对发挥国有企业监事会作用的法律思考（定稿）

第一篇：对发挥国有企业监事会作用的法律思考（定稿）

对发挥国有企业监事会作用的法律思考

来源：中国人大网 作者： 日期：2010-05-12 我来说两句(0条)

2000年中央决定向国有企业派驻监事会以来，国有企业经营活动日益规范，管理水平明显提高，乱投资乱担保等造成国有资产损失事件明显减少，资产安全得到较好的保障，实现了保值增值。国有企业监事会制度在国有资产监管中发挥了重要作用。

2005年新修订的《公司法》，不仅坚持了国有企业监事会制度，还赋予了国有企业监事会新的职责，对发挥国有企业监事会(以下简称监事会)作用提出更高的要求。贯彻、落实《公司法》的要求，既要充分认识监事会的成绩，坚定信念，不断推进，也要深刻认识监事会发挥作用中的问题，不断改进工作。否则，随着时间的推移和国有资产管理体制、企业制度改革的深化，一些问题可能凸现和发展起来，不仅难以落实新《公司法》的要求，还可能对在中央强势推动下建立起来的、行之有效的监事会制度产生不利影响。

当前，影响和制约监事会更好发挥作用的问题主要有：人们对监事会地位作用的认识还不完全一致，落实监事会制度，发挥监事会作用的法律意识还有待加强;与《公司法》相配套的一些法规和制度还不健全，使监事会制度在具体落实中缺乏可操作性的依据;现行一些对发挥监事会作用有重要影响的监管制度、企业制度，还没有完全落实到位。

有鉴于国有企业监事会的重要性，本文试图就落实国有企业监事会制度、发挥国有企业监事会的作用进行初步的探讨。

一、加强对市场经济作为法制经济的宣传教育，不断提高人们自觉落实监事会制度的法律意识

监事会制度能不能得到很好落实，能不能长久地发挥作用，首先取决于人们对它的认识和态度。国有企业是在计划经济体制下发展起来的，一些政府管理部门和经营者在某种程度上还习惯于行政的管理和监督方式，对依照规则、依靠机制管理和监督需要一个认识和适应过程。近年来，随着我国市场经济的推进，民主与法制的加强，国有资产管理体制改革和现代企业制度建立的推进，特别是监事会制度的实践，政府管理部门和经营者对依照市场规则和依靠机制管理和监督的认识有了较大提高，依法治理公司的意识有所加强，工作逐步适应。但是旧的观念和习惯依然还有影响，一些人还是自觉或不自觉地习惯于行政管理方式，习惯于上级对下级的行政监督和制约方式，对依照市场规则、依靠机制的监督制约还不完全习惯。

新的《公司法》进一步强化了监事会监督职责，使监事会由事后监督转向了对生产经营活动的全过程监督，由“背后”报告转向当面进行质询、提出建议和纠正要求，更加强调了依法治理，强调了机制监督。这些变化，在增加了监事会与经营者沟通交流机会的同时，也增加了监事会与经营者发生矛盾的机会，要求国资管理部门(以下称国资监管机构)、监事会和经营者都要进一步转变旧的观念和习惯，从市场经济的发展和国有企业改革的客观要求上，从民主与法制建设的高度，认识、理解监事会制度，提高依法履职、依法监督、依法接受监督的法律意识。要从以下三个方面加强宣传教育： 1.现代企业制度——公司制，是一种财产所有权和经营权分离的企业制度。市场经济初期，企业财产所有权和经营权为一体，所有者即是经营者。随着市场经济的发展，企业经济规模不断扩大，初期的企业“所有制”形式受到了严重挑战：一是个体所有者的资金不足以适应日益扩大的规模经济的要求，有必要组织起来;二是财产所有者自身的素质和能力难以完全胜任日趋复杂、社会化的经营管理工作，企业需要更加专业的人才管理。一种能够集中社会各方资金，委托专门人才进行管理的现代企业制度形式——公司制应运而生。公司制的出现，大大加快了资金聚集的速度，提升了企业管理水平，增强了企业的竞争力，适应了市场经济发展的要求。但是这种企业所有制形式，也使财产的所有者失去了对企业的经营管理权，把经营管理权委托给了聘请的经营者，由经营者代理行使，实现了所有权和经营权的分离。

2.监事会制度是现代企业制度下，维护出资人权益的重要制度安排。在现代企业制度下，出资人实现了资产的委托经营。从法律的角度上讲，出资人和受托经营者具有利益上的一致性，但在现实中却存在着利益上的不完全一致性。主要表现在：出资人“通常是希望公司利益的最大化，而代表股东经营业务的经营者却并不是为公司利益最大化，他们可能是要追求自身利益的最大化，比如个人在经理市场上身价的最大增加”等，“在一些时候，可能还会做出一些吃里爬外的事情”。对此，出资人就要通过各种形式来加强对经营者的监督和制约，以维护自身利益。法人治理结构，就是为了这一目的而建立的，是一种有效的监督制约机制。党的十五届四中全会指出，公司法人治理结构是公司制的核心。“公司治理，从最本质的意义上讲，就是约束经理的'招'”。监事会制度就是法人治理结构的重要组成部分，是一种出资人对经营者监督的机制或称制度安排。

新《公司法》在总结国内外公司治理经验的基础上，在保证经营者经营管理权的同时，赋予了国有资产出资人两个方面的监督权：一个是通过行使重大事项的决定权，对经营者直接监督;另一个是派出监事会，作为法人治理结构的组成部分，对经营者的日常履职情况进行监督。监事会监督的最大贡献在于，解决了出资人对经营者监督的一个重大难题——与经营者信息不对称问题，较好地克服了“导致管理腐败”“的一个重要原因，是公司治理结构中非常重要的制度安排，是出资人监督不可缺少的手段。

3.市场经济是法制经济，出资人监督经营者履职都要依法行事。市场经济是一种民主的、自由的经济，任何市场主体都有权自由运用和处分自己的财产，代理人有权按照自己的意志行使代理权。但这种民主和自由不是放任的、随心所欲的，是在尊重他人利益和自由基础上的，是要遵守一定的规则、承担一定义务的。例如，交换要遵循诚实、信用的规则，竞争要遵循公正、平等的规则，代理要在授权范围内尽勤勉、善良之义务。没有规则，财产所有者的权利就难以保证，经济就会发生混乱，社会就会出现不稳定。要使市场的规则在社会中得到普遍的遵守，除了有赖于人们对这些规则的认识和觉悟，还必须有国家强制力的保证。因为经济利益有着巨大的诱惑，往往会使一些人不顾规则的存在，一味地追求个人利益，法律可以通过对违法者的惩罚等强制方法，保证规则被遵守，为财产所有者提供一个公平、稳定、有序的社会经济环境。市场经济的建立和完善过程，实际上就是经济法制化的过程，是一场深刻的法制革命。落实监事会制度、发挥监事会作用，是经济法制化的要求，国资监管机构和经营者都要树立起法律的意识，监事会要依法进行监督，这样才能保证经营者的权利不受干涉，同时尽到法律赋予监事会的职责;经营者要依法履行职责、自觉接受监督，这样才能保证出资人监督权的有效行使，保证出资人的财产利益不受侵犯。

二、加强与落实《公司法》规定的监事会制度有关的配套法律、制度建设

《公司法》在制定时充分考虑了在实施中与其他法律法规的衔接。但《公司法》毕竟着眼于一般性规定，国有企业在治理结构上有自己的特点，在落实《公司法》有关规定时会遇到一些特殊问题。充分认识和解决好这些问题，是落实监事会制度规定、发挥好监事会作用的重要条件。从当前情况看，这些问题，主要有：一是一般有限公司的出资人职责是由财产所有者直接承担，即直接行使权利、承担责任，而国有(独资)企业是由国有资产出资人代表(政府及其特设机构——国有资产监督管理机构，下同)履行出资人职责，即由机构间接行使出资人权利(包括监督权)、承担责任，不与个人利益直接发生关系，这必然对权利行使的责任意识产生影响二是一般有限公司，每一个股东会只对应一个企业行使出资人职责，而国有资产的监管机构要对应几十个甚至百余个企业行使出资人职责，很难像一般有限公司股东会那样行使全部出资人职责，要将出资人的一部分权利授权给经营者，这就使国有企业经营者比一般有限公司经营者拥有更大权力，出资人对经营者监督的责任和意义也就更加重大。三是一般有限公司，只有一个主体履行出资人职责，即只有股东会履行出资人职责，但对于国有企业来说，无论是法律规定还是现实的制度，国资监管机构都不是唯一履行出资人职责的机构。企业的一些重大问题需要政府决定;一些重要经营管理人员的任命要由上级有关部门参与考察、决定;政府的审计、财政部门履行对国有企业的审计职责;掌握投资权的政府部门也对国有企业资产的使用和经营者的任用有着重大影响。加强对各方关系的协调，成为行使出资人职责的一项重要内容。四是新《公司法》确定的监事会制度与《国有企业监事会暂行条例》(以下简称《条例》)的衔接问题。《条例》是关于国有企业监事会制度的专门法规，是当前国有企业监事会履行职责的主要依据。它继承了政府向国有企业派出稽察特派员时的一些做法，对监事会的职责定位和履职要求都与新《公司法》有较大差距。落实新《公司法》的要求，必须依照《公司法》精神对《条例》进行修改，使条例和《公司法》统一起来，为监事会履职提供统一规则，否则《公司法》就会被搁置起来。针对上述存在问题，应当重点加强以下法规和制度建设工作：(一)量化出资人代表职责，建立责任制

依据法律，只有出资人代表才有权决定企业国有资产经营中的重大问题。因此，出资人代表特别是国资监管机构能否积极履行出资人职责，是监事会有效发挥作用的前提和基础。落实监事会制度、发挥监事会作用，必须把出资人对监督权的行使和监事会监督权的行使紧密结合起来，把出资人对问题的处理与监事会揭示问题紧密结合起来。

由于国有资产出资人权利是由机构行使，有时还是一种多机构的共同行为，不把出资人的职责量化到具体部门、岗位，不建立起必要的责任制，仅凭出资人代表有关机构或人员的觉悟，在实践中就容易产生出资人职责不到位问题。近年来，一些给国有资产造成重大损失的事件，就是经营者违规经营，被监事会揭示出后，履行出资人职责的有关机构未能及时进行处理，甚至有的几经揭示仍未能及时处理，使问题由小做大，最终造成国有资产重大损失。应当通过设立有关法规、制度，加快对出资人代表职责的量化，建立责任制。要注意解决四个问题：一是明确行使出资人权利各机构和岗位职责。既要明确政府的职责，也要明确授权监管机构的职责，还要明确对国有企业资产处置、经营管理人员任命和其他经营行为有重大影响机构的职责，并落实到机构内部职能部门和岗位，制订出行为准则。如对监事会揭示的问题，由哪个部门受理，如何进行处理，什么时间完成，者D应做出具体规定。二是实现责权统一。没有权利自然无法履行出资人职责，有了权利不承担相应的责任则难以积极、公正、有效地履行出资人职责。凡是享有出资人权利的部门和人员，就应履行与其权利相适应的义务，承担相应的责任，从制度上规范履行出资人职责机构和人员的行为，保证出资人职责到位。三是加强监督考核。建立由各级人大对政府，政府对国资监管机构(有关机构)以及监管机构对职能部门和工作人员的监督、考核机制，对该作为而不作为，或不依照规定标准、程序作为，给国有资产造成损失的，应当追究责任，促使出资人代表机构及人员积极履行出资人职责。四是建立科学的集体决策机制。依照规定，出资人的权利应当由出资人代表机构行使，但实际上一些监管事项，往往主要由监管机构的职能部门、甚至是工作人员决定，实际工作中就有“部门负责人专政”的说法。这种情况下的决策，难以避免受到获取信息不完整、个人能力水平有限、甚至个人情绪的影响，难以保证决策的科学性、公正性。应当建立起会议决策、审批制度，具体的会议形式可分为三种：第一种是由监管机构内部有关业务部门组成联席会议，由监管机构负责人主持，适用于常规事项的决策;第二种是监管机构负责人组成的办公会议，这种形式可以相对集中监管工作多方面信息，决策的层次、水平也较高，适用于一些重要事项决策：第三种是聘请有关方面专家参与，在听取专家意见的基础上，再由联席会议或办公会讨论决策，这种形式适用于风险性较大、需要较强专业知识的重大事项。(二)科学划分出资人与经营者的职权

如前所述，国有企业出资人需将一部分权利让渡给经营者，《公司法》对此也做出了规定。但经营者具体行使哪些出资人权利，必须要由出资人代表以公司章程或其他规范性文件做出规定。否则，就容易出现出资人越位或缺位的现象。

在实践中，中央和各地国资监管机构，都对经营者的授权做出了一些规定，在加强国资监管中发挥了重要作用，但还存在一些问题。一是规定不够系统化、规范化。有的只就某一方面事权做出规定，没有做出系统、全面的划分，如只对企业投资权做出规定;有的只是以对重大事项监督形式，对经营者某些权力的行使做出规定;有的虽然规定事项较全，但这些规定分散在不同的规范性文件中，没有形成系统的、专门的制度。二是规定不够明确。如对经营者的投资行为，国资监管机构到底管到什么程度，有的要求企业报送投资计划，但没有明确是否进行审批;有的要求明确年度投资计划只进行备案，但在其他制度中又要求重大投资计划要经过批准;有的对什么是重大投资没有详细列明。这样，在实际监管中就容易出现职责不清的漏洞，发生问题不好明确责任。三是规定不尽科学。一些对企业发展有重大影响的事项，应作为出资人审批事项，但在一些规定中却作为备案事项。如划拨土地使用权的转让、企业改制重组中的资产处置、对外担保、土地开发等对企业发展有重大影响，但又不可逆转的事项应设定为审批事项，不宜只做备案要求，或完全放权给企业。四是对一些事项规定有遗漏。如关联交易、同业竞业是极易发生侵害国有资产和产生腐败现象的事项，为此，《公司法》对董事、高级管理人员与本公司交易或从本公司谋取商业机会、竞业经营等行为做出了严格限制，规定要经股东会同意或在公司章程中做出规定。但在一些监管规定中，对这些问题缺乏具体要求，不利于经营者依法依规经营，不利于出资人的监督。

(三)做好《条例》的修订工作

《条例》与《公司法》对国有企业监事会制度的规定，主要有四个方面的不同：一是《公司法》规定只对经营者个人的履职情况进行监督，《条例》还要求对企业行为进行监督;二是《公司法》规定对经营者损害公司利益的行为要提出纠正要求，《条例》则要求对监督检查中发现的问题只向出资人报告，不得向企业透露检查报告内容;三是《公司法》规定监事可以列席董事会议，并对决议事项提出质询或者建议，《条例》则要求监事会不参与、不干预经营决策和管理活动;四是《公司法》没有赋予监事会向银行、工商等部门了解，隋况的权利，《条例》则赋予了监事会这方面的权利。

修改《条例》，要依据《公司法》精神，并紧密结合监事会工作实际。应明确以下观点和制度：

1.加强对经营者个人履职行为的监督。原因有三个方面：一是从理论上讲，监事会是企业内部的制衡机制，它不能对企业实施监督，只能通过对经营者个人行为的监督，督促经营者依法履行职责，进而实现企业合法经营的目的。二是从实践上讲，企业发生的任何损害国有资产权益的行为，都不是企业行为，即便是董事会集体做出的决定，也是经营者个人行为所致，特别是受主要负责人行为的影响只有加强对个人行为的监督，才能及时发现问题，才能落实责任，强化经营者的责任意识和自律意识。三是企业是一个社会责任主体，对社会主体监督是政府和社会监督部门的职责。

2.应当规定履行提出质询、建议、纠正要求和罢免的职权。赋予监事会上述职权，一是监事会加强过程监督的需要。《条例》规定只看不说、背后报告的做法，适应于稽察特派员时代事后监督和检查历史性问题的职责要求。《公司法》确立的监事会制度，把监事会作为法人治理结构的组成部分，重在当期监督、过程监督，无论对财务的检查和对董事、高管人员履职行为的监督，都具有当期性、即时性。监事会对董事会所议事项应该质询而不提出质询，就难以及时发现问题;发现问题可以提出建议而不提出建议，统统都上报给国资监管机构，就很可能使问题堆积在监管机构，错过解决问题的有利时机。二是经营者改进工作的要求。实际上，绝大部分企业经营者愿意就经营管理中的问题，听取监事会意见，加强与监事会进行沟通。因为这样做，经营者可以比较及时地发现问题，主动改进工作，争取更好的经营业绩。监事会在监督检查中，就经常遇到一些经营者提出这方面的要求。适应经营者的要求，监事会近年来也在不断调整自己的工作方法，注意采取多种形式与经营者进行沟通，将检查中发现的管理性问题及时反馈给经营者，帮助经营者加强管理。在《条例》中明确上述职权，就把监事会的自发行为变为了规范行为，使监事会承担更大的责任，发挥更大的作用。

当然，监事会行使上述权利，不能干扰经营者的经营管理权，必须遵循一定的条件和程序：一是提出纠正要求、罢免建议，必须是针对董事、高管人员的违法违规、不履行出资人规定和损害国有资产的行为，对经营决策和各项管理是否科学、能否取得效益不得干预。对有重大风险的经营活动，也以及时报告为主，不能直接提出肯定或否定意见。二是提出纠正要求，除为一般性问题，或在紧急情况下外，应经监事会会议讨论并以相对多数通过提出罢免建议，应经监事会会议讨论并以绝对多数通过后，向国资监管机构提出：提出质询和建议，虽然《公司法》规定列席会议监事可以提出，但由于监事会是监管机构派出人员组成，一般监事的资历和水平难以行使此项权利，应由监事会主席或主席授权监事行使为妥。三是在行使方式上，除董事会议上的质询和建议可以口头提出，并由会议做出记录外，其余职权都应书面行使。这样做，既是为了规范，也是为了有案可查。

3.应坚持赋予监事会向银行、审计、工商、财政等部门了解情况的权利，并增加对违规会计师事务所提出处罚建议的权利。监事会是出资人代表派驻企业的专门监督机构，它监督的是国家资产的安全，代表和维护的是国家利益，应当赋予它一定的公权，即通过一定的国家渠道获取信息、进行监督。这不仅是监督工作的需要，也是由于上述机构都在履行对国有资产监督的职责，可以提供这方面的支持。赋予监事会上述权利，有利于各种监督成果的充分利用，有利于加强国有资产监督资源的整合，降低监督成本，提高监督效率和监督质量。

(四)规范监事会职责与外部董事职责的关系

当前，从央企到地方国有企业都在推行外部董事制度，但对外部董事制度还没有统一的规定，国务院国资监管机构也只是出台了内部规定，各地的做法存在一定的差异。从目前的一些做法看，以下几点是共同的：外部董事与监事会同属国资监管机构派出，薪酬收入均不与企业效益发生联系，与企业保持相对的独立。但二者的职责有着本质区别。按照国务院国监管机构的有关规定，外部董事职责主要有五项：对经理人员进行经营业绩考核;决定经理人员的薪酬;选聘经理人员;行使对重要子企业的国有股东权利;督促、指导企业建立全面风险管理体系。从上述规定看，外部董事履行的是经营管理职能，而不是监督职能，监事会与外部董事的关系应当是监督与被监督的关系。对外部董事和监事会的这种定位，应当是比较科学的，维护了法人治理结构的完整和统一，加强了出资人在企业的代表地位。

对外部董事的监督，除因外部董事职责与内部董事不同形成的监督内容差异外，没有标准的不同，监事会应当按照《公司法》的要求，履行对外部董事的监督职责。国资监管机构应尽快制定关于外部董事的任职资格、工作职责、工作程序制度，既为外部董事提供依法履行职务的依据，也为监事会监督外部董事履职提供标准和依据。

(五)协调监事会监督与国资监管机构、政府审计和财政部门监督的关系

除监事会外，国资监管机构、政府审计、财政等机构都有权对企业国有资产进行监督，现实中常常会出现重复审计的情况，有时在一个企业同时出现三四个部门审计。而且由于各监督机构对企业情况了解不同，审计内容、要求不同，审计结果往往有较大差异。这种情况，不仅浪费了监督资源，增加了企业负担，而且难以对企业经营活动做出统一的判断。应当通过立法或制度建设，加强对各监督部门的协调工作，建立起以国资监管机构年终审计为基础，以监事会日常监督为主体，其他监督为补充的监督协调机制。凡能够利用或纳入国资监管机构年终审计的，能够通过监事会日常监督检查、专项调查能够解决的问题，就不再重复审计。

三、加强与发挥监事会作用相关现行制度的落实与完善工作，为落实现行《公司法》的要求创造更加有利的条件

(一)落实好董事会制度

董事会制度是法人治理结构的重要组成部分，它既是对经理层的监督制约机构，也是监事会履行监督职责的对象。随着《公司法》的实施，国有企业改革的深入，不少国有企业已经进行了公司制改革，但完善的法人治理结构，并没有真正在多少国有企业建立起来。特别是董事会制度建设，与外派监事会制度相比，存在着较大的差距。主要问题：一是相当一部分企业还没有建立董事会制度。现实中表现为两种情况：一种情况是按照企业法注册，根本没有设立董事会，实行的是总经理负责制;另一种情况是虽然按照《公司法》注册，名义上也建立了董事会，但只有董事长一人，或是董事人数过少，形不成会议。二是董事会制度运作不规范。实践中表现为两种情况：一种情况是会前对董事不尽通知义务，会上董事不能充分发表意见，或以其他方式代替董事会议，形不成真正的集体决策机制;另一种情况是董事会和经理层的职责不分，董事、经理在人事上高度重叠，董事会经常讨论决定属于经理职责范围内的事项，甚至董事会和经理办公会经常合二为一。

上述情况，不仅严重地限制和削弱了董事会的作用，也给监事会履行监督职责造成了困难。首先，监事会监督对象出现空缺。依据《公司法》，监事会的一项重要职责，就是监督董事的履职行为，没有董事会或董事会不健全，自然就无法对董事的履职情况进行监督。其次，加重了监事会的监督责任。依照《公司法》和法人治理结构的要求，董事会负责对经理层的经营活动进行监督，在没有董事会或者董事会不健全的情况下，经营班子既要履行董事会职责又要履行经理层职责。这样法人治理结构中设计的对经理监督职责，就不得不由监事会承担，监事会就要承担起对董事会和经理层的双重监督职责。最后，加大了监事会监督的难度。董事职责不明确，不能保证董事在会议上充分发表意见、行使职权，就使监事会对董事、经理的监督缺少了标准和依据，对董事和经理人员的履职行为难以做出评价和判断。例如，在公司不尽通知义务的情况下，对董事在董事会上发表的不符合出资人意志的意见，能否追究其不尽职的责任，就很难判断。再如，在职责不清的情况下，董事干预经理职责范围内事项，或者经理参与决策董事会职责范围内的事项，出现了失误是否承担责任，都没有依据。

落实董事会制度，首先要健全董事会机构，各国资监管机构要把健全监管企业的董事会机构，放在重要工作位置，加大工作力度，在较短时间内完成董事会机构建设，配齐配全董事会人员。在董事会机构建设中，要注意尽量减少董事与经理的交叉任职，严格区别董事会与经理层的职责，使董事会真正依照《公司法》负起对企业重大事项进行决策和对经理层的监督职责。其次是健全工作制度，不仅要对董事的职责做出明确规定，而且要提出履职的标准和程序，对不认真出席董事会议，不认真贯彻出资人的指示、规定，在董事会议上多次不发表意见，或不能保障董事按规定程序履行职责的情况，都应做出承担责任的规定。对担任各专业委员会负责人的董事职责，应当在各委员会的规则中做出特别规定。最后是加强对董事履职的考核，要改变以对企业的总体考核代替对董事个体考核的做法，改变不管董事能力高低、贡献大小，一律按照企业主要负责人一定百分比取酬的做法。要加强对董事个人履职情况的考核，根据董事在企业决策和管理中的表现确定薪酬，把董事对企业的贡献与薪酬紧密结合起来，增强董事的责任感，激励董事更加积极、勤勉履职。在对董事的考核中，注意听取监事会意见，把国资监管机构对董事的考核与监事会对董事的监督结合起来，更加有效地发挥监事会的监督作用，提高监管水平。(二)坚持监事会外派制度

《公司法》规定，监事由国资监管机构派出，近年来监事会制度的实践证明，实行监事外派制度，是监事会在国有企业法人治理结构中有效发挥作用的一个重要原因。实行监事外派制度，切断了监事会和企业经营者在经济利益和人事管理方面的联系，解决了内设监事会难以发挥作用的种种问题，并制定了“六要六不”工作纪律，实行了定期轮换制度，最大限度地保持了监事会的独立性，为监事会独立履行职责创造了良好的客观条件。国有企业监事会制度要长久、有效地发挥作用，必须认真坚持并不断完善外派制度。在坚持现有各种制度和做法的基础上，还要做好以下工作：

1.加强监事队伍的专业化建设。实行监事由监管机构外派，从组织人事角度解决了监事会的独立性问题，还要从监事的能力上解决独立履职问题，使监事具备独立履行职务所需的专业素质，才能更好地实施独立监督。监督与被监督是一对矛盾，如果监督者缺乏与经营者对话的能力，就难以深入了解经营活动，协调各方关系，获取相应信息，对经营者的履职行为做出客观判断，及时揭示企业经营中的问题。实现专业化建设，一是要对专职监事的任职资历有一定的要求。国有企业的经营者，一般都具有较丰富的阅历，在目前还存在着行政级别观念的情况下，监事的人选要考虑企业的接纳，人选不仅要了解企业，熟悉经营管理，而且要有相应的机关管理或企业工作经历，要有与经营者进行对话的能力和资历。现实中，一个科级的公务员监事去和一个相当于省部级干部的经营者交流沟通，不仅存在着知识和经验上的差距，而且双方还会存在某种心理障碍，不利于监事履行职责。要求相应级别的公务员担任监事，在这里并非完全是级别对等的概念，而是能力对等和相互尊重的体现。因为级别也是一个公务员能力和资历的重要体现。二是要有一定的综合素质。监事会监督涉及企业经营管理各个方面，需要处理好监督与被监督的矛盾，要求监事要有较高的综合素质，既要懂得企业财务、经营管理制度、熟悉国家法律法规和出资人的要求、规定，还要有良好的职业道德和较强的协调与沟通能力、文字能力。现实中，监事大多具有某一个方面的专业素质，有的专业素质还比较高，但在综合素质方面，主要是靠监事会成员的能力互补。这种情况不适应对监事单独履职的要求，要通过建立岗前培训和在岗业务培训制度，：不断提高监事的综合素质。要把业务培训作为考核监事会工作的一项重要内容。

2.坚持轮岗制度。所谓轮岗，是指对监事会所监督企业的轮换。现行《条例》规定，监事会成员每届任期三年，监事会主席和专职监事不得在同一企业连任，这即为轮岗制度。监事在同一企业任职时间过长，难免会产生人际关系上的情感问题，对一些问题会形成固有看法，影响对监督事项的判断和提出。坚持定期轮换所监督企业，有利于监事会克服感情因素的干扰和主观认识的束缚，客观公正地监督和评价经营者的行为，对保持监事会的独立性是十分重要的。当然，坚持轮岗制度会加重监管机构和监事会的工作，如监管机构要做大量的组织工作，监事要重新熟悉企业情况，重新协调各方面的关系。但正因为一切要重新开始，才能使监事从感情上到认识上并不带任何框框地看待问题。坚持此项制度，重要的就在于不怕麻烦，坚持三年一次的调整工作。

3.坚持人员交流制度。人员交流制度，主要是指监事会成员与企业和党政机关人员的交流制度。一个人长期在一个岗位上工作，虽然具有情况熟、人员熟的优势，但也有局限性，不利于开阔工作思路，不利于培养队伍。坚持人员交流制度，使监事会的人员流动起来，不仅使监事有更广阔的发展环境，监事会也才能不断吸纳需要的人才，保持队伍活力，提高队伍素质。交流的渠道和方法：一是通过竞聘、选调等方式，从国有企业和党政机关选拔一些思想和业务素质较高、适合从事监事会工作的人员，充实到监事会队伍;二是由监事会向企业或党政机关输送、交流一批适合到企业或党政机关任职的监事。交流人员到党政机关和企业，不仅可以为监事的成长提供更广阔的天地，也可为企业和党政机关充实一批经过监督岗位锻炼、善于发现问题、有着较强法纪观念的管理者，促进企业和机关加强管理。监事可以到企业担任外部董事，也可以到党政机关的监督部门或经济管理部门担任管理工作。

4.落实津贴制度。监事津贴是监事会执行“六要六不”纪律，保证监事会独立性的另一项重要措施。实行公务员规范工资收入后，一些地方取消了监事工作津贴，这种不利于对监事的严格要求，应当实事求是地解决工作津贴问题。

(三)落实重大责任追究制度

落实好责任追究制度，对及时解决监事会揭示出的问题，维护国资监管工作的权威性，保障国有资产安全个分重要，也是保证监事会有效发挥作用的重要措施。目前，不少地方国资监管机构都制定了企业重大经营决策失误责任追究制度，但现实中真正对重大经营决策失误进行责任追究的并不多，责任追究制度并没有得到很好的落实。究其原因，一是出资人的责任制落实不够，这一点在前面已经讲过，此处不再赘述。二是制度本身不够完善，缺乏可操作性。有的制度只规定了企业经营者应当履行的义务，没有对违反义务应当承担的责任和如何承担责任做出具体规定。如只规定“将按照有关规定追究企业负责人的领导责任”，对“有关规定”是什么，既没有说明，也没有注明，在实践中就很难执行。有的制度虽然对承担责任的含义、标准，对责任的调查核实、处理方式等都做出了规定，但没有提出启动程序。如有的制度对企业经营重大决策失误责任的追究，就只是规定“国资委发现企业重大经营决策失误，由监事会”等部门进行调查核实，依照“工作报告和初步处理意见”“做出最终处理意见的决定”。但对发现重大失误和提出调查的责任部门没有规定，在实践中往往就因无人启动责任追究程序，使责任追究制度落空。

落实责任追究制度，除了要进一步完善制度，使责任追究制度更具有可操作性，还要和国资监管机构职能部门的日常工作结合起来。只有把责任追究制度纳入监管机构各职能部门的工作，并作为考核部门工作的一项重要内容，才能督促责任部门认真履行责任追究制度，使责任追究制度落到实处。

第二篇：对发挥监事会作用的法律思考(田改)

对依法发挥监事会职能的再思考

蒙彦琼

中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，“依法治国”成为本次中央全会的主题词。运用法治思维与法治方式深化国有企业改革，健全国有资产保护体制与机制，推动国有企业治理体系与治理能力的现代化，是依法治国的题中之题。“依法治企”是推行以法治国的微观基础，是国企深化改革的内生需求，也是我们神宁建设一流煤炭综合能源企业的必由之路。

国有企业监事会在规范企业决策层和执行层的权力运作,保证国有资产保值增值方面起着至关重要的作用，是完善国企法人治理结构的关键。依法加强和发挥监事会的监督检查职能,成为下一步推动、促进国企改革发展的一个切入点和突破口。如何顺畅体制、机制，加强监事会督查职能，如何整合监督资源，发挥监事会联动效力，有效避免监督检查职能“空转”，是监事会工作需要积极探讨的课题。

一、加大“法治理念”的宣贯，增强法律意识

监事会制度能不能得到很好落实，能不能长久地发挥作用，首先取决于对市场法制经济的认识和态度，取决于法治理念的提升和法律意识的增强。

当前,从改组国有资本投资公司试水到混合所有制破冰,从国企薪酬改革到规范董事会职权, 国企改革风起云涌。特别是新的《公司法》进一步强化了监事会监督职责，使监事会由事后监督转向了对生产经营活动的全过程监督，由“背后”报告转向当面进行质询、提出建议和纠正要求，更加强调了依法治理，强调了机制监督。为尽快适应改革形势，推进依法治企的需要，企业管理者首先要进一步转变观念，从市场经济的发展和国企改革的客观要求上，从民主与法制建设的高度，认识、理解监事会制度，提高依法履职、依法监督、依法接受监督的法律意识。公司更要加大对“现代企业制度”、“监事会制度”以及“市场经济和法制经济”等相关法律知识的学习和普及，才会营造良好的法治环境。

二、解决好“法”“条”的衔接，增强法律的严谨性 涉及国有企业监事会的法律目前有《公司法》和《企业国有资产法》，相关行政法规有《国有企业监事会暂行条例》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》和《企业国有资产监督管理暂行条例》。其中《公司法》中国有企业监事会制度和《企业国有资产监督管理暂行条例》（简称《条例》或“条”），是公司当前开展监事会工作的主要依据。

《公司法》与《条例》对国有企业监事会制度的规定，主要有四个方面的不同：一是《公司法》规定只对经营者个人的履职情况进行监督，《条例》还要求对企业行为进行监督;二是《公司 2

法》规定对经营者损害公司利益的行为要提出纠正要求，《条例》则要求对监督检查中发现的问题只向出资人报告，不得向企业透露检查报告内容;三是《公司法》规定监事可以列席董事会议，并对决议事项提出质询或者建议，《条例》则要求监事会不参与、不干预经营决策和管理活动;四是《公司法》没有赋予监事会向银行、工商等部门了解情况的权利，《条例》则赋予了监事会这方面的权利。

在新的《条例》没有出台之前，我们应该认识到《公司法》适用各类公司，而国有企业在治理结构上有自己的特点，因此在落实《公司法》有关规定时会遇到一些特殊问题。《条例》作为关于国有企业监事会制度的专门法规，仍是当前国企监事会履行职责的主要依据，在依据《公司法》规定的基础上，更加注重实施《条例》的针对性和有效性。

三、解决好“介入”的接口，增强监督的可操作性 解决“介入过程监督”的接口问题，必须依据《公司章程》，进一步明确“ 三会一层”的职责边界和权限，完善各层面议事规则。《公司章程》是企业的“小宪法”，是各主体履行职责的依据和准绳。解决“介入过程监督”的接口问题，监事会成员要按专业特长和身份代表，分别列席董事会下设的各专门委员会，更多地融入企业“三重一大”的管理流程，了解企业重大事项，更好地履行监督职能。

从监事会的角度，绝不能就监事会工作谈监事会的职权，而要从全局来规范“三会一层”的运行机制。重点放在董事会的决策规范上，对经营层的职责主要是规范决策执行的效率问题，主要解决好“介入过程监督”的接口问题，做好履职监督的履职评价问题。

为了解决“介入过程监督”的接口问题，公司监事会在融入公司管理流程方面做了很多努力，对公司高管的监督评价方面需要进一步的完善和加强，譬如建立“董事、高管层履职档案”制度，实施评价和离任评价等。

四、解决好与审计的整合，增强监督的权威性

目前我国公司普遍实行的是对董事会负责的内部审计制度，这与内部审计需要遵循独立性和权威性两项原则相冲突。由于目前国企董事会成员与经理层成员存在高度重合的客观事实，董事会或其下属的审计委员会领导内部审计机构，均会形成自己审计自己、自己监督自己的现象。因此，结合目前国企法人治理结构的实际情况，监事会领导下的内部审计组织管理机制是国企内部审计科学管理模式。监事会与内部审计机构联动，能充分了解企业经营的风险点及内控制度的建立及实施情况，根据多渠道掌握信息，梳理监督的重点方向，大大提升了监事会监督的权威性。

从2014年开始，公司审计部由监事会主席分管，公司出台了《关于加强和改进审计工作的意见》及《审计决定管理办法》、《经济责任审计联席会议制度》、《审计管理实施细则》三个配套制度，全面提升了公司审计工作水平，提高了企业监管资源使用效率，不但能够与监事会工作相互促进，还能更好地发挥二者的职责和作用。

五、解决好与职代会的联动，增强监督的合力

《公司法》第六十七条要求国有独资公司监事会必须有公司职工代表参加，《条例》第十四条规定了企业职工代表的产生方法，“监事会中的企业职工代表由企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。企业负责人不得担任监事会中的企业职工代表”。

通过职代会来推选职工代表进入监事会，不仅体现了职工监事的代表性与民主性，而且可以增加职工监事的责任感。企业职工代表大会与职工监事代表之间同样建立起一种监督与被监督的关系，由全体职工对职工监事再进行监督，形成一种企业内部的良性监督机制。

公司职工监事的选举、罢免等程序应明确规定于职工代表大会规章之中，由职代会享有对职工监视的质询、评议、奖惩和罢免权。职工监事的选任标准严格规定，在推选职工代表时，应充分考虑其对业务的了解程度和负责程度，让真正素质高、有能力、责任心强的职工进入监事会。

六、解决好监事的合理组成，增强监督的专业性

打铁还需自身硬，监事会必须不断加强自身的制度建设、组织建设和素质建设。建立监事履职工作制度，明确监事的工作内容、职责和要求，督促监事勤勉履职。

现行《条例》规定，监事会成员每届任期三年，监事会主席和专职监事不得在同一企业连任。在监事队伍的配置上，要少用领导，多用专业人员，注重年龄、知识结构、专业特长的互补，形成多元化的人才结构。对公司而言，监事中应逐步补充煤炭、化工等专业技术人员、法务人员以及财务审计人员。同时要重视监事会办公室的建设，这是监事会闭会期间履职的工作机构，在日常监督中发挥着十分重要的作用。

第三篇：关于国有企业监事会的法律思考

关于国有企业监事会的法律思考——乔石

乔 石

【内容提要】我国现行的国有企业监事会制度是建立现代企业制度，保障国有资产的重要手段。但在实践运行中，这一机制还存在一些不足，使国企外设监事会还没有充足发挥其作用。本文将从国企监事会的地位及职责、公司职工代表、企业领导人代表三个方面对国有企业监事会制度进行一些法律上的分析，以寻求完善这一制度的途径。

【关键词】国有企业监事会 国有资产 职工监事 企业领导人监视代表

绪言：

建立现代企业制度是我国市场经济中改革国有企业的重要目标，而完善的现代企业制度一方面要求扩大企业的经济自主权，实现政企分开，另一方面也要求建立系统、科学的企业监督机制。结合当前我国国情和改革实践，规范和强化对国有企业和企业国有资产的监督已带有极大的紧迫性。

国有资产的流失是国有企业监督机制改革中的一个难题，针对国有企业和国有公司，我国采取了派遣监事会的措施实行监督。《国有企业监事会暂行条例》的出台，使国企监事会制度得到了进一步的完善，实际中国有监事会也确实发挥了重要的作用。但是，应该看到，现行的国有监事会制度仍然存在一些不合理之处，在此，我将对着方面的几个问题作一些法律上的思考。

一、对监事会在国有企业中的地位及应履行职责似的思考

(一)国企监事会的地位

对于国有的监事会，《公司法》第六十七条这样规定：“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。”此条文应作为对国有企业监事会的一个纲领性说明，可以看出监视会是国有资产监督机构根据需要派出的对企业财产保值增值状况实施监督的组织，现阶段它是我国加强国有企业财产监督，防止国有资产流失的一种重要组织形式。它不同于公司法中所规定的股份有限公司监事会，不是企业的内设机构，而是企业的外部监督组织。关于监事会同国有企业的关系，《国有企业监事会暂行条例》有较为明确的界定：“国有重点大型企业监事会（以下简称监事会）由国务院派出，对国务院负责代表国家对国有重点大型企业（以下简称企业）的国有资产的保值增值状况实施监督。”“监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。”“监事会管理机构负责监事会的日常管理工作，协调监事会与国务院有关部门和有关地方的联系，承办国务院交办的事项。”

现行法律对监事会地位的说明应该说是清晰的，国企监事会是独立于企业之上的，与企业应为监督与被监督的关系。因而，维护监事会的独立性应是保证其正常工作的基础。赋予企业充分的经营自主权应同政府监督权有效区分，坚决避免企业领导者权利过于膨胀，使监事会流于形式。从监事会的组成来看，大部分成员与企业均存在着或多或少的厉害联系，所以维持监事会的独立原则，防止其受企业的控制绝不仅仅是一句空话，而应是监事会工作中需强调的重要方面。

维持监事会外部性的同时，也应明确其性质与责任来源。监事会不应理解为行政机关的组成部分，与股份公司监事会代表出资股东利益相似，国有企业监事会是国有资产的代表实行监督权，它是在维护国家这一国有资产所有者的利益。国企监事会是国有资产即国家利益的维护者，是国家在把经营权下放于企业经理、董事会之后，对国家财产免于不良侵害和损失的有力保卫者。然而，作为国有资产的代表行使监督权，其所有的权益仍然是抽象的，现实中常会发生由于没有直接感受到出资者的利益要求，监事难以将公司资产视作自己资产，监事不监事的现象。这样看来明确监事会的地位与性质不仅仅是针对企业来说，同时也是对于监事会成员的要求。尤其是监督机构委派的代表及有关部门和单位选任的监事，应充分认识自己的身份与职责，把国家的利益放在最高的位置，实现监事会的功能。《国有企业监事会暂行条例》改变了原本对于监事全部为兼职的规定，确立了监事会主席与一些成员的专职身份，这将有利于提高监事的责任感，增强监事对监事会的自身认识。此外，有关立法还应在提高监事待遇等激励监事忠实履行监督的措施方面下手，使监事会成员既明确自己的地位，又具有工作的热情，让监事会在企业的运作中发挥出自己的作用。

（二）国企监事会应履行的职责

明确了监事会的地位以后，还应对其所履行的职责进行一些思考。国有企业监事会的职责，《公司法》及《国有企业监事会暂行条例》均作了规定，从条文看，规定是合理有效的，只是针对实践中的问题应作出一定的完善。

首先，监事会的职权缺乏对人事的监督权，监视会无选任和解聘董事及经理的权限，该权限仍保留在国家授权向国有企业投资的机构之手中。这样国有企业中，由于本身没有股东会，监事会又缺乏必要的人事弹劾权，没有对人事的制约也就使得其对公司的业务监督软弱无力。

此外，监事会在行使职权时只采用会议的形式，无常设机构和必要的实施手段，使检察权的行使往往落空。应该说，仅仅采用会议的方式局限了监事会职能的发挥，使监督只能采用事后监督，限制了监事会工作方式的灵活性。

针对以上问题，我认为应采取一些适当的措施。立法应扩大监事会的职权，赋予监事会对于经理、董事的弹劾权，使监督能够有力、有效，也使监事会确实能够发挥作用。

扩大监事会的职能，我建议应在企业设立常设的办公地点。《暂行条例》规定，监事会一般每年对企业定期检查一到两次，并可以根据实际需要不定期的对企业进行专项检查。我认为，这样的方式对于监督权的行使仍是不充分的，监事会成员仅仅凭借每年一到两次到企业了解，很难从企业获得真实信息。这不仅使监事会往往流于形式，还会助长监事的庸懒思想。实践看来，监事会成员同企业之间往往存在着千丝万缕的联系，监事会人常驻企业，便于他们随时随地了解和掌握国有企业的经济信息。当然，常驻与干预企业自主权是分开的，监事会设立常驻机关仅仅是为了更好的行使监督权，不会干预企业的自主经营，相反，常设监督机构的存在还可以激发企业领导者的工作积极性，作出合理、谨慎的决策。

最后还应强调，权利扩张的过程也是责任扩张的过程，法律在赋予监事会更多职权的同时必须与监事责任的强化相协调。一方面要提高监事会成员的素质，确立合理的监事任职资格的标准，另一方面要进一步强化监事的责任，当监事不能及时、合理和有效行使监督权而使公司受到损失时，有关监事应对公司负赔偿责任。

总之，只要明确了国有企业监事会的地位和职责，才能更好地发挥监事会的作用。我们不仅期待立法上的完善，更要求实际操作中各机关、单位能将法律规定落到实处，切实依法办事，责权明确

二、对监事会公司职工代表的思考

（一）职工监事的身份基础

对于国有企业监事会中的职工代表，《公司法》及《国有企业监事会暂行条例》均作了规定。《公司法》第六十七条要求国有独资公司监事会必须有公司职工代表参加，《暂行条例》第十四条规定了企业职工代表的产生方法，“监事会中的企业职工代表由企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。企业负责人不得担任监事会中的企业职工代表。”

在股份公司的监事会中，职工监事相对于拥有股份权的监事而言只是一种非股份性质的监事，只能对职工负责。而在国有企业中，职工监事则是具有一种特殊的双重身份：既具有职工代表的身份，又具有国有资产代表的身份。一方面，职工监事作为职工代表，首先必须向公司全体职工负责，要更多的代表和反映本公司职工群众的意志、愿望和要求。另一方面在我国公有制经济体制下，人民同时是国有资产的所有者，职工监事便是以国有资产主任的身份受国家委托参与决策与监督，保证国有资产保值增值，因而也要对国家（包括企业）负责。职工监事的这种双重特征，是与国有企业的性质和职工在公司中的地位相一致的，体现了国有企业设立职工监事的宗旨。

（二）设立职工监视的必要性

社会主义市场经济体制的建立，确立了生产资料所有权与经营权相分离的理论，寻求公有制与市场经济的有效结合，以建立比较完善的显得企业制度，增强国有企业的活力。这种改革并不改变国有资产的终极所有关系，国有企业职工也并没有游离于国有资产之外。国有企业中的国有资产属于全民所有资产的投入，是由企业职工在内的全国人民共同所有的。而这些企业的职工作为全民的一部分，与企业中的国有资产直接结合着，因此，相对于全民而言，企业职工对企业的国有资产有着更直接的责任和权利，是企业更直接、更现实、更实在的主人。我国在对国有企业进行规范化的公司制改造，建立公有制基础上的现代企业制度和治理结构时，也应体现中国特点，依靠广大职工的作用确立职工公司法人治理结构中的重要地位。

从现实的层面来说，在国有企业监事会的组成成员中，职工是与企业效益关系最为密切的群体。企业的兴衰与否，直接涉及到企业职工的切身利益，因此职工代表进入监事会，具有极大的必要性。而另一方面，企业职工作为劳动者一方，其合法权益也是最容易受到侵害的，赋予职工充分的监督权，也是对其弱势地位的合理保护。

在监事会中增加企业职工代表，还可以发挥职工独有的优势。国有企业监事会的成员来自各个层次，监督机构委派代表和各机关、单位选任的代表显然对企业的具体情况与行业的特征缺乏足够的了解；而作为聘请的各方面专家，虽然对专业业务了如指掌，但往往又对企业的实际状况认识不足。被监督企业的领导人代表可以说对两方面都有深入的了解，但基于其与企业董事会及经理天然的密切关系，其能发挥的作用仍然值得怀疑。所以，由此看来，职工代表是监事会中唯一对企业自身状况与所在行业特征都十分熟悉并且还能有效发挥监督作用的部分，企业职工代表的存在，无疑成为监事会中的一支“润滑剂”，对其他成员可以提供很多有益的帮助。

（三）充分发挥职工监事作用的几点建议

职工监事在国有企业中有着很重要的作用，那种认为职工代表只是“摆设”的观点是错误并且有害的。但是，不可否认的是，职工监事与公司实际上总存在一种隶属关系，实现中，职工是受企业管制的，这种企业内部的隶属关系显然与职工代表监督权的行使存在矛盾。因此，发挥职工监事的作用仍然需要多方面的进一步完善，在此，提出几点建议。

首先，应该更加密切企业职工监事与企业职工代表大会的关系，使监事的民主选举程序法制化、规范化。企业职工代表大会代表了全体职工的利益，是反映全体职工意愿，由企业职工行使监督权的有效形式，通过职代会来推选职工代表进入监事会，不仅能够体现职工监事的代表性与民主性，而且可以增加职工监事的责任感。企业职工代表大会与职工监事代表之间同样建立起一种监督与被监督的关系，由全体职工对职工监事再进行监督形成一种企业内部的良性监督机制。

职工监事的选举、罢免等程序应明确规定于职工代表大会规章之中，由职代会享有对职工监视的质询、评议、奖惩和罢免权。职工监事任期不能过长，并且不得连任，这样才能充分发挥职工代表进入监事会的民主性，广泛性，同时也尽量避免了企业领导机构对职工监事的干预。

其次，职工监事的选任标准严格规定，在推选职工代表时，应充分考虑其对业务的了解程度和负责程度，让真正素质高、有能力、责任心强的职工进入监事会。既然法律明确要求国企监事会中必须有职工代表，那么职工代表就要求充分发挥出自己的作用，不能“在其位而不谋其事”。由于职工监事人数的有限性，被选任的代表必须能够真正胜任，一方面他自身应具备相应的素质，另一方面他也应具备充分深入职工，反映广大职工心声的能力。扮演好这样一个角色，没有完善的选任机制是不行的。

最后，应完善对于职工监事的奖惩机制，给予进入监事会的职工一定的物质报酬，同时明确其应负担的责任。一旦一名职工进入监事会，他便具有双重身份，需要履行本职与监事双份职责，因此，应给予其额外适当的监事报酬。对于这一报酬的金额，企业应明确规定范围，这也是对职工监事认真负责的一种激励。在监事任职期间，企业内部应协调好其本职工作与监事工作的关系，给予职工监事在时间上的充分支持。此方面也要求监事职务不得连任，防止监事出现“顾此失彼”的现象。

对职业监事予以激励的同时也必须明确其职责，没有无责任的岗位，职工代表进入监事会之后就需向全体职工负责，若出现失责现象，则应给予相应的处罚。

国有企业职工代表在监事会应扮演一个非常重要的角色，但实际中他们却往往被忽略，这与体制的不完善及各部门重视不够不无关系，是今后改革应加以重视的一个环节。

三、对被监督企业领导人进入监事会的思考

（一）领导人监事代表现状简述

在国有企业监事会的组成成员中，往往有来自被监督企业的领导人代表，《国有企业财产监督管理条例》中曾明确规定监事会的成员包括被监督企业的领导人，而《国有企业监事会暂行条例》中虽没有明文要求企业领导人，但仍然在监事会成员中规定了单位派出代表。实际情况下，国企监事会组成人员中也确实踪影一定级别的企业领导人在内。对于这一监事代表，它应该由企业的哪些领导人担任，并且在监事会中起一个什么样的作用呢？对此法律还未明文确定，但却是应予思考的。

（二）完善领导人监事的几点建议

对于企业领导人监事的具体人选，《公司法》第六十七条要求：“董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”实际操作中，被监督企业往往由副经理或其他较高级经理人员进入监事会，这应该是正确并且可取的。作为国企监事会，虽然同股份公司的监事会大相径庭，但它仍然属于法人治理结构的一种，企业的执行人员如经理、董事进入监事会显然有悖于原则，而从国有企业的具体情况看，监事会中有一些熟悉本企业情况的高层负责人作为引导，为其他监事提供必要资料和信息，这显然也是合理的。所以，我认为对于监事会中企业领导人代表的推选，在严格遵循《公司法》第六十七条的基础上可以尽量灵活，可以由企业领导机构根据自行确定，当然，发挥其作用还主要取决于其在监事会中的地位。

对于进入企业监事会的负责人代表，我认为应明确其充当引导者的地位。监事会中的企业领导人，应不享有表决权，他们的责任应是为监事会了解企业运营情况，履行监督职责提供尽可能的便利，充当监事会与企业决策机构间的“桥梁”。

之所以这样，首先源于领导人代表自身的情况。进入监事会的成员中唯有领导人代表是由企业选推的，加之其在企业中仍担任职务，这一监事肯定会听命于企业当权者。我们不能期望作为领导人代表的监事在不同场合坚持不同的立场，这是不科学也是不现实的，所以，应绝对排除领导人代表代表对于监事会决策的影响。把他们作为一个引导者，一方面是维护监事会功能要求，另一方面也是对他们本职工作的一种支持。

《国有企业监事会暂行条例》中使用了“单位派出代表”的说法，避免了“领导人”这一称谓的歧异性。但是，我认为单位派出代表则更容易同职工代表相混淆，保持企业领导人的说法并加以更具体一些的法条说明还是可取的。而企业领导人代表的存在，也是有其意义的。

结论：

以上几个方面只是对于国有企业监事会这一制度零星的法律思考，不足之处还很多，还需要进一步的钻研。最后指出的是，监事会并不是以查出问题的多少来衡量其工作成果质量的。它应始终坚持实事求是的原则。企业有业绩而未能得到正确平静也是失败。一切在于弄清实际本来的情况，力求客观、公正、公平地做出符合实际的“事实判断”和“价值判断”。这是评价监事会工作质量的基本标准，也是其优点所在。

第四篇：国有企业监事会制度建设的法律思考

国有企业监事会制度建设的法律思考

孙元熙

本次金融危机，发源于美国的次债危机，继而蔓延到全球。危机过后，留给我们的是思考，号称世界最强经济体的美国是最能制造泡沫的，其企业是最容易形成风险的，从雷曼兄弟的破产到房利美、房地美的退市，联想到以前安然公司的倒闭，这些企业的巨人竟如此不堪一击；相反同样为最强经济体之一的德国，受金融危机的冲击就非常小，甚至成了拯救欧洲主权债务危机的救世主，而且一直保持世界第一出口大国的地位，不得不让人佩服。我想这里面除了得益于德国人一向严谨、稳健的工作作风外，德国企业良好的公司治理结构，尤其是他们的监事会制度也很值得我们借鉴。

公司的监事会制度起源于大陆法系国家德国的监事会模式。德国公司的股东会下设监事会、董事会，实行“双委员会”制，监事会权力高于董事会。根据德国《股份公司法》规定，监事会拥有下列职权：1.任免权，监事会有权任免董事会成员，同时任命一名董事为董事会主席，董事的薪酬由监事会决定；2.监督权，监事会有权检查公司财务状况，可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；3.公司代表权，公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，例如董事与公司之间产生诉讼时，监事会可以代表公司；4.股东大会的临时召集权，如果公司利益需要，监事会有权临时召集股东大会。德国监事会模式的实质是在德国企业股权比较集中的条件下，大股东为维护自己的资产安全不得不担负起监督成本的必然结果，监事会为维护大股东利益发挥了积极作用。

而以美国、英国为代表的普通法系国家的公司不设监事会，股东会下只设董事会，实行“单委员会”制。资产监督职能由董事会中的独立董事行使，这种模式可能对企业股权分散的英美企业比较适用，但独立董事很难制约企业的内部董事，企业往往被内部人控制，导致企业只顾短期利益，制造泡沫，埋下隐患，产生法律风险或高管报酬奇高等侵害股东利益的行为时有发生。

我国国有企业的监事会制度的产生和发展是依据中国国情，参照西方国家的成熟经验逐步建立起来的，最早起源于向国有重点大型企业派出稽察特派员制度，《公司法》颁布以后改为监事会制度，2000年3月，国务院颁布了《国有企业监事会暂行条例》，为监事会开展监督检查工作提供了法律依据。《条例》规定国有企业监事会主要职责是：检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；检查企业财务，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩任免建议等。

实施多年来，国有企业监事会的工作定位一直不很明确，存在监督对象偏小，监事会队伍相对弱小，监督手段有限，缺乏保障制度等种种弊端，没有充分发挥监事会的维护国有资产安全，促进企业改善经营管理的作用，因此有学者甚至建议取消监事会制度。笔者认为，国有企业的监事会制度，不但不能取消，反而要加强和完善，参照与我国同为大陆法系国家的德国，他们企业的股权结构与中国的国企非常类似，都是控股股东一股独大，但一直经营稳健、高效发展，他们发达的监事会制度值得我们学习和借鉴，尤其在国有企业监事会中增设权力、加强人员和监督手段等方面有以下几点考虑：

一是适当考虑“党管干部”的原则与公司治理的融合，保证党的方针政策、法律法规在企业正确实施。为了整合各种监督资源，提高监督质量，可以由国有企业监事会主席兼任企业党委书记，监事会成员在企业中应有固定的办公机构，并配有监事会秘书。这样可以及时地了解企业的资产损益及经营现状，对发现的问题给予有效的及时的解决，并能为宏观经济决策、正确履行出资人的职责提供第一手资料。

监事会主席兼任企业党委书记体现了“党管干部”原则与公司治理的融合，企业党组织和监事会工作具有同质性，二者都不干预企业的具体经营决策和管理活动，同时又要保证党的方针政策和国家的法律法规在企业得到贯彻落实，而党的方针政策和国家的法律法规在精神实质上是一致的。国有企业监事会代表国有资产的终极所有者对企业进行监督，但监事会不得直接参与和干预企业的经营活动，最终形成公司治理机构权责明确、各司其职的局面，即“国有资产监督管理机构履行出资人职能，国有企业监事会和企业党组织履行资产监督和党纪督察职能，董事会履行重大事项决策职能，经理层履行具体经营管理职能”。

由于监事会主席兼任党委书记，企业的纪检监察机构、内部审计机构、法律合规审查机构皆交由监事会主席领导，由监事会任免这些机构负责人、审批审计计划、批复审计报告、重大事项法律意见书等，实现各监督力量的统一整合，形成大监督。同时，将选聘外部会计师事务所、外聘法律顾问的权力赋予监事会，并由监事会评价其工作。国有企业的监事会对于出资人而言，是一个长时间深入到企业专司对国有资产保值增值状况实地的有效监督检查的工作机构，监督机构和监督队伍建设好了，才能够正确评价国有企业负责人的经营管理业绩，又健全了国有企业的监督机制，保证了企业主渠道信息的及时反馈。

二是扩大监事会监督权，从事后监督逐步过渡到全程监督。目前，国有企业监事会监督实际上运行的事后行政性监督，这样很难达到制衡董事会、管理层的目标。首先需要解决信息不对称的问题，企业要建立健全信息管理制度，把监事会纳入企业经营管理信息流转环节，监事享有董事、高级管理人员的信息获取权，报送董事、高级管理人员的重大经营管理信息必须抄送监事会相关人员，国资委印发文件、制发通知、审核批复企业重大事项，也要抄送相关监事会。同时，《公司法》规定了监事会可检查公司财务、监督董事、高级管理人员履职行为、列席董事会、可质询决议事项、可聘请中介协助调查等。应明确董事、高级管理人员在通知监事列席会议、及时向监事会报送重大事项和重要经营管理资料的主体责任，以及不按规定及时向监事会报送有关信息的，要明确相应的处理办法，改变目前监事会索要什么才给什么的现状。信息渠道畅通了，监事会才能一方面要发挥好出资人“情报员”的作用，按照出资人意图，实施有目的的监督检查，另一方面，要在监督、制衡董事会和经营层的同时，在事前、事中和事后随时向董事和高级管理人员提示风险、纠正不当行为，为企业持续健康发展保驾护航，促使出资人利益最大化。

三是统一领导企业的全资和控股的子、孙公司的监督资源，对集团下属企业延伸监督检查。目前，规模较大国有企业，它的集团公司实际上只是一个管理机构，其主要的经济运营、生产制造中心都在各子、孙公司中进行，目前的国有企业监事会只是在集团层面上听听汇报，很难深入到集团的下属企业中，而企业的经营风险大都发生在经济活动频繁的下属子孙公司中。各子孙公司往往以业务板块、地域不同又各有特点，有些甚至规模庞大，所以它们也大都建立了审计、纪检、法律等监督机构，有些控股子、孙公司本身就是有限公司或股份公司，因此也设有监事会，这些监督机构应当统一归集团公司监事会及各部门对口领导，对集团公司监事会负责并报告工作，由集团公司监事会进行工作考核，这样集团公司监事会的工作就可以延伸到下属企业，及时了解到监管企业生产经营一线的情况，以便提早发现风险、提示风险和化解风险。

四是加强监事会对企业董事、经营层的考评和任免建议权。监事会不能最大限度地发挥作用的原因之一就是仅有监督权、报告权，不具有直接影响董事、经理以及其他监督对象的考评任免的权限。德国监事会具有董事任免权，实际上，他们的监事会高于董事会。在我国，国有企业曾经有过党委领导下的厂长、经理负责制的管理模式，这种模式尽管被批评效率不高，但是对发挥企业集体领导，民主决策和防止经营风险是有一定积极意义。目前，我国《上市公司治理准则》中也规定“监事会对董事、经理和其他高级管理人员的监督纪录以及进行财务或财务专项检查的结果应作为绩效评价的重要依据”。笔者认为，在监事会主席兼任党委书记的情况下，赋予企业监事会对董事、高管的建议任命权与我国党管干部原则不矛盾，也与《公司法》不冲突，鉴于我国公司治理现实，可进一步扩大推广《上市公司治理准则》董事、高级管理人员绩效评价办法，赋予国有企业监事会对公司董事的提名权和对经理的任免建议权，同时对企业审计、法律等监督部门负责人有直接任免权，以提高审计、法律部门负责人工作的客观性，抑制这些部门协同董事、高级管理人员联合造假，侵害出资人利益。

中国经济三十年的高速发展，我们一直是将效率放在第一位的，当历史发展到了一个新的阶段的时候，我们不得不承认这种高效也带来了部分企业经营者独断专行，监督缺失，导致重复建设，产能过剩，高能耗、高污染，高风险等矛盾显现。党中央及时提出又好又快发展的战略总方针，中央政府也提出了调结构、转方式发展的新思路，新形势下的经济发展是“好”字优先，从注重数量到注重质量转变，这里面当然包括加强国资监督和企业风险防控管理，我们不能把别国的监事会制度全部移植到中国的国企，但可以借鉴其合理部分，尤其是德国强有力的监事会制度，结合我国国企的实际情况，进一步提高中国国有企业监督管理的独立性、专业性和高效性。

（作者系德衡律师集团事务所高级合伙人、法律研究室主任）

第五篇：监事会监督作用的发挥

浅论发挥国有企业监事会监督职能的有效途径

吕建彬(已刊发过)

［摘 要］监事会监督职能发挥不充分是目前国有改制企业普遍存在的一个问题。要充分发挥监事会监督职能必须进一步规范监事会的设置，明确监事会权责，创新监事会工作模式，增强监督的独立性、权威性和实效性。

［关键词］监事会；国有企业；监督；途径

按照现代企业制度的要求，实行规范的公司制改革是我国国有企业改革的方向。党的十五届四中全会以来，特别是党的十六大以来，国有企业重组改制步伐逐步加快。但不少国有改制企业存在法人治理结构不完善的问题，企业经营管理模式并没有根本性改变，突出表现是监事会的监督职能发挥不充分。因此，加强对国有企业监事会监督职能发挥的研究，对于完善国有企业法人治理结构，提高国有企业市场竞争力，实现国有资产的保值增值具有重要意义。

一、规范监事会的设置，确保监督的权威性

监事会是针对公司最高决策与经营机构而设立的监督机构。但有的国有改制企业监事会的设置极不规范，严重影响了监事会监督职能的发挥。要充分发挥监事会的监督职能，就必须规范监事会的设置，确保监督的权威性。

一是保持监事会的独立性，保证监事会监督的客观公正。一个监督机制是否有效，最根本的就在于监督机构的独立性及监督人本身的独立性。只有当监督机构独立于监督对象时，才能保证监督工作的客观性和公正性。国务院2000年颁布的《国有企业监事会暂行条例》规定，监事会主席和专职监事、派出监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事［1］(P1)会中任职。国务院为了加强对企业国有资产的监管，成立国有资产监督管理委员会后，于2003年颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，政府国有资产监督管理部门代表本级政府负责向所出资企业派出监事会，依照公司章程，提出向国有控股的公司派出监事的人选，推荐国有控股的公司监事会主席的人［2］(P1)选。但在国有改制公司监事会组成过程中，这些规定并未得到全面的贯彻落实，有的是由原企业纪委负责人出任监事会主席，原公司领导大部分进入董事会，剩余的成为监事会成员，然后选择一两名职工代表作为职工监事(主要是从企业所属单位工会主席中产生)。同时，监事会主席或监事在公司内一般还兼任其他党政职务。因此，国有改制公司监事会主席与董事长、总经理实际上仍是由上级党委组织部门任命的同一党政领导班子的成员。在行政级别上监事会主席一般比董事长、总经理低。处于被监督地位的董事长、总经理掌握着监事甚至监事会主席的职务任命、业绩考核等大权。监事会实际上成了董事长、总经理领导下的监事会，造成监事会监督职能的弱化。要保持监事会的独立性，应逐步取消国有企业管理人员行政级别，将党管干部原则与市场化选聘企业管理人员有机结合起来，从政府部门、社会中介机构推选政治立场坚定、责任心强、懂经营、财务、审计、法律等专业知识，能胜任监督职责的人担任监事会主席或监事，保证监事会的独立性，从而敢于对公司的最高决策权和经营管理权进行监督。

二是改善监事会人员专业技术结构，提高监事会监督质量。监事会担负着检查企业贯彻执行有关法律法规和规章制度情况、检查企业财务等专业性较强的监督职责。这对监事会主席、监事的业务能力提出了较高的要求。因此，国有资产管理部门应加强对监事会人员的业务培训，使监事会成员掌握履行监督职能所必须的业务技能。必要时可从社会中介机构中选择政治素质高、责任心强的注册会计师、审计师、律师等专业技术人员担任监事会主席助理或监事，改善监事会人员的专业技术结构，保证监事会具有履行监督职责的专业技术力量。

三是设立监事会专职办事机构，保持监督工作的连续性。《国有企业监事会暂行条例》规定，国有企

［1］(P1)业监事会一般每年对企业定期检查１至２次，并可以根据实际需要不定期地对企业进行专项检查。由于目前对国有改制企业董事长或总经理的决策权限缺乏明确的界定，其自由裁量权过大。企业监管方面的任何疏漏都有可能被不法分子所利用，从而给企业造成不可挽回的损失。因此，必须强化监事会的日常监 督职能，对企业的最高决策权、经营权进行全方位、全过程的监督检查，但监事会没有自己的常设办公机构。一般是采取与纪检监察部门一体化办公的方式，由于办公人员各种行政隶属关系复杂，不利于监事会日常监督工作的协调运行。为了保证监督工作的连续性，监事会应设立由专职监事为成员的办公室，负责处理监事会的日常监督事务，保证监督工作的独立性和权威性。

二、明确监事会权责，提高监事会监督的主动性

我国现行法律法规对监事会职责及相应权限规定的较为原则，应进一步细化监事会职责及其相应保障措施，并根据我国社会主义市场经济和公司实务的发展，不断加以修订完善，提高其可操作性。

一是要明确监事会对国有资产保值增值应注意的事项,增强监事履行职责的责任感。国有企业的决策者、经营者、监督者都不是企业财产的真正拥有者，他们的经济利益与经营资本数量、风险程度、资产增值额等没有直接的对等关系，但作为国有企业的直接领导者，事实上却拥有对企业的资产使用、利润分配等的直接控制权。出于自身利益考虑，监督者和被监督者很容易结成利益共同体，从而使监督者对公司决策者和经营者损害国家利益的行为采取不作为甚至纵容的态度。因此，应对相应的法律法规进行修订完善或在公司章程中明确监事会对企业国有资产保值增值应注意的事项。同时，在对监事会整体权责进行明确的情况下，对监事个人的监督权及应承担的责任进行明确。对于监事会或监事应监督而没有进行监督的事项，规定相应处罚措施，增强监事会成员的责任感，防止由于监事会成员的不作为行为导致国有资产的流失。

二是要明确监事会履行职责的保证措施，确保监事会职责的有效履行。由于目前我国法律法规对监事会履行职权的方式、程序、经费来源等规定较为简单，致使监事会职权的落实存在较大困难。例如，《国有企业监事会暂行条例》第十二条规定，企业应当定期、如实向监事会报送财务会计报告，并及时报告重

［1］大经营管理活动情况，不得拒绝、隐匿、伪报。但这一规定对于保证监事会履行监督职能所必须的知情权来说是远远不够的。因此，国有企业应制定完善确保国有企业监事会知情权的相关会议制度、企业文件和资料送达制度、企业财务报表报送制度、监事会咨询回应制度等规章制度。国有企业主要经营、财务、统计报表、重大经营活动的法律文本等资料、文件在报送董事会的同时，必须抄送监事会。此外，虽然法律法规规定监事会有对董事会、经理层的经营管理行为进行检查的权力，但并未规定监事会进行监督检查的条件及程序，对董事会或经理层拒不接受检查或拒不纠正存在问题时应采取何种措施。因此，应明确规定监事会具有董事会经理层违法行为制止权。董事或经理不在公司授权范围以内的行为，以及其他违反法令或章程的行为，致使公司发生显著损害时，应授权监事可以通过口头、书面或向国有资产管理部门报告等方式予以制止。

三是要加强对监事会履行职责情况的监督检查，确保监事会依法全面履行监督职责。监事会有关职权的行使不仅是其所享有的权利，也是其应履行的义务，应加强对监事不作为或不依法作为行为的责任追究。在法律法规或公司章程中明确规定监事会不仅有权而且有义务核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告、利润分配方案等财务资料，并有义务将其核对、调查情况向股东会及国有资产监督管理部门报告；监事会不仅有权而且有义务对董事、经理违法违规和违反章程的行为进行监督，提出有关建议和处理意见，而且应明确规定监事会因不能及时、合理和有效行使监督权而使公司或第三人受到损害时，应承担的经济和法律责任。国有资产管理部门应定期对国有企业监事会的工作进行检查考核,以考核评估的结果决定监事的去留,并确定其报酬。由于监督不力给企业带来损失,在追究经营者责任的同时,要由监事会承担连带责任。

三、创新监事会工作模式，增强监督的实效

由于我国国有企业建立法人治理结构的经验较少，涉及监事会工作的各项规章制度也还不完善。因此，国有企业监事会要充分发挥监督职能就必须不断创新工作模式，增强监督的实际效果。

一是要健全完善监事会各项工作制度，实现监督的规范化。为了避免监事会工作流于形式，要建立健全监事会议事规则等规章制度，明确本企业监事会主席和监事的主要职责，对监事实行分工负责制度，保证监事会职责的有效履行和工作质量的逐步提高。同时，要定期召开监事会会议，收集整理监事监督信息，研究企业各项重大决策草案，并及时向董事会和经营管理人员反馈监督信息，督促整改存在问题。

二是要坚持做到程序监督和实体监督并重，提高监督效果。重点监督检查企业经营管理制度是否健全，董事和经营管理人员在决策和经营活动中是否按规定程序办事，在执行决策中是否忠实履行职责，是否发生挪用资金、违章拆借、擅作担保、转移资财、伪造业绩等违法行为，纠正损害企业和所有者利益的行为。同时，要定期开展会计季报、年报或会计账簿的检查工作；在检查中发现有违反财会制度和损害公司利益的事项，有权要求企业审计部门或经国有资产监督管理部门同意后聘请会计师事务所进行审计。如果审计结果认为董事会违反制度规定，有权要求予以纠正。

三是要正确处理监督与被监督的关系，对企业的经营管理做到参与不干预。国有企业监事会在履行职责时，要坚持实事求是、客观公正的原则，行使监督职责时，要敢于坚持原则，对认为违规的行为提出纠正意见，对拒不接受和改正存在问题的要及时向股东会和国有资产监督管理部门反映。同时，要注意工作方式方法，尽职而不越位，不能干预企业正常的经营活动。

四是要加强与企业内外部监督部门的联系，形成立体式全方位监督。监事会在监督工作中要做到依法监督、合理监督、公正监督，积极为企业的生产经营工作服好务，争取企业党政组织的理解、信任和支持，加强与企业内部纪检监察部门、审计部门、财务部门及外部司法、税务、审计等监督部门的联系，形成监督合力，为企业的健康发展保驾护航，保证企业国有资产的保值增值。

参考文献：

［1］国务院.国有企业监事会暂行条例[EB/OL].http://.2002-10-13.［2］国务院.企业国有资产监督管理暂行条例[EB/OL].http://.2003-06-05.Review of State-owned Enterprise Board of Supervision to Perform the Duties and Function

LYU Jian-bin;YI Yan-an(Sinopec Shengli Oilfield Corporation,Shandong Dongying 257237)[Summary]State-owned enterprise board of supervision to full perform the duties and function is very difficult on the current condition.To perform the duties and function,the board of supervision must to be constituted strictly according to the law,confirmed the duties and function,innovate the working,tone up the independence,luminary and effect of supervision.[Keywords]Board of Supervision;State-owned enterprise;Supervision;Approach