使之从思想方面切实认识法律风险防范和控制对企业的重要意义。很多企业重视经营风险教育，但对法律风险的教育却极少关注，缺乏法律风险意识的教育。企业经营管理过程中，必须使管理人员和员工明白：法律风险是切实存在的，而且在很多时候，法律风险可能是企业面临的最重大的风险。企业日常经营不善，可能会导致企业的亏损，但法律风险如果不能有效防范和控制，将有可能引致灭顶之灾。而且，在市场竞争日趋激烈、企业的利润水平越来越低的情况下，法律风险的防范和控制就显得尤为重要。

结 语

我国的企业由于本身法律风险防范的意识薄弱，又遭受此次金融危机的打击，使得许多企业不堪重负，甚至已经有许多企业破产、倒闭。此时，企业若想在此次金融风暴中顺利的存活下去，就必须改变策略，制定出应对危机的具体方案。如果说足够的资金是金融危机时期“企业过冬的棉衣”，那么必要的法律风险防范措施则可以说是金融危机时期“企业抗寒防冻的方案”。随着金融危机的影响日益扩大，企业以及企业家的法律风险也随之增加。如何应对和防范金融危机下的法律风险，是许多企业和企业家必须认真考虑的重大问题。笔者通过多年从事公司企业法律顾问的工作的经验，结合本所所做的调研结论，提出了以上几点不成熟的意见，希望社会各界人士踊跃提出意见，为我国的公司企业渡过此次危机献计献策。

第三篇：物流运输企业的法律风险及应对措施

物流运输企业的法律风险及应对措施

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

1998年11月3日,某商贸公司将其收购的葵花籽3万公斤,共700件,委托某物流公司发运零担。物流公司承运后,于当日将此批货物装人自己所有的货车。12月9日,该车抵达浙江某市。当日,收货人某市果品食杂公司到站提货。卸车时,车厢内异味严重,装卸工均感头昏。收货人见此情况,拒收货物,并向当地卫生防疫站报检。卫生防疫站现场勘查后,认为此批货物有被污染的可能,遂全部封存,取样送卫生部食品卫生监督检验所检验。检验结论是:在包装葵花籽的麻袋中检出3922,含量为200mg/kg;在装载货物车厢内的残存物中检出剧毒农药,含量为3592.66mg/kg。物流公司知情后到站检查,发现该车于1998年11月2日曾装运过某剧毒农药。卸车后,该车皮被回送到公司经洗刷消毒后又投人使用。在此次装运葵花籽前,该货车虽已先后多次排空和装运水泥两次,但农药仍未完全清除。据此,某商贸公司向法院提起诉讼,要求被告按货价、包装费及运费等共计6万元赔偿全部损失。在诉讼过程中,被告物流公司对收货人拒收的葵花籽,按照卫生防疫部门的规定进行严格的可食性处理后,根据国家经济委员会颁布的《关于港口、车站无法交付货物的处理办法》予以变卖,收回价款4万余元。

法院认为,物流公司对装运过剧毒农药的货车洗刷消毒不彻底,某市火车站使用明显有异味的车皮装运葵花籽,是造成货物包装被污染的直接原因。责任应由物流公司运输合同中的承运方承担。收货人在货物从有严重异味的车皮中卸出,在无法查明异味产生的原因及程度的情况下,予以拒收,是合理的;后虽查明此次污染只涉及货物的包装麻袋,不涉及货物本身,但为了人身安全,坚持按照防疫部门的规定必须经过严格的可食性处理才能食用,仍然拒收:也是合理的。因此,本案的实际损失应按某商贸公司支出的葵花籽收购价、包装费及运杂费,由被告赔偿。被告答辩实际损失只是被污染麻袋的损失这一理由,不能成立。受案法院在查清事实,分清是非,明确责任的基础上主持调解,双方达成如下协议:被告某物流公司除将已处理的葵花籽货款4万元返还给原告外,再赔偿原告经济损失2万元,两项共计赔偿原告经济损失6万余元。

风险评析除上述产品外,在运输其他特殊货物,如家电产品、展览会或文艺演出所需的展品、道具和物资,价值昂贵的艺术品或珍藏品时,物流企业也面临着极大的风险。

防范技巧风险是客观存在的,只要搞经营,就会有风险。发展物流业,既要看到物流业巨大的潜力,也要看到物流业存在的风险。专业企业法律顾问胡律师认为，物流企业要学会运用法律制度减少风险,预防风险,维护自身的合法权益。

1.树立风险意识。

2.依法竞争,合法维权。物流企业要了解物流所涉及的法律规范体系,做到知法守法。物流法律体系具有综合性的特点,涉及物流过程的各个方面,因此,收集相应的法律信息,对依法开展物流业务具有积极的意义。物流企业要了解相关运输法律制度,把好合同签订关,特别是涉及到赔偿责任的约定,是限额赔偿还是全额赔偿,一定要约定清楚。3.加强内部管理,建立内控机制。物流企业应通过物流业风险的微观管理,建立物流商内部控制机制进行自我管理。防范物流行业风险的重要举措在于物流商的内部管理部门是否具有识别、评估、监测和控制自身风险的能力。只有建立完善的物流企业的内部控制机制,将风险管理贯穿于物流经营活动的每一个环节,才是避免和减少物流经营风险损失的良策。

4.重视合同的制定与实施。物流企业与客户之间是一种伙伴合作关系,双赢关系,也是同盟关系。因此,联系物流企业与客户之间的法律关系就主要是合同。要通过签订合同,明确各方的权利义务,保证物流产业链的完整与通畅。保证服务的完整性、安全性、灵活性和适应性,是合同的主要内容,也是确定各方责任的依据。对于合作企业而言,决策前应对客户的资信情况及合作程度心中有数,订立合同时要注意运用保护性条款来维护自己的合法利益。

5.注意与其他企业的合作。与资信好的分包物流企业合作,不仅能降低成本,还能把风险降到最低,反之则可能损失惨重。在与信息系统供应商的合作过程中,物流企业要选择有全面的技术服务能力、信誉良好的信息系统供应商,要严格保密责任,定期检查系统保密情况,同时加强全企业的保密意识,监控企业商业秘密,并明确因信息系统供应商的责任造成企业损失的赔偿责任。必要时可以要求对方提供履行合同的担保。如在履行过程中发现问题,更要及时采取应对措施,防止损失的扩大。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：企业并购存在的风险分析及其应对措施

企业并购存在的风险分析及其应对措施

企业并购概念是在1990年代以后随着我国上市公司股权收购现象的出现逐渐流行开来的。并购即兼并与收购,是企业实现扩张和增长的一种方式，一般以取得被并购企业的控制权作为目的，以现金、证券或者其他形式购买被并购企业的全部或者部分股权或者资产作为实现方式。

按企业的成长方式来划分,企业并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型。横向并购是生产同类产品、或生产类似产品、或生产技术工艺相近的企业之间所进行的并购,这是最常见的一种并购方式,其目的在于扩大企业市场份额,在竞争中取得优势;纵向并购是在生产工艺或经销上有前后衔接关系的企业间的并购,如加工制造企业向前并购原材料、零部件、半成品等生产企业,向后并购运输公司、销售公司等,其目的在于发挥综合协作优势;混合并购是产品和市场都没有任何联系的企业间的并购,它兼具横向并购与纵向并购的优点,而且更加灵活自如。

我国加入WTO以后,企业不仅面临着国内市场竞争的压力,还要直面国际市场的各种挑战和外国大企业的竞争及并购威胁,如何运用并购与重组手段,提高企业核心竞争能力,参与国际市场的竞争是摆在企业面前的一个重要课题。本文将从企业并购存在的风险分析及其应对措施入手,从理论上探讨并购行动的可行性。

一、企业并购风险的主要表现

要注入大量资金。一是要对并购后的企业进行整合改制，支付派遣人员进驻、建立新的董事会和经理班子、安置原有领导班子、安置富余人员、剥离非经营性资产、淘汰无效设备、进行人员培训等有关费用。二是要向目标公司注入优质资产，拨入启动资金或开办费以及为新企业打开市场增加的市场调研费、广告费、网点设置费等。因此并购决策对企业的资金规模和资本结构将会产生重大的影响。在实践中，并购动机以及目标企业并购前后资本结构的不同，还会造成并购所需的长期资金与短期资金、自有资金与债务资金投入比率的种种差异。与并购相关的融资风险具体包括：（1）在时间上和数量上是否可以保证需要；（2）融资方式是否适应并购动机，是暂时持有还是长期拥有；（3）现金支付是否会影响到企业正常的生产经营、杠杆收购的偿债风险等。

3、资产不实风险

在并购战中，能否及时获取真实、准确与有效的信息是决定并购行动成败的关键。如在并购前能够全面地了解和分析情况，搜集到真实、准确与有效的信息资料，从而公允的评估被并购企业，则可以大大提高并购企业并购行动的成功率。但是目标企业面对并购方的并购行动，决不会无动于衷，束手就擒，尤其是当对方强行实施收购时，目标企业就会千方百计地严守自己的商业秘密，使并购方无法获取实际运营情况和财务状况等重要资料，给并购估价带来重重困难。

因此在实际并购中，由于并购双方信息的不对称，有时并购方看好的被并购方的资产，在并购完成后有可能存在严重高估，甚至一文

收购出价，抑制了收购动机。二是寻找善意收购者，变相抬高收购成本。选择与其关系密切的有实力的公司，以更优惠的条件达成善意收购，使得并购方采用更加吸引被并购方的并购价格达到并购的目的。三是处置优良资产，降低收购者的收购收益。把公司内中引起收购者兴趣的、资产价值高、盈利能力强、发展前景好、经营潜力大的企业或子公司予以出售或抵押，降低收购者的收购兴趣及收购收益，主动放弃收购。四是采取“焦土战术”，增加收购者的风险。被并购企业在短时间之内会增加大量与经营无关的资产，大大提高企业负债，使收购者因考虑收购后严重的财务风险问题而放弃收购。五是实施反收购，收购收购者。即被并购企业威胁进行反收购，并开始购买收购者的普通股，以到达保卫自己的目的。六是运用反收购的法律手段，拖延时间，寻求反收购机会。所说的反收购的法律手段就是采取诉讼策略，目的是逼迫收购方提高收购价格，以免被起诉；避免收购方先发制人，提起诉讼，延缓收购时间，以便寻找善意收购者；在心理上重振目标企业管理层的士气。不论诉讼成功与否，都为目标企业争取了时间，给自己采取有效措施进一步抵御被收购提供不可多得的良机。目标企业的这些反收购措施，无疑对收购方的收购行为造成极大的威胁。

6、营运风险

企业并购工作的完成，并不代表整个并购过程的终结，恰恰相反，这只是整个并购工程的前期工作，以后的工作更复杂、更艰巨、更具风险性。

考虑，积极采取相应措施予以应对。

1、对于规模不经济风险，企业可以通过适度扩张、适度规模加以控制，只有通过并购使企业规模达到适度,使管理成本和交易成本达到均衡的企业,才能够在市场竞争中较好地存活下来。

2、对于融资风险，并购方应根据并购动机不同以及目标企业收购前资本结构的不同，准确估计企业并购所需的长期资金和短期资金、自有资本和债务资金的投入比例，审慎选择筹资方式，保持资本结构平衡，避免给企业带来巨大的财务风险。

3、对于资产不实风险，并购方可以借助审计、资产评估等中介机构，运用会计、审计、税务、资产评估等方面的专业知识，以及收益现值法、市盈率法、清算价格法、重置成本法等财务估值方法，对目标企业的现有资产使用价值以及所能带来的收益能力，也就是目标企业的未来价值，进行充分、公允的评估。

4、对于潜在竞争对手风险，并购方应通过多种渠道，尽可能了解到被并购方放弃企业的真实目的，以及未来的发展方向。如果认为可能形成潜在的竞争对手，应在投资新建及并购现有资产之间权衡利弊，审慎决定并购与否。

5、对于反收购风险，作为并购企业，只有熟悉和洞察种种反收购策略，及早采取应对策略，速战速决，防范于未然，才能避害为利，化解风险。

6、对于营运风险，并购方应不急不躁，平稳度过磨合期,实现两个企业在文化、制度方面的融合以及政策、管理方面的调整,使企业制

第五篇：金融危机下国有企业法律风险防范

金融危机下国有企业法律风险防范

主办单位：上海市国有资产监督管理委员会

上海市法学会

时间：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地点：上海市经济干部管理学院2号楼二楼 主持人：陈 昶

徐庆镇 上海市法学会副会长 发言人：刘 燮 上海市国资委副主任

李继斌 上海市法学会副会长

周渝波 国务院国资委政策法规局局长 顾功耘 华东政法大学副校长 博士生导师 王 杰 锦江国际副总裁、总法律顾问 段爱群 上海华益律师事务所主任 吴 弘 华东政法大学经济法学院院长 强志雄 东方国际副总裁 韩长印 上海交通大学教授

记录人：孙丽娟（华东政法大学07级法律硕士研究生）

陈昶：各位来宾、各位朋友，下午好。今天市法学会和市国资委在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，今天我们非常荣幸的邀请到了国务院国资委政策法规局局长周渝波同志，多年来周局长和国务院对上海国有企业改革发展，特别是国有企业法制建设工作给予了很大的支持、帮助和指导，今天周局长百忙之中莅临论坛发表主旨演讲，大家表示欢迎。在主席台上的嘉宾还有市法学会副会长李继斌同志，市法学会徐庆镇同志，市国资委副主任刘燮同志，首先由市国资委副主任刘燮同志致辞。

刘燮：尊敬的周渝波局长、各位来宾，市法学会和市国资委今天在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，我代表市国资委主任杨国雄向与会的各位专家、领导和来宾表示热烈的欢迎，对论坛的顺利主办表示真诚的祝贺。我们这次论坛的主题是“金融危机下国有企业法律风险防范”，大家都知道这次的金融危机发端于次贷危机，关于次贷危机的原因分析起来有很多，但是其中有一条“诚实守信，平等有偿的法律精神”被严重扭曲，是这次次贷危机乃至于金融危机重要的深层次的原因之一，我非常认同这个看法，对这个问题也需要从事法律工作的同仁们进行深入思考和研究。我们希望通过探讨在当前国际金融危机的背景下，企业如 1 何通过加强法制建设，健全风险防范机制，为妥善应对国际金融危机带来的冲击出谋划策。上海的国有企业一向非常重视法制建设工作，在国务院国资委的指导下，市国资委系统的企业根据《公司法》、《企业国有资产法》的要求，健全企业的总法律顾问制度和法律顾问组织体系建设，努力推进企业法律风险防范机制。目前，市国资各企业已经按照上海国资委国企改革发展的总体目标和要求，结合企业实际制定了企业法制建设的三年规划，进一步强化企业负责人的法制精神和法律意识，不断完善法律顾问组织体系，健全法律风险防范的各项机制，将法律精神融入决策，融入管理，融入文化，为促进法律进决策，进管理，进文化，强化企业管理人员法制观念搭建了重要的平台，是我们推进法制宣传培训工作的重要举措。各位领导和专家将在本次论坛上发表演讲，分享他们对企业法制建设的成功经验和宝贵想法，我们也真诚的希望通过本次论坛，进一步推进企业加强法律风险防范意识，强化法制观念，努力做到依法经营、诚信经营，为国家、为社会、为企业、为国资、为员工做出新的积极的贡献，最后也预祝本次论坛圆满成功，谢谢。

陈昶：谢谢刘主任，下面请市法学会副会长李继斌同志致辞。

李继斌：各位领导、各位专家学者、各位来宾大家下午好，今天市国资委和市法学会在这里共同主办“国有企业法制建设论坛”。首先，我代表市法学会向参加这次论坛的各位领导和专家学者表示热烈的欢迎。国有企业是国民经济的支柱，上海的国有企业规模较大，行业齐全、整体水平较高，在本市乃至全国的经济社会发展中有举足轻重的作用。在世界经济一体化的过程中，上海的国企改革和建设遇到了前所未有的机遇和挑战，如何提高上海国有企业的核心竞争力，变中国制造为更多的中国创造，既要企业自身的努力，也需要从机制和管理层面加强法制建设。近年来，市国资委着力开展以建立健全企业法律风险防范机制为核心，以推动企业总法律顾问制度为重点的企业法制建设工作，制定了“2009—2011年企业法制建设三年规划”，市国资委注重企业法制建设的举措是符合中国国情，具有上海特色的创新之举。我们法律工作者非常愿意和国资委在企业法制建立方面并肩前行，因此，我们双方经协商通过搭建“国有企业法制建设论坛”这个平台，组织法律界及经济工作部门的同志一起来研究国有企业法制建设的问题，并且经常开展活动，为加强我国国企法制建设，营造良好的法制环境出谋划策。本 2 次论坛选择“金融危机下国有企业法律风险防范”——这一企业发展中的头号问题进行研讨，具有重要的理论价值和很强的现实意义。我们很高兴地看到今天与会的演讲嘉宾中，既有国务院的有关领导，也有理论部门和实务部门的专家学者，他们在新形势下对国有企业法制建设有较深的研究和切身的体会，他们都为论坛做了积极的准备，我们将有机会听到各权威的前沿信息和最新的法学研究成果。我也希望各位与会的专家、学者、企业代表及相关领域的工作者能够紧扣主题、解放思想、畅所欲言、深刻研讨。我相信在大家的共同努力下，论坛一定能达到预期的目的，取得有价值的成果，并对国有企业法制建设的进一步发展产生积极的影响，最后预祝本次论坛圆满成功，谢谢大家。

陈昶：谢谢李会长对我们工作的支持，下面有请国务院国资委政策法规局局长周渝波同志做主旨演讲。

周渝波：同志们大家下午好，我非常高兴今天有机会来参加由上海市国资委和上海市法学会联合举办的“国有企业法制建设论坛”。21世纪是一个充满挑战和机遇的时代，刚才也讲到去年爆发延续至今的金融危机对我国国有企业的改革和发展提出了严峻的挑战。在党中央国务院的坚强领导下，目前我国经济发展正处于企稳回升的关键时期，最近几个月的经济数据大家都可以看到是在向好的方向发展。那么在这个大的背景下，我们今天共同探讨如何加强国有企业法制建设，提高企业法律风险防范能力，发挥其在抗击金融危机中的重要作用，促进我们企业化危为机具有非常重要的意义。

今天我想给大家介绍的是我的两个看法。第一个看法是法律风险的防范是企业风险管理中最基本的要求。因为当前国有企业法制建设的一个核心任务就是建立健全法律风险防范机制。怎么来认识这个问题，我们一个基本判断就是：企业的法律风险防范是企业风险防范中最基本的要求，对这个问题的认识主要是基于三个考虑。

第一点，企业风险管理是企业经营永恒的主题。纵观与企业共存的各种风险，其最终表现往往就是法律风险。为什么这么讲？从宏观上看，市场经济就是法制经济，作为市场经济的基本单位，企业必须按照经济法制的结构和框架进行运作，否则就没有与其他企业和民事主体进行经济交往的环境和平台；从微观上来看，企业作为法人实体，其发生的各种风险的后果一方面会对企业造成重大损失，另 3 一方面就是体现在承担法律责任上。比如在给企业带来重大的损失后，往往对企业下一步的发展带来重大影响，有时甚至导致企业解散、破产或者被并购重组等等。因此，企业风险管理中宏观和微观的这些表现决定了风险管理中最重要、最基本的要求就是法律风险的防范，这是第一点考虑。

第二点就是法律风险防范对大企业、大集团具有特殊重要的意义。通用电器原总裁杰克韦尔奇有一句名言。在他担任通用CEO的时候，记者问他有没有令他最担心的事情，他说并不是通用的业务让他担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事情，给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦，这样的事情使他担心。为什么他会有这样的担心，这主要是因为大企业经过长期的积累和发展具有较高的信誉、雄厚的实力，拥有稳定的市场份额，或者说他的市场竞争对手并不多，对于外部的风险抵抗能力比较强。这次我们抗击国际金融危机，我觉得中国的企业中，大集团、大企业在抗击风险方面的能力相对于中小企业就更强一些，特别是我们大的国有企业。那么对于这些大企业而言，往往容易对他们造成致命影响的是发生在内部的一些严重问题，就像西方谚语说的：“城堡最容易从内部攻破”。我们和国外的大企业交流，有一些大企业就以欧洲的足球队为例来说明企业法律风险防范的重要性。一个高水平的世界级的足球队不仅体现在犀利的进攻方面，最主要的还是要有铁桶般的防守，他们开玩笑说意大利足球的进攻并不好看，但是意大利的防守是铁桶般的，所以意大利球队曾经得过世界杯冠军，这就说明了风险防范对一个大企业而言更加重要。据对一百家世界级的品牌调查显示，36%的世界品牌企业，其历史都在100年以上；28%的企业，历史在80年到100年之间；25%的企业，历史在50年到80年之间；历史在50年以下的企业只占16%，所以打造一个世界级的品牌没有一个较长的历史过程是不可能的。这些成功的企业经验反复证明了企业的管理是成在法治，败在人治。比如说近几年来，国际国内陆续发生的多家大型公司、百年老店严重亏损，甚至倒闭破产的事件，从英国巴林银行的倒闭到前两年美国的安然公司及世通公司申请破产、日本的八佰伴公司宣布破产，到国内的一系列企业，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨额亏损，到这次美国大公司出现的严重亏损甚至破产的情况，总结这些事件带来的沉重教训，几乎都是因为企业严重的违法违规行为造成的，所以大型企业要实现长期稳定的发展，要打造世界级的品牌，打造百年老店，就要加强法律风险防范。

第三点考虑就是，当前国际金融危机的冲击对企业法律风险的防范提出了新 4 的挑战。我们前一段时间通过调研，归纳了七个方面的法律风险需要特别关注。第一个是因为市场需求萎缩，资金链断裂引发的违约风险。签的合约不执行，违约所带来的风险。第二是因为行业整合，企业并购中尽职调查的不确定性增加的风险。今天早间新闻正在介绍陕西进行煤矿大整合，要把陕西省的2200多家煤矿企业经过大的重组后压缩到1000户，这个动作是非常大的，应该讲在当前也是一个时机，但是在这个整合过程中怎么搞好尽职调查，怎么处理好相关企业的债权债务关系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遗症。第三个是走出去、投资并购时，境外法律环境发生的变化带来的风险，这方面的情况我们也遇到比较多。大家都比较了解，前段时间中铝并购力拓带来各种各样的变数，这些法律风险也要特别关注。第四是有些国家在金融危机背景下，贸易保护主义抬头，滥用世界贸易组织规则所带来的风险。我们这一年遇到的反倾销、反补贴案子数量大幅上升，也充分说明这一点。第五是建筑施工企业面临工程款拖欠的风险。这个不仅是国外，在国内也是非常明显。第六是妥善处理劳动用工涉及的劳动合同方面的风险，怎么样严格地执行劳动合同法，应该讲在现在金融危机的情况下对我们也是一个重要的课题。第七个是历史遗留的债权债务提前引爆的风险。有一些时候合同双方都还比较彼此信任，但是一到危机了，都担心对方挺不过危机提前倒下，使自己的债权落空，所以又重新按照相关程序来追讨债务，所以这也可能引起新的风险。我们归纳了一下，当前金融危机下我们企业可能面临的这七大类特殊风险，如何防范好危机中凸显的这些法律风险，既对企业经营管理提出了新的严峻的挑战，更是对企业下一步发展、乃是关系到生死存亡的一次重大考验。所以基于三个方面的考虑，我们第一个想给大家报告的观点就是，企业风险管理过程中加强企业法律风险防范是最基本、最重要的一个要求。

第二个个观点是，只有提高法律风险防范能力，才能依法保障和促进企业长期、稳定、健康的发展。怎么样提高企业的法律风险防范能力，可以归纳出各种各样的观点。我们这里总结了国有企业，特别是中央企业的一些好经验、好做法，主要提出了三个方面的观点。

第一个方面就是要切实加强企业的法律管理。企业要提高法律风险的防范能力，首先要加强法律管理，而不仅仅是完成或做好法律事务。英国壳牌石油在2004年，曾经因为错误公布其已探明的石油储量，多公布了很多，而被美国的证监会和英国金融服务管理局处以罚款1.5亿美元，三名企业高管还被迫辞职。该公司在总结这次案件的教训时特别强调了三点：一是企业的各项制度本身在制 5 定的时候就要合规合法，因此需要加强对企业制度合规性的审查。二是要重视企业法律事务部门、法律顾问提出的审核意见。业务部门必须在向企业高管报告本部门意见的同时，报告其征求法律事务部门的意见，也就是说在报告本部门业务处理的时候不能只报告自己部门的意见，一定要同时报告本企业法律顾问对这个事情进行法律审核后提出的意见。第三是要在企业内部营造合规文化，这是保证企业依法经营管理的基础。所以总结三点教训，核心是一个企业要加强法律管理。

第二个方面是高度重视制度的执行。大型的国有企业经过多年的发展，已经普遍形成相对成熟的制度体系，因此需要特别强调制度的执行。当年美国哈佛大学的创始人留下一笔遗产——25本珍贵书籍。学校一直把它们珍藏在图书馆内，并要求学生只能在馆内阅读，不能带出馆外。1764年的一场大火烧毁了哈佛大学图书馆，在火灾发生前，一个学生正好把其中一本书带出了图书馆而幸免了火灾。第二天，这个学生意识到自己带出来的这本书可能就是那批珍贵书籍中唯一存世的孤本，他经过一番激烈的思想斗争找到了校长，把书还给了学校。校长收下书后非常感谢他，同时下令开除这个诚实的学生，理由就是他违反了校规。哈佛大学的董事会找到校长说情，校长强调，我们培育哈佛的理念是让校规来看守哈佛的一切比让道德来看守哈佛更安全有效。这充分说明了制度执行对一个学校，同样对一个大企业的重要性。

第三就是大力培养企业内部法律人。企业内部法律人及企业法律顾问是建立企业法律风险防范机制的专业队伍保障，有一种观点认为企业内部法律人就像公共设施的维修人员一样，直到出了问题才被想到，其实企业内部法律人不仅是在公共设施出现问题时进行维修，更重要的作用是对公共设施进行日常保养和维护，使它们不出现问题。企业内部法律人是与社会律师比较而言的，企业内部法律人对企业所在行业更加熟悉，更能及时发现企业内部的法律需求，紧密结合企业经营发展战略来处理相关的法律事务、加强法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打赢官司的企业内部法律人无疑是优秀的，但能使企业少打或不打官司，同时保障企业依法经营、不断开拓壮大的企业内部法律人才是最优秀的。那么如何培养企业内部法律人，既要重视他们的法律专业素质，也要使他们对企业核心业务有深刻的理解。其中最主要的途径就是让他们在企业的业务设计、重大决策、合同谈判过程中充分参与，要落实好企业法律顾问的知情权。只有落实了他们的知情权，才能培养他们各方面的素质，充分发挥他们的作用。

我刚才从三个方面的体会谈了提高企业法律风险的防范能力，结合国资委政 6 策法规局工作来看，国务院国资委也是高度重视国有企业的法制工作、法制建设的。在国资委组建不久，我们就在国内率先提出要建立健全国有企业法律风险防范机制。去年中央企业按计划完成了2004年国资委提出的“国有重点企业法制建设的三年目标”。截至2008年12月31日，141户中央企业执行总法律顾问制度的有92户，占65.25%；其中设立专职总法律总顾问的有51户，占施行总法律顾问制度户数的55.43%；重要子企业实行总法律顾问制度的有292户，占中央企业报备的重要子企业总数的24.35%；中央企业总部法律事务部门作为独立职能部门的有97户，占68.79%，这是去年年底的情况。今年上半年我们又有跟踪统计，这些数据应该又有进一步的变化。比如讲中央企业总部一共是136户，设立了总法律顾问的现在已经达到96户。2008年5月，国务院国资委黄副主任代表委党委、委领导在中央企业法制工作会议上进一步提出了新的三年目标，这新的三年目标是：以建立健全企业法律风险防范机制为核心，力争到2011年上半年，在中央企业及其重要子企业全部建立企业总法律顾问制度；企业的规则制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到百分之百；违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基本杜绝；历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决；企业法制工作在提高企业市场竞争能力，和使企业发展壮大成为具有国际竞争力的大公司、大集团的作用得到进一步发挥。去年9月，国务院国资委又进一步提出了地方国有企业法制工作新的三年目标，即以加快企业法律风险防范为核心，力争再用三年时间，省属国有重点企业全部设立法律事务机构，建立总法律顾问制度的比例达到70%；以事前防范和事中控制为主，事后补救为辅的企业法律工作制度基本健全。企业法律风险防范机制在国有企业改革发展中的作用得到进一步发挥，目前广大国有企业正在按照上述三年目标，结合本企业实际情况，制定并抓紧落实本企业的法律风险防范工作具体目标。我们针对中央企业落实新的三年目标的情况，三个月前印发了专门的进度表，要求企业按照表的要求逐项填写，我们现在就正在把企业反馈回来的进度表进行汇总，汇总完后要以一定的形式向中央企业进行通报。一个优秀的企业越是在危机的时候越能显示出它的综合实力和整体素质，建立健全法律风险防范机制，有利于保障企业在危机面前转危为安，可以说是一个成熟健康企业的重要标志，也是一个企业重要软实力的标志，所以我们衷心祝愿上海市国有企业在法律风险防范方面做得更好，走在全国国有企业的前列，同时我也预祝本次论坛取得圆满的成功，谢谢大家。陈昶：谢谢周局长的精彩演讲。下面我们就进入论坛。论坛分为两个阶段，每个阶段有三位主要的演讲嘉宾，然后就是提问环节。第一阶段由我主持，第二阶段由法学会的徐副会长主持。现在，咱们第一阶段开始。这个论坛要取得成功有个特点，几位嘉宾讲了以后一定要互动，你没互动的的话，这个气氛就与我们设想的不一样。我首先来介绍一下第一阶段的三位嘉宾，第一位是华东政法大学副校长、博士生导师顾功耘教授，中间一位是锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志，补充一下，王杰同志也是我的前任，也就是说老早是我们法规处的处长。第三位是来自实务部门的，财政部财政科学研究所的研究员、上海华益律师事务所主任段爱群同志。那我们现在就开始，有请第一位嘉宾顾教授。

顾功耘：各位领导、同志们，非常荣幸能在今天的论坛上做发言，我讲的题目是《企业国资所面临的监管难题》。这个题目对照一下今天会标上面讲的风险防范，好像有点不大对路，但是我后来又想了一下觉得还能够对路，怎么讲还能够对路呢？我这次讲国资监管实际上是讲体制上的问题。从风险的角度来看，体制上的风险我认为是最大的风险，监管的缺位实际上也是最大的风险，所以与这个主题联系起来仔细想一想，还是有紧密的关系的。因为给我讲的时间有限，只有二十分钟，所以我就把这个观点摆一摆，有问题大家还可以进一步讨论。关于国资监管问题，应该说我们在座的各位，尤其是国资委的领导对这个问题都是有很深研究的，都有实践经验。但是我有个问题一直困惑、一直没想通，所以今天也借这个机会把这个没想通的问题提出来，大家一起讨论。演讲内容分为三个问题。

第一个问题是：企业国资监管的内涵。企业国资监管究竟是什么性质，它的含义是什么，实际上不同的人有不同的理解。第二问题我是讲企业国资的监管从现有的法律上来看，依据是什么。我罗列了三个方面，材料上只有两点，后来第三点补充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到国有独资公司的特别规定，里面实际上也涉及到监管的主体问题。第三个大的问题是企业国资监管面临的难点。这个难点究竟是什么，也就是讲我的一点困惑。

现在我展开的第一个问题是企业国资监管的内涵。从监管的概念来看，实际上还找不到一个权威的解释。国务院国资委这个名称本身就包括了监督管理四个字，它的全称是“国务院国有资产监督管理委员会”。这个监督管理究竟是什么含义、什么性质。在具体的法律里面有的将管理和监督分开来讲，有的称管理，有的称监督，有的是监督管理，实际上有三个不同的用法。《企业国资法》最后 8 专门讲到企业国资的监督，那个监督讲的是人大的监督、政府的监督、审计监督，还有社会监督。监督从不同的角度都有不同的含义，而我这里强调的这个监管应该从政府管理的职能这个角度来考察。作为政府，应该有一个专门的监督管理部门来执行监督管理的职能。这种监督管理的职能，我下面讲三个方面。企业国资在我们国家有一个很庞大的数量，粗略地估计，光是中央企业就有十几万亿的资产，地方国资的总量还没有一个准确的统计，我们上海也已经超过一万亿，所以中央和地方国企资产加起来是一个非常大的量。从这个角度来讲，我们的政府应有专门的机构进行监督管理，把这种监督管理作为政府的一种经济职能来考虑。第二个我认为，既然政府有这样一种职能，因此必须赋予它一种权力，就是监督管理的权力。而且这种权力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，这两种力（利）是包含不同含义的。通常我们讲股东的权利，都是指利益的“利”，而讲政府的权力，应该是力量的“力”，它以国家的强制力作为后盾。所以政府行使监督管理的权力，不是一般所说的股东权利，应该是从政府层面作为一种监督管理的权力而存在，它的性质实际上应当是行政权力。第三，我认为企业国资监管是一项专业性很强的行政执法工作。这么多的国资应该怎么运作，有法律、国务院的法规、还有具体部门的规章、规范性文件作了规定，那么这些法律、法规、规章、规范性文件如何执行，谁来负责执行？应该在政府层面有专门的机构负责。我从这个角度来讨论企业国资的监管，有特定的涵义，就是强调应该有这样一种职能，这样一种权力，这样一种执法的工作。但是对照现有的法律规定来看，我认为这一块是空缺的、缺位的。大家都知道，本来国资委的定位，既是监督者又是出资者。但《企业国资法》出台后，强调国资委仅仅是出资人，那么监督的职能对国资委而言已经没有了。有些学者还专门提出这样的概念，叫做“干净的出资人”，只做出资人，其他事情不管，很多报道上都这样讲。现在的国资委是没有从政府层面行使监督管理职能的，它就是代表政府行使出资人的职能。因此，对照我前面讲的，政府层面的监督管理由谁来执行呢？从国资法后面的规定来看，应由政府监督管理。政府是一个大的概念，它要由具体的机构或部门来承受，而没有这些具体的机构或部门，那由谁来监督管理？政府监督并不意味着由国务院总理来监督管理，在地方也并不意味着应该由省长、市长来监督管理，它总是要有一个具体的承载部门，现在实际上已经没有了。也就是说由于国资委的地位变化了，导致在政府层面的监督管理实际上缺位。这是我个人的一个看法。

第二个问题是企业国资监管的法律依据。从现在的法律来看，PPT文件里面 9 罗列的比较多，因为时间有限，这个我就不详细展开了。一个是物权法里面提到有关国资的规定，我这里有个材料和大家手里的一样，具体的内容我看不见，大家事后可以看一看。物权法里面有几条涉及到国资的问题，它里面也提到谁来履行出资人职责，谁来对监管承担法律责任。物权法里面的提法还是比较原则的，《企业国资法》涉及出资人职责更具体一些，条款更多一些。我归纳了两个方面，一个讲的是监管体制问题；另一个是监督，就是我刚才讲的人大的监督，政府的监督、审计监督、还有民众的监督，实际上是从四个方面规定了一些监督的内容。但是这些监督，不是在政府层面由专门的机构进行的具体监督，人大的监督实际上是立法监督，政府的监督我刚才讲了实际上是一个空的概念，审计监督是专门从审计的角度进行的监督，它不能代替政府行政监督管理的全部内容。所以接下来，我就提出企业国资监管面临的几个难点问题，我把这几个疑问提出来，大家可以一起思考。

第一个就是究竟是谁代表国家履行出资人职责。通常来讲，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责，在《企业国资法》里面又讲到具体的履行出资人职责的是国有资产监督管理机构。这时的国有资产监督管理机构已经不仅仅指的是中央国资委或地方国资委，还包括中央或地方政府授权的其他机构。因此，无论在中央层面还是在地方层面，国有资产监督管理机构并不是一个，实际上有好多个。在中央层面，除了国务院国资委，还有其他的部门。从目前来看，财政部也是国有资产监督管理部门，因为，金融国资在财政部控制之下。在地方的话就更加复杂，比方说我是在教育系统，教育系统它也有国有资产，不是市国资委直接管，而是由市政府委托或授权，由教育系统的国资监管机构来行使监管权力，行使作为出资人的权利。所以从出资人履行职责的角度来讲，中央层面不是一个，地方层面也不是一个，是谁代表国家履行出资人职责，这个问题很多人一下子并不是很清楚的。所以我这里提出是政府，还是政府设置的国资委，甚至还有其他什么部门，实际上是更为广泛的一些部门和机构也包括在里面的。另外我提出一个问题，如果政府履行出资人职责，那么这个出资人的职责究竟包括哪些内容。最简单的有人说就是公司法上股东的职责，但是我认为无论是《物权法》也好，《企业国资法》也好，首先强调的是政府，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责。这种出资人职责我认为不是《公司法》上那个股东的权利，在政府层面它涉及到国家来出资，谁来决定这个出资，决定了以后谁来执行，然后执行出资以后还有来监督，那谁来监督。所以，在政府层面，我认为 10 出资人职责本身应该分解，这个不应该是集中在一个部门手上。按照我的理解，出资决策通常由政府有关部门提出预算方案，这个预算出来以后最终要提交人大通过。比方说，今年是2009年，2010年我们国有资产准备投入多少，因为政府的财政除了涉及到政府的支出之外，还涉及到投资的支出。我拿出多少钱，投到哪里去，应该有一个投资的预算。投资预算提交到全国人大通过，这实际上是完成了出资人决策的这样一个职能，然后才是谁来执行。谁来拿钱，当然是财政部，因为这个钱都是上交到财政部里面的。比如2010年我们增加投资5000亿，我就拿5000亿出来。监督由谁来做呢？我认为真正的监督应该由国资委代表政府专门行使监督职责。我们所说的监督管理，不能简单地理解成监督加管理，实际上我们所说的监督管理，是从监督管理的角度进行的监督管理。以监督为核心的管理，代表着现代政府职能的一种转变。这种职能作为企业国资的监管，就应当由国资委担当这样一种任务。这样就在政府层面作为出资人，把这三种职能分解，然后完成决策、执行和监督。应该从这样一种角度来考虑监管的体制。再一个就是还涉及到，如果出资人职责有多项内容，是否均由一个机构来履行？我刚才已经回答了这个问题，就是不应该由一个机构来履行。自己决定投资投多少，自己拿钱，然后自己去监督，究竟能不能真正起到监督的效果。另外这里还涉及到一个监督的目标问题——监督什么？通常我们大家都理解主要是保值增值。但我个人看法，从政府层面进行的监管，一方面当然是要保证国有资产保值增值，但是仅仅这一点我认为是有问题的。从当前金融危机的背景下面，我们增加各个方面的投资，从已经反映出来的情况来看，我认为与中央原来提出的一些决策已经有一些背离。比方说国有资产应该集中在哪些领域进行投资，原来早就提出有进有退，在一些领域应该退出，在一些领域我们要加强，应该进去，同时我们应该把国有资产集中在一些重要的关键的领域。但现在我们监管的目标是不是围绕这样一个目标？我认为现在已经脱离了这样一个目标了。现在唯一的目标就是哪里能赚钱就往哪里投，不管你哪个行业。所以现在国企大举收购兼并，甚至于把一些已经发展得比较好的民营企业都给吃掉，这个是否应该列为我们监管的目标呢，若要保证国有资产投到重点的领域，投到关键的行业去，恐怕现在的做法需要纠正了。

第二个我提出企业国资的监管和出资是否需要分离？就是说国资委真正从政府层面进行监管的话，应该把更多的直接作为股东的权利下放到下一个层次，也就是各种管理公司、投资公司，要建立若干管理公司或投资公司。政府层面，11 国资委作为监管者，具体作为出资人去履行股东的那个权利要交给那些管理公司、投资公司。然后他们行使权利直接依据的就是《公司法》，而不是说国资委行使股东的权利依据《公司法》。这样就形成一种制约关系。

第三个问题我提出的就是按现在这种体制，我们制定的这些规章，比方说国资委现在就在制定一些规章，它作为众多出资人机构之一，为什么它制定的规章和规范性文件要其他代表国家出资的机构执行，我这点没想明白。原来作为监管机构，制定的规章制度叫所有的国企都遵守那还讲得通。但在今天这种情况之下，中央国资委仅仅代表国家来投资，现在是141家企业，这是中央企业，还有其他企业，我为什么要执行你那个中央企业的股东制定的规定，跟它之间是什么关系呢？比方说，我上海地方的国企和国务院国资委是什么关系？地方企业又不是你的出资，你制定的规章为什么要我来遵守？所以我对这个问题一直感到困惑。在现在这种情况下，我要提出行政法规由谁来提出草案，因为通常情况估计都是国资委在做。这些规章文件到底谁来制定？这是存在疑问的。

接下来，我提出的第四个问题是监管者与被监管者责任应如何落实？这个问题涉及到监管的最终效果，即监管目标的实现。比方说现在是谁来负责这些法律、法规、规章的执行？这个企业违法违规了，监管机构是作为股东来管理的，在政府层面谁来管理？谁来监督？股东管和政府管我认为性质是不一样的。政府管，我可以对你进行处罚，股东管可以进行处罚吗？有没有这个权力呢？这些法律法规谁去负责执行，谁去负责处罚，以及最后对这个企业的绩效，监管本身的效果进行评价，这实际上都存在着一个缺位的问题。我把这些问题提出来，我认为国资委应该履行出资人职责中的一种职责，那就是代表政府进行监督管理。从出资人来讲，整个政府都是出资人。政府的出资人职责应该进行分解，不能单纯地讲只有国资委是出资人，其他人不是出资人。把公司法上股东的权利下放到国资委一个层面，也就是各种管理公司和投资公司，以他们作为出资人。国资委本身应该成为名副其实的国有资产监督管理委员会，代表政府进行监督管理。国务院国资委一直推崇新加坡的淡马锡公司，说国资委实际上就是新加坡的淡马锡，但从现在的这种模式上看与淡马锡模式根本是两回事。因为新加坡淡马锡本身是一个根据法律成立股份有限公司，而国资委到工商注册了吗，他注册的名称是否符合公司法的要求？淡马锡的运作完全是按照市场化运作，它成立董事会，而我们的国资委有董事会吗，哪些是董事，我们不清楚。淡马锡模式根本不是在国资委层面实现，而下面投资公司和管理公司他们才是淡马锡，在中国不是只需要一个淡 12 马锡，而是需要几十个、甚至更多的淡马锡。通过政府或立法部门的立法，将这些国有资产投资分散到一些投资公司和管理公司，这样也可以分散国资经营的风险。国资委专注于代表政府进行监督管理，使这些国有资产的监督管理始终围绕着政府总的管理目标来进行，实现我们国有资产最终的目的。我的演讲就到这里，谢谢！

陈昶：谢谢顾教授的发言，接下来由锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志做演讲。

王杰：尊敬的各位领导、各位同事、各位老朋友，下午好。今天会议的安排想请我就企业对外投资的问题谈点看法时，因为时间关系，我这个题目是不可能讲完的，这个题目很大。我从企业到政府，又从政府回到企业。我实践的体会是，企业里决定一件事情有三个方面的风险，企业可以冒两个方面的风险，另一个方面是不能冒的。比如企业要上项目，马上就碰到一个问题，技术上有问题、难关、风险，这个风险我们不怕，我们可以技术攻关，失败了再来。技术风险解决以后，做这件事情没有钱，我感觉也不用怕，可以借款、融资、举债，冒财务风险。但是法律上有风险，谁冒法律风险将会付出沉重的代价。据我在企业和政府的工作经验，感到法律风险是不能冒的。国资委和法学会举办这样一个论坛，具有相当的现实意义。

我现在又回到了企业，我对自己在94年到96年的经历感到很荣幸，和世界500强中的300强谈判过，跟美国福特、Armstrong、英国皮尔金盾、日本三菱都谈过项目。那个时候谈判，是中国要引进外资。我到了锦江，这一年，我们的谈判是和世界上最顶级的酒店管理企业Interstate、Starworld谈判，这个谈判是要走出去的谈判。我始终在思考一个问题，就是作为一个跨国的超级酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我将如何做。本来这个讲义上有5个问题，时间关系我不能完全地讲，我只能点到为止。

第一个问题，我们作为企业的高级管理人员，特别是总法律顾问，在涉外的国际经营管理公司的经营管理过程里到底在想什么，我认为首先要解决这个问题。解决这个问题的前提就是你对当前经济形势的判断。原来国资委一直强调，法律思维离不开经济思维，两个思维是要结合的。所以我的第一点其实是在讲，法律人在考虑法律问题的时候，基点不是法律问题，是经济问题。当前中国企业 13 要走出去，我们的基础和前提是什么呢？我这里概括了四点。首先，经济全球化和企业国际化是当今世界经济发展的基本特征。金融危机之后，世界经济出现了一些结构性的变化，特别是经济增长格局有所变化，但是经济全球化大的趋势不会改变，这个是我们的一个判断基点，市场在资源配置中的技术性作用不会改变。第二，政府维护市场运行的职能会有所强化，特别是中国政府，当然也包括美国政府。但是市场在经济发展中的基础性地位没有改变。第三，国际货币的多元化可能会有所推进，最近人民币在世界的地位可能会提高，我们的发言权可能会大一点。但美元作为主要国家的主要货币的格局没有改变。第四，发展中国家整体实力会有所上升，特别是“金砖四国”，但欧美发达国家综合国力和核心竞争力领先的格局没有改变。所以，在今年我们锦江集团收购美国的顶级酒店管理公司Interstate的过程当中，我切身体会法律人的思维的基点应该是经济思维，这是我今天要讲的一点。

第二，法律工作者要有什么作为呢？就是我们的思维和逻辑。首先，我认为全部的法律工作应该在国际经济运行规律和行业发展逻辑中寻找到自己的使命。这个使命是什么？就是要确保企业完成它最终的目标，在企业赚钱的过程当中，法律去帮它维护好，去帮它利益最大化，去防范它的风险。这就是我们法律工作者的逻辑基点。原来我在国资委和我们的法务交流经验，我经常讲，法律顾问要讲“三句话”，不能讲“一句话”。第一句话，这件事情是不是合法。锦江董事会要决定一件事情，问我这个事情是不是合法，我必须要作出判断，我不作出判断，谁作出判断？这是第一句话。第二句话，这么做法律风险在哪里？你要揭示风险，如果讲不出第二句话的，这个人没有水平。但是关键是第三句话，如果这件事情不能这么做，我建议怎么做？这是要有点功力的。我们针对自己行业讲的这三句话，恰恰是我们全部法律逻辑的起点。第二，法律的思维是全面的，所以，我们必须从国内法和国际商事管理的法律渊源中把握关键的法律问题。有的法律顾问写的法律意见洋洋洒洒，当然这也是需要的，但是只在写论文的时候需要。从实战的角度来讲，法律意见书要揭示关键问题。我讲话不多的，但我三句话讲到点子上，就是要从国内和国际的惯例当中把握法律的关键。第三，经济全球化的背后是法律规则的国际化。这一点在实务操作中我们越来越有体会。跨国资源的流动，国际贸易需要统一的规则，WTO的规则就是最好的法律规则全球化的典范。当然要防止法律国际化变相成为美国化或者否定民族化。在这三个逻辑的视野当中，我感觉法律工作者才能找到自己的逻辑起点。

第三，从宏观上讲，系统和体系的重要性。我认为首先要看宏观，宏观是法律工作者，特别是总法律顾问必须关注的。我认为在总法律顾问的整个思维里面，法律体系具有极端的重要性，当你经验不足的时候，以体系替代经验是非常好的捷径。我们法律工作者具备的法律体系是建立在我们学习的法律的特定术语当中，考虑问题的特定角度当中。以前国有企业的领导出去考察战略伙伴，喜欢带两个人去看人家三样东西。第一个人带办公室主任，第二带财务部经理。看三样东西，一看营业执照。一看营业执照注册资本5个亿，是个大公司；二看人家的财务报表，几百个亿，是个大公司；三看厂子里有多少人，万人大厂，是个大公司嘛。但是，06年新《公司法》出来以后，19个区县要求我去跟他们交流，我当时跟我们的总裁董事长讲，现在出去考察战略伙伴，可能要带三个人，看另外三样东西。首先带个办公室主任，带财务部经理也不错，但是还要带总法律顾问。我到了锦江以后，董事长出去谈判，我必须在旁边的。看的不是营业执照，美国公司进来都是一美元注册一个公司。跟我们谈判的美国公司在开曼群岛注册一个一美元的公司到中国和国有企业搞合资，拿了我们厂房土地去抵押，然后取得银行贷款，我们还认为搞了一个大合资，我们被人家玩得厉害。只有银行的资信才是真的，银行对它的评价才是真的。第二也不看它的财务报表，财务报表没什么用，要看现金流量，流量是真的。第三，不是看厂子里有多少人，而是看自主品牌和客户名单。我认为制度一变，观念要变。这种思维是哪里来的？只有法律工作者具备。这是从体系和系统里面学来的。因为时间关系我不能够展开。在整个国际贸易、国际金融和国际税收，包括国际争议的解决上，我们有一套特定的法律思维，而这套法律思维正是我们要从宏观上把握的关键所在。

第四看微观。宏观问题解决以后就是我怎么做的问题。首先我感觉在整个国际经济的投资过程当中，中国国有企业走出去的教训非常惨重，这里面的源头是法律的设计没有到位。最近锦江在谈判几个项目，大家注意到AB股都已经停牌了，31号复牌。我们在做什么，这里我不便讲，我们有正规的信息公开的渠道。但是我可以这么讲，锦江走出去的所有谈判，都是在董事长领导下总法律顾问全程控制的。法律风险的防范从决策的时候就进入了，这里我特别要和大家分享的是这几点。首先，我们要准确地选定企业的组织形式。我走出去收购兼并，是成立合资公司，还是收购后组建独资公司，还是像某些西方国家一样组建非法人实体，这是很严峻的技术问题。我认为许多国有企业走出去，最后遭受重大法律风险的时候，往往是源头上这点没有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一个人走路，没有人陪的。锦江不会这么做，我们收购Interstate，首先跟美国最大的酒店投资商德尔公司组建一个50对50的合资公司，然后两家共同去完成酒店的收购。我可以利用它本地的经验。千万不要一个人逞能。但是这个问题，国内法律界多少人在研究呢？我注意到国内法律专业机构的经验不足。

第二，要用有国际经验的中介机构，比如律师事务所、会计师事务所、评估事务所。我们现在都用大牌的，我们不在乎这些钱，比如说我请Baker&McKenzie，它的价格很高，但是我认为值。只有这样的中介机构的团队在境外才能够帮助我们考虑法律风险的防范，这个钱不要小气。

第三，东道国和母国的法律框架是整个法律框架设计的原点。这里我特别提到备忘录MOU的问题，同志们千万不要小看这个备忘录。今天我不能就这个问题展开，我认为广大的技术人员要注意这个问题，它是今后跨出去战略在法律上非常关键的问题。

第四，要有完善和透彻的尽职调查。尽职调查就是我刚才举的案例，需要视野和角度的深入性以及专业性。专业性的尽职调查必不可少。我在96年的时候，曾一年到英国3次，英国人的尽职调查非常严格，英国银行付一块钱，要六个人同意。我感觉这个成本很高，但是非常值得，银行的钱不会糊里糊涂地就出去了。我们这里是几十亿的钱，两个人就可以搞定。这种制度下培育起来的企业，背后隐藏着深刻的尽职调查的理念。每件事情都要有各种角色的人予以分别负责。我认为尽职调查发展到今天，难度越来越大，但是作为总法律顾问，尽职调查是你对董事会提出合理意见的一个基础。哪个总法律顾问在发表意见时，只有看到尽职调查报告以后才有发言权，我现在就是这么做的。

第五，在这一系列工作完成之后，有一个风险的评估。对风险要进行识别、分类和评级。风险有很多种，但是最后产生风险的是法律风险，因为进法院门的或者进仲裁机构门的必然是法律争议。任何风险在我眼里都是没有价值，但是法律风险是有价值的，因为它会产生结果。

在国际经营过程当中，我们千万不要忽视管理文化的整合，这很难。像锦江上个月在世界酒店业最新排位中是第13位，从17位到13位，亚洲地区第一位。就算是这样，你的被管理的对象，曾经给四季酒店管过、给凯悦管过、给希尔顿管过，我们的压力就大了，这些都是顶级的管理公司。文化的融合也是法律人要考虑的，整个收购里面要体现这一点，否则就会有争议。比如说，我曾经碰到一个顾客，酒店的经理允许他养一只狗，费用是一年12000美元，中国人收购下来以 16 后认为这笔开销不应该由酒店来支付，一下子就把这个费用给砍了，这个人很不高兴，工作积极性马上就下来了。在他的文化的培育中，他认为狗是他的组成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同样对他是一种伤害。所以我们的法律工作者要关注的东西很多。

最后，微观层面我们肯定要把突发事件和防止国有资产的恶性损害作为我们逻辑的归宿。要打赢国际官司，在源头上就要考虑好，写合同的时候就要考虑到怎么打赢官司。因为不能展开讲了，我愿意把微观层面的几个部分贡献给大家。

最后是信息和控制。我认为在整个中国对外投资经营当中，信息必须全方位地把握。我这里有一个表，所谓全方位的把握是从这五个方面来把握。首先是经济环境，有15项指标，是世界银行和经合组织一致推荐的。第二，政策环境，有5项指标。第三，法律环境，有4项指标。第四，文化环境，有4项指标。第五，技术环境，有5项指标。我认为信息把握是我们国有企业在国际经营、投资过程中，必须多方位注意的。整个投资经营过程当中，我们经过大量的研究和大量的案例分析，感觉到已经悄悄在发生革命性的变化。比如说，现在的领导者或管理人跟原来的领导者和管理人已经有不同，过去领导者和管理者无所不知，样样都懂，现在的领导者不强调自己样样都懂，强调自己是一个学习者。过去的领导者、管理者往往是国内视野，但是现在是全球视野。这里面细微的变化值得研究。这也是我们在对外投资和国际管理中，在法律控制过程中注意把握的。注意这个是为了什么？就是为了讲义上第五条的第三个问题，关键是实现控制、主动防范风险。防范风险不能被动，要主动，这样才能实现经济思维、法律思维的结合，使国有企业在国际经营管理之中立于不败之地。谢谢大家。

陈昶：谢谢王总的发言，接下来由上海华益律师事务所主任段爱群同志做演讲。

段爱群：各位领导、老总，非常感谢上海市国资委给我这样一个机会，让我这几年来在国有企业改制重组中的思考和学习的体会，跟各位领导汇报和交流。我们集团最大的特点是将“产”、“学”、“研”结合起来思考国有企业的改革和重组。我们的“研”不仅仅是一般的课题研究，我们是参与像国家财政部、国家税务总局一些比较大的前沿的财政制度的制定和思考。比方说中国投资总公司，我们在参与研究中提出把外汇储备和外汇资产分开，从而出现了一个新的金融产品。另一个方面，保险资金对基础设施的投资，由中国平安牵头，保监会主导，起草了 17 《保险资金投资基础设施项目试点管理办法》等等。像类似于国有企业改制重组，今年国家进出口总局连续出来的59号文、60号文，包括刚刚财政部出来的2009年1117号文。通过这些学习和研究，以及我们在前面这些改制中的思考，我们就感觉到改制重组真的是一篇大文章，要真正做好的话，确确实实是一个非常复杂的系统工程。我们今天的主题是在金融危机背景下的国有企业法律方面的论坛，我就想到金融危机过程中大家引起共鸣的是北京共识、华盛顿共识。以前西方认为，我们将他们的投资国有化，但是没有想到金融危机的过程中，西方把我们的境外投资国有化，比如平安投资富通，最后比利时政府将其国有化。当时我们提出这是一种新型的政治风险，应当考虑如何安排。另一个问题是华尔街金融危机最大的赢家和最大的祸根是谁？他们认为是在管理层，管理层很贪婪，其实这个问题对于我们国家的国有企业改制和重组，对于我们的管理层和职工持股能够带来哪些问题和启发，这个非常重要。改制和重组的定义和模式大家都很熟，有法律形式的改变，有限责任公司变成股份有限公司，非公司法人变成公司性的法人。然后资产收购，股权收购合并或分立，公司法有规定。我们的改制中，企业最关注的又有实质性影响的是财税这块。企业在改制重组过程中，做改制方案的时候要考虑四个方面的问题。第一个是国家的政策。在不同的阶段，改制重组有不同的价值取向。最早84年中央的经济体制改革决定出来以后，拉起了国有企业改革的序幕，那个时候的目标和任务是什么，把企业从政府的附属物，即市场的客体，变成市场的主体。《公司法》出台后，要求建立现代企业制度，目前这个目标在一层层地推进，不仅要有现代产权制度和企业制度，强调企业的社会责任，强调国有企业在金融危机以后，在走向全球的过程中，我们的竞争力和集中度怎么培养和安排，所以要考虑政策的取向在什么地方。

第二个问题，国有资产保值增值的目标和要求。法律问题和法律风险的问题不是一个量的概念，而是一个成败的概念，把握好的就成功，没有把握好就会失败。国有资产产权管理有许多具体的目标和指标，比方说管理层的持股和职工的持股问题，持股是不是就是国有资产的流失？其实金融危机之后，全球比较大的企业，如AIG，上周在北京与其亚洲区的总裁谈这个问题，即管理层的持股到底是好事还是坏事？现代企业制度如果没有管理层持股的话，那么这么一个泻通函数和激励、约束机制能不能建立起来，像这个问题我们企业改制的过程中就碰到了。我注意到包括财政部也好，国资委也好，对管理层持股既谨慎又规范，但是还是开口子的，只不过在这个过程中前后的政策比较零碎，难以成体系，在几个 18 大问题上难以把握。比如说，哪些企业允许它的管理层持股，它的资金来源何处。如果现在是有限责任公司的话，股东的人数是受限制的，持股会、工会持股，证监会反对，如果通过信托或是委托持股，国资委是不支持的，那么通过什么方式持股，这是一个问题。另外一个问题，持股的比例不易操作，资金来源这块，企业对职工持股到底有哪些支持和安排，一般来说不能垫资，不能贷款，更不能拿国有资产直接去作价入股。但是现在对一些风险投资的国有企业和一些高新产业有一个口子，国务院今年应该是28号文对海淀区的高新产业就有一个口子，对他们的技术和管理方面可以入股，这些费用在税收方面如何处理？我们国家的《公司法》134条规定，只能从税后利润中支付。但是财税部门规定，管理层和职工的持股在所持股票上市的区间里面，与你的职务或被雇用是有关系的，是按照你的薪金来考虑九级仓和五级仓的累积问题。但是一旦你的公司上市之后，这个时候的价格到你抛售时候的价格之间的差额是按照财产收入来收税，那么就有一个问题，作为薪金来考虑的话为什么不能税前列支，而一定要按公司法规定的在税后利润中支付，所以这些前后是有冲突的。这里面有一个敏感点在什么地方？你不要触发国有资产侵占和国有资产流失的风险。大家深有体会的是，前几年，内蒙古伊利股份的董事长在进行管理层持股时出了问题，最后是我们全盘收拾，它在这个里面失败的原因和有启发的东西还是很多的。另外一个方面我刚才讲到了，就是国有企业有他的社会责任感，体现在对职工的安排和对劳资关系的处理。比如，一次性地辞掉这些职工要给予补偿，那么补偿费用的支出问题，还有内退职工的费用，还有退休职工的费用，它在统筹外有一些费用，这些费用怎么来进行开支和处理。2009年的1117号文规定既不能从净资产中直接扣抵，也不能从转让价款里面进行扣抵，你要从转让收入中进行扣抵。这里有一个问题你这样做的目的是什么，无非是两个，一个是保值增值，再一个是税的问题，我们在制定方案时要考虑的问题。

第三个依据就是法律。05年《证券法》和《公司法》作了修改，07年《会计准则》全部接轨国际化，《企业所得税法》和《实施条例》出台了，我们相关的改制和重组依据的法律有很大变化，特别是最高法院今年和去年出台的《公司法》解释二和《合同法》解释二。因为这里面问题非常丰富，我就不展开来细讲。

第四个问题是税收法律的问题。在改制重组方案涉及的过程中，你这个交易结构怎么设计，我们认为这里有三道关。第一道关就是你从整个企业的产业结构等各方面安排一个架构，第二道关要用法律来进行检验，它有哪些风险，考虑哪 19 些与法律有冲突，哪些没有规定，法律将来可能会这么规定。第三道就是税收和会计，你怎么做才最合算，怎么做才避税。这里面有一个问题，税务稽查一般不查国有企业，即使稽查也不会作出苛刻的要求，国有企业往往容易掉以轻心，我提醒大家的是，这次金融危机以后全球关注国有企业，我们国有企业将来它的目标是走出去，将来它的市场是国际市场，对手是国际上的竞争对手，那在方案设计的过程中，应该要交税的地方不交税，节税的地方也不节税，你不交税时税务部门也不来找你。这里面有一个什么后遗症，就是WTO框架下的反补贴这把利剑导致的后果，这个问题的教训十分深刻。我举一个例子，当年英国联合钢铁公司，在国有化改制过程中对其中一个指标放得比较松，对企业股东有一点好处。这家英国钢铁公司在美国市场上与美国钢铁公司发生强烈的竞争冲突，这种情况下，美国钢铁公司在调查中发现，评价作价入股时，政府有一块没把它算进去，于是抓住这一点，正是因为你政府有这种补贴，才导致英国钢铁公司的供给曲线右移，所以要对其征收惩罚性关税。英国钢铁公司没有办法，把它买的公司再出让给民营企业，美国公司仍然不放，当年给你的补贴使供给曲线已经右移了，没有回来，因此追缴其惩罚性关税。因此，我国中央和地方的国有企业，在反补贴问题上绝对不能掉以轻心，因为税收这一块在WTO反补贴协定中叫财政资助，税收支出是重要的一环，考虑方案的时候一定要考虑进去。另外一个问题，即最后一个标准是各方利益的平衡问题，企业、职工、管理层、国资委、债权人、税务部门等方面的问题都要考虑。在协调上有很多技巧，这个我就不展开了。时间有限，不能按照讲稿来了，下面我发言的第二大部分，我将重点讲一讲改制重组过程中到底有哪些问题值得借鉴和启发。

我讲的第一个问题是作价入股，作价入股有几种，国有企业吸收外来投资者，有一个对价问题，对价和对赌之间的区别在什么地方，与法律上的保底条款之间是什么关系。这是一个问题。第二是劳资关系的处理问题，我前面已经讲过了就不重复了。

第三是职工持股和安置资金的来源和处理问题。在持股的主体和公司的自治结构之间如何安排，共益权和自益权如何合理划分，分取股息，对管理权、投资权、表决权怎样作合理的安排。另外一个是关联交易问题。我发现《公司法》和《国有资产法》对关联交易的界定有冲突，关联交易表决这一块，本来公司法规定股份有限公司的股东是要回避的，但《国资法》规定有限责任公司的股东也要回避，这样一来问题很麻烦了。

最后一个问题就是国有企业改革过程中控股公司的问题。我国没有《控股法》，控股股东的地位和作用、边界到什么地方，都没有规定，现在很危险的地方是许多集团一个控股股东说了算，公章全部收起来，然后等决策下来后公章统一盖，这个很危险，这样就触犯了资产混合和法人人格否定，可能诱发连带责任风险。因此，国有企业改制重组过程中要加快控股公司的立法。还有一个就是公司资本制的类型问题，比如说京沪高铁，总投资2200亿，注册资本为1100亿，按现在《公司法》的规定首期投资20%，但这个钱出资后比较闲置。另外一个方面，如果不这么做它不能注册，在国有企业改制的过程，现在往往是一分为二，留下一个总公司，往往是非公司型的企业法人，它算不算控股公司，承不承担有限责任。像这些问题，应该来说都没有明确。这些问题应该来说都是比较敏感的，因为时间关系我就不能一一展开。我提出的建议，若要归纳总结的话，一个是不能仅仅只从法律、财务、财会各个分立的角度来考虑问题，一定要联系起来考虑，法律部门、财会部门都有它的角度差，包括投资顾问，怎么能把它们结合起来考虑。第二，我们要知道国有企业作为我们制度的优越性的一个重要体现，它的功能是非常特殊，那么在将来的国际竞争中碰到的冲突也越来越多，所以这一块怎么进行超前的安排就显得非常要紧。其他不多讲了，谢谢！

徐庆镇：第一阶段的研讨已经结束了，非常精彩。我相信第二阶段也会继续保持风格，好戏在后面。我们第二阶段的专家学者，第一个是华东政法大学经济法学院院长，博士生导师吴弘教授；第二位是东方国际副总裁强志雄；第三位是上海交通大学教授韩长印。下面先有请吴弘教授做演讲。

吴弘：谢谢徐会长，各位下午好。我这个题目是比较理论化的，大家知道这两年我们国企投资金融衍生品一直暴露出一些问题，特别是金融危机发生以后，这些问题都比较集中。有一些大型国企投资金融衍生品产生了巨额的亏空，国企投资金融衍生品的问题引起了社会上广泛的关注，这样实际上兴起了一轮制度建设的问题。当然亏空问题也不纯粹是制度的问题，制度的确有缺陷，不管是国家的制度还是企业的制度，不管是执行上还是制定上都有问题，这样就兴起了一个制度规范的高潮。标志就是今年三月份的时候，国资委公布了《进一步加强央企投资金融衍生品的通知》，对央企进行金融衍生品的投资进行了严格的规定，这个可以说是整个制度建设的一个高潮，那么我这里就对制度建设过程中的一些问题提 21 一些想法。

第一个问题就是国有企业对衍生品投资制度建设的意义。首先第一点是要认识金融衍生品的双重属性——既有高收益又有高风险。衍生品作为一种金融的合约，它的价值是取决于一种或多种的基础市场或指数的。我们根据深度来讲有远期的、期货的、期权的，现在已经发展到结构性的，衍生品的价格受到基础市场价格走势的影响。另外一方面，它不是一个实务性的资产和劳务，而且它还具有比较大的杠杆性，至少它都是采用保证金的，所有都有杠杆性。此外它本身属于创新类产品，而创新就是为了回避现行的监管和管制，所以这几个因素结合在一起，衍生品就要比基础资产具有更多的不确定性，而不确定性导致的损失就是风险。衍生品的确也带来很高的收益，所以它是一把双刃剑，如果运用得好的话，它就帮助企业管理风险、锁定成本、稳定收益或者对冲风险；但是如果认识不足，贸然参与、过度投机的话，就可能给交易者带来巨大风险。比较典型的就是前两年的中航油新加坡公司以及中信泰富，这是最典型的例子。因此，双重风险不能被某一方面所蒙蔽，仅仅看到收益而不看到风险。因此，企业在这方面要有一个认识，这是第一个认识。第二个认识是一些国有企业参与衍生品交易是不可避免的，是一个必然的趋势。也就是说衍生品的初衷就是为了规避风险的，当然它有它的投机功能。那么国企参与衍生品交易本身就是为了规避风险，参与衍生品交易主要有三方面的国企。一个是大宗商品的买家，包括原材料、能源、农产品方面，这个已经是必然趋势，因为我们是世界工厂。第二个是资源性生产的企业为了防止国际市场的大起大落，来锁定预期的利润来套期保值。第三类企业就是出口企业为了规避汇率和利率的风险，也必然运用金融衍生工具来抵抗风险，增强国际竞争力。基于这些原因，国企参与衍生品交易是不可避免的，不能因噎废食，这是第二点。第三点认识是制度的建设是为了防范风险，保障国资和国企的安全。历来国资委都要求国企重视衍生品中的风险，要谨慎经营，严格管控，但是还是有些企业不以为然，所以去年一系列的企业爆发出很多问题。因此，我们必须要建立一些高级的制度，特别是通过法制的渠道来防范风险。应该讲在现在的条件下，企业有盈利的冲动，同时企业也有好的物质基础和不断增长的经济效益，为从事衍生品交易提供了物质基础和充足的资金。于是怎么样保障国资、国企的安全，这是法制建设上面临的重大任务。第四点认识就是金融安全。国企从事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我们加强制度建设也是为了金融市场和体系的稳定安全，所以第一个方面还是要进一步提高和加强对相关法制建设的认识。

第二个问题就是我们制度建设过程中的指导思想，也是贯穿在立法、司法、执法中的一些指导思想。第一个是要以控制风险为核心。不管监管也好，法制也好都是以风险控制为核心的，而这个风险控制的主要方式就是制度制定和执行。但是这里要强调的一点就是控制风险并不是要禁止国企进行衍生品交易，而是要在确保安全的前提下，让衍生品的市场有所发展，特别是国内的衍生品市场还需要发展和健全。总的来讲，要保障国企规范有序的进行交易，实现规避风险、套期保值的目的。

第二个指导思想就是要明确国企投资衍生品的目的。我们的制度建设不管是哪一层级制度的建设都要明确衍生品投资的目的，首先要区分过度投机和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用远期的现货市场或衍生品市场，将远期现货的价格风险通过衍生品市场的交易来进行转移，当然这种转移既转移了价格波动造成损失的可能，也放弃了价格波动产生收益的可能，所以它主要是锁住利润，回避风险。但是利用衍生品的过度投机就不一样了，它往往是单边的，它利用衍生品的头寸，承担价格波动可能造成的损失为代价获取这种波动产生的利润。如果单纯的追求利润，不充分考虑自身风险承受的能力，盲目地参与投机，不切实际地幻想，那么就会成为这种衍生品交易疯狂接力赛的最后接棒者。我们已经产生的巨额损失往往就是因为企业过于大胆，在缺乏经验的情况下，轻率介入衍生品交易造成的严重后果。应该说国企是一个大的投资者，但绝对不是专业的投资者。因此企业要严守套期保值，不介入投机，那么就要在持仓的品种、规模、方向、期限、经济实力等等方面要匹配，这些国资委都有相应的要求。只要你按照期货与现货统一考核的原则来操作的话，应该不会出现重大的亏损，我们要明确国资投资衍生品的目的就是回避风险、套期保值。国企应该是金融衍生品的使用者，所以要严禁任何形式的投资，这是指导思想中要明确的第二点。

指导思想的第三点就是国企投资衍生品要有所为有所不为，要有所选择。因为要考虑它的风险性，所以国企投资衍生品是允许的，但是要谨慎从事、适度参与、控制深度，有所为有所不为，要有所选择。这里有三个选择，第一在市场选择方面，尽可能选择在场内交易，谨慎对待场外市场。我们知道场内市场交易就是在交易所交易，不管国内的国外的市场，一般而言衍生品的结构比较简单，报价集中、价值发现的机制比较准确、流动性比较好，而且便于监管，所以能够符合我们对衍生品所给予的希望，如果出现问题和风险也是可控制的。但是场外交易都是一对一的交易，它的透明度、流动性、监管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少数不良的投行操纵，企业对这些市场比较陌生也容易受到蛊惑和损失。我们现在所暴露的问题都是场外交易形成的，所以我们要尽可能的选择场内交易。第二个选择是产品选择方面尽量选择成熟的、结构简单的产品，谨慎地对待复杂的衍生产品，特别是现在那些复杂结构性产品。有的结构性产品已经被称为“有毒的结构性产品“，很多国家、地区的法律比如美国和香港的法律都禁止这种产品。我们要对衍生品交易有一个的概念，衍生品交易都是灵活交易，总是你赢他亏，他赢你亏，所以很容易演化成一种投机赌博的交易，我们要克服这种好赌的习性，不管是个人还是企业都要克服。总体来讲，对企业主营业务无关的，不涉及规避风险的、非对冲性质的、难以认知的复杂的金融产品，我们尽量远之，法律或基本原则都要求企业远离这样的交易。第三个选择就是在杠杆化放大的效益问题上，我们要选择低杠杆性的，限制国企涉足高杠杆性的产品。因为高杠杆性的风险更高，更难以控制。高杠杆性的放大效应很大，经常暴盈暴亏，国外一些成熟的金融机构也因为高杠杆率的使用而导致迅速破产，这些案例也很多。所以如果个别企业必须要参加这种高杠杆率投资，前提是这个企业要有良好的风险管理系统，要有准确的决策能力和好的投资衍生品经验，要有特别的准入资格。第四个指导思想的考虑就是内部控制和外部监管相结合，作为制度建设来讲我们现在肯定需要这两方面的结合，而衍生品投资更体现出这方面的重要性。国企投资衍生品要形成一个体系，国家层面的立法，监管部门的规章，特别是国企内部制度化就是内控制度，内控制度的重要性在于，我们发现目前大型国企受到衍生品投资的损失，一个很重要或共同的原因就是内控制度的缺陷，有的是缺乏内控制度，有的内控制度如同虚设，没有发挥作用，因此外部监管和内部控制必须要结合好，这对国企投资衍生品的风险控制是非常重要的。这是我讲的关于制度建设中指导思想的方面。

第三个方面就是外部监管制度和内部监控制度的几点设想。首先我讲下外部监管制度的完善。首先要构建一个协调监管的体制。金融监管体制本来就有不同的争论，统一监管还是分别监管，功能性监管还是机构性监管，国资投资衍生品工具还涉及到国有资产的监管，事实也证明了铁路警察各管一段的问题肯定是有问题的。那么要适应现在金融衍生品工具越来越复杂的情况，就需要建立一个相互协调的监管机制。我这里没有革命性的主张，只是说在现在的监管体制下，怎么建立一个协调的机制，就现在的国资、金融、财政方面的监管怎么形成一个合理的制度，使他们能信息交流，共同监管国资的投资。

第二个监管制度的完善就是准入制度。要有针对性的准入制度，一个是对各种衍生品业务进行分类审核。国企要进入的话要分类审核，根据国企的自身情况和市场情况来核定；另外对境外的衍生品要有专门的准入制度，目前国企发生的大规模的衍生品的亏损都是在境外市场，尽管我们已经严格控制了，但是还是出了问题，所以准入还是要控制，这是监管的第二个制度。

第三个制度就是信息披露制度。现在不能说没有，但是有效的信息披露制度还是要执行，特别是国企中的上市公司除了正常地披露一般的生产经营和财务信息外，还要附加披露衍生品投资信息，产生一种社会舆论的压力。对尚未上市的国企也要按照要求向管理部门进行报告，同时鼓励自愿向社会公众披露。

第四个制度是改革现在对企业的考核制度，防止单纯的追求高回报，不考虑风险的情况。第五个制度是对国企衍生品投资的风险要有日常的监控制度。这是我讲的第三方面。

第四方面就是国企内控制度的健全。内部监控最关键的环节就是投资决策与授权审批。我也参与了一些企业内部制度的设立，我觉得这个环节是非常重要的。国企建立内部制度至少有三级的决策机制：董事会、董事会里面的专业委员会以及负责衍生品投资的专门的交易工作组。当然要通过内部制度对三级机构分别授权，要有人负责。这里面有两点很重要，第一个是执行，尽管有的企业建立了这样的制度，但是不执行，所以三级制度建立后执行很重要。这里有个例子就是中航油的新加坡公司，它有这样的制度，也有外部董事和独立董事，但是他们只开会不了解情况。在中航油整个投资过程中，他们稀里糊涂的，只有内部少数几个人决定一切，所以不断地套牢，不断地深陷，最后拔不出来了。还有一个就是对法人治理结构的完善，法人治理结构是很重要的，包括在衍生品投资决策中也是至关重要的，这是内控制度之一。内控制度之二就是操作执行制度，包括机构的设置，人员的设置。另外还要前台中台后台人员的分离，这也是很重要。还有就是执行人员的操守也是很重要的。内控制度之三就是内部的风险控制。首先要建立一套制度，要有平行的、独立的、时事的监控制度。至少在国企的内部，操作系统和监控系统要平行设置。如果操作系统自己操作自己监控，那肯定是有问题的，所以要形成相互制约的两个体系。另外就是加强财务和内部审批的监督，要信息畅通。内部的各个部门之间的信息要交流要沟通，要建立有效的风险评估制度，特别是制定风险紧急的应对预案。第四个制度是内部的监督评审制度。这个制度只要是事后的，就是在整个交易完成以后要对制度的施行情况要有一个整体 25 评价、检讨，要进行完善。国企进行衍生品交易的制度，不管是监管制度还是内控制度有很多，这里我只是把我认为重要的制度在理念上提一下，我想加强制度建设，是有利于国企在开展衍生品交易过程中提高风险控制能力的。谢谢大家。

徐庆镇：谢谢吴弘教授，接下来请东方国际副总裁强志雄做演讲。

强志雄：各位领导、各位同仁，下午好，我的题目是《金融危机下外经贸企业面临的法律风险及对策》。08年美国爆发的次贷危机演变成全球金融危机，给全世界国家和地区的经济体、金融产业乃至实体经济带来了巨大的冲击，中国也不可避免地受到影响，而外经贸企业更是首当其冲。今天我结合东方国际集团的实际和外经贸企业的现状，从金融危机对外经贸的影响，金融危机下外经贸面临的法律风险和东方国际集团应对法律风险的一些做法，从三方面作简要的阐述。

首先，金融危机对外经贸企业的影响。这个影响大致分为三个方面，首先是受金融危机的影响，美日欧三大贸易伙伴需求急剧减少，国际市场需求明显萎缩。大家知道我国出口60%以上是出口到美国，日本和欧洲，由于这些国家和地区的经济的滑坡导致了我国国际贸易订单的大量减少。以我们集团为例，08年我们集团出口到美国比07年下降了9.13%，对欧盟出口同比下降了5.8%。09年上半年对美国出口同比下降了21.82%，对欧盟出口同比下降了35.46%，对日本出口同比下降了21.88%，其它市场包括三大新兴市场拉美、非洲、中东，三大潜力市场东盟、韩国以及俄罗斯，还有加拿大、澳大利亚、香港等，受市场萎缩的影响，大客户销售明显收缩。许多国外公司关闭，采购计划大幅缩减，中小客户更是由于市场低迷，只是观望，有的客户迟迟不下订单，有的客户落单时间明显迟后。同时，受销售和欧美其它国家货币贬值的影响，许多客户纷纷调整品种的档次，要求出口商降价和减价，造成了出口成交的困难。由于市场不景气，许多客户恐慌心理上升，为减少库存，他们采取不进货少进货，或缩短进货周期等办法来分解困难，这就造成了外贸出口企业的订单大幅减少，下单推迟和交货期缩短的现象。同样，我们公司的另外一个主业——国际物流业务，上半年总体呈下降趋势。第二个影响是贸易保护主义明显抬头，贸易摩擦日益加剧。一般经济发展良好的时候，贸易摩擦会减少，越是到经济发展减弱的时候，摩擦会加剧。08年受金融危机的影响，我国遭遇了大量的贸易壁垒和贸易摩擦。以贸易救济调查为例，08年美国对中国的不锈钢压力管、管线管、厨房器械等产品发起了5起 26 反倾销反补贴的调查，涉案金额达到5.1亿美元。同时，美国还对中国的弹簧组等一些产品发起了5起反倾销调查，涉案金额达到2.81亿美元。另外美国还对中国的碳素钢板发起了1起所谓反规避的调查，一般国际上把改变运输线路、谎报原产地、伪造官方文件等等视为规避行为。欧盟对华蜡烛、不锈钢钢板、无缝钢管、铝箔等发起6起反倾销调查。此外，欧盟还对中国的钢管配件等发起了4起反倾销复查，即反倾销认定结束后每年不断进行所谓的复审。同时，我国还遭受到国外的技术性贸易壁垒，据统计，近几年来，我国遭受国外技术性贸易壁垒导致每年损失数百亿美元。2009年受金融危机的影响，我国也经历了比较严重的贸易摩擦，给企业出口增加了困难。比如，7月份美国一家纸袋产品的生产商及其子公司，向美国国际贸易委员会和美国商务部递交了对中国大陆和台湾地区生产的纸袋产品进行反倾销和反补贴调查的申请。美国国际贸易委员会已正式立案调查，这个案子虽然不大，但是它对我国纺织业的影响巨大，2005年以后我们一直说的是后配额时代，美国对纺织品开始的第一起贸易救济行为，因为中国纺织品的出口量十分大，这个案子引起中国政府，包括全国行业协会和许多企业的高度关注。可以预见，到下半年会有更多的类似反倾销和反补贴调查，贸易争端的频繁发生对外贸企业的经营无疑是雪上加霜。此外，我国的外贸企业还受到了生产成本、融资、出口政策的调整、汇率的变化，包括我们外贸企业自身存在的问题，比如缺乏行业自律，企业间恶性竞争，缺少研发技术和设备投入等等，这些因素在某些程度上影响了外贸业务的开展。我们东方国际集团的主营业务就是贸易进出口和与之配套的国际物流，下面，我将围绕这些业务谈谈这次金融危机给以我们集团为代表的外经贸企业所带来的法律风险和采取的对策。

首先是金融危机下，外贸企业面临的法律风险。一是国内外客户支付能力下降，货款回收存在风险。受金融危机冲击，国内外客户均遭遇了银行授信和贷款的影响，客户支付能力下降，许多客户由于资金周转和销售困难，纷纷要求延长付款期。由于市场履约和收汇等各类风险难以预测和控制，再现加上贸易保护主义的加剧，客户潜在的违约率提高，风险增大。例如，我们有许多客户将支付方式由信用证支付以改为TT支付，信用证的支付是银行的信用，改为TT支付就改为商业的信用，变成个人信用，导致了支付信用的降低。一旦客户出现支付困难，产品出口到国外以后，外贸公司便不能及时收回货款，或根本无法收回货款。有的公司今年遇到了不少国外客户进入破产保护的程序，无法支付货款的情况，而且其中许多是有着相当长业务合作关系的老客户。在业务过程中，客户往往是 27 先更改付款条件，而后延迟付款，到最后有些外贸公司就接到了国外客户的破产律师函，这种情况在今年并不少见。

二是国内出口委托方恶意诉讼，将风险转嫁到外贸企业。这种情况主要发生在代理业务当中。由于国外客户在金融危机下出现的支付困境或破产，导致某些代理业务不能正常收汇，国内出口委托方为了转嫁风险，故意将代理关系扭曲为收购、加工关系，并在自己企业所在地提起恶意的诉讼，向外贸代理公司诉要货款，加之地方保护主义使得许多外贸公司陷入了极大的被动。

三是进口产品价格下跌导致委托人托欠货款。由于金融危机的影响，部分公司代理进口的原材料价格下跌。去年上半年、下半年简直可以说是两重天了，上半年涨得不得了，下半年跌得不得了，委托客户的资金流动性出现了问题，资金链断裂，使得客户不能及时支付进口货物的货款和提货，而由外贸公司承担了本应由客户承担的损失。虽然在具体业务操作流程中，一些外贸公司，也向客户收取了保证金，并要求客户提供股票、不动产等在内的担保物，但由于这些担保物变现能力较差，加之其本身价值也一直在波动，因此一旦出现客户支付困难，一些外贸公司将承担相当大的资金风险。事实潜在的贸易争端犹如业务中的定时炸弹，正如我在前面所提及的，日益增多的贸易争端，也给外贸企业开展业务设置了障碍。针对反倾销反补贴的调查，如果应诉会给企业带来巨大的成本，这种国际案子持续时间特别长，比如，苏美的铅笔和家具案，还有到印度的纺织品案子。有几个案子由我集团牵头，会同全国一些企业应诉，最长的官司打一年多，诉讼成本巨大，许多企业选择放弃诉讼，不打则极有可能丢失许多既有的市场。一旦在诉讼中胜出，则税率会降下来，但不参与的，就是十倍甚至是二十倍。所以不仅国内生产商受到的冲击，外贸公司也会因殃及池鱼，难逃影响。

最后，我想汇报一下我们集团应对法律风险的做法。针对以上几种遇到的法律风险，我们要求法务、业务和财务部门密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企业应收账款，尤其是关注公司外汇账款的催收工作。由法务会同业务和财务部门，加强和完善应收账款的预警和征收机制，由法务部门全面协助财务部门，掌握每一笔货款的收付，及时发现超过合同期限收款的情况，特别是自营业务外外汇收账款的回笼，一旦出现预期，立即要求业务部门提供资料，形成由业务人员、财务部门、法务部门联合把关的催收体系，由法务部门全面介入，并了解业务过程，调查客户资信，掌握货款拖欠的原因，制定催收的计划和工作目标，力争防止任何一笔不良债权的出现和损失的发生。

二是果断采取措施，利用多种手段，将可以发生的纠纷、争议消化在前期协调过程当中，力争将损失控制在最小。对无法协调的纠纷，果断地提起诉讼，将案件的风险控制在最低点。针对国内委托客户可能会提起的恶意诉讼，一旦发生代理收汇不良的情况，我们公司的法务部门一方面梳理代理关系的证据，确定未收款事实和原因，协同财务部门终止该业务的外汇核销和退税的工作，搜集业务资料，补强必要的诉讼证据。另一方面会同业务部门，与代理客户有效地沟通，确定向国外客户追讨的方案，了解代理客户的心态，如出现代理客户存在向当地司法部门恶意滥讼的可能，我们的法务人员将以主动诉讼的方式，争取司法的管辖权，确定出品代理关系，明确不能收回的责任归属。从08年下半年至今，我们集团下属有不少企业就是以这样主动诉讼的方式，有效解决了与多家代理客户之间的代理合同争议，遏止他们恶意提起诉讼的可能，防止和控制了不必要的诉讼和法律风险的发生。

三是由法务部门配合公司经营班子，全面开展对公司客户的资信审查，理清与客户的业务开展模式，合同签订和资信情况等动态的问题。我们要做到事先防范，事中控制，事后补救。事先防范包括法律意见书的签订，合同的起草。但是合同执行时间跨度长，在整个执行的过程中，往往市场变化，客户变化，政策变化和外部价格的变化，包括担保物的变化等等使原来的合同起了非常大的变化，在这个过程当中，就要加强事前和事中的控制。

四是开拓思路，灵活应变。由法务部门为业务开展、开发提供务实的法律支持和保障，在保障企业风险得到控制的前提下，尽可能地为企业开展业务创造便利条件，针对金融危机下业务出现下滑的实际情况，我们要求各个公司的法务部一方面要加强对企业经营管理中风险的控制，另一方面也要为业务具体的开发、开拓提供有效的、主动的、积极的法律支持，发挥法务人员的主观能动性，将法律的服务工作推进到业务第一线。积极参与业务谈判，合同起草等具体的事项，灵活地为业务部门在恶劣的市场环境下创造尽可能务实的内部风控环境。同时，对国家出台的法律法规，特别是关注外经贸政策法律法规的实施，法务部门进行各个层次的教育、培训和普及，对经理层、相关人员、业务人员和专职人员，特别是对国际贸易的争端、反倾销、反调查和贸易壁垒方面的法律培训。

五是为集团外贸企业投保出口贸易信用投保，进一步地提供业务保障。针对日益增加的业务风险，我们集团统一出面，经过几个月交流协商，与中国信用出口保险公司签署了全面的合作协议，有助于保卫我们集团下属的各个子公司提供 29 统一担保，其中包括优惠的费率、一站式服务、服务绿色通道、理赔绿色通道等多项服务内容，这些保险措施也为我们外贸企业应对复杂多变的市场环境提供了进一步的保障，有助于稳定外贸出口的业务。

以上是我们集团在面临金融危机所带来的法律风险时所带来的一些对策和措施。在集团领导班子的带领之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份虽然我们的主营业务有所下降，但已完成净利润占全年预算的70%以上，业务、企业的效益得到了健康的发展。我们深深地感触，我们要战胜危机靠的是科学的决策，靠的是严格的制度，靠的是坚定的信念，经得起大浪淘沙的企业才是具有长久生命力的企业。虽然外贸企业目前遇到了暂时的困难，但我们坚信金融危机带给企业的不仅仅是风险和挑战，更多是成长和机遇。经过金融危机历练，我们集团将必定会变得更为成熟和理性，也将变得更有市场竞争能力。以上是我的汇报发言，谢谢大家！

徐庆镇：谢谢强总裁，接下来请交通大学教授韩长印同志做演讲。

韩长印：尊敬的各位领导、各位来宾，很荣幸能在这里和大家交流学习。对我来说，这个题目不是最擅长的题目，但是我还是想讲两点。第一点是这几年我们出台的指数化评价各类企业法律风险的指标，考虑到哪些因素，这些因素对企业法律管理提出了哪些要求。第二点，目前有一些企业采取的防范法律风险的做法，包括吴弘教授、顾功耘校长他们组织的一些疑难案件的论证中映射出来目前立法层面、司法解释层面有哪些问题，需要进行思考和研究。至于防范极端的法律风险所采取的破产、重整、和解等，时间关系我就不说了。

目前法律风险的评价，2005年路伟律师事务所就发表了中国100家企业法律风险系数排名。今年中央人民广播电台经济之声和北京大学金融法中心也出台了上市公司法律风险系数，通过指数化研究作出排名。它从不同的行业、风险因素做出的一个总括的排名，不具有什么突出的意义，如果说有意义的话，就是说这种排名可以界定你所在的公司所处于的风险系数的位阶，然后采取一种常规形式的防范。当然国资委揭示的当前形势下有哪些重点的风险，那是目前应该重点防范的。

排名的因素有很多，主要有以下几个方面。一个是所在的行业。有一些行业受关注度比较多的，关乎国计民生的，或者说法律问题最多的，像金融保险，有 30 说法说金融保险的所有产品都是法律风险。你看保险公司的官司是最多的。另外像生物制药、食品安全这一块，涉及到公众消费，涉及到监管部门监管力度，往往是法律风险系数排在第一位的。第二，知识产权。如药品企业，风险系数就很高。反过来上海铁路局、中国邮政就没有知识产权问题，因此这方面没有法律风险。第三个，公司的组织形式。国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中国大陆上市还是在境外上市，法律风险完全不一样。有些风险是封闭的不外露的，有些是内部的，并不暴露在公众面前。今年《保险法》的修改，就把保险公司传统可以采用的国有独资公司一律改成股份有限公司。可以看出企业的组织形式和相配套的治理结构对企业风险的影响。第四，企业的注册地或者说主要业务所在地。总部在中国，主要业务在中国的，和总部在美国的，主要业务在美国的，完全不一样。还有是其他的，如原料和产品的进出口，主要是外贸型的，原料来自于美国和欧洲，和产品主要卖往美国和欧洲的，与完全面对国内客户的，风险系数都不一样。这些不同的系数说明什么问题呢？不是说系数高的，就天天要亏损打官司。而只要你采取常规化的、非常成熟的方式就可以防范。我举个例子，如果汽车因第三人造成损失找不到致害人是谁，保险公司，最早是中国平安说汽车损失险可以赔偿30%，因为它无法行使保险代位追偿权，还有两家公司一家是5%，一家是10%，现在中国保险业协会用格式化合同一律改为30%。平安在格式化合同的设计和论证上太成熟了，所以这次得了北大风险系数评比的金奖。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控机制，未必能影响它的经营。这是常规性的法律风险。国资委提示的法律风险和经济危机有关。比如说境外收购，滕州重工收购悍马。如果是纯粹的炒作做个广告的话，没有问题。真想收购的话，一亿多美元的投资，商务部不批怎么办。如果是高能耗的、污染的等不符合国家产业政策的，发改委不会批。再加上社会公众的评价，我女儿和同学讨论说滕州收购悍马，会不会把悍马制造成拖拉机。这是目前的形势下所可能遇到的风险。对这些风险，国资委上下和在座的各位都有非常成熟的管理经验。国资委在一次会议上讲到这么几点。第一，提高对风险的认识，要有“三个融入”，融入决策、融入管理、融入文化，这三个融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，国资委推行总法律顾问制度，并且这个职位要作为高管职位来设立；第三，提高法务人员的素质，因为我国立法和司法解释更新的频率太快，三天不学习，知识就过时了；第四，保障法务费用的开支。我看过一个数据，我们国家的法务开支在企业的总费用的0.02%，是美国的四五十分之一。31 舍得投入的话，肯定会有防患于未然的效果。我记得有一个说法，美国街头的艺术家画速写，一个人不到3分钟画好了，要500美元，那个人说我这功夫是怎么练就的，是过去30年练就的。这是常规的法律风险的防范。

我要重点讲的是我参与的案件讨论中反映出来的公司防范法律风险的措施，映射出我们从法律的立法意图上把握隐含的风险。有这样一个案子，有个公司现金流出问题了，要转让自己的主要财产。有限责任公司转让自己的主要财产谁说了算？董事长、总经理、董事会还是股东会？这个公司法上没有规定，但是《公司法》75条规定，有限公司的股东在五种情况下可以要求公司回购自己的股权，一种情况是公司转让主要财产，股东反对无效的。我看了这个案子05年公司主要财产2000多万，是其持有的另外一个公司的股权，另外一个公司上市的话，股权的价值可以达到5亿人民币以上。转让这部门股权的时候对谁说了算产生了争执。公司法没有规定，章程没有规定，就去打官司。

第二，公司对外担保，《公司法》规定公司对外担保的时候，由章程来规定是股东会还是董事会说了算，除非有关联交易。如果一个公司章程没有规定或者规定了，但是董事会或董事长越权，在法律上怎么办？债权人肯定说这是有效担保，因为公司法关于内部谁说了算是公司内部的事，对外只要程序上有法人代表签字、公司盖章，债权人没有义务查章程。反过来从公司这个角度，《公司法》说了对外担保肯定不是董事长一个人说的算，只能按章程在股东会和董事会之间进行配置，越权无效。工商登记的章程上有记载，完全可以查询到。

第三，资金借贷。公司因为法律限制从银行借不到钱，于是互相去借。《公司法》规定借贷由章程决定是股东会还是董事会说了算，我们发现《公司法》这一条实践中完全被回避了。因为借钱如果要开董事会太麻烦，总经理找下面的业务人员很容易就回避掉。要么签买卖合同，或者租赁合同，需要多少钱我就先以预付款的形式给你，需要500万两个月就签500万的合同，两个月之后合同解除了，就把借款的问题完全回避掉了。如果事后不能按时归还，这个法律风险怎么办？怎么确定双方的权利义务？还有06年1月1号实施的新《公司法》规定公司合并分立，旧公司法规定必须通知债权人，如果债权人有异议的话要么提前还债，要么提供担保，否则不能合并或者分立。现在否则后面那就话没了。如果现在债权人不同意合并，公司不理你，该合并还合并，该分立还分立，债权人没有办法。我见过一个案子，债权人不同意公司合并，只有提前要账。可是债权还没有到期，想提前要账不可能。事前也没有约定如果发生合并、分立，债务人立即还债，那 32 么这样的问题就产生了。

还有就是国资委提示的资金链断裂产生的违约责任问题。今年2月份最高法院发布了一个关于贯彻合同法的司法解释

（二），今年7月7号又发布了《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的司法解释。这个司法解释有很大的突破，确定了情势变更原则，确定了经济危机下的情势变更如何使用。违约责任方面，合同法规定违约金不得超出损失的30%，问题是超出以后怎么办？前一段有一个案件，公司要搬办公场所，需要把原来的办公室退租，5月1号退，新的办公楼5月1号要交付，如果不能按时交付，损失有一个计算的方法，比如说损失为100万，到期交付不了，双方签订备忘录约定，采取的补救办法是，继续履行合同，但是每延迟一天免两天的租金。双方就这个条款发生争执，因为合同法约定违约后采取继续履行或者其他补救措施之外，还应当赔偿损失。违约一方说延后一天免两天租金本身就是违约责任的方式，如果按延期所免去的租金超出了损失即100万的30%，属于过分高于违约金，要求变更合同。这就是法律本身存在的问题，如果你事先没有考虑到的话，那么事后就会产生非常棘手的麻烦，去打官司乃至败诉。

因此，回到这个主题上，刚才几位领导都说了法务工作像是一个修理工，我觉得类似于清洁工。他天天在打扫，没人能看得见，但的确能起到防患于未然的效果。如果忽视了这样的工作，只能是亡羊补牢，付出沉重的代价。前面几位领导讲的都是宏观的、系统的、高屋建瓴的，我这里讲的属于微观的、零散的，可能是咬文嚼字吧。谢谢大家！

徐庆镇：第二阶段的演讲就到这里了，感谢吴教授、韩教授、强总裁，谢谢你们！下面我受论坛秘书处的委托简短地做一个小结。今天的论坛圆满结束了，论坛有一些特点。第一，主题选得比较好，也抓住了当前国有企业需要关心、需要解决的一些问题。围绕这些热点进行演讲和讨论，提出了很有价值的建议。第二，这次论坛的规格是很高的。请了国务院国资委法规局的领导来作报告，也请了上海知名的教授、博士生导师以及上海国企高管的代表。这样的交流给我们传递了很多的信息，既有理论的高度，又有实践的经验。这样汇合起来大家很受启发。第三，论坛的形式比较好。这次论坛由国资委和上海市法学会共同主办，体现了理论部门和实践工作部门的互动、优势的互补，有利于理论的研究和理论对实践工作的支撑。会后我们将对论坛的成果进行加工整理，提供给有关的领导、有关的 33 部门作为决策的参考。同时也希望大家继续对于国有企业法制建设给予关心。这次论坛达到了预期的目的，这里我代表主办方对大家表示衷心的感谢！

（完）