公立医院管理的法律问题及对策研究报告（5篇范文）

第一篇：公立医院管理的法律问题及对策研究报告

公立医院管理的法律问题及对策研究报告

对公立医院管理的理解

我认为，对于公立医院管理这一概念，应包含两个维度：一是公立医院的外部治理问题，即政府作为所有者代表与公立医院管理者之间的权责关系问题； 二是公立医院的内部治理问题，即公立医院经营管理的决策、执行和监督机制安排问题。

我国公立医院管理的现状

中国医疗改革已经引起了全社会高度关注，国务院发展研究中心一个课题组提出中国的医疗卫生体制改革从总体上讲，是不成功的。我认为这个结论并不全面，值得探讨。我们简单地想一想，这20多年的改革成绩是有目共睹的，当然问题也确实不少。医疗卫生改革是世界性的难题，没有一个国家敢讲哪个模式是完全成功的。我国人口众多，经济不够发达，有特有的国情。但在医改过程中，看病难和看病贵的问题依然存在，对这个问题有不同的看法，也有诸多争论。但现在从中央到地方各级政府已经把它作为政府要解决的重点问题之一，它关系到和谐社会的建设，所以要认真研究逐步解决看病难，看病贵的问题。这种状况提示着政府、公立医院的管理者，一定要注重公平性和医疗费用的控制问题。公立医院的管理必须承担党和政府交给的公益职能，公立医院是基本医疗服务的主要提供者，是突发事件的主要依靠对象。政府也要通过公立医院来平衡整个医疗服务市场的价格、秩序和质量。公立医院对中国而言，代表了当地医疗卫生事业总体的实力和医疗事业发展的方向。就公立医院的管理而言，必须要正确处理社会效益和经济效益的关系。

我国公立医院管理的问题

1.公立医院定位不清,法律制度和政策框架不健全 1.1社会各界对公立医院定位和作用认识不清

在行政管理层面,公立医院的职能定位模糊。对公立医院在区域卫生规划中占据何种地位, 各级各类公立医院承担什么职能，我国的医疗保障模式是国家医疗服务制度还是社会保险制度界定不清;在治理结构层面,对公立医院治理结构的目标是什么,公立医院及其院长的考核目标是什么,目前都没有明确的指导性意见。

1.2法律和政策框架不健全,对非营利性机构监管措施严重缺失

公立医院是事业单位,我国民法通则中虽然把事业单位法人作为法人的分类之一,但是缺乏对事业单位法人人事、财务管理的法律框架。包括公立医院在内的非营利医院一方面，受了免税等待遇,另一方面并没有承担与之相应的义务,对非营利医院的财务,并没有像大多数国家那样实行信息公开和审计, 一些地区出现的职工内部持股等办法,已经改变了机构的非营利属性,出现了大量伪装成非营利机构的营利机构。要约束医院分红,需要政府对公立医院的财务状况进行监管, 并且公开接受社会监督。医务人员的全部收入,也要纳入监管的范围。目前,这两个基本条件不具备,公立医院的财务实际处于自我管理的状态。在缺乏必要的监管手段的情况下,进行医院的分类管理,只能是一个观赏性政策。2.公立医院管理体制不完善

2.1部门统筹不够, 无法形成合力

公立医院是多目标体系,管理体系必须集中统一,才能有利于各种目标的统筹兼顾。当前我国与公立医院有关的行政管理职能分散在许多部门,一方面部门分割过多,另一方面,这么多部门的管理目标综合起来,并不能完全覆盖公立医院的所有管理目标,导致部分之和不等于整体,没有实现无缝对接。

2.2医疗卫生行业管理的权威不够、手段有限

在我国经济体制改革过程中,公共医疗卫生的支出占财政支出的比例、政府卫生支出占卫生总费用的比例、政府投入占公立医院收入的比例, 相当长的时间内都在持续下降。这就导致政府对医疗卫生行业管理的权威不够、手段有限。2.3管理理念不完全到位

责任机制不够完善,赋予权力时责任和义务不够明确,实践中不同程度存在重权力轻义务, 重审批轻监管,重资源和过程控制轻结果和社会效果等现象。传统管制思维向服务型政府的观念转变还没有完全实现。管理、监管机制和手段比较陈旧,依赖传统的行政命令模式实施行业监管,忽视以市场机制和信息为基础的管理。2.4监管的基础工作严重滞后

公立医院监管的技术含量较高,需要一系列基础工作。长期以来基础工作的滞后,导致许多监管工作无法实施。一是公立医院财务制度疏于管理,卫生部门对公立医院资产缺乏清查评估,医院内部至今没有建立与医院特点相适应的财务制度,还停留在记账会计的阶段;二是信息统计系统不完善,统计主要靠医院自报,没有建立实时监控系统,统计信息对于科学决策的作用没有发挥出来；三是信息系统建设落后,不能互联互通,政府还没有学会利用信息系统进行监管。

3.公立医院治理结构不明晰

公立医院是政府出资举办的有特定政策目标的机构,政府需要选择适当程度和方式进行治理。但目前公立医院的治理结构不明晰,政府和公立医院之间的委托代理授权关系虚化。自1980年代以来,政府对医疗卫生机构改革的方向始终是放权,目前所导致的状况是,尽管医院仍然抱怨在一些微观管理职能上不够灵活,但是总体上来说,政府对医院的授权已经超出了为提高效率而授权的程度。并且,政府在放权之后,没有足够的手段对医院进行监管, 许多公立医院在规划设置、服务提供、大型设备购置、财务管理、资产处置等方面, 具有完全的自主权。医院行为不能够充分体现政府意志, 政府作为公立医院所有者的身份实际上虚化。

目前, 政府和公立医院之间的关系, 既不是严格的政府附属机构, 又不是严格的法人治理机构。如果公立医院定位为政府内附属机构, 则应受到比现在更严格的行政监督, 接受预算管理, 医院院长应遵循政府工作人员廉洁从政标准, 接受行政问责;如果公立医院定位为独立法人, 则应按照监管独立法人的要求, 签订完善的绩效合同, 并进行严格考核, 建 立退出机制。无论按照哪一种制度, 都能显著改善监管效能, 但是由于公立医院机构治理结构不明确,哪一种监管框架都未能完善地建立起来。4.公立医院的考核监督不健全

当前, 我国对公立医院的考核正处于探索阶段,多种方式混合存在。其中以分级评审制度为主, 包括周期性评审和不定期重点检查;[ 8]此外, 还有卫生行业作风建设、医院管理年活动以及不良执业积分管理和执业许可证校验管理等。[ 9-10]但是总的来说,目前尚未形成一套明确的公立医院绩效考核和反馈体制, 考核监督的现状与公益性的要求还相去甚远。4.1公立医院考核缺乏根本的制度保证和系统的改革思路

多年来, 针对医院的考核政策, 明显具有头痛医头, 脚痛医脚的问题, 缺乏系统的改革思路。1990年代初期的医院评审, 注重医院的硬件设施, 导致了医院浮夸虚报、盲目投资、医武竞赛等弊端。虽然在最新出台的医院管理评价指南中加入了社会效益的指标, 但仍然较为笼统, 缺乏可操作性。这表明, 忽视对问题根源的挖掘, 制定的政策只治标不治本；同时, 不重视已有政策的效果评价, 有效的政策没有持续巩固。4.2评估标准对公立医院公益性的认识不全面、不到位

在医院管理评价指南(2008版)中, 加入了对于医院社会效益的评价指标, 包括履行相应的社会责任和义务、完成政府指令性任务、履行公共卫生职能以及承担教学、科研和人才培养工作等。但是, 对于公益性所涵盖的其他方面, 包括提供基本卫生服务过程中体现出的可及性, 即积极落实人人享有基本卫生保健政策；提供卫生服务的适宜性, 即向人群提供适合其需要的卫生保健服务等方面, 却鲜有涉及。评价的偏颇必然会导致医院对公益性的一些重要方面的忽视, 最终导致医院公益性的缺失。与此同时, 评估也往往是一些描述性评价, 缺乏定量指标。对于能够反映医院保证公平性和为弱势群体提供服务的指标, 例如因为费用原因拒绝治疗的比例, 未补偿的医疗服务比例, 医疗服务可及性等指标, 则鲜有涉及。

4.3重医疗机构评审, 轻评审后的考核监督

目前的医疗机构评审制度更像是一个准入制度, 多数医院在竭尽全力评上级别后, 就 高枕无忧了。虽然《医疗机构管理条例实施细则》规定医疗机构评审包括周期性评审、不定期重点检查, 但这两者往往流于形式, 没有真正发挥监督作用。长效机制的缺乏, 一方面导致了医院在评审后的松懈和管理、服务质量滑坡, 另一方面, 也加剧了对评审的理解的

扭曲、对舞弊期望和评审过程中的道德风险。

我国公立医院管理问题的对策

1.把握医院管理体制改革的方向

现在公立医院面临的改革，主要是三块，一是要管办分离，经营权跟所有权适度分离，医院要界定职权问题，要明确改革方向。二是推进医院集团化改革，医院集团化改革是一个世界潮流，但是要明确组建医院集团的动机是什么。如果医院仅仅是为了扩大规模，为了取得利益，这作为公立医院的发展方向是欠妥的。医院之间，优势互补，资源共享，降低成本，共同发展，如果把握这样的方向，则利大于弊。三是产权制度改革问题。具体地讲就是人事分配制度改革和后勤社会化。人事制度改革不仅仅是聘用同制，关键是建立内部的机制，建立能上能下，能进能出的机制。通过空缺岗位公示、公开公平竞争上岗、素质评议、员工全面评估来推动整个人事制度改革，从而取得一定的成效。要把握分配水平，到底占医院收入的比例多大；要明确分配形式，是年薪制还是结构工资制；分配要切记防止引起办院方向的负面效应问题，要解决著名专家分配水平过低的问题。2.医院管理队伍职业化

医院管理队伍职业化是一个方向，但目前很难一步做到。管理是一门科学，要有专门的人才来从事医院管理。当前就是要强化培训，公立医院可以管理专业大学或机构合作，举办医院MBA高级管理研修班，要求护士长、职能科室主任以上的管理人员，全部进行培训。还要注重从社会引进管理人才，以加速管理人才结构调整，光靠公立医院自己培养速度太慢，所以可以招收具有医学背景的，在社会和市场经济领域中闯荡过的管理型人才。把优秀的管理人才，充实到医院各个职能部门，推进整个医院的管理工作。3.注意医院风气管理

直面对待行风问题，不能回避。当前“回扣”问题、“红包”问题是引起社会对医疗单位不满意和医务人员形象不佳的关键问题。无论是药品还是昂贵的医用材料，包括基建和医疗设备购置。杜绝“回扣”问题很难，通过教育、警示、内部考核制度等一系列措施，注重医院的内部作风管理，缓解这种“人为”提高药价的现象。4.合理控制医疗费用问题

由于社会老龄化、医疗高科技的发展、疾病谱的改变、医疗事故举证责任倒置导致医生的保护措施等因素，提高了医疗成本。在公立医院改革建设不断深化的过程中，我们必须面对这个问题，要建立健全医疗常规，进一步规范行为。探索单病种管理办法，提高医疗质量，降低并发症，可以减少费用。进一步规范检查、复查制度，适度减低检查费用。通过药师下临床，合理用药，保证配置治疗药，减少非治疗药，适度控制进口、中外合资药品，提高国产药品的比例等等也可以下降一定的药费。同时要严格控制新增材料的使用，规范适应证审批手续。5.改善公立医院管理的外部环境和内部条件

只有同时建立公立医院的外部治理机制和内部治理机制才能真正构建起完善的公产医院管理体制。在公立医院外部治理上实行“管办分开”与在内部治理上实现理事会治理结构不是分离的，二者构成公立医院管理体制的完整内容。“管办分开”只是实现公立医院外部治理机制改革的手段，本身不是目的，其本质是转换政府职能，给予公立医院充分的发展自主权，变行政管理关系为监督管理关系；公立医院内部治理结构改革的理想模式是理事会制，其本质是公立医院在获得充分的发展自主权前提下，公立医院内部决策、执行与监督权责的制衡制度安排，以提高公立医院的科学决策水平和运行效率。

参考文献

[1]韦潇，杨肖光，朱晓丽.法国公立医院改革的主要做法与启示[Ｊ].中国卫生政策2012 [2]李玲,张维,江宇.公立医院管理与考核的国际经验及启示.中国卫生政策研究.2010年5月第3卷第5期

[3]孔令大,刘国恩,刘明.公立医院管理体制改革研究.中国卫生事业管理2014年第3期 [4]明平勇,苏维.公立医院管理体制改革探析.中国医院管理.2011年2月第31卷第2期 [5]罗永忠.我国公立医管理体制改革深度分析与对策研究[D].中南大学博士论文.2010

第二篇：网络广告的的法律问题及对策

内容提要：在认识网络的兴起及发展，网络广告的分类、特征的确定基础上对当前网络环境下的网络广告行为中存在的问题进行介绍、归纳，如网络隐性广告行为，网络不正当竞争行为，网络广告中涉及的消费者保护问题，以及网络虚假广告、网络欺诈广告、网络滥用名人肖像广告等。并根据问题提出相关的法律建议与对策。

关键字：网络广告、隐性广告、不正当竞争、消费者保护

一、网络广告的兴起及历史发展

在现代经济生活中，人们几乎无法离开广告；广告已经渗入到人们经济生活中的每一个部分。计算机技术和互联网的发展促进了网络广告的产生与发展，尤其是近一年，人们发现日益成熟的互联网上到处都是广告。网络广告是最近几年来随着计算机互联网技术而迅速崛起的一种新的广告媒介，有第五媒介之称。那么，到底什么是网络广告呢？所谓网络广告（InternetAdvertising），指的是商品经营者或者服务提供承担费用，以互联网为传播媒介而发布和传播的介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

网络广告的历史发展，结合美国网络广告的历史发展来看，可以分为以下三个阶段：

（一）、萌芽阶段

在互联网没有实现商业化的初期，prodigy公司就开始尝试网络广告，在1900年网络广告这项服务刚开始时，prodigy只是这个领域的一个“孤独试验者”。它开始时期望广告能作为自己的一项收入来源？？但这个目标并没有实现。当然，在此之前Compserve实际在1979年就已经涉及网络，但是直到1995年才卖出他的第一项广告；还有美国在线AOL直到1995年才开始它的网络广告运作。

（二）挫折阶段

当prodigy在订阅者的范围内尝试广告服务时，美国亚利桑那州的两位律师Canter和Siegel发现，找到了一种便宜的营销“煤体”。他们在7000个新闻组织煤体上刊登了关于提供绿卡服务的广告并反反复复的将同样的信息发给一个又一个的新闻组织。广告的内容可能和讨论的主题一点关系都没有，因此这种广告形式带来了雪花般的抱怨邮件。Canter和Siegel，不但没有让用户接受绿卡服务，反而激怒了用户，损害了声誉。正如著名的营销专家JimSterne所说：“它时一种恶劣的行为，得罪了95%的观众而只取悦于另外的1%，虽然时不明智的。”

（三）成熟与发展

经历了前两个阶段之后，在1994年，当时美国Wired杂志推出了网络版的HotWired电子刊物。（www.xiexiebang.com），并将原来的广告尺寸缩小成现在的网幅广告（BannerAD）。1994年4月15日，HotWired和AT＆T签署了第一笔网络广告合同。于1994年10月27日在其主页上刊登了AT＆T等14家客户的网络广告。今几乎没有认对此提出异议，即使有人提出质疑，也是关于网站本身的建设问题。从此，网络广告便逐渐走向了发展的正轨，广告主及受众也逐渐接受并喜欢上这种新的广告形式。

1995年4月，留学回国人员马云创办了“中国黄页”，从而打开了中国网络广告之门。据估计，到1997年夏，在网上发布广告的人数约为2，110万人。1996年，全球网上广告收入约为3.01亿美元。1998年6月，“国中网”买断法新社世界杯足球赛的中文转播权，创下了200多万元的广告收入，这标志着网络广告开始进入主流的传播行业。虽然在最近的几年时间里，网络广告的收入还不算多，但是随着互联网的日益普及，以及网上广告的日益规范，网上的广告将越来越多，广告收入也将越来越多，网络广告作为传煤的地位也将越来越重要。根据美国Forrester市场调研公司的预计，到2003年，全球网络广告的收入将达到150亿美元。

1999年3月30日“99中国网络广告研讨会”召开，标志着世界对互联网广告研究的重视；11月15日，中美草签了“WTO”协议，其后境内外网络公司频频出动，截止于年底全国共有网站15000余家，利用互联网提供信息服务和发布广告已成为网络公司的主要业务；2000年3月15日“新世纪，网络广告研讨会”在国家工商局召开，标志着信息产业部及国家工商行政机关已启动网络广告监管管理。

二、网络广告的定义、特点及分类

在网络环境中人人都可以发布信息，“ICp”和“BBS”都在为个人发布信心提供方便。从广义上讲相当多的个人信息，比如，寻人、征婚、挂失、求购等，都具有“广而告之”之意。“广告”一词来源于拉丁语（advertise），本义为“诱导”、“注意”和广而告之的意思。广告有广义与狭义之分，狭义的广告即商业广告。对广告的定义也使随着人类的认识而不断的发展的。1890年以前，西方社会对广告的定义一般是：广告上有关商品或服务的新闻。认为广告是与新闻报道类似的传播手段。其主要作用是告之。1894年，美国现代广告之父Albertlasker认为，广告是“印刷形态的推销手段”。强调广告是推销，有劝服的意思。而影响最大的是美国营销协会的定义，“广告是有可确认的广告主，对其观念、商品或服务所作之任何方式付款的非人员性的陈述与推广”。我国广告法对广告的定义是：“商品的经营者或者服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”归根到底，广告是一种有效的信息传播活动，本质是为产品或服务所作的销售讯息。就网络广告本身而言，其性质跟传统的广告并没有什么不同，只是发布和传播宣传“煤体”有差别，因此我们可以说网络广告就是

但网络广告与通过其他方式传播的广告存在着很大的区别，有着自身的特点。

从表面上来看，虽然网络广告和广播报刊杂志等媒介上刊登的广告存在着显著差异，但是它和电视广告似乎没有区别。还有的学者认为，网络广告具有三个传统广告所不具有的特点：第一，覆盖范围广；第二、交互式广告；第三、广告经营者的范围广。我们知道，所谓广告就是广而告之，即在宽广的范围内告诉别人有关自己的产品或服务的信息。因此，覆盖范围广应当是所有广告形式的共性，而不是网络广告多独具的特征。现在通过卫星传播，几乎世界上每一个角落都能收看到卫星电视节目，能够收听到广播节目：随着交通工具的日益发达，即使外国的报刊杂志也能在世界上所有地方都能得到。也许会有人说，“我们根本看不到外国的电视节目”，其实只要发展了卫星接收装置，而且国家的政策和法律允许，我们就可以收到，这只是一个硬件建设问题，就好像我们如果没有配置足够好的计算机和带宽足够的网络运输线路，我们同样无法看到外国甚至本国的网络广告一样。所以说，网络广告的特点应该是其他传播媒介广告不具有的，而只有网络广告才具有的特点。

通过对网络广告多基于的网络传播媒体与其他传播煤体的比较，我们不难发现网络广告拥有了与传统广告多无法比的新特质，主要体现在以下几个方面。

（一）络广告具有强烈的互动性（Interactive）互动性是人际传播的特点。网络之所以是一种新的传播形式，其原因正在于此。由于互动性，网络的媒介特性都被淡化，可称为“反煤体特性”。我们把它理解为一种直接的沟通，有现场交往的感觉，所谓虚拟就是此意；而它同时又具有大众传播的广泛性特点，甚至提供了全球范围直接交往的可能，并消除了几乎所有“时间和空间”的限制。也正是因为有了网络广告互动性的特点，使网络称为媒介发展的一个更高的阶段，它把目前大众传播梦寐以求的人际传播的特点包容了进去。

有人说：“如果把网上广告做得像电视广告一样，那是行不通的，因为电视观众很被动，他们习惯被娱乐，被感动，被引导。”业界人士称：“网络广告与传统广告相比，其重要的特点同时也是最重要的优势在于它的互动性，这个互动性就在于它和网民之间的互动，在与受众沟通这一点上，有其他煤体无法比拟的得天独厚的优势，如果代表未来希望的网络广告业界还是抱着传统的枪弹论（也称”皮下注射论“，这是一种认定大众传播具有强大威力，能够左右公众的态度和行为的观点，认为受众完全处于消极被动地位，就像射击场的固定不动的靶子一样，它认为受众的性格并不重要，重要的是讯息，讯息直接改变态度，而态度变化就等于行为变化）而轻视受众，倒下去的不是网民而是自己。”由此可以看出互动性在网络广告中占有极其重要的地位。互动性的具体表现为访问者在访问广告所在站点时，能够在线填写并提交表单或者发送Email，向商家直接反映客户要求和意见，商家也可以及时做出反溃

（二）、网络广告具有灵活性和时事性，传播范极大，传播速度极快。它借助于互联网把信息全天候不间断地传播倒世界各地。从广告资料的提交倒发布，所需的时间可以只有几秒钟，整个运作过程只发生在瞬息之间。而传统广告的发布时间少则数小时，多则半个月，而且广告在传统煤体上发布后一般很难更改，网络广告则不同，广告发布者可以随时根据自己的需要更改广告内容，包括纠正广告中的错适时调整价格和商业信息等，使企业经营决策的变化能够得到及时的实施和推广。

（三）、网络广告制作简单，费用低廉，按需设计，成交概率极高。电台电视台的广告

费动辄成千上万元，篇幅稍微大些或者要想放在黄金时间播放，则费用可能高达数十万到上百万元。报刊广告的价格也不低，超出许多中小型企业的承受能力。而网络广告的制作相对简单，成本低廉，绝大多数企业都可承受。另外，传统媒体广告将信息强加于众，容易引起反感，产生反面效果。而网络广告则属于按需广告，具有报纸分类广告性质，无须彻底浏览，而且可以自由查询，集中呈现，使广告读者享有主动选择的权利，而且节省时间，避免无效的，被动的注意力集中，成交的可能性极高。

（四）、网络广告的读者数量可以精确统计，使于市场分析，衡量广告效益，利用传统媒体作广告，很难准确的知道又多少人接受了广告信息，例如，报纸的销售量甚至读者可以统计，但报纸上的广告又多少人阅读过，却只能推测。而互联网则可以通过访问流量统计系统，如log、Adstream等软件，精确统计除每个客户的广告被多少用户看过，以及用户阅读的时间分布和地域分布，从而方便广告计费，正确评价广告效果，审定广告投放策略，及时调整市场营销的策略。

（五）、网络广告具有直观性使企业树立形象的新手段。网络广告的载体基本上使多媒体，融文字、声音、图像、动画、超文本链接于一体，因而可以塑造多种目的的企业形象，建立品牌和知名度，而且消费者能够在网上订购、交易、支付，从而大大增强了企业广告的实效。

（六）、网络广告目标受众明确，易于保存，便于查阅，可以增强广告效果，网络媒体正在顺应分众化趋势，而具有相同兴趣和议题的人们聚合成分众团体。如各类新闻组（usenet），这就使得特定得网络媒体目标受众十分明确，广告信息与受众的相关程度大大提高。而广播电视所能做到得只不是多顾及收视、收听时间得长短及对象，难以保存。报刊杂志因其体积较大，一般家庭和用户也难以长期保存。而因特网上发布得商业信息一般都以月或年为计算单位，广告信息上网后，人们可以在一段较长得时间里随时阅读浏览，而且还可以有选择把整体下载后保存载硬盘中，以便以后参考或者更加仔细，深入地了解广告内容，从而增强广告效果。

由于网络广告具有与众不同的发布方式以及网络广告的表现方式，我们将网络广告分为一下几类：

（一）在他人站点上发布的广告。目前最普遍的网络广告形式有：

1、横幅广告（Banners），在网页的最上面最下面大多有一英寸大小的横幅，据统计结果，这是网上最流行的广告方式，约占互联网广告的60%，广告横幅通常会写上公司的名称，一段简短的讯息。这些横幅现在多为动态的，假如凭选择点进横幅，您就会被带到另外一个网页。

2、Button按钮图标，它类似与Banners，但幅面及位置较校

3、跳出广告，又叫画中画广告，它出现在原有的网页上，形成画中画。

另外还有游戏广告，声音广告三维网络广告等。

（二）建立企业自己的网站发布广告

这是目前最常见的网络广告方式，也是建立企业形象的重要手段。主要做法有：（1）企业建立web服务器，在互联网上注册独立域名，建立自己的网站，并派专人维护和更新。这种方式初期投资较大，适用于规模相对较大的企业；（2）企业租用ISp虚拟主机，对空间相应设置后，键入企业的独立网址，即可看到相应的信息，（3）企业采用托管服务器方式，将企业的主机放在Internet服务商的通讯机房内，由服务商分配Ip地址及站点的维护。

（三）利用电子邮件发布广告

建立电子邮件列表，或者购买别人的邮件组广告，以电子杂志等形式，定期通过电子邮件以极其低廉的成本将信息发送到目标消费者。

（四）（四）使用BBS电子公告栏或者Newsgrop新闻组发布广告。

（五）通过网上调查的形式发布广告。一是合作方式，由广告主与媒体合作，调查题各自一半，如零点调查公司与搜狐合作进行的在线市场调查；二是专项调查方式，如有奖问答，专题网上调查等。

（六）网上关键字、词广告。

搜索引擎在各种因特网服务中使用度很高，它不仅体现在搜索引擎等搜索工具上，更重要的是被搜索的网页。站点可以根据用户键入的关键词来决定结果页面上出现的广告内容和各种链接关系。

三、网络广告中存在的法律问题

由于网络广告是一个新事物，很多方面缺乏规定，一方面，网络广告在实质上和传统的广告别无二致，但另一方面，依照现行的有关法律又难以对之进行适当的调整和规范。所涉及的许多问题，在理论界和实践部门还没有统一的观点，国际上也提出了不同的对策，这些问题主要不是技术上的，而是法律上的，先行的网络广告的特征、规则与传统法律制度的交叉和冲突是主要原因。在网络广告的法律问题中主要有以下几种情况：

一、网上传播的多样性导致清晰区分单纯的信息传播与广告具有一定的难度。尽管《广告法》已有清楚的定义，但是在现实生活中，对广告与信息、宣传、事实、表扬文章等的区分，本身就存在着难度，加上网上传播方式的多样性，在网上交易信息往往又与广告信息混合或并行进行，在一条信息中可以混杂有或隐含有广告的成分。这种以非广告形式或手段但包含广告内容的宣传，就是隐性广告。

我国广告法规定广告应当具有广告标记，使广告具有可识别性，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广告应当具有可识别性，应当有广告标记也使国外、境外通行的做法。例如《欧洲共和体关于电视广告的统一规定》第13条中明确规定，“为避免广告与节目混淆不清，不仅要对广告加上明显的标志，还必须同节目的图像、伴音分离。”《国际商会广告行为准则》第11条规定，“任何广告不管使形式或使用的媒介，都必须是清晰可辩的；当一则广告在含有新闻或文章的媒介上发布时，它应该轻而易举地被人做是广告。”英国广告活动准则关于广告标志的规定是：“广告的涉及和表达应使人一目了然就知道为广告，而不需要认真研究后才能辨别，”巴西广告自律守则第六节关于广告的识别中规定：“任何广告不管是形式还是其使用的媒介，都必须清晰地表明其特征，”澳门广告法第5条规定：“广告信息不论在其传播时使用任何工具，应该可清楚地作广告的识别。在传统的媒介上出现的隐性广告比较容易识别，而因特网上的隐性广告很难区别。有人说网上有一种不可忽略的力量是信息的全面影响。某些信息从某种程序上已经广告化了。比如看到一个旅游景点的报道，你也可以说它是广告，因为在事实上它在推广那个景点。

隐性广告的主要表现形式有：

（1）网络新闻发布的广告。尽管学术界对此有争论，但广告在网络新闻中存在着，这是一个不争的事实，除ISp、ICp在事实上炒新闻以外，还有知名度较高的ZD-NEWS等专业网站。由于这类网站拥有特定的阅览群体，专业化程度较高，能与其保持一定的关系是企业所希望的。所以在一定程度上模糊了网络新闻与网络广告的界限。

（2）BBS上发布广告，主要以论坛讨论问题的形式出现。商业网站在主要上开辟专业论坛，讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题，经常可以发现企业“使托”现象。广告主以网民的名义故意在论坛上提论题，讨论一番，以兜售自己。

（3）联合品牌网站发布广告，即几家广告客户与网站结合为合作伙伴，通过网站提供商品信息，如制药商甲，希望向心脏病患者推出新药，并收集病人与医生交谈的资料，于是与某知名网站乙合作，建立了一个有关心脏病的网站，提供病例、数据、预防措施，治疗器械等各方面的信息。关心健康的浏览者蜂拥而至，纷纷索取该公司的小册子。并愿意接受乙所作的有关心脏病市场调查。媒介权威用“商业化信息”或“品牌新闻”之类的名词来诠释。而理论界友人认为这种广告形式把客观信息与促销信息混为一体。要加以限制。

二、广告主、广告经营者和发布者定位问题模糊不清，从而导致在法律责任的认定上出现困难。在传统煤体广告环境下，广告主、广告经营者和发布者区分是清晰的，但是在网络环境下，三者的区分日益模糊，经营网络运营的ISp和提供信息服务的ICp他们既拥有传统煤体的传播平台，同时也集广告代理、制作和发布于一身，在这种情形下，使我们无法用现行法律的概念和规则去理解和规范网络环境下的三种角色。另外，企业自由设立主页或站点进行自我宣传，任何登陆某一站点，发布广告或类似的宣传信息，对此如何管理是面临的新课题。

三、网络广告发布主体和渠道的多样性，广告发布地域无边界等特点使广告管理困难，引起管辖权问题。传统广告由于制作和发布广告的主体有限，发布的空间或地狱有限，无论是对广告内的管制，还是对许可或登记均可以实现。而对于网络广告而言，不仅存在难以计算的发布主体和渠道，而且不分地狱界限的限制，这使得网络广告的管理在某中程度上难以完全实现。基于网络的超地狱性，它还导致法律适用和行政管理权的冲突。传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使发布跨国广告，也是或由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而网络广告则不同，从客观上看，由于网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，使洋法律使用上出现困难。有的广告主、发布者故意利用各国的差异，利用网络的超地域性，规避一国法律，违法发布某些网络广告。

四、网络广告不正当竞争行为引起的法律问题。法学意义上的概念是指两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的，以其他厉害关系为对手，所进行的各种商业性行为；不正当竞争行为是指在市场交易中经营者出于竞争目的，违反诚实信用原则或公认的商业道德，所从事的有损于其他竞争者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应追究其法律责任的行为。网络广告中的不正当竞争行为有以下几种：

（一）、网络诱饵广告

所谓诱饵广告，指的是经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品数量、日期有显著限制二在广告中未予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓动顾客购买其广告商品之外的商品广告。因此作为诱饵商标，通常包括以下几种情形：

1、商家实际上不能销售广告中的商品；

2、商家实际上根本不想销售广告上的商品；

3、广告中的产品或者服务在供应量、期限或者相对交易人等方面有所限制，但是广告中故意不做出说明。在这几种情况下，商家的实际目的不在于销售广告中的商品或者服务，而只是希望借此机会将顾客引诱到他的商店或网站，然后通过各种手段、说服顾客买其他产品或服务，或者利用某些顾客的善良心态，软硬兼施，迫使顾客购买他本来并不想购买的其他商品或者服务。这类广告在传统广告中也存在，但在网络广告总表现的更为频繁，其影响范围也更为广泛。根据2000年6月25日星期一，北京电视一台的《晚间新闻》报道，美国为了打击网上诈骗活动，联邦贸易委员会专门设立一个网站将诈骗性网站链接，输入到其数据库中。到目前为止，已经有1，600家诈骗性网站被输入到联邦贸易委员会的数据库中。

（二）、网络广告价格紊乱

1997年中国网络广告刚起步的时候，虽然网络广告主局限于几大工厂厂商，但可以供选择的媒体数量有限，所以基本出于供求平衡的局面。风险投资商对中国市场的广泛切入导致最近两年来，从ICp模式赢取网络广告媒体网站大量增加，而市场对网络广告的宣传与舒服工作却越来越急于功利。这种情况反倒让广告主产生了疑惑，很多广告主对投放网络广告并不怀疑，但实在无法从五花八门的网站和频道中选择有利于自己的组合。这种“供过于求”的现状导致了价格的混乱。目前无论一个ICp的站点是否知名，在定价时候都保持了很好的默契，但是各个ICp的销售人员为了能拉住客户，增加业务量，在谈判的时候各显神通，价格折扣是最主要的表现形式。业内人士称，即使你们的价格已经几重折扣不能再低，客户却认为可能还有降低的空间。据调查在1999年达成的网络广告交易中最高的CpM水平曾达到900元人民币（幅面较大），而已46860标准尺寸出现的一个网幅广告，甚至可以以6至10元人民币的CpM销量，两者的相差近一百倍。这样畸形价格差距让广告主满腹疑惑，并在情理之中。这一系列原因造成了网络媒体价格的不稳定，严重偏离价值规律，表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争行为。

（三）、用网络关键字、词广告来进行不正当竞争

在网络广告的类型中，我们介绍了网络关键字、词网络广告的特点。埋没技术是关键词检索功能所必需的；虽然行为人用其谋取不正当利益，但是技术本身却是无可厚非的，只是有一些人不正当的利用此项技术。所以埋没行为有正当和不正当之分，其本质区别在于谋求的利益是否正当。

网络关键字、词广告可能涉及对驰名企业的商标及其他标志的特殊法律保护问题，驰名商标是指在国内、国际市场上享有较高的知名度，较高信誉为相当范围消费者所熟知的商标。目前，对驰名商标给市场扩大保护是世界性的潮流。特别是19993年底乌拉圭回合结束后达成的世贸组织协定中《与贸易有关的只是产权协议》（简称Trips协议），对驰名商标的保护最为突出。1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂停行规定》，国家工商行政管理局商标局对我国的驰名商标负责认定和进行管理。这些规定实施后取得了良好的效果。随着近几年来驰名商标网上侵权纠纷的屡屡发生，如何解决这个问题，适用何种法律已成为迫不及待的课题。

与上面相对应的就是网络关键字、词广告埋没他人未注册的驰名商标的，如何适用法律？

不论是对上述驰名商标或企业的埋没，还是对他人未注册的驰名商标的埋没，两者都有一个共同点，即都存在着“客观上使消费者误以为埋没行为人与驰名的商标或其他标识的所有人只间存在着某种关系”。但如果没有这个客观事实，在网络广告种埋没他人驰名商标的，应如何处理？这是反商标淡化行为。

所谓“淡化（dilution）”是指对他人驰名商标的使用虽然不会导致混淆何消费者误认，但是减损了驰名商标的知名度，削弱了驰名商标的显著特征何广告宣传价值，有可能导致消费者不再将驰名商标与特定的商品或服务的提供者联系起来。比如说“罗西尼”这个驰名商标，如果市场出现了“罗西尼”汽车，“罗西尼”电视机，“罗西尼”矿泉水，“罗西尼”巧克力等产品，可以说过不了几年也就没有人将“罗西尼”商标与“罗西尼”手表的商标的所有人联系起来了。网络关键字、词广告是“淡化”行为的一种较为典型的形式。长期的“淡化”行为甚至使一个驰名商标变成通用名称。比如“乐凯”与“柯达”竞争：“柯达”想整“乐凯”，它弄一个国内的出版公司或者收买国内的文人，在写书时特别是统编教材；解释乐凯是什么时，写成“乐凯”是胶卷的别称。以后别人上商店去买胶卷可以说成买一卷“乐凯”，买“柯达”牌“乐凯”，逐渐地“乐凯”的商标“淡化”了。这种网络关键字、词广告中的不当埋没行为，客观上极有可能达成“淡化”他人驰名商标的结果，而且，利用网络的技术特点此行为造成影响的传播更便捷，另外，网络关键字、词广告中埋没的内容还可能是著名虚构人物，著名企业家或上市公司的简称。在对提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为，也有可能被认定为不正当行为。

（四）、链接（Hyperlink）技术进行不正当竞争。利用超链接可以跳过他人站点的主页，直接访问站点的重要内容或者将他人页面的内容作为自己页面的一部分，用户也将因而不能接触他人站点、主页上的广告，从而造成他人的经济损失，这样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。

（五）、通过抄袭剽窃进行不正当竞争。这主要是剽窃、抄袭他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄袭固然有原封不动的照搬照抄，但更常见的是类似于近似商标的行为，仅做小的修改，使浏览者误以为此网站为彼网站，以提高点击率，进行不正当竞争。

（六）、网络有奖销售广告的法律问题

有奖销售广告，是指经营者销售商品或提供服务：附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式的有奖销售和奖励部分购买者的中奖式有奖销售。

网络广告发展到今天，通过奖励的方式以达到和提高预期的广告效果的方式还是司空见惯的。

在国外，在线奢侈品零售商Ashford在圣诞期间的促销活动之一是，凡在该网站商购买价值500美元以上的手表，就可以获得一只Montblanc牌签字笔。这一活动总投资不到100万美元，轻易地收回了投资。该网站还成功地举办了一次钻石抽奖活动，准备了一块价值1000万美元，达15克拉的钻石。任何访问者经过注册均可参加抽奖，在网站内购物可以获得自动注册的优惠；据了解，该网络公司推出的有奖活动，一等奖是一居室现房加上装修，价值使20万元左右；二等奖使“吃一辈子白米”，以五十年计算，一天一斤白米总值约2至3万元；又如某综合网站为了提高访问量吸引更多的广告主，每天向访问者出一道简单的问题，猜对的访问者每月通过抽奖即可获得一部国产汽车或免收某房地产公司按揭首期款8万元人民币。这类网络广告的形式是常见的。在此类情形中，网主通过网站访问人数、广告电击率等获得商业利益，而网民无须向此网站支付任何费用。这种形式也易导致恶性竞争，使网络公司都在鱼类上进行竞争，必将导致网页内容的下降，既损害了网民的利益，又扰乱了竞争秩序。

四、虚假广告

所谓虚假广告，指的是广告主利用虚构的事实进行广告，以骗取消费者对其产品或者服务的信任，从而称为购买其商品或者服务的潜在顾客。例如，其房地产网站的广告介绍说，某居住小区的地理位置如何如何好，北临某商业文化中心，南接某大道，西靠文化大城，多路公交车经过。而实际上该小区离这些地方还有一大段距离。再例如，某网站上登出了著名演员巩俐想希望小学捐献口服液的广告也是子无虚有的虚假广告。

五、欺诈性广告

所谓欺诈性广告指的是广告主以骗取他人钱财为目的而刊登的广告。它和虚假广告的区别就在于，虚假广告发广告主不是想直接骗取他人的钱财，而只是想扩大自己产品的知名度，从而吸引更多的潜在用户；而欺诈性广告的主要目的是为了直接骗取他人的钱财。例如北京泰可丝网络信息服务有限公司设立了一家“中国财税信息网”。网站的宣传材料上说“中国财税信息网”的建立，得到了国务院财政部、国家税务总局领导的大力支持，并且将国务财政部、国家税务总局、国家信息中心等单位列为顾问单位。网站欺诈性的广告行为工骗取了1，200多用户高达331万元的所谓信息服务费。

六、滥用名人肖像广告。借用名人尤其是影视明星和政界名流的名声来扩大企业的影响，似乎是一种时尚，其主要原因在于，这些名人都是老百姓家喻户晓的，至少是许多人都听说过。对于一般消费者来说，具有教强的亲和力，容易被百姓接受，因而容易产生较好的宣传效果。但是将名人的肖像用于企业的商业广告宣传，应当事先取得他们的同意，否则就是非法使用，侵害他们的肖像权。目前有些网站尤其是个别中小型网站，他们一方面迫切希望扩大自己的影响，以产生丰厚的经济效益，另一方面由于缺乏足够的资金支持，于是不经过名人的同意，擅自通过各种途径获得名人肖像，通过扫描并加以处理，当作成自己网站的网页或宣传动画，以对自己进行宣传，扩大自己的影响。

七、网络广告中涉及消费者权益保护的问题

（一）、网络广告产生的隐私权问题

在传统的消费关系中，商家一般不会询问顾客的姓名、地址和月收入，所以隐私保护也不属于消费者权益保护的内容。但是，基于因特网进行的个人电子上午活动则完全不同，网上消费者一般都需要向注册网站提供个人信息。然而对于这些个人资料，不少网站并没有像事先承诺的那样采取措施，加以保密，有的甚至还擅自将用房信息出卖给其他网站，谋取暴利。美国国家消费者联盟的一份调查报告就显示：64%的美国因特网用户认为网站将共享他们的个人信息；59%的用户担心网站在他们还不知道的情况下收集个人信息。虽然，一些网民在登记时，填的多是虚假信息，以为这样做隐私就能得到保护，但是，真正暴露网民隐私的往往不是他们所填的信息，而是他们“冲浪”时所去的那些网址以及在网页上的种种操作。这此都特别容易被那个你从广告公司下载的程序一一记录下来。通常这个程序都利用一个名为“cookie”的东西，它能允许广告公司追踪人们在网上浏览什么，从而建立详细的资料。

（二）、网络垃圾邮件广告的法律问题

电子邮件与普通的邮件相比非常方便，只需一次简单的填写就完成了整个工作，成本也非常低。另外电子邮件还可以自动转发，更加简化了工作，成本也进一步降低了。利用电子邮件来进行广告宣传成为一种被广泛采用的手段。由于采用这种方法的厂商越来越多，因此我们所收到的垃圾邮件越来越多。在我们不厌其烦地打开或删除这些垃圾邮件过程中上网费用的帐单也在悄悄增加。对与一些ISp、ICp来说，垃圾邮件拥塞了他们的系统使其客户上网的速度越来越慢，有时甚至使系统崩溃。

电子邮件地址的取得主要有三种情况：

一、可能是ISp对个人资料的泄密；

二、发送电子垃圾邮件的人通过编写程序从新闻组合一些公共论坛，获得有效的电子邮件地址；

三、利用“字典”程序，列出各种各样的组合，大批量发送邮件。

（三）、强迫广告的法律问题

在网民进入网页的时候，总是有一些小的窗口自动跳出来，它们大部分是跳出广告，网民无法先行关闭。对于一些较有吸引力的内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。他们还美其名曰：为了我们更好地发展，请访问我们的赞助商。可是对于大多数网民来说，对这些广告更本就不想看，但是又不能不打开它，其滋味很不好受，为此，有的网民提出质疑，上网的每一秒钟都要付出金钱合时间，上网是浏览计划访问的网页，这么多跳广告强行出现，浪费了网民的时间，网站经营者是否侵犯了网民的权利呢？

对网络广告中法律问题的建议与对策

一、解决“隐性广告行为”的思路

网络与传统媒体的最大区别是其互动性。消费者对传统媒体广告是被动接受的，在这一点上与网络广告是不同的，由于网络广告的这种互动性的存在，造就了网络环境的虚拟性，从某种意义上说这种互动性、虚拟性也就是网络环境的价值所在。所以有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为，特别是对“隐性广告行为”将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性，这对网络事业的发展是不利的。这是因为，消费者的观念还是停留在现实的生活环境中，当他们进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时，由于网络环境的互动性，给他一种客观真实的感觉，而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的，并不是现实，所以采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制，虽然在一定程度上会有利于消费者辨认，但是并没有使问题从根本上得到解决，原因是，造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两个方面的。一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的确，二是消费者的确观念还停留在“现实中”，并没有意识到已进入了不得虚拟世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要比前者大。我们并不是要淡化法律规范对“网络隐性广告行为”的规制，而是要考虑网络广告的特殊性，针对“网络隐性广告行为”的监管要适当放宽。

从主观角度去改变消费者对网络环境的观念，用放宽的方式来从客观上规制行为，是解决“网络隐性广告行为”的两个途径。

二、解决广告主、广告经营者和广告发布者的定位及职责问题

我国现行的是1995年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的确市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中标，可以说人人都可以发布广告，也就是可以说发布广告的便利对所有人来说是一样的，这时再严格区别广告的确发布者和广告的确经营者的意义也就相对淡化了不得。将网络广告活动中的确各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境。因为，没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的确宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的确结果将使网络环境压制这种技术采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上发布广告的确行为要管理，其内容应当是规范的确内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难，一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来往，另一方面由于网络广告的确数量大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。

由此，业内人士建议，全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的确，用特殊的确标记贴在广告上，然后在案发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。没有“报备”都可以认为是没有经过批准的，无资格经营的，但“报备”不等于说是“审批”。“报备”是一种资格认定，或是追究你的一种备案。

2000年5月23日，网络广告经营试点单位工作会议在京召开，会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了不得《广告经营许可证》。他们是我国正式取得网络发布广告资格的单位，标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。

三、对网络广告的管辖权问题的解决

网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法了，否则缺乏相关的国际法作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。

在此类国际法没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的确情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其发布虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或代理机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的代理组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和代理组织的，按照相关的国际法或者国际惯例办理。

而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了不得网络广告治理的难度。对与管辖机关的确定标准，我们认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。

四、网络广告不正当竞争行为的法律对策

我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。我国反不正当竞争法规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为。

对于利用网络关键字、词对驰名企业的商标及其他标识的侵害，虽然属于不正当竞争行为，但应适用《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》，而不适用《反不正当竞争法》理由是前者的保护力度比后者大。

1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似，都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的，不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主，在客观上都构成对权利人商标专有权的侵犯。应注意的是，适用商标法来制止这种违法网络广告行为时，必须具备两个条件，一是该驰名商标是注册商标；二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。

而利用利用网络关键字、词埋设他人未注册的驰名商标的，恰恰相反，应适用《反不正竞争法》理由是《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标。

>在反商标淡化行为中，网络广告主与该驰名商标权利人没有竞争关系，两者也不会发生混淆。传统的商标侵权概念无法适用，也就无法适用《商标法》美国于1995年通过了联邦反商标淡化法，其宗旨是保护商标权利人的利益，商标权利人据此涉诉寻求法律救济理所当然。但我国尚无此规范。有人主张在我国修改商标法时对“淡化”问题做出适当的规定，但有学者指出，过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展中国家的实际情况。将来应视情况的发展，可以在《反不正当竞争法》中规定有关反淡化的内容。

我国知识产权界著名学者郑成思先生指出：修订《反不正当竞争法》时，把应该完善的地方完善起来，在执法时比较好操作。想淡化问题，原先不打算搞，因为国内还不多，但是作为一个东西放在哪里，有了的话就可以做严格的解释，不象美国解释的那么宽，什么叫“淡化”可以解释的比较窄一些。本人认为在我国还没有法律规定时，如果真的涉及到网络关键字、词广告中不当埋设他人驰名商标，造成“淡化”问题时，应适用《反不正当竞争法》。因为该法是为了鼓舞和保护公平竞争，以保护经营者和消费者的利益制定的，这种不正当竞争行为由该法规范完全适合。

在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上，我们应区别对待，在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此理由要求开发商来承担责任是不正确的。一方面，在相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，这是正常，也是合理的。另一方面，开发商在开发过程中，回涉及诸多行业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此产生的后果主要仍由网站经营者承担。但如果开发商明知网站经营者是为了不正当竞争而为之，更甚至引诱网站经营者、与网站经营者合谋实施此类不正当行为的，或者说显著地缺少注意义务的，应当承担责任。

五、对虚假、欺诈性，滥用名人肖像广告的法律对策

根据《广告法》第38条，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主（即委托人或厂商）依法承担责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。

另外，根据《广告法》第47条，广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法，有下列侵权行为的，也应当承担民事责任：

（1）在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；

（2）假冒他人专利的；

（3）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；

（4）广告中未经同意使用他人名义、形象的；

（5）其他侵犯他人合法民事权益的。

由于对ISp还没有一个准确的认定，如果将ISp归入广告经营者或发布者之列，按以上的规定承担责任，这样的责任对ISp来说有过重之嫌。因为要求ISp对利用其服务所发布的一切信息都进行管理，在网络环境下是不可能的。

有些专家认为，一旦苛求ISp来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISp要投入巨大的人力物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果，单就投入的成本就不是任何一个独立的ISp所能够承担的。如果ISp将这些成本转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除ISp对网络虚假广告的连带责任。将判定责任的“应知”标准除去，只有在ISp明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担责任。我国台湾有学者甚至对ISp在得知违法侵权时能否主动或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容，也持否定态度。认为，ISp的贸然行动有可能违反网络服务的契约或妨碍言论自由和信息流通，因此不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。

>本人认为，不应除去“应知”即不只是在ISp明知或参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任，而是，在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态：“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。广告法在这一显然将“明知”与“应知”一视同仁。但是，我国立法上很少使用“重大过失”一词，通常代之以“应知”。实际上，完整的表述应当是：“应当知道因重大过失而不知”，单纯的“应知”是不能表达出这种意思的。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的确情形，对此种情形也象故意那样追究责任对与行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意，德国民法称为欠缺交易上必要的注意，罗马法称为欠缺善良家父的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。（史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第122页）。由此，将ISp的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。这就要求有一个判定过失的程度的标准，在目前情况下，只有根据个案具体认定，有法官在行使自由裁量权时加以确定。同时也急需国家尽快出台相关法律法规。

六、对网络广告中侵害消费者权益的法律对策

2000年5月，北京市工商行政管理局发布通知，对利用电子邮件发送商业信息的行为进行了规范。《通告》要求因特网使用者利用电子邮件发送商业星系应本着诚实信用的原则，不得违法有关法律规定，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，应遵循以下规范：

（1）未经收件人同意不的擅自发送；

（2）不得利用电子邮件进行虚假宣传；

（3）不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；

（4）利用电子邮件发送商业广告，广告内容不得违法《广告法》的有关规定。

对违反上述规定的因特网使用者，工商行政管理部门将支持被侵权的收件人人诉诸法律的请求，并依据有关部门法律法规对违规责任人予以处罚。

这只是一个区域的地方规定，如果能够引起全国其他地方的注意，将会充分保护消费者的权益。遏制垃圾电子邮件。

网民是消费者，他们消费行为的直接收益人是电信部门和网站经营者，对于电信部门和ISp而言，普通网民的消费地位是乌庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否构成消费者与经营者的关系，应当视网页的具体情况具体分析。如果网站经营折所制作的网页没有任何商业目的或者没有直接商业目的，网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。如果网站经营者制作的网页纯粹是为了网民提供商业服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。该法第九条规定，“消费者享有自主选择或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受一项服务。”该法第十条，“消费者享有公平交易的权利，消费者在购买商品或者接受服务时，有全获得质量保障、价格合理、计量正确等公平条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。

还有一种情况，网站经营者制作的网页为网民提供各种服务，网民到网站访问是不为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无须向此网站支付任何费用网站经营者通过网站访问人数、广告电击率等获得商业利益，在这种情况下，虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者和经营者之间的关系。因此，消费者有权拒绝任何强迫服务或交易，也包括网络强迫广告20001年2月由国家工商局起草的《网络广告法》经过半年的酝酿，第三稿提交有关部门审批，据悉在《网络广告法》第三稿中规定互联网上不准做香烟广告、性用品广告，它延续了《广告法》上规定的对五大媒体？？广播、电影、电视、报纸、期刊的条文。界定它和其他五种媒体一样都属于大众媒体。但是，到今仍没有出台。制定《网络广告法》是以后解决网络广告中法律问题的必然趋势，期待有关部门尽快出台此部法律法规。

参考书目：

1、王海生、于魏峰《商机无限——Internet与电子商务》，人民邮电出版社，1998年版，第90页。

2、《网络广告的起源和发展》载2000年4月3日《互联网周刊》。

3、陈原、刘静毅：《新兴的广告形式——网络广告》，载〈工业工程〉1999年12月第4期。

4、《广告法与广告实务大全》，中国方正出版社，1995念月第一版。

5、薛虹著：《域名与知识产权》载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社。

6、曾伟《网上吹牛皮也要罚你！本市发生首例网上经营行政处罚案》载《北京青年报》2000年5月3日。

7、张雅文著：《网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任》，载《咨询法务透析》1998，5。

8、史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版。

9、孙铁成：《计算机与法律》法律出版社1998年版。

10、李德成著：《网络广告法律制度初论》，中国方正出版社2000年版。

11、朱家贤、苏号朋著：《E法治网、网上纠纷、立法、司法》，中国经济出版社2000年版。

12、《现代广告》2002年4月份，第60期。

13、孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社1998年版。

14、杨坚争、汪芳、李大鹏编著：《网络广告学》，电子工业出版社2002年5月版。

15、周又江著：《论网络广告的确政府监督和管理》，浙江大学报2001年第4期。

16、张雅文著：《网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任》，载《咨询法务透析》1998，5。

第三篇：“数字玄武”建设中的法律问题及对策

“数字玄武”建设中的法律问题及对策

“数字玄武”是区委、区政府为逐步加快我区科技信息业发展，做大、做强、做优、做美珠江路提出的发展战略，就是以“一街三园”为基本发展格局，在巩固珠江路商贸特色，建成国际化信息资源物流市场基础上，用五到十年的时间，把珠江路科技园区建设成为南京市电子信息产业的孵化基地、创新基地、产业化基地和高素质人才的培养基地。今年，我院确立了创建“现代型法院、学习型法院、服务型法院”的发展定位，如何充分发挥审判职能，为“数字玄武”的建设与发展提供全方位的法律服务和司法保障，被列为我院今年重点调研课题。院党组专门组织相关庭室进行了针对性研讨，总结了我院过去在保护和促进我区科技产业发展中的成功做法，并对未来“数字玄武”发展中可能遇到的法律问题进行了前瞻性思考。

一、调查概况。

（一）调查目的：从审判实践中遇到的具体问题入手，分析和预见未来可能出现的法律难点，从审判工作角度为“数字玄武”建设工作提出司法建议和工作设想。

（二）调查对象：以与“数字玄武”的规划、实施相关的政府主管部门、IT企业、从业人员为调查对象。

（三）调查内容：针对不同的调查对象，我们确立了不同的调查范围与内容。

1、对相关政府主管部门，主要从其管理职能角度出发，了解与“数字玄武”建设有关的管理政策，行政执法中出现的实际问题及法律盲点。

2、对相关IT企业，主要收集它们在日常经营中产生的法律疑问，内容涉及公司设立、用工情况、软件也是从原版拷贝复制形成的。软件的拷贝行为虽然加速了软件使用的推广，但也构成了对他人知识产权的严重侵犯。我院受理的恒升电脑专卖店诉工商玄武分局不服工商行政处罚一案，就昭示了解决这一问题的必要性和迫切性。案件中，工商局根据举报对某电脑专卖店实施检查，发现柜台上的笔记本电脑中安装了Windows98中文版，但却无法提供软件的安装复制销售许可证明，即依法进行查扣。后经微软中国有限公司上海分公司鉴定，电脑中预装的Windows98中文版软件是未经微软授权或同意擅自复制安装的。工商局在电脑专卖店无法提供能够证明电脑中预装软件系合法持有的情况下，依法作出《处罚决定书》，认定电脑商店经销安装有盗版软件计算机行为，违反了国家工商局、国家版权局《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》第三条的相关规定。电脑专卖店因不服行政处罚，向我院提起诉讼。我院经过大量细致的审理工作，依据查明的事实，确认工商局的行政处罚决定适用法律正确，符合法定程序，依法驳回了电脑专卖店的诉讼请求。本案据称是微软公司在中国正式转变其打击盗版Windows98系列软件策略的“第一案”，即不再单纯地提起民事侵权诉讼，而是借助国家相关职能部门的作用，通过行政执法的手段来打击盗版，处罚侵权人。本案工商局查处时我国尚未加入WTO，而在法院审判时我国已成为世贸组织成员，案件的处理符合我国现行法律的原则规定，也初步满足WTO对知识产权保护的要求，从而维护了行政部门依法行政的严肃性，打击了随意拷贝和复制软件的盗版行为，体现了中国政府保护知识产权的决心，为入世后审理类似的案件树立了一个范例。同时，此案的判决，也对诚信珠江路形象的树立大有益处。

4、关于电子产品贸易中的诈骗犯罪问题。据统计，在我院受理的刑事案件中，经济犯罪特别是诈骗犯罪数量呈不断上升趋势。许多IT企业在经营中，由于片面追求交易的快捷与高效，过于简化交易程序，缺乏对交易对象的审查，被骗事件屡见不鲜。这种情况不但出现于中小企业，在一些知名企业身上也时有发生，成为IT企业快速健康发展的一个潜在威胁。在珠江路科技街经营的某知名电子科技公司就曾发生一次被骗走30台电脑，价值数十万元的刑事案件。自称某商贸公司三个男青年来到某科技公司，用支票付款购买了两台电脑，科技公司的业务人员当即前往银行将支票上的货款划了账，然后按对方要求将货送到他们的公司。不久，商贸公司人员称最近可能有一笔大订单，但要求先交货后付款，几日后又打来电话，说订单已接到，并随即来到科技公司，留下三天后到期的转账支票，运走30台电脑，科技公司因为有上次的“成功合作”，也就没有特别介意，三天后，商贸公司打来电话，说货款要过几日才能入账。可当科技公司人员去银行划账时，才知对方账上根本没有钱，开出的是空头支票，再赶到其经营地点时商贸公司已人去楼空，电脑也不知去向。后经调查发现，某商贸公司是通过某会计师事务所虚假验资50万元刚注册成立的，法定代表人注册时使用的是假身份证。在对类似案件的审理中，我院十分注意保护受害企业，特别是品牌企业和利税大户的合法权益，对犯罪分子依法从重处罚，并在公安、检察等部门的配合下，积极开展追缴赃款的工作，及时将追回的款项发放受害企业，尽量减少企业的损失，保障企业正常的经营。

三、“数字玄武”建设中可能出现的法律问题及相应对策。除上述几类纠纷外，我们经研究对下列五类问题提出如下建议：

1、在街区改造、园区建设中，如何应对拆迁的矛盾。“数字玄武”工程的实施，必将给我区基础设施建设带来翻天覆地的变化，特别是珠江路科技街，它是由旧街改造发展而来，沿街两边聚集着大大小小的商铺，许多IT企业的经营格局和面积都难以令人满意，因此实施二次开发已经成为提升珠江路品位，进一步增强实力、迎接挑战的必然选择。从今年开始，进行时间跨度长达三年的全面改造，启动十个开发项目，彻底拆除中小店面。三年后的珠江路，一座座大型IT卖场和电脑商城将拔地而起，而这一切的变化都将以拆迁工作的顺利开展为前提。珠江路沿街房屋的拆迁有别于我区其它地段的改造，因为IT企业的相对集中，沿街两边的底层房屋基本上都从住宅用途变为经营用途，甚至一些不临街的居民住房也被电脑公司租去做了仓库或办公室，由于房屋少企业多，不断攀升的出租价格，使得许多居民或经营不太好的单位纷纷腾出房屋出租，出租收入成为他们一项主要的经济来源。一旦面临拆迁，有限的补偿款根本不能与长期持续稳定的出租收入相比，这必将导致开发企业与拆迁户之间产生尖锐的对立情绪。如何有效的化解矛盾，是关系到街区改造工作能否顺利进行，区委、区政府的整体工作思路能否得到贯彻，“数字玄武”工程能否稳步推进的大事。对于拆迁中可能遇到各种困难，我院从法律角度提出以下建议：（1）做好拆迁项目及相关法律法规的宣传工作。进行深入的走访和宣传，让老百姓明白街区改造工作的实施将有助于街区整体环境的提高，虽然牺牲了一部分人的眼前利益，但是它带来的是更大的长远利益，同时应将拆迁工作及以后新建的项目公开，接受老百姓的监督。（2）依法进行拆迁工作。在拆迁中，要严格依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和市政府203号令的规定，依法进行，及时将拆迁补偿款到位，对自觉提前搬迁的单位和个人给予一定的奖励，并协调好区政府各个部门，解决拆迁户的后顾之忧。（3）对被拆迁户在卖场租售中给予一定的优惠。针对一些被拆迁户害怕因房屋的拆迁而失去主要经济来源，因而抵触情绪较高的心理，可以以签订意向协议的方式，对被拆迁户愿意租购以后建成的IT商城铺面的，在价格、位置、面积、收费等方面给予一系列的优惠政策，这样既可以消除拆迁户的对立情绪，使他们仍能拥有自己的经营产业，还可以提前完成商铺的出售和出租。

2、在引进人才、合法用工中，如何处理好劳资关系。“科技以人为本”，高科技IT企业中人才是第一因素，能否处理好劳动者与企业之间的关系，是关系到高科技企业发展至关重要的问题，只有在法律框架内，依法订立

第四篇：外商投资企业监管中的法律问题及对策

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外商投资企业监管中的法律问题及对策 作者：朱翠玲 温兴琦

来源：《沿海企业与科技》2005年第05期

[摘要]文章针对国家对外商投资企业的监管存在着多方面问题的原因进行阐述，指出应从制度建设、法律法规、队伍建设等方面采取措施，强化对外商投资企业的监管。

[关键词]外商投资；问题；对策；法规体系

[中图分类号]D922．29

[文献标识码]A

第五篇：大学生兼职中的法律问题及对策

大学生兼职中的法律问题及对策

在现阶段的大学校园里，莘莘学子走出“象牙塔”进行各种校外兼职的现象已经蔚然成风。大学生利用课余时间积极到各种用人单位从事兼职活动不仅可以减轻家庭经济负担，还可以增加社会经验，锻炼个人的实践能力。因而，校外兼职被大学生自身和社会舆论界认为是一种值得大力倡导和鼓励的事情。但是大学生自身社会相关阅历的缺乏以及我国有关劳动立法上的相对薄弱，导致大学生在劳动力市场上处于弱势地位，境地十分尴尬。广大在校大学生作为一名劳动者的正当合法权益一直难以受到有效地保护，在兼职过程中用人单位侵害大学生合法权益的案例屡屡发生。据不完全统计，在校大学生中80%都有过兼职经验，当大学生校外兼职已经成为一种潮流的时候，其过程中遭遇的法律问题有为引起社会广泛关注，如何以法律形式解决并做好事前预防就显得尤为重要。

一、大学生兼职的法律性质

关于大学生兼职过程中的法律性质，一直以来是学界和社会正义的焦点问题，也是我们希望通过法律途径保护大学生兼职过程中的权益应当首先解决的问题，目前主要有一下几种不同观点：

一种观点认为，用人单位和兼职大学生之间所确立的关系属于民法意义上的一种雇佣关系理由有两点：其一，在校大学生并没有起的劳动关系的主体资格（即劳动者）；其二，在校大学生尚且没有进入就业领域，其重心是学习理论文化知识而不是劳动，根据原劳动部1995年出台的《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条“在校大学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，在校大学生也没有被纳入劳动法的调整范畴。另一种观点则恰好相反，认为用人单位与兼职大学生的关系属于劳动法意义上的劳动关系，理由主要也有两点：第一，大学生兼职实际上已经超出了传统意义上勤工俭学的范围。就目前大学生兼职而言，在某些特殊情况下已经成为了一些在校大学生赖以生存的手段，其工作量之大，工作时间之长已经不亚于用人单位的正式员工，那么，同工理应同酬；第二，我国经济社会近十几年飞速发展，各方面条件已经发生了翻天覆地的变化，原劳动部《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题意见》中的有关大学生勤工助学不适用劳动法的规定已经明显过时。①孙瑞灼，“底薪门”事件击中法律软肋 就业保障 2007（7）

要弄清大学生兼职的法律性质，就有必要弄明白劳务关系、劳动关系、勤工助学和雇佣关系四者之间的区别。劳务关系，是指两个或者两个以上的平等主体时间就劳务事项进行的等价交换中形成的一种经济关系，还有可能是法人与自然人之间的关系，其内容和表现形式的多样化的。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，其主体是确定的，既一方是用人单位，那么另一方必定是劳动者。勤工助学，一般是贫困大学生赖以维持生计的手段，他们利用课余时间工作赚取报酬或者社会工作经验。雇佣关系，是指受雇人向雇用人提供一定劳务，雇用人支付相应报酬从而形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人在达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以使书面的也可以是口头的。其表现为，一个人（即雇员）在一定时间内在他人（即雇主）的控制或指挥下按照双方约定的内容为雇主提供一定劳务，并按约定方式取得相对的劳动报酬，雇主和雇员之间相对一般是平等的。

总结分析各种观点，大学生兼职实际上是作为平等的民事主体一方“从属”于用人单位进行劳动的，显然，以劳动法调整各方关系显得更为公正；其次，教育的相关法律法规从力度上看属于“软法”，对“学生”这一特殊群体的保护力量相对单薄，以“硬法”（“硬法”指依赖国家强制力保证实施的法律法规，而“软法”指效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施但能够产生社会实效的法律规范。《劳动合同法》第六十八条。）保障更有利于

法律效果实现。

二、大学生兼职过程中权益受侵害的主要原因

（一）社会方面

1、雇佣双方地位失衡，大学生处于弱势地位

大学生兼职多是迫于生活上的压力，当他们迈进兼职市场的那一刻，就决定了其不仅要面对来自同一群体的竞争，还要接受其它更具有优势的社会群体的挑战。大学生由于长期在校内受学业的制约，不能像其它社会群体那样为用工者提供持久性的服务，面对强大的竞争压力和生活压力，在与雇主的较量中，多数大学生只能选择接受和忍耐。这就使大学生在本来应平等的雇佣关系中丧失了直面雇主、平等对话的地位，他们只能被动的对雇主的苛刻要 求选择让步。同时，校内大学生缺乏一定的社会经验和工作经验，防范意识较差，法制观念不强，受到侵权后又缺乏一定的维权意识，在此过程中雇主的强势地位就越来越明显。

2、法制不健全

从上述阐述中，不难发现原《劳动法》的规定对大学生的法律保护是缺位的。自2000年开始，随着高校的逐年扩招、市场对于劳动力需求的日益增长，劳动力成本的不断提高而大学生薪酬相对较低等多方面因素的影响，使得大学生兼职队伍日益扩大，兼职过程中的侵权纠纷日渐凸显，冲突也日益尖锐化。更有不少用人单位甚至利用原《劳动法》的有关 规定有恃无恐的侵害大学生的正当合法权益。有专家指出：时至今日，我国并没有一部专门针对“兼职行业”的法律或政策来规范这个零散的市场，客观上造成了校外兼职市场的侵权行为得不到及时有力的处理和纠正。因为劳务关系受民法和合同法所支配和调整，所以，相关部门，如劳动监察和劳动仲裁部门不接受也无法接受大学生的维权投诉（调查显示，78％的大学生因投诉无门而最终选择放弃维权）。同时，公力的司法救济和行政救济效果也很局限。调查中95％的大学生表示因为诉讼要耗

费大量的时间、精力和财力，如此的维权成本已经大大的超出了这个群体所能承受的范围，所以，诉讼救济并不被大多数学生所采用。同时，国家各部委作出的关于大学生兼职的规定的约束力也是有限的，如其所规定的“勤工助学”只是指校内勤工助学，仅对高校产生约束力，相对于校外兼职已经成为校园的流行趋势而言，就具有明显的滞后性。所以，由于法律救济途径的有限性和救济效果的局限性，这就使得大学生校外兼职维权“有规定、没处罚，有职责、无手段”，导致大多数学生最终选择放弃维权。

3中介市场混乱

据调查，2008年有25.7%的大学生通过中介机构寻找兼职机会，显然大部分大学生都是通过中介机构获得兼职工作的，但是中介机构市场却十分混乱，甚至有不少非法中介利用大学生的单纯来进行诈骗活动，不良中介正在一步一步吞噬着大学生的合法权益。

不良中介通常具有以下几种特征：没有固定的中介人员；没有固定的办公地点；不少非中介结构却打着中介机构的幌子。这些不良中介一般都是采取先收费后进行中介服务的方式，要求大学生一次性缴纳相关中介费用，然后再给介绍工作。并且，中介提供的服务大多都是一次性的，有时还会和用人单位演“双簧”来诈骗大学生。用人单位对大学生要求苛刻，当大学生对工作感到不满意而找中介的时候，中介就以种种借口拒绝再次提供中介服务。4欺骗和变相收费

雇主往往利用大学生对高报酬的渴望心里，以优厚的薪酬作为诱饵吸引大学生，使其一步步靠近并坠入预设的陷阱。他们也会用变相收费的方式让兼职大学生先预交押金或者是一些其他的费用，如体检费，建档费等等，然后会以大学生工作能力不符或者是损坏公私物品，影响公司声誉等借口辞退大学生，而押金也就成了用人单位的囊中之物。另外还有，许多大学生缺乏法律意识不于用人单位签订任何协议，出现兼职期间报酬减少，时间延长等侵权现象后，往往自认倒霉或者不予计较。《浅析高效学生兼职权益侵害的原因及保护措施》

（二）学校方面

1、学校就业指导中心机制不完善

当前大多数高校的勤工助学管理体制已不能满足社会发展和大学生对勤工助学岗位的需要，从1994年原国家教委、财政部发出的《关于进一步做好高等学校勤工助学工作意见的通知》中就可以看出，在政策导向下，当时的各高等院校对大学生勤工助学的管理主要针对的是校内，而对于校外勤工助学的调整通常处于空白状态。不可否认，现在有的院校为适应社会发展变化，勤工助学管理体制进行了相应的改革，但是，基本上即使有概括地指导，效果也十分有限。因为大多数高校对用人单位做不到详细的了解，并且无明确的法律规章为其管理提供依据，导致高校管理部门对校外勤工助学的管理难度加大，操作性不强。实践中，大多数的院校则仍旧沿袭传统的勤工助学管理模式，对校外兼职呈现出一种引导和管理的缺位状态。大多数高校都设有专门为兼职学生提供指导和服务的部门，但这些部门大部分都不太正规，或者不太重视，在这下部门里工作的老师也不一定具备这方面的专业资格，往往缺少敏锐的观察力和警惕性，对到学校来招聘的用人单位或者个人的可信程度了解不够彻底，不够详细。在这种情况下很有可能不知不觉的成为了“二传手”，成为不良用人单位侵犯大学生权利的“帮凶”。

2、学校不能完整的建立良好学生的联系体系

高校大学生之间保持良好的联系是兼职工作得以顺利进行的基础和关键。然而在大多数高校的日常管理工作中往往会忽视大学生在兼职“互联网”中的重要作用。大多数高校都没有形成完整正规的兼职团队，即使有也没有充分利用其“互联网”，学生之间不能迅速有效的传递兼职信息，致使有大学生的合法权益遭到侵害也无法与其他学生沟通交流。

（三）自身方面

1、价值观偏离

兼职大学生普遍认为做兼职工作最重要的目的就是赚钱，其他都不重要。同时，受到经济实力、社会地位、社会知识的影响，往往会在自身的合法权益受到较小的侵害时选择沉默，认为“退一步海阔天空”。

2、不重视劳动协议的具体内容

兼职大学生在签订劳动协议书是很少关注协议书的具体有关事项，对兼职工作的时间，工资的结算方式等情况，较少与用人单位进行必要的沟通。不明确工作的具体情况，为日后自身合法权益受到侵害埋下隐患。

三、规范校外兼职、保护兼职大学生的对策

大学生校外兼职既能缓解在校大学生的生活压力又能使在校大学生在进入社会前提前得到历练，并为我国劳动力市场不断注入新的元素，其存在具有相当的合理性和社会价值。所以，国家和社会应当对大学生兼职市场进行全面规范和保护，并且理性解决，而不是靠打个法律补丁，头痛医头脚疼医脚。

（一）、建立和完善大学生兼职法律制度

大学生校外兼职的健康有序发展需要国家以法律的强制性规定予以干预和规范，如果没有法律的充分保障，只会使大学生兼职市场更加混乱，从而影响到整个市场经济的秩序。在实体法方面，有专家提出建议修改现行劳动法，将大学生校外兼职纳入劳动法调整范围。但本文认为，学生的任务是学习，以劳动法保护在校大学生的校外打工权益必然会引发兼职与学习的正面冲突；同时，适用劳动法的规定也必然会让大学生丧失了其本身所具有的兼职优势,最终导致大学生在市场上无职可兼。前文已述，在校大学生兼职应受民法所调整，同时其特殊身份决定了也应受教育法调整。虽然《高等教育法》中已有关于大学生参加社会服务和勤工助学权利的原则性规定，但是缺乏可操作性。所以，本文认为，可以以《高等教育法》中的原则性规定为依据，由劳动部和教育部联合制定一个规范，解决大学生兼职（校内外）题。在程序法方面，针对大学生校外兼职权益受侵害时投诉无门的现象，建议教育部与人力资源和社会保障部在联合制定的政策中对救济机关、救济程序、救济方式作出明确具体规定。如在勤工助学指导中心中成立解决大学生勤工助学（校内外）争议的机构，校外兼职发生争议时，大学生和用人单位可向该争议处理机构申请调解，调解不成时，通过诉讼途径解决。同时，我国民事诉讼法应设立专门适用于解决大学生校外兼职争议的简易程序，在审理时 间上尽量缩短，在诉讼费用上尽量减轻大学生的负担，在审理程序上尽量简易，在取证上尽量给大学生提供便利，为大学生校外兼职维权提供最后的保障。

（二）、充分发挥高校的积极作用

高校在大学生兼职中扮演着引导者与保护者的角色。高校应改进老的勤工助学管理体制，对校内外兼职双管齐下，充分发挥引导、规范和保护的积极作用。首先，高校应加大对大学生校外兼职的指导力度。校方应做好宣传教育工作，以开设讲座或研讨会的的方式向在校大学生宣传兼职过程中应注意的事项，并开设有关维护劳动权益的相关法律法规课程，使大学生知法、懂法、用法。其次，建议高校加大对校外兼职的规范力度。如各高等院校根据本地 区的具体情况因地制宜、因时制宜的制定本校的勤工助学管理规则，接受并审批学生参加校外勤工助学活动的申请，为学生和用人单位提供免费中介服务等。再次，校方应同劳动力市场和用人单位建立长期联系。在调查中76％的大学生建议校方可在校内设立校外勤工助学岗的招聘机构，学生可通过学校公布的校外招用信息在校内登记，校外上岗。最后，校方在学生与用人单位发生纠纷时也应积极介入，加强与劳动保障部门的沟通，为学生维权开通高效可行的绿色通道。

（三）、增强大学生自我保护意识，提高自我保护能力

大学生校外兼职受侵害不仅是由于法律法规的不完善和用人单位的违法，其本身法律意识和自我保护意识的缺失也是一个重要的原因。所以，大学生在找兼职前，应对相关法律条文进行认真学习，如民法、合同法、劳动法等。对于应聘的工作单位，大学生应事先通过各种渠道了解、掌握工作单位的真实信息。在确立劳务关系时，大学生应主动要求签订劳务合同或协议，明确劳动报酬、劳动时间、劳动内容以及劳动侵权的处理等。调查中的兼职大学生其中60％都有过被中介蒙骗的经历，所以，大学生自己也要擦亮眼睛，找工作时选择有劳动部门颁发的《职业介绍许可证》和工商部门颁发的《营业执照》的正规中介机构并查看许可证的有效期，谨慎交纳中介费。最重要的，当代大学生要在遭遇侵权时，要学会使 用法律的武器保护自己，维护自己的合法权益。