基于浅论抵押权追及效力制度之设计

第一篇：基于浅论抵押权追及效力制度之设计

论文摘要：抵押权；追及效力；善意取得

论文摘要摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系和我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对和该制度设计有关的几个新题目——抵押人能否转让抵押物、动产抵押新题目、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。探究表明摘要：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物条件下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，公道运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个新题目，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。假如一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓公道。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等办法。笔者通过对抵押权追及效力的比较探究，在澄清和抵押权追及效力相关的几个新题目的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应策略。

一、抵押权追及效力制度的比较探究

在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除往抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。假如抵押权人拒尽接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人预备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让和或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。假如购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替换清偿的权利，即替换抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定摘要：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除往抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。我国有关抵押权追及效力制度的设计有四次摘要：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定摘要：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。假如抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定摘要：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分回抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上国外各大陆法系主要国家和地区有关抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下新题目摘要：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的条件。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述新题目，笔者以为摘要：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个新题目。

二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国事采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?

以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的条件，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就即是不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论摘要：

(1)当抵押物是不动产时，分两种情形摘要：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的新题目，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，和抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有尽对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种尽对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的新题目。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果和抵押权人的同意和否毫无关系。

上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的新题目。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”

三、动产抵押权追及效力制度的设计

在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平公道的。不动产抵押权的公示形式是登记，这和不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。

但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这和动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。由于保护善意买受人的利益就是保护交易平安和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?固然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产和不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋向，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，公道应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押新题目，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力新题目。

动产抵押权的公示形式有三种立法例摘要：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示性能无法随同物权变动马上显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力往查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者以为，这些方法都不可取。由于烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很轻易被恶意的抵押人撕往，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国事登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，终极还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的公道性。

(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易平安所有人也愿意往登记(可见188条也存在新题目)，买受人也愿意往查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者由于查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。

为了解决动产抵押权的公示新题目，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点摘要：“将抵押动产上的其他物权公示方法同一为登记。同时，为了增强登记的公示效果非凡是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权同一强制登记不切实际，又提出可以鉴戒日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不答应抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以鉴戒日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。

至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人尽对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的条件下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有尽对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。

四、可保存代价清偿而舍弃涤除权

在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有尽对追及权的条件下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决新题目。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是公道的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者以为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，由于买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有尽对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。据上分析，代价清偿有其存在的公道性。而涤除权，因其不公道，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。

五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度

为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进进交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者以为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。

六、结语

综上所述，笔者以为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计摘要：

(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲口等。

(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。

(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以答应买受人代价清偿，从而消除抵押权。

(4)抵押期间，抵押人转让其他动产，应告知买受人抵押物上有抵押权。抵押人未履行该告知义务给抵押权人造成损失的，抵押人除应承担赔偿责任外，还应当给抵押人以惩罚性民事制裁。若买受人是恶意的，则抵押权人对抵押物享有追及权。若买受人是善意的，则抵押权人不能行使追及权，由此造成的损失由抵押人赔偿。

(5)第三人因继续、受赠等无偿取得抵押物的，抵押权人享有追及权。

第二篇：2014注册税务师《税收相关法律》学习笔记：抵押权的追及效力

2014注册税务师《税收相关法律》学习笔记：抵押权的追及效力

抵押权的追及效力

1.抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但是受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2.抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有追及效力。

3.订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第三篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范围也。关於时、人、地、事四者之民法适用范围如下：

一、关於时之民法效力

法律不溯既往，乃罗马法以来公认之原则也，诸国法律多有以明文规定者（例如我刑法二条、日本旧法例二条）。盖旧法下所确定之法律关系，以新法变更之，实有害於社会生活之安全也，然法律不溯既往之原则，不过以之定解释法律之标准而已。以法律规定某法规有溯及力，固无妨也。溯及力又有强弱之分。关於民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。例如民法规定利息不得超过百分之二十，而贷借关系发生於旧法时至新法时仍然存在者，如规定民法施行以后可付二分利息，则为弱度之溯及力，如规定自贷借关系成立之当时，即可付二分利息，则为强度溯及力（债编施行法五条）。关於溯及力，德民法施行法并未置概括之原则，自一五三条至二一七条，就各项规条而为规定。兹依Ennoccerus民法教科书所举之解释原则，叙述如下：

（1）有疑时，推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。──────9页──────

（2）依法规之种类而为区别者

（a）凡规定一事实之效果者（即一事实关连於法律关系之成立消灭或变更者），只关於将来之事实。故於民法施行前发生之事实，有关於权利之成立者，纵令依新民法已不复有此效力，仍继续其效力。通常谓之新法不害既得权。然新法规定某事实有关於某法律关系之废止或变更者，如此事实於新法支配之下发生时，纵令其法律关系於旧法时已成立，仍有足使某法律关系向后废止或变更之效力，例如民法以前之夫妇关系，可依新民法之规定，离婚或改用分别财产制是也。

（b）法规直接关於权利，即直接规定其内容效果及其存废者。关於将来者，即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。关於已成立之此种权利，即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关於所有权之规定、一九九条关於夫妇扶助义务之规定）。

（3）依法规所定之标的而为区别者

（a）债权之内容，依其成立时之法律（德民施一七○条）。夫妇财产契约亦同（德民施二○○条）。

（b）关於物权亲属关系及其直接效力、身份、能力之规定，如成年禁治产等法规所定内容之效力，可及於民法施行时已成立之法律关系及身分能力。

（4）不同时发生之多种事实

（a）如一事实可视为发生法律效果之基本原因，其他只可视为条件者，以主事实发生时为断。故损害赔偿责任，以违法行为发生时为标准，不问其损害发生时如何。有条件及期限之法律行为，以缔结时之法律为断，不问其条件及期限到来时新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，当以构成要素（Tatbestandsmoment）到来时为标准。例如继承效果，当以遗产人之死亡时为标准，不问其亲属关系成立时如何。但一构成要素为一完全法律行为时，其效果应以法律行为缔结时为准。例如继承契约或继承抛弃之效果，以其成立时之法律判断之。──────10页──────

要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。

关於时之民法适用之法则，学者有称之为时际私法者（intertemporaresPrivatrecht）。谓此种法规，不属於公法，亦不属於私法。

关於民法效力发生时期，法律分别特定有施行日期，原则上自该特定日期起发生效力。民法第一编总则定为自民国十八年十月十日起施行，债编及物权编定为自民国十九年五月五日起施行，亲属编及继承编定为自民国廿五年五月五日起施行，即分别自各该特定施行日起发生效力（民法各编公布之日，距施行日，均超过法律实行到达日期表所定公报或公布命令应达到之期限，参照法律实行日期条例第二条第五条及法律施行到达日期表）。

就同一事项内容有彼此矛盾互不相容之二个民法规定并存时，应适用何一规定，应依新法革旧法之原则定之。即施行日期较新之民法规定应优先於旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比常特别法与特别法之新旧。民法与特别法之间，不发生何者为优先之问题，盖特别法不问其施行之前后，常应优先於一般法也。例如就一特殊事项之特别法，虽较民法施行在前，如与民法有所抵触，就其特殊事项，旧特别法仍优先於民法而适用，但在新民法中有改废旧特别法之明文时，则前者应优先於后者。

二、关於人之民法效力（国际私法）

民法关於人一般适用之者，称为普通法。即非只适用於某特别阶级之人，适用於一般人之谓也。然此所谓一般之人有两意义。

（一）不问某所在之地如何，凡中国人皆适用之。

（二）不问国籍如何，在中国内住在之，皆适用之。

解为第一意义者，谓之属人主义（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意义者，谓之属地主义（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，专行属人主义。近世国家发达，渐生属地主义，与前者为并立的原则。故今之国法，以其国家人民主权之结果，不问所住地如何，适用於其一切之国民，又以其领土主权之结果，原则上支配其国内所住之一切外国人。故中国民法适用於住在中国内之中国人，固不

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待言，在外国之中国人，在内地之外国人，亦同受其支配，乃为原则也。然各国皆采同一主义，引起国际间法律之冲突，而内外人之情形，亦各异其趣，往往发生不便。为免此冲突与不便，故有国际私法之产生，对於前记之原则，多设例外规定。尤其民法关於亲属继承之规定，依样适用於外国人，发生不当之结果，我国涉外民事法律适用法第五条以下，为救此弊，设有缓和之规定，对於一定涉外民事之事项，不适用民法而适用外国法。国际私法，另成一科之学，故不详及。

中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等（宪法七条）。民法对於一切人民，均有适用。在日本过去关於皇族，另有皇族令、皇室财产令，关於华族另有华族世袭财产法，现关於皇位继承尚设有特别规定。在我国，惟有“戡乱时期军人婚姻条例”“军人及其家属优待条例”，对於军人设有例外规定。

三、关於地之民法效力

一国之法律原则上对於其国境内之人民，无论其为本国人或外国人，无论其原有领土或新领土，皆适用之。但对此原则亦有例外：

（一）虽为自国之领土，亦有不适用自国之民法。例如过去朝鲜为日本之领土，然不适用日本民法，但此时应以法律有特别规定。

（二）因国际私法之适用，於自国领土地不适用自国之民法（涉及民事法律适用法）。

（三）因领事裁判权之效力，外国人不适用所在国之法律。

（四）依法律之特别规定，其适用限於一定区域者。例如土地法第三章关於房屋租用之规定，惟适用於城市地方（土地法九四条九六条九七条）（院解字第三**三号）。邻近之乡镇并入城市时，此项房屋租用规定，是否当然适用於并合区域，在日本有为肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但学者主张应视被合并之地区，是否亦有与城市略有同一之住宅困难以为断（药师寺新讲二九页，我妻讲二三页）。然在我土地法，与旧土地法不同，不以房屋救济为要件，苟为城市地方即应有适用。

四、关於事项之民法效力 ──────12页──────

民法对於如何事项有其适用。关於此点，可谓为一切民事均为其效力之所及。但民事有广狭之义，广义的谓一切私法事项，狭义的谓除民事特别法所定特别事项以外之事项，兹所谓民事，指广义的民法效力所及之事项而言。关於民事除特别法有特别规定外，均有民法之适用。

字库未存字注释：

＠①原字为a上加..

第四篇：银行贷款展期对抵押权效力的影响（最终版）

银行贷款展期对抵押权效力的影响

一、案例

A公司向B银行申请贷款C公司以土地为抵押物向B银行承担连带担保责任并办理了抵押登记，在国土部门登记簿上登记的抵押期限为**年**月**日至**年**月**日。现期限届满，A公司因为资金周转困难，向B银行申请贷款展期。B银行了解到C公司所抵押土地现已被法院查封，无法再办理变更登记。在这种情况下，银行如果办理展期，是否还享有对C公司抵押土地的优先受偿权？

二、问题

（一）登记的抵押期限届满是否影响抵押权的效力。

（二）贷款展期后，抵押权的效力如何认定。

三、法律法规及判例

（一）1、《物权法》第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十二条：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”

3、《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》规定：“依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。

4、《土地登记办法》第五十五条规定：“土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。

（二）最高人民法院（2014）民申字第629号

主旨：贷款展期并不能产生新的债权债务关系，展期后的债权仍属于原《抵押合同》约定的担保范围，债权人仍可就抵押物享有优先受偿权；

摘要：按照《最高额抵押合同》第1.1条的约定，抵押担保的主债权，是自2009年7月23日至2009年10月30日期间（包括该期间的起始日和届满日）2700万元额度内的债权。本案《委托贷款借款合同》约定的借款，发生于2009年7月24日，属于最高额抵押期限内产生的债权，借款本金2700万元，未超过抵押担保的额度。虽然三方当事人于2009年10月30日签订《委托贷款展期协议》，约定将该贷款期限向后顺延三个月，但展期协议并未发生新的债权债务关系，故展期后的债权仍属于《最高额抵押合同》约定的担保范围。且在借款原约定的期限届满时，清源公司作出股东会决议，决定申请办理贷款展期，在该决议书中，清源公司股东一致同意展期后的贷款担保，仍按照本案《最高额抵押合同》执行。

四、结论

（一）当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，抵押权行使期间与其所担保的债权诉讼时效一致。

（二）贷款展期并不能产生新的债权债务关系，展期后的债权仍属于原《抵押合同》约定的担保范围，债权人仍可就抵押物享有优先受偿权。

第五篇：文档抵押权善意取得制度研究

湖南师范大学 硕士学位论文抵押权善意取得制度研究 姓名：李昱彦 申请学位级别：硕士 专业：法学民商法 指导教师：周辉斌 20100401 摘 要 ２００７年颁布的《中华人民共和国物权法》第１０６条明确规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，进而将其适用范围扩大到其他物权，但该条文对抵押权的善意取得问题无具体规定。此前，我国担保法也仅规定了质权和留置权的善意取得，同样也未规定抵押权的善意取得，理论界和司法界对抵押权善意取得这一问题也有着不同的观点。因此对于抵押权善意取得问题进行专门研究十分必要。全文共分四章，第一章对抵押权善意取得制度的内涵进行了界定，阐述了抵押权善意取得的法理基础，结合司法实践对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得制度的不同审判结果提出了构建我国抵押权善意取得制度的必要性。第二章在对我国学界关于抵押权是否适用善意取得的理论分歧进行了比较分析后，认为动产抵押权与不动产抵押权均应适用善意取得制度。第三章分别分析了德国、瑞士及台湾地区抵押权善意取得的立法现状，以期为我国抵押权善意取得制度提供借鉴。第四章针对不动产抵押权和动产抵押权的不同特点，就我国如何完善抵押权善意取得制度提出建议和意见。关键词：善意取得，动产抵押权，不动产抵押权 ＡＢＳＴＲＣＴ Ｐｒｏｍｕｌｇａｔｅｄ ｉｎ ２００７，ｔｈｅ ｓｅｃｔｉｏｎ １ ０６ ｏｆ”Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＴｈｅＰｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ”ｍａｄｅ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｉｓｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｐｒｏｐｅｒｔｙ．Ａｔｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｉｓ ｓｅｃｔｉｏｎ ｈａｓ ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ，ｉｎ ｔｈｅ Ｗａｒｒａｎｔ Ｌａｗ ｏｆｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｏｎｌｙ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｐｌｅｄｇｅ ａｎｄ ｌｉｅｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ ｅｘｃｅｐｔ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｓｏ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏｒｅｓｅａｒｃｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｆｏｕｒ ｃｈａｐｔｅｒｓ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｄｅｆｉｎｅｄ，ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｈａｓ ｂｅｅｎｓｕｍｍａｒｉｚｅｄ．Ｉｎ ｔｈｅ ｓｅｃｏｎｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ ｄｉｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ ｏｕｒ ａｃａｄｅｍｉａｔｈａｔ ｗｈｅｔｈｅｒ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎａｎａｌｙｚｅｄ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ．Ｂａｓｅ ｏｎ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ，ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ｔｈａｔｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｉｎ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｃｔｕａｌｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｒ、Ｓｗｉｔｚ ａｎｄ ＰＲＣ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ａｎａｌｙｚｅｄ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｏｒｔｈ ｃｈａｐｔｅｇ ｔｈｉｓｐａｐｅｒ ｅｘｐｒｅｓｓｅｄ ｓｏｍｅ ｏｐｉｎｉｏｎ ｏｎ ｈｏｗ ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｆｏｒ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ＩＩ 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：有甥 ≯刁口年岁月／彦日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于 １、保密口，在„„年解密后适用本授权书。２、不保密口。．．（请在以上相应方框内打“￣／”）作者签名：／分寥彦 日期：ｚｄ７０年ｊ，月膨日 别醛各嗣铡嗍御＂删日抵押权善意取得制度研究 己ｌ ］Ｉ 吉 口

一、问题的提出 善意取得是物权法的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。２０００年颁布的《最高关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第８４条、第１０８条分别规定了质权和留置权的善意取得，但没有规定抵押权的善意取得制度。《物权法》第１０６条明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理价格的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。但是，该条文对他物权无明确界定，对抵押权的善意取更无具体规定。长期以来，我国学界对所有权的善意取得的研究较多，但对他物权的善意取得研究甚少。抵押权为罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权，被称为“担保之王”，支配的是物的交换价值，在商品交易中发挥了重要的作用。随着市场经济的快速发展，因抵押权善意取得引起的纠纷也逐渐增多。对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。本文从抵押权善意取得的相关理论着手，对国内外抵押权善意取 硕十学位论文得立法现状进行比较研究及我国抵押权善意取得制度提出了具体建议。

二、文献综述 我国现有的文献中，对抵押权善意取得进行专门研究的文献较少，主要集中在与抵押权善意取得制度相关的理论与立法上。如所有权的善意取得制度、抵押权制度等等。对于善意取得制度的起源、定义、适用范围、效力等相关理论，我国多数民法教科书及多部关于物权法的著作都有涉及。如梁慧星主编的《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、孙宪忠《论物权法》（法律出版社２００１年版）谢在全著《民法物权论》（中国政法大学出版社２００４年版）、尹田《物权法理论评析与思考》（中国人民大学出版社２００４年版）、王轶著《物权变动论》（中国人民大学出版社２００１年版）、孙宪忠《中国物权法总论》（法律出版社２００３年版）等等。此外也有些学者重点研究了善意取得的适用范围，大多数学者支持善意取得既适用动产也适用不动产。如杨立新《民法判例研究与适用》（中国检察出版社１９９４年版）、肖厚国《物权变动研究》（法律出版社２００２年版）、梁慧星、陈华彬《物权法》（法律出版社２００３年版）、常鹏翱《物权法典型案例判例研究》（人民法院出版社２００２年版）李富建《论不动产善意取得》（《中国矿业大学学报》２００２年第四期）、王卓《浅析不动产的善意取得》（《当代法学》２００２年第４期）。也有些学者提出了善意取得制度仅适用动产的观点，他们认为：不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便于足够，不必另设不动产善意取得制度①；当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知①佟柔．中国民法【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９０：２４８． ２ 抵押权善意取得制度研究道登记内容，这样，主观意义的善意已不再有可能得到确认。①如魏振瀛主编的《民法》（北京大学出版社高等教育出版社２００４年版）、彭万林《民法学》（中国政法大学出版社１９９９年版）、梁慧星主编的 《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、佟柔主编《中国民法》（法律出版社１９９０年版）。关于抵押权善意取得制度的构建、法学原理、比较研究，国内学者鲜有全面深入的研究，没有见到对此问题进行全面而系统研究的著作，主要是在相关著作中的某些章节中粗略提过或是在专业期ｆｌＪｔ：ｌｊ登了一些相关论文。如陈华彬《物权法研究》（法律出版社２００９年版）、陈本寒《担保物权法比较研究》（武汉大学出版社２００３年版）、王利明《与民法同行》、刘永营、段凯发表于《甘肃政法成人教育学院报》２００４年第四期的《论抵押权的善意取得》）、叶金强发表于《现代法学》第２６卷第２期的《动产他物权的解析》。有些法官根据自己在审判实践中遇到抵押权善意取得的案例，提出了抵押权的善意取得存在的合理性及构成要件。如南京市串级人民法院朱上江、王剑飞发表于 《现代金融》第２期的《从一起抵押贷款纠纷谈抵押权的善意取得》。有些学者提出了抵押权善意取得的法律依据、立法规制。如陈元庆载于《法学评论》２００６年第２期的《抵押权善意取得及其立法规制》。有些学者对不动产抵押权的善意取得的保护是基于物权公信力还是善意取得制度提出了自己的见解，如付勋邹长清发表于《法制与社会》２００８年第７期的的《不动产抵押权适用善意取得的再思考》。在由王利明教授主持的物权法草案建议稿的第７８条，梁慧星教授主持的物权法草案建议稿的第２９条均提出了抵押权的善意取得制度。只是一个是从公信力的角度，一个是直接从物权的善意取得角度作出规定。国外对抵押权的善意取得有立法规定的国家为瑞士、德国等。《瑞①谢在全．民法物权论（上）【Ｍ】．北京：中国政法大学出版社，１９８９：２６３． 硕十学位论文士民法典》第９７３条第１款规定：“出于善意而信赖不动产登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护”；第９３３条规定：“善意受让动产为其所有或为限制物权标的的，纵让与人未经授权让与，其取得仍受保护④。” 总的来说，目前国内对抵押权善意取得制度的专题研究并不系统也不深入，立法上也无具体的规定。因此，这一问题的研究角度具有一定的新颖性，它能更合理地指导司法实践、保护交易安全、保障当事人的合法权益。①孙宪忠，常鹏翱．论法律物权和事实物权的区分【Ｊ】．法学研究，２００９（５）：６６—６８． ４ 抵押权善意取得制度研究 第一章抵押权善意取得制度的概述 第一节抵押权善意取得制度的内涵

一、构建抵押权善意取得制度的必要性 物权的变动，动产以占有为公示的方法，动产占有人推定为所有权人。现实生活中，占有人以自己无权处分的占有物与善意第三人设立抵押权的行为屡有发生。不动产的公示方法为登记，登记人推定为所有权人。但无论动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记错误的发生，况且我国的登记制度相当不完善，因而存在不动产无权处分的可能。例如，共有财产在登记簿上只记载一个权利人，但是该不动产被登记人设立了抵押权；又或是因登记人员的失误，错登，少登不动产的权属状况后，该不动产上设立了抵押权。在这些情形下，抵押权人获得的抵押权是否受到保护？原权利人对该抵押物是否能行使追及权？而无处分权人应当承担何种法律责任？这些都是亟待解决的问题。司法实践中，因抵押权善意取得的纠纷而诉诸法律的案件也越来越多。案例一：２００７年７月６日，原告莫某与被告付某订立一份合同，约定由二人共同出资修建城南路１０２号房屋。２００７年１ １月１９日，付某在未告知莫某的情况下，在房产管理局办理了房屋产权证，该证仅载明付某为所有权人。２００７年１２月２ ６日，兴发物资有限公司（法定代表人为杨某）与工行红旗路支行订立了一份借款合同，付某当天以此房屋作为这笔借款的担保抵押物与红旗路支行订立了一份抵押合同。其后，付某协同工行红旗路支行办理了抵押物登记手续。２ ００ ８年３月，莫某获知后，认为其享有的所有权受到侵犯，于是向人民法院提起诉讼，要求确认抵押合同无效。一审法院审理后认为，付某未经莫某同意，私自将其与莫某共同共有的房屋用于抵押贷款，侵 硕七学位论文犯了莫某的合法权益，但由于该房屋是付某和莫某按份共有，抵押合同中针对莫某应享有的房屋所有权份额的抵押无效。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第５ ４条第１款之规定，判决付某和工行红旗路支行订立的抵押合同中，付某以其所享有的房屋所有权份额设定的抵押有效，而以莫某所享有的房屋所有权份额设定的抵押无效。一审宣判后，工行红旗路支行不服，提起上诉。上诉理由为作为抵押物的房产，莫某没有该房屋产权证书，不能证明其为房屋合法所有人。因此要求依法改判，驳回莫某的诉讼请求。莫某则认为其虽无房屋产权证书，但是事实上的共有人，未经其认可私自以共有房屋抵押属侵权行为，因此一审判决正确，应予维持。二审人民法院审理后认为，付某私自以其与莫某共有的房屋对外设定抵押，侵犯了莫某的合法权益，莫某对此可向付某提起相关诉讼，但付某所持有的房屋产权证书并未记载莫某为共同权利人，且工行红旗路支行在与付某订立抵押合同时尽到了善意第三人应注意的义务，故该抵押合同应为有效。对于本案，二审法院实际上以不动产物权以登记为公示的规定以及民法上善意取得制度做出了一个正确的判决。案例二：２００３年９月２６日原告刘某与被告彭某签订了一份抵押合同，彭某以其仓库内价值８０万元的化工原料作为抵押物向刘某借款５０万元，并办理了抵押登记。借款到期后彭某未履行还款义务，刘某向法院提起诉讼，要求彭某归还借款５０万元及利息，如果彭某不能履行还款义务，请求行使抵押权。审理中，第三人王某申请参加诉讼，要求确认原、被告签订的抵押合同无效。经查明：原告向被告提供的抵押物系王某交由钱某代为保管的货物。对于该案的审理有两种不同的观点。一种观点认为，抵押人以自己没有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为无效，抵押权不适用善意取得制度。第二种观点认为，抵押人用来抵押的财产，由抵押人占有，而占有是动产公示的 ６ 抵押权善意取得制度研究方法，抵押权人有理由相信该抵押物是抵押人所有的财产，抵押权人主观上具有善意且无过错，并且该抵押物依法办理了抵押登记，抵押权属善意取得，抵押合同有效。依据物权的公示公信原则，占有为动产的公示方法，登记为不动产的公示方法。因此，在交易的过程中，抵押权人有理由相信公示的物权状态而进行交易。在进行抵押的法律行为中，如果抵押权人对所提供担保的财产都要去调查该财产的物权状态，去确认抵押人对该财产有无所有权或处分权，不仅增加交易成本、对抵押权人极不公平，而且也妨碍了市场经济的顺利进行。对以上案例的正确处理之所以会有不同的看法，根本原因是我国立法对于抵押权是否适用善意取得制度缺乏明确的规定，理论界对这一问题的认识也还存在不同的观点。因此，从立法上确立完善的抵押权善意取得制度势在必行。

二、善意取得的概念 善意取得是指无权处分他人财产的让与人将他人财产让与买受人后，若买受人在取得该财产时系出于善意，则取得该财产所有权，原财产所有人不得要求买受人返还，而只能要求让与人赔偿损失。＠善意取得的构成要件主要包括以下几个方面： 其

一、在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的。①胡康生．中华人民共和国物权法释义［Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２３９． 硕士学位论文 其

二、在客体方面，善意取得的客体包括动产、不动产和其他物权。其

三、就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意’’，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”； 其

四、在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为，并且转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度是一项保障交易安全、维护社会公平正义和稳定社会财产关系的制度，其涉及民法所有权静的保护与财产交易动的保护两个方面。它虽然限制了原所有权人所有权的追及效力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它保护了财产交易动的安全、促进了商品的流通。

三、抵押权善意取得的概念 抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，不动产抵押权白办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权。原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。例如，甲公司为担保债务的履行，将乙公司交由自己保管的货物作为抵押物抵押给了某丙，并办理了抵押登记。债务到期后，甲公司没有履行清偿债务的义务，某丙可就该抵押物行使抵押权，原所有权 抵押权善意取得制度研究人不得对乙公司行使抗辩权。某丙取得的抵押权属于善意取得。再如，某甲将与某乙共同出资修建的房屋以个人的名字办理了房屋产权证。其后，某甲将该房屋作为债务的担保，抵押给了银行，并办理了抵押登记。债务到期后，某甲没有履行清偿债务的义务，银行可就该抵押物行使抵押权，房屋共有人某乙不能行使抗辩权。银行所取得的该房屋的抵押权也属于善意取得。第二节抵押权善意取得的法理依据 抵押权善意取得制度是以一种以牺牲财产所有权的静的安全为目的来保障财产交易的动的安全制度。从法律的正义而言，对财产所有权静的安全与财产交易的动的安全的保护应当予以一视同仁的保护，但为什么该制度偏重一方而偏废另一方，对于这两种安全的保护却始终不能兼顾呢？这涉及到抵押权善意取得制度存在的法理依据。在民法史上，关于善意取得制度存在的法理依据归纳起来，有以下几种：

一、取得实效说 取得时效说是由意大利，法国等学者提出。从时效的角度上来说明善意取得存在的根据。该学说认为善意取得制度之所以能使善意受让动产的人从此前对动产的无权利状态变为取得所有权，完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。①取得时效说认为善意取得的存在的根源是取得时效制度。但是时效制度和善意取得制度之间是两种不相关的制度。时效制度，以时间的经过为其构成要素；而善意取得制度则与时间和时间的经过全然未有联系。退而言之，即使将善意取得理解为即时时效或瞬间时效的结果，这里的“即时或瞬间’’，也同样与时间的经过无任何关联。①梁慧星，陈华彬．物权法【Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２０６． ９ 硕十学位论文

二、非时效说 非时效说，具体包括四种不同的主张。１、占有效力说，是由基尔克等人提出，认为“善意取得制度是基于受让人善意受让占有后，效力就成立了”。占有效力说，虽然认为占有的效力是由于第三人受让动产的占有后才成立的，但该学说不能说明第三人的主观心态与占有之间的联系；２、法律赋权说，是指“善意第三人能从无权利人处取得权利，是由于法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利”。法律赋权说也称权力赋予说，虽然该学说认为善意第三人能从无权处分者处取得权利是来源于法律的赋予，但是该学说却不能从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。３、法律规定特别说，是由台湾学者提出，指的是“善意取得制度是由法律直接规定的”。法律特别规定说将善意取得直接归为一种制度设计，认为该制度是由法律直接所规定。虽然该学说避开了其他学说的不足之处，但是，语言本身具有模糊性，不可能将每一种社会想象都详细描述。而社会生活变化多端，法律也不可能将每一种社会关系都纳入其所调整的范围，法律具有滞后性，这一点毋庸质疑。因此，语言的模糊性、法律的滞后性这些特点不能支持法律赋予说的理论，也无法从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。４、权利外观说，由学者菲舍尔提出，他认为，依照物权的权属外观状况，推定物的所有人，占有动产的人便推定为该动产的所有人。㈣该学说具有一定的合理性。后世的德国民法、瑞士民法等

基本上采用了以“以手护手”原则的权利.