第一篇:广东省律协劳动争议仲裁案件业务操作指引
广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引 目录 第一章 总则
第二章 律师提供法律咨询 第三章 案件受理 第四章 仲裁前的工作 第五章 仲裁阶段 第六章 诉讼阶段 第七章 调解 第八章 执行
第九章 法律援助案件的办理 第十章 结案后的工作 第十一章 附则 第一章 总则
第一条 为了实现广东省执业律师办理劳动争议案件的规范化,依法履行职责,防范执业风险,提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率,维护委托人的合法权益,广东省律师协会特制定本指引。
第二条 本指引所指的办理劳动争议案件的主体是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师,未取得律师执业证的实习律师不得单独办理劳动争议案件,但可协助执业律师工作。
第三条 本指引所称的劳动争议案件,是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定范围的案件。
第四条 律师办理劳动争议案件,应当严格遵守法律和行政法规的规定,正确适用地方法规、部门规章、地方规章,参照当地有关政策。
第五条 律师办理劳动争议尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为,尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。
第六条 律师办理劳动争议案件,应注重并加强和解及调解工作。第七条 律师办理劳动争议案件,应注意加强自我保护,尽量降低执业风险。第八条 律师在引用本指引办理劳动争议案件时,应充分认识到劳动争议案件的复杂性和特殊性,注意到不同层级的规定与新旧法律之间的衔接,注意到司法实践中存在的争议,并结合个案的事实,作出正确的判断。
第二章 律师提供法律咨询 第九条 律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应当了解案情概况,并要求提供相关书面材料,需要收取咨询费用的,应提前告知相关收费的规定及收费标准。
第十条 律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应在了解案情的
前提下结合相关规定进行分析定性,所发表的意见应客观,对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示,不得作出不实承诺。
第十一条 律师接待劳动者咨询案件中涉及群体性劳动争议的,应 慎重对待,正确引导,避免出现激化矛盾的言行,并应对咨询过程制作谈话笔录。
第十二条 律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的诉求,从以下 各方面了解相关案件情况:
1、用人单位的概况(包括但不限于性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等)2用工性质;
3、劳动合同签订情况;
4、薪酬福利制度及发放情况;
5、工时制度及休息休假情况;
6、加班及加班工资的发放情况;
7、社会保险缴纳情况;
8、劳动保护的有关情况;
9、商业秘密保护及竞业限制的情况;
10、劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况;
11、向有关部门反映、投诉、申诉等情况;
12、是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;
13、其它与当事人诉求有关的情况。
第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,应当了解涉及仲裁时效或诉讼时效的相关事实,对超过时效的案件,可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。
第三章 案件受理
第一节 律师接受委托
第十四条 律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托,并办理签署委托合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续的过程。
第十五条 律师应有维护社会稳定的责任感,对带有社会不稳定因素的群体性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作,并通报有关 部门,以便求得协助和指导。对代理群体性纠纷案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门报告备案。
第十六条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当依法审查以下事项:
1、审查委托人是否符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所规定的主体资格;
2、审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围;
3、审查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效;
4、审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的证据;
5、审查委托人劳动争议案件受理的管辖级别和管辖范围;
6、委托人如为劳动者时,审查是否有需要申请部分先予裁决或预先支付的情形,或是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;
7、委托人要求支付工伤待遇时,审查是否有已生效的工伤认定结论或用人单位对构成工伤无异议的证明,但非法用工造成的伤亡除外。律师应当清楚认识到,在目前状况下,劳动者申请仲裁直接要求缴纳社会保险和住房公积金的请求可能不被受理,对委托人提出的这一方面的诉求,应当建议其向有关部门进行投诉。
第十七条 决定接受当事人委托时,律师应当向委托人详细告知以下情况:
1、劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;
2、律师事务所的收费标准和方式;
3、若需要申请采取财产保全措施,申请人要提供相应的担保;
4、劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;
5、委托人和被委托人双方的权利和义务。
第十八条 律师事务所应根据委托人的委托,指派处理劳动争议案件的专业律师为其担任仲裁或诉讼代理人。如果委托人指明律师要求为其代理的,律师事务所应尽量满足其要求。
第十九条 律师事务所决定接受委托办理劳动争议仲裁案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续应特别注意以下内容的约定:
1、有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确具体地约定权限范围;
2、应在与委托人签署的委托代理合同中对办案发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。第二十条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并提供相应的证据或证据线索。律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理合同:
1、委托人隐瞒案件重要事实;
2、委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;
3、委托人利用律师提供的服务从事违法活动;
4、委托事项违法;
5、委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。
第二十一条 律师事务所接受劳动争议案件的委托时,应遵守《广东省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即终止委托并向委托人说明理由。
第二十二条 律师在委托手续办妥后,应当要求委托人提供证据复印件,同时提供原件核对,核对原件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作证据或证物清单,由承办律师向委托人签收,并在质证完毕后及时交还给委托人,并将委托人签收的证据原件清单附卷。
第二节 律师收费
第二十三条 律师办理劳动争议案件,实行政府指导价,律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
第二十四条 律师收费应当遵守广东省司法厅、广东省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》,对以下类型的劳动争议案件,律师事务所不得实行风险收费:
1、请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
2、请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
3、请求支付劳动报酬的;
4、群体性诉讼案件;
5、其他按规定不得采取风险收费的非民商事案件。
律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
第二十五条 律师收费应由律师事务所统一收取,律师个人不得向委托人收取任何费用。
第四章 仲裁前的工作 第一节 调查取证
第二十六条 办理劳动争议案件,一般情况下通常需要对以下证据进行举 证:
1、劳动合同或聘(录)用协议;
2、争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证;
3、劳动手册及入职证明;
4、解除或终止劳动合同通知书;
5、辞职申请或辞职信;
6、违纪处分通知书或处罚公告;
7、退(辞)工单、人事档案转移证明;
8、医院诊断证明;
9、医院病假休息建议书;
10、丧失劳动能力的鉴定书;
11、工伤认定书及劳动能力鉴定材料;
12、下岗或转岗通知;
13、员工手册或劳动纪律、规章制度;
14、考勤记录资料;
15、用人单位月平均工资资料;
16、涉及仲裁时效和诉讼时效中止、中断等事实;
17、其他与案件相关的资料。
第二十七条 根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关内容,在以下类型劳动争议案件中,用人单位承担举证责任:
1、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,2、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的;
3、劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;
4、因工资支付发生争议的。
第二十八条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。
第二十九条 律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。
第三十条 律师在代理用人单位办理劳动争议案件时,对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的,应客观看待其效力,并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被仲裁机关或法院采纳,且可能因此导致其主张得不到仲裁或法院支持。
第二节 其他诉前工作
第三十一条 律师可以受当事人的委托,在诉前向对方发出律师函,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。
第三十二条 律师起草律师函,应当避免对案件事实作详细描述,尽量高度概括,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在律师函中进行披露,以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。
第三十三条 律师发出律师函前,应尽量在律师函的律师签名后加盖委托人的签章。
第三十四条 律师代理委托人提出仲裁申请前,可以应委托人的要求参与和解。
第三十五条 律师代理劳动争议仲裁案件时,委托人是用人单位的,应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。
第五章 仲裁阶段 第一节 立案
第三十六条 律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
第三十七条 仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。
第三十八条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。
第三十九条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请,对于因客观原因导致可能超过仲裁时效的,应当向委托人事先进行风险提示。
第四十条 律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字盖章再递交仲裁委立案,律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书,授权委托书必须由委托人亲自签署。
第四十一条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申 请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第二节 举证
第四十二条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集与该案有关、对委托人有利的证据材料,并列好证据清单,注明证据要证明的内容,及时向仲裁委员会提交。
第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应在仲裁委员会规定的期限内提交证据,确有客观原因不能提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。
第四十四条 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。法律法规或地方政策另有规定除外。
第四十五条 律师代理劳动者提出仲裁的,涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等请求事项的,应当分项列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,以便于仲裁员的审理。
第四十六条 律师代理劳动者追索加班工资的,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。但两年以前加班事实由劳动者承担举证责任。
第三节 开庭
第四十七条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,起草答辩状,列出质证意见,研究庭审可能的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规。
第四十八条 律师在收到仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情形之一,应当代理委托人以书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。第四十九条 律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安排在先的开庭日期冲突的,应当向仲裁委员会申请延期,如延期不成的,应与委托人协商更换代理人或解除合同。
第五十条 律师在开庭前发现尚有请求事项未能主张的,应当在开庭前向仲裁委员会申请增加请求,仲裁委员会未能准许增加的,如与原请求事项上具有不可分性的,可在一审起诉时增加,如与原请求事项上具有可分性的,应另行提出仲裁申请。
第五十一条 律师可以根据具体情况,建议委托人参加或不参加庭审,如委 托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。
第五十二条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合。
第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否调解的意见,如同意调解应商讨可以接受的调解方案。
第五十四条 如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的内容,告知开庭时间和场所,提醒携带身份证件。
第五十五条 律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见,律师应注意:即使认为对方所举证据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。
第五十六条 律师在庭审时,如涉及案件对委托人有利的事实而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭进行阐明。
第五十七条 律师在庭审过程中,应尊重仲裁员,并仅针对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员进行人身攻击。
第五十八条 律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少记、漏记时,应提出补正并在旁边签名,同时在笔录后面签署日期和留下联系电话。
第五十九条 律师收到仲裁委员会的裁决文书后,应当及时当面或按约定的地址及方式向委托人送达,对于委托人享有起诉权的仲裁裁决,应征询委托人是否起诉并提醒起诉的期限,送达回证应妥善保管并在结案后归档。
第六章 诉讼阶段
第六十条 根据《劳动争议调解仲裁法》及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的规定,下列劳动争议中,对用人单位实行终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁请求涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
前述第(二)项所称“社会保险”争议是指以下劳动争议:(1)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;(2)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;
(3)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。
劳动者对上述仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第六十一条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
第六十二条 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定,委托人申请仲裁的,如果劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
根据《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定,律师代理委托人以劳动争议仲裁委员会不予受理为由起诉的,应当分别提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明;以劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定为由起诉的,应出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明,且不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的,人民法院才予以受理。
第六十三条 律师办理劳动争议一审案件,应当重新编制证据清单,在规定的举证期限内提交证据。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。
第六十四条 律师应于一审判决后认真研究、分析原审判决,并公正、客观地向委托人做好解释或说明工作,仔细了解委托人上诉的目的等。
第六十五条 若律师认为原审法院的事实认定清楚、法律适用正确且程序合法等,但委托人仍坚持提起二审诉讼的,律师应当慎重考虑是否接受委托人的委托承办二审诉讼业务。
第六十六条 律师接受二审委托后应将上诉状交由委托人签章确认,并告知其二审诉讼风险及证据规则等,并制作谈话笔录以附卷备查。
第六十七条 律师办理完毕上诉手续后应当告知委托人受托事务的进展情况。
第六十八条 律师接到二审法院的开庭通知后应当及时通知委托人并征询其是否出庭参加诉讼的意见,并依时参加诉讼。
第六十九条 在二审庭审过程中,律师应当尊重事实以维护委托人的合法权 益,避免使用过激或不实之语激化双方当事人之间的矛盾,并争取在法官主持下努力斡旋促成调解。
第七十条 律师于二审判决前应经常与委托人沟通并通报二审案件的进展情况。二审判决后,律师应将判决书及时送达给委托人并就判决书所确定的义务的履行方法等向委托人进行说明,同时注重与委托人沟通、解释工作,努力做好委托人的服判工作,以维护法律的尊严等。
若二审判决确有不妥之处,律师应当告知委托人依法申请再审或向人民检察院提出申诉。
第七十一条 本章未规定的其他事项,可参照第五章的相关规定。第七章 调解
第七十二条 律师参与劳动争议的调解工作时应当坚持如下原则:
1、恪守律师执业道德及执业纪律;
2、尊重历史和现实,维护劳资双方的合法权益;
3、及时迅速处理,防止久拖不决导致事态恶化;
4、注意双方的动向及情绪变化等,对涉及社会稳定事件,应当及时向事务所或相关部门通报情况。
第七十三条 发生劳动争议,律师可以于受托后建议委托人向 下列调解组织申请调解:
1、用人单位的劳动争议调解委员会;
2、依法设立的基层人民调解组织;
3、用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
第七十四条 律师代理委托人参与调解的,应当要求委托人签署特别授权书,注明委托事项、受托权限等,对最终达成的调解方案,在律师在代为签署前仍应要求委托人书面确认。
第七十五条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当以书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
第七十六条 经调解达成协议的,调解组织应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。
第七十七条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,律师应及时或告知当事人依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同告知支 付令的法律后果。
第七十八条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,律师应告知委托人可以直接依法申请仲裁,或接受委托后代为办理仲裁申请手续。
第八章 执行
第七十九条 劳动争议案件作出生效裁判后,义务人未依法履行裁判的,律师可以接受权利人的委托,代为申请强制执行,并积极向执行机构提供被执行人的财产线索,或配合其开展调查、执行工作。
律师应当及时将执行案件的立案及执行工作进展情况告知委托人。
第八十条 劳动争议仲裁委员会在其终案裁决做出前裁决用人
单位预先支付劳动者工资、医疗费的,则用人单位不得就该部分裁决向人民法院提出诉讼。若用人单位拒不执行该裁决的,则劳动者可以向人民法院申请执行。
第八十一条 律师不得从应付给劳动者的执行款项中直接扣除委托人欠付的律师报酬或其他费用,但双方于委托合同中明确约定的除外。
第八十二条 在劳动争议案件执行过程中,人民法院可能存在不允许律师代为领取执行款的做法,除非律师能提供经公证的特别授权手续。
第八十三条 律师转交其代为领取的执行款时应当保留委托人出具的代为收款委托书、收款收据或邮寄执行款的汇款凭证等,以附卷备查。
第九章 法律援助案件的办理
第八十四条 根据《律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》等有关规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件,以履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律援助,维护受援人的合法权益。
第八十五条 律师办理劳动争议案案件的法律援助业务时应当注意如下事项:
1、充分考虑劳动争议案件于我国现阶段的特殊性、紧迫性和重要性;
2、律师应当及时、迅速、有效地为受援人提供法律服务;
3、律师应积极地与事务所、法律援助机构以及相关部门沟通、汇报案件处理的时展等情况;
4、律师应积极向劳动争议双方宣传法律、法规等,要求各方循法律途径维权;
5、律师在办案过程中始终坚持并注重调解的原则。
第八十六条 律师在日常处理劳动争议法律业务中发现当事人符合法律援 助条件时,可以将当事人的有关案件材料转交其所在地的法律援助机构进行审查,或者告知当事人可向当地法律援助机构申请法律援助。
法律援助机构应当在其接到事务所转交的有关案件材料后的3个工作日内完成审查,作出是否提供法律援助的决定。
第八十七条 律师在承办劳动争议之法律援助案件过程中发现受援人有《法律援助条例》第二十三条规定列举的情形时,应当及时向法律援助机构报告,由法律援助机构负责审查核实,决定是否终止该项法律援助。
第八十八条 若律师在办案过程中发觉受援人可能采取上访、游行、罢工等行为的,则律师应当予以归劝、阻止,并及时通报事务所和法律援助机构,劝阻无效的,律师可以根据法律规定及双方签订委托代理合同的约定解除委托。
若律师在办案过程中发现其所承办的劳动争议在用人单位内部普遍存在且可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,则律师应当及时将此情形反馈到法律援助机构。
第八十九条 律师应当于法律援助案件办结后15日内办理归档手续。
第十章 结案后的工作
第九十条 律师完成当事人的委托事务后应当及时按规定完成归档工作。第九十一条 根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定,律师承办的群体性案件结案后,应向律师事务所出具结案报告,由律师事务所及时将情况报告所属律师协会。
第十一章 附则
第九十二条 本指引由广东省律师协会制订,由广东省律师协会劳动法律专业委员会负责解释。
第九十三条 本指引自公布之日起实施,《广东省律师协会律师代理劳动争议仲裁案件操作指引》自本指引公布之日起废止。
第二篇:广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引
附件2:
广东省律师代理劳动争议仲裁案件业务操作指引
目录
第一章 总则
第二章 律师提供法律咨询 第三章 案件受理
第四章 仲裁前的工作 第五章 仲裁阶段 第六章 诉讼阶段 第七章 调解 第八章 执行
第九章 法律援助案件的办理 第十章 结案后的工作 第十一章 附则
第一章 总则
第一条 为了实现广东省执业律师办理劳动争议案件的规范化,依法履行职责,防范执业风险,提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率,维护委托人的合法权益,广东省律师协会特制定本指引。
第二条 本指引所指的办理劳动争议案件的主体是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师,未取得律师执业证的实习律师不得单独办理劳动争议案件,但可协助执业律师工作。
第三条 本指引所称的劳动争议案件,是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定范围的案件。
第四条 律师办理劳动争议案件,应当严格遵守法律和行政法规的规定,正确适用地方法规、部门规章、地方规章,参照当地有关政策。
第五条 律师办理劳动争议尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动 当事人采取上访或示威等行为,尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。
第六条
律师办理劳动争议案件,应注重并加强和解及调解工作。
第七条
律师办理劳动争议案件,应注意加强自我保护,尽量降 低执业风险。
第八条
律师在引用本指引办理劳动争议案件时,应充分认识到 劳动争议案件的复杂性和特殊性,注意到不同层级的规定与新旧法律之间的衔接,注意到司法实践中存在的争议,并结合个案的事实,作出正确的判断。
第二章 律师提供法律咨询
第九条
律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应当了解案情概 况,并要求提供相关书面材料,需要收取咨询费用的,应提前告知相关收费的规定及收费标准。
第十条
律师接待劳动者咨询劳动争议案件的,应在了解案情的 前提下结合相关规定进行分析定性,所发表的意见应客观,对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示,不得作出不实承诺。
第十一条 律师接待劳动者咨询案件中涉及群体性劳动争议的,应 慎重对待,正确引导,避免出现激化矛盾的言行,并应对咨询过程制作谈话笔录。
第十二条
律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的诉 求,从以下各方面了解相关案件情况:
1、用人单位的概况(包括但不限于性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等)
2、用工性质;
3、劳动合同签订情况;
4、薪酬福利制度及发放情况;
5、工时制度及休息休假情况;
6、加班及加班工资的发放情况;
7、社会保险缴纳情况;
8、劳动保护的有关情况;
9、商业秘密保护及竞业限制的情况;
10、劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况;
11、向有关部门反映、投诉、申诉等情况;
12、是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;
13、其它与当事人诉求有关的情况。
第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,应当了解涉及仲裁时效或诉讼时效的相关事实,对超过时效的案件,可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。
第三章 案件受理 第一节 律师接受委托
第十四条 律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托,并办理签署委托合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续的过程。
第十五条 律师应有维护社会稳定的责任感,对带有社会不稳定因素的群体性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作,并通报有关部门,以便求得协助和指导。对代理群体性纠纷案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门报告备案。
第十六条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当依法 审查以下事项:
1、审查委托人是否符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条 例》所规定的主体资格;
2、审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围;
3、审查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效;
4、审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的证据;
5、审查委托人劳动争议案件受理的管辖级别和管辖范围;
6、委托人如为劳动者时,审查是否有需要申请部分先予裁决或 预先支付的情形,或是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;
7、委托人要求支付工伤待遇时,审查是否有已生效的工伤认定 结论或用人单位对构成工伤无异议的证明,但非法用工造成的伤亡除 外。
律师应当清楚认识到,在目前状况下,劳动者申请仲裁直接要求 缴纳社会保险和住房公积金的请求可能不被受理,对委托人提出的这一方面的诉求,应当建议其向有关部门进行投诉。
第十七条 决定接受当事人委托时,律师应当向委托人详细告知以下情况:
1、劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;
2、律师事务所的收费标准和方式;
3、若需要申请采取财产保全措施,申请人要提供相应的担保;
4、劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;
5、委托人和被委托人双方的权利和义务。
第十八条 律师事务所应根据委托人的委托,指派处理劳动争议案件的专业律师为其担任仲裁或诉讼代理人。如果委托人指明律师要求为其代理的,律师事务所应尽量满足其要求。
第十九条 律师事务所决定接受委托办理劳动争议仲裁案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续应特别注意以下内容的约定:
1、有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确 具体地约定权限范围;
2、应在与委托人签署的委托代理合同中对办案发生的交通费、住 宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。
第二十条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并提供相应的证据或证据线索。律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理合同:
1、委托人隐瞒案件重要事实;
2、委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;
3、委托人利用律师提供的服务从事违法活动;
4、委托事项违法;
5、委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。
第二十一条 律师事务所接受劳动争议案件的委托时,应遵守《广东省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即终止委托并向委托人说明理由。
第二十二条 律师在委托手续办妥后,应当要求委托人提供证据复印件,同时提供原件核对,核对原件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作证据或证物清单,由承办律师向委托人签收,并在质证完毕后及时交还给委托人,并将委托人签收的证据原件清单附卷。
第二节 律师收费
第二十三条 律师办理劳动争议案件,实行政府指导价,律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
第二十四条 律师收费应当遵守广东省司法厅、广东省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》,对以下类型的劳动争议案件,律师事务所不得实行风险收费:
1、请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
2、请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
3、请求支付劳动报酬的;
4、群体性诉讼案件;
5、其他按规定不得采取风险收费的非民商事案件。
律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
第二十五条 律师收费应由律师事务所统一收取,律师个人不得向委托人收取任何费用。
第四章 仲裁前的工作 第一节 调查取证
第二十六条 办理劳动争议案件,一般情况下通常需要对以下证据进行举证:
1、劳动合同或聘(录)用协议;
2、争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证;
3、劳动手册及入职证明;
4、解除或终止劳动合同通知书;
5、辞职申请或辞职信;
6、违纪处分通知书或处罚公告;
7、退(辞)工单、人事档案转移证明;
8、医院诊断证明;
9、医院病假休息建议书;
10、丧失劳动能力的鉴定书;
11、工伤认定书及劳动能力鉴定材料;
12、下岗或转岗通知;
13、员工手册或劳动纪律、规章制度;
14、考勤记录资料;
15、用人单位月平均工资资料;
16、涉及仲裁时效和诉讼时效中止、中断等事实;
17、其他与案件相关的资料。
第二十七条 根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关 内容,在以下类型劳动争议案件中,用人单位承担举证责任:
1、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,2、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的;
3、劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;
4、因工资支付发生争议的。
第二十八条 律师在调查取证时不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据,不得无理妨碍对方当事人合法取证,不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。
第二十九条
律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的,必须有其教师或法定监护人在场。
第三十条 律师在代理用人单位办理劳动争议案件时,对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的,应客观看待其效力,并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被仲裁机关或法院采纳,且可能因此导致其主张得不到仲裁或法院支持。
第二节 其他诉前工作
第三十一条 律师可以受当事人的委托,在诉前向对方发出律 师函,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。
第三十二条 律师起草律师函,应当避免对案件事实作详细描述,尽量高度概括,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在律师函中进行披露,以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。
第三十三条 律师发出律师函前,应尽量在律师函的律师签名后加盖委托人的签章。
第三十四条 律师代理委托人提出仲裁申请前,可以应委托人的要求参与和解。
第三十五条 律师代理劳动争议仲裁案件时,委托人是用人单位的,应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。
第五章 仲裁阶段 第一节 立案
第三十六条 律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,并 在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
第三十七条 仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。
第三十八条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。
第三十九条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请,对于因客观原因导致可能超过仲裁时效的,应当向委托人事先进行风险提示。
第四十条 律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字盖章再递交仲裁委立案,律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书,授权委托书必须由委托人亲自签署。
第四十一条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第二节 举证
第四十二条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集与该案有关、对委托人有利的证据材料,并列好证据清单,注明证据要证明的内容,及时向仲裁委员会提交。
第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应在仲裁委员会规定的期限内提交证据,确有客观原因不能提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。
第四十四条 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请 求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。法律法规或地方政策另有规定除外。
第四十五条 律师代理劳动者提出仲裁的,涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等请求事项的,应当分项列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,以便于仲裁员的审理。
第四十六条 律师代理劳动者追索加班工资的,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。但两年以前加班事实由劳动者承担举证责任。
第三节 开庭
第四十七条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,起草答辩状,列出质证意见,研究庭审可能的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规。
第四十八条 律师在收到仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情形之一,应当代理委托人以书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
第四十九条 律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安排在先的开庭日期冲突的,应当向仲裁委员会申请延期,如延期不成的,应与委托人协商更换代理人或解除合同。
第五十条 律师在开庭前发现尚有请求事项未能主张的,应当在开庭前向仲裁委员会申请增加请求,仲裁委员会未能准许增加的,如与原请求事项上具有不可分性的,可在一审起诉时增加,如与原请求事项上具有可分性的,应另行提出仲裁申请。
第五十一条 律师可以根据具体情况,建议委托人参加或不参加 庭审,如委托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。
第五十二条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合。
第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否调解的意见,如同意调解应商讨可以接受的调解方案。
第五十四条 如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的内容,告知开庭时间和场所,提醒携带身份证件。
第五十五条 律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见,律师应注意:即使认为对方所举证据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。
第五十六条 律师在庭审时,如涉及案件对委托人有利的事实而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭进行阐明。
第五十七条 律师在庭审过程中,应尊重仲裁员,并仅针对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员进行人身攻击。
第五十八条 律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少记、漏记时,应提出补正并在旁边签名,同时在笔录后面签署日期和留下联系电话。
第五十九条 律师收到仲裁委员会的裁决文书后,应当及时当面或按约定的地址及方式向委托人送达,对于委托人享有起诉权的仲裁 裁决,应征询委托人是否起诉并提醒起诉的期限,送达回证应妥善保管并在结案后归档。
第六章 诉讼阶段
第六十条 根据《劳动争议调解仲裁法》及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的规定,下列劳动争议中,对用人单位实行终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁请求涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
前述第(二)项所称“社会保险”争议是指以下劳动争议:(1)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;(2)劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;(3)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。
劳动者对上述仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第六十一条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
第六十二条 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定,委托人申请仲裁的,如果劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
根据《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定,律师代理委托人以劳动争议仲裁委员会不予受理为由起诉的,应当分别提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明;以劳动争议仲裁委员会逾期未作出决 定为由起诉的,应出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明,且不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的,人民法院才予以受理。
第六十三条 律师办理劳动争议一审案件,应当重新编制证据清单,在规定的举证期限内提交证据。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。
第六十四条 律师应于一审判决后认真研究、分析原审判决,并公正、客观地向委托人做好解释或说明工作,仔细了解委托人上诉的目的等。
第六十五条 若律师认为原审法院的事实认定清楚、法律适用正确且程序合法等,但委托人仍坚持提起二审诉讼的,律师应当慎重考虑是否接受委托人的委托承办二审诉讼业务。
第六十六条 律师接受二审委托后应将上诉状交由委托人签章确认,并告知其二审诉讼风险及证据规则等,并制作谈话笔录以附卷备查。
第六十七条 律师办理完毕上诉手续后应当告知委托人受托事务的进展情况。
第六十八条 律师接到二审法院的开庭通知后应当及时通知委托人并征询其是否出庭参加诉讼的意见,并依时参加诉讼。
第六十九条 在二审庭审过程中,律师应当尊重事实以维护委托人的合法权益,避免使用过激或不实之语激化双方当事人之间的矛盾,并争取在法官主持下努力斡旋促成调解。
第七十条 律师于二审判决前应经常与委托人沟通并通报二审案件的进展情况。二审判决后,律师应将判决书及时送达给委托人并就判决书所确定的义务的履行方法等向委托人进行说明,同时注重与委托人沟通、解释工作,努力做好委托人的服判工作,以维护法律的 尊严等。
若二审判决确有不妥之处,律师应当告知委托人依法申请再审或向人民检察院提出申诉。
第七十一条 本章未规定的其他事项,可参照第五章的相关规定。
第七章 调解
第七十二条 律师参与劳动争议的调解工作时应当坚持如下原则:
1、恪守律师执业道德及执业纪律;
2、尊重历史和现实,维护劳资双方的合法权益;
3、及时迅速处理,防止久拖不决导致事态恶化;
4、注意双方的动向及情绪变化等,对涉及社会稳定事件,应 当及时向事务所或相关部门通报情况。
第七十三条 发生劳动争议,律师可以于受托后建议委托人向 下列调解组织申请调解:
1、用人单位的劳动争议调解委员会;
2、依法设立的基层人民调解组织;
3、用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具 有劳动争议调解职能的组织。
第七十四条 律师代理委托人参与调解的,应当要求委托人签 署特别授权书,注明委托事项、受托权限等,对最终达成的调解方案,在律师在代为签署前仍应要求委托人书面确认。
第七十五条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当以书 面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
第七十六条 经调解达成协议的,调解组织应当制作调解协议 书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。第七十七条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不 履行调解协议的,律师应及时或告知当事人依法申请仲裁。
因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达 成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同告知支付令的法律后果。
第七十八条 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内 未达成调解协议的,律师应告知委托人可以直接依法申请仲裁,或接受委托后代为办理仲裁申请手续。
第八章 执行
第七十九条 劳动争议案件作出生效裁判后,义务人未依法履行裁判的,律师可以接受权利人的委托,代为申请强制执行,并积极向执行机构提供被执行人的财产线索,或配合其开展调查、执行工作。
律师应当及时将执行案件的立案及执行工作进展情况告知委托人。
第八十条 劳动争议仲裁委员会在其终案裁决做出前裁决用人 单位预先支付劳动者工资、医疗费的,则用人单位不得就该部分裁决向人民法院提出诉讼。若用人单位拒不执行该裁决的,则劳动者可以向人民法院申请执行。
第八十一条 律师不得从应付给劳动者的执行款项中直接扣除委托人欠付的律师报酬或其他费用,但双方于委托合同中明确约定的除外。
第八十二条 在劳动争议案件执行过程中,人民法院可能存在不允许律师代为领取执行款的做法,除非律师能提供经公证的特别授权手续。
第八十三条 律师转交其代为领取的执行款时应当保留委托人出具的代为收款委托书、收款收据或邮寄执行款的汇款凭证等,以附卷备查。
第九章 法律援助案件的办理 第八十四条
根据《律师法》、《法律援助条例》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》等有关规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件,以履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律援助,维护受援人的合法权益。
第八十五条 律师办理劳动争议案案件的法律援助业务时应当注意如下事项:
1、充分考虑劳动争议案件于我国现阶段的特殊性、紧迫性和 重要性;
2、律师应当及时、迅速、有效地为受援人提供法律服务;
3、律师应积极地与事务所、法律援助机构以及相关部门沟通、汇报案件处理的时展等情况;
4、律师应积极向劳动争议双方宣传法律、法规等,要求各方 循法律途径维权;
5、律师在办案过程中始终坚持并注重调解的原则。
第八十六条 律师在日常处理劳动争议法律业务中发现当事人 符合法律援助条件时,可以将当事人的有关案件材料转交其所在地的法律援助机构进行审查,或者告知当事人可向当地法律援助机构申请法律援助。
法律援助机构应当在其接到事务所转交的有关案件材料后的3个工作日内完成审查,作出是否提供法律援助的决定。
第八十七条 律师在承办劳动争议之法律援助案件过程中发现受援人有《法律援助条例》第二十三条规定列举的情形时,应当及时向法律援助机构报告,由法律援助机构负责审查核实,决定是否终止该项法律援助。
第八十八条 若律师在办案过程中发觉受援人可能采取上访、游行、罢工等行为的,则律师应当予以归劝、阻止,并及时通报事务所和法律援助机构,劝阻无效的,律师可以根据法律规定及双方签订委托代理合同的约定解除委托。若律师在办案过程中发现其所承办的劳动争议在用人单位内部普遍存在且可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,则律师应当及时将此情形反馈到法律援助机构。
第八十九条 律师应当于法律援助案件办结后15日内办理归档手续。
第十章 结案后的工作
第九十条 律师完成当事人的委托事务后应当及时按规定完成归档工作。
第九十一条 根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定,律师承办的群体性案件结案后,应向律师事务所出具结案报告,由律师事务所及时将情况报告所属律师协会。
第十一章 附则
第九十二条 本指引由广东省律师协会制订,由广东省律师协会劳动法律专业委员会负责解释。
第九十三条
本指引自公布之日起实施,《广东省律师协会律师代理劳动争议仲裁案件操作指引》自本指引公布之日起废止。
第三篇:广东省律协:著作权(版权)案件业务操作指引
广东省律师承办著作权(版权)案件业务操作指引 粤律协[2009]6号
目录
第一章 总则
第二章 非诉讼业务
第一节 作品自愿登记的操作
第二节 计算机软件著作登记的操作
第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜
第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 第六节 其他版权法律服务 第三章 民事诉讼业务
第一节 律师作为原告方代理人的注意事项 第二节 律师作为被告方代理人的注意事项 第四章 行政法律业务 第五章 刑事法律业务 第六章 附则
第一章 总则
第一条 为了指导律师从事著作权(版权)法律服务业务,特制定本指引。
第二条 本指引所称的著作权(版权)法律服务业务(以下简称“著作权业务”),主要包括:涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。
第三条
与著作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有:
1、《民法通则》
2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》
3、《刑法》
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5、《著作权法》
6、《著作权法实施条例》
7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
8、《计算机软件保护条例》
9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
10、《著作权集体管理条例》
11、《著作权行政处罚实施办法》
12、《互联网著作权行政保护办法》
13、《作品自愿登记试行办法》
14、《计算机软件著作权登记办法》
第四条 本指引旨在为律师从事著作权(版权)法律服务业务提供最基本的指引,律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。
第二章 非诉讼业务
第五条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于:
1、代办作品自愿登记;
2、代为计算机软件著作权登记;
3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案;
4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案;
5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织(这里限指《著作权集体管理条例》中定义的“著作权集体管理组织”)签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权;
6、其他版权法律服务。
第一节
作品自愿登记的操作
第六条 作品自愿登记的受理机关。
1、国家版权局,负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。
2、各省、自治区、直辖市的版权局,一些计划单列市和部分地、市的版权局,负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。
第七条
作品自愿登记时需要提交的文件。
1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书;
2、提交作品、作品说明书(说明创作构思、作品主要特点及内容等);
3、个人作者申请登记的,提交个人身份证明;
4、委托创作作品申请登记的,提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议;
5、合作作品申请登记的,提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议;
6、职务作品申请登记的,提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明;
7、美术作品或摄影作品申请登记的,还需提交作品照片;
8、其他需要提交的文件材料。
第八条
作品自愿登记时不予登记的作品:
1、不受著作权法保护的作品;
2、超过著作权保护期的作品;
3、依法禁止出版和传播的作品。
第九条
作品自愿登记时,要按相关规定,为作品登记和查阅交纳一定的费用。第十条
作品自愿登记时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。
第十一条
录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。
第二节
计算机软件著作登记的操作
第十二条
计算机软件著作权登记的受理机关。
1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。
2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处,负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。
第十三条
计算机软件著作权登记时需要提交的文件。
1、按要求填写的软件著作权登记申请表。
2、软件的鉴别材料(包括程序和文档的鉴别材料)。
3、相关的证明文件(主要有:①自然人、法人或者其他组织的身份证明;②有著作权归属书面合同或者项目任务书的,应当提交合同或者项目任务书;③经原软件著作权人许可,在原有软件上开发的软件,应当提交原著作权人的许可证明;④权利继承人、受让人或者承受人,提交权利继承、受让或者承受的证明。)
第十四条
计算机软件著作权予以登记的范围。
1、原创软件;
2、软件的修改本;
3、翻译软件。
第十五条
计算机软件著作权时,按相关规定,要为计算机软件著作权登记和查阅交纳一定的费用。
第十六条
计算机软件著作权时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。
第三节
代理与著作权许可使用合同有关的事宜
第十七条
著作权许可使用合同具体包括:出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。
第十八条
订立著作权许可使用合同应当具备以下条款:
1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种,也可以多种。
2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外,专有使用合同应当采取书面形式,但是报社、期刊社登作品除外。
3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中著作权人未明确许可的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。
4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定,也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的,通常参照有关部门制定的付酬标准。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的内容。
第十九条
与著作权人订立专有许可使用合同的,可以向著作权行政管理部门备案。
第四节
代理与著作权转让合同有关的事宜
第二十条
转让著作权的,应当依法订立书面合同。
第二十一条
著作权转让合同应当包括以下内容:
1、作品的名称。
2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中著作权人未明确转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。
3、转让价金。
4、交付转让价金的日期和方式。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的其他内容。
第二十二条
与著作权人订立转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。
第五节
代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜
第二十三条 协助拥有著作权客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权,现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。
第二十四条
协助著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项:
1、通常著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利,如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等,会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。
2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的,著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。
3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。
4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。
第二十五条
协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项:
1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的,应与其订立书面的许可使用合同。
2、使用客户以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的,著作权集体管理组织不得拒绝。
3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年,但合同期限届满可以续订。
4、按合同的约定,交纳相应的许可使用费。
第六节
其他版权法律服务
第二十六条
其他版权法律服务,主要包括有:
1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈;
2、代理商谈合作出版业务;
3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务,出具相关的法律意见书;
4、对专项著作权进行相关的法律服务;代为对著作权侵权行为进行调查、取证;
5、代理著作权及其相关纠纷的调处;
6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。
第三章 民事诉讼业务
第二十七条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于:
1、著作权权属纠纷;
2、著作权侵权纠纷;
3、仅因收取报酬而产生的纠纷;
4、著作权转让合同纠纷;
5、著作权许可合同纠纷;
6、其他著作权纠纷。
第一节
律师作为原告方代理人的注意事项
第二十八条
在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。
人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括:①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。
需要注意:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院亦给予以保护。
第二十九条
在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。
1、级别管辖。
著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
广东省内能管辖第一审著作权民事纠纷案件的基层人民法院有:广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。
2、地域管辖。
因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地(是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地)或者查封扣押地(是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地)、被告住所地人民法院管辖。
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
第三十条
在诉前就要分析审查当事人是否适格。
1、审查原告是否适格。确定著作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项,必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。
①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外,改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权,因此,必须审查原告享有的是哪方面的著作权。
②审查是个人作品还是职务作品,确定到底是个人,还是法人或其他组织享有诉权。
③审查是否合作创作作品、委托作品,确定能否单个起诉,还是需要共同作为原告。
④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托著作权集体管理组织统一行使,若已委托,著作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内,不再享有诉权,只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。
⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。
2、审查被告是否适格。
第三十一条
在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
第三十二条
在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间,有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第三十三条
对于著作权侵权纠纷,要注意不要把法定许可使用权的行为,也当成侵犯著作权的行为来认定。
第三十四条
对于著作权侵权纠纷,还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况,并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。
第三十五条
对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查:被许可人行使权利时是否擅自超出约定的权利;是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权;被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用;著作权人可以将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有专有许可权;除专有许可外,被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼,只能以著作权人的名义提起诉讼。
第三十六条
明确诉讼请求。
1、确定著作权归属。(适用于著作权权属纠纷的案件)
2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时,权利人有权要求其停止侵权行为,其目的是防止损害结果扩大。(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)
3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后,权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实,以消除人们对权利人或者其作品的不良印象,使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)
4、赔偿损失。(主要适用于对著作财产权的侵害;对著作人身权的侵害,只有给权利人造成一定的经济损失时,才能适用赔偿损失的方法。)
5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。(适用于著作权合同纠纷案)
6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。
第三十七条
准备证据
1、证明原告存在著作权。证据可以是:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。
2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是:当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力,有必须要采用公证的形式。
3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失,通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得,上述两者均不能确定时,由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第三十八条
向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请
1、诉前措施
从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看,诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。
2、诉中措施
相关措施通常在立案时,同时提起。
3、申请保全的证据、财产包括:①关于被告侵权行为的证据;②关于被告获利情况的证据;③查封、扣押、冻结相关财产。(在著作权案件中,该措施较少使用,但面对容易转移财产的被告,该措施仍是必要的)
第二节 律师作为被告方代理人的注意事项
第三十九条
客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析
1、案件是否属于人民法院的受理范围。
2、受诉法院是否有管辖权。
3、双方当事人是否均适格。
4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
5、是否超过诉讼时效期间。
6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。
7、被告侵权的证据的情况及数量。
8、被告行为的法律性质及后果。
自我分析已构成侵权的情况下,考虑与对方和解。
第四十条
分析认为不构成侵权时,可从下面几面进行抗辩。
1、原告不具有著作权,或不能单独行使著作权。
2、侵权行为不存在。
①是自主创作,行使的是自己的著作权;
②是依法行使法定许可使用权;
③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权;
④如果是出版者的话,证明自己已尽到合理注意义务;
⑤计算机软件开发者能举证,其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。
3、损害不存在或数额计算没有依据。包括:没有存在损害后果;原告的损失计算不正确;被告的获利计算不正确;损失计算的方式不正确;法定赔偿不合理。
第四章
行政法律业务
第四十一条 律师著作权行政法律业务主要包括但不限于:
1、行政诉讼;
2、行政许可;
3、行政听证;
4、行政裁决。
第四十二条 著作权的行政执法主体主要是,国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。
第四十三条 律师从事著作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,现暂不制定详细指引,如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引(试行)》。
第四十四条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。
受行政处罚的著作权违法行为,除了是侵权行为外,还需要同时损害了公共利益。
第五章 刑事法律业务
第四十五条
律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,且著作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少,现暂不制定详细指引。
第四十六条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。
1、构成著作权犯罪,侵权人必须“以营利为目的”,其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形,亦属“以营利为目的”。
2、刑法所规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
4、追究刑事责任的最低标准是:
如果是未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的,违法所得数额要在三万元以上,或者非法经营数额在五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。
如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的,违法所得数额要在十万元以上。
5、单位也可以构成侵犯著作权罪。
第六章 附则
第四十七条
本指引适用于广东省律师承办著作权(版权)案件代理业务,由广东省律师协会负责解释。
第四十八条 本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时,以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。第四十九条 本指引自公布之日起实施。1
第四篇:广东省中山市劳动争议仲裁立案指引(范文模版)
广东省中山市劳动争议仲裁立案指引
(作者:罗圣安)
特别说明:本文系作者根据广东省中山市劳动争议仲裁委员会及下属各仲裁庭的仲裁立案实践编写而成,是作者本人的工作总结,仅适用于广东省中山市。对于其他兄弟省市的劳动仲裁立案是否适用,需咨询当地的劳动争议仲裁委员会和法院。本文错误之处在所难免。请各位同行、同事
及各界朋友提出修改补充意见,共同进步。
第一部分:申请劳动争议时需提交的资料
一、劳动者本人办理申请仲裁立案的,需提供下列资料:
1、劳动者本人的身份证复印件一份(验原件);
2、用人单位的工商登记查询资料一份(原件,可到悦来南路市工商局专门的办事窗口查询);
3、劳动争议仲裁申请书一份(原件),并按对方当事人的人数提出副本。
4、证据资料的复印件一份,并按对方当事人的人数提出副本。
5、镇区或者村(居委会)关于劳动争议调解情况的证明(原件)。
6、仲裁文书送达地址确认书一份(原件)。
特别说明:中山市劳动争议仲裁委员会为减少仲裁案件,强调调解。如为劳动者本人申请立案,则一定要镇区或者村(居委会)关于劳动争议调解情况的证明(原件),才可以立案。中山市劳动争议仲裁委员会的出发点是良好的,但实际上,这是违反《劳动争议调解仲裁法》关于调解自
愿的原则的。
二、提交证据时应当注事的事项:
1、先填写《提交材料清单》或编制《证据清单(目录)》一份。并按对方当事人的人数提交相
应副本。
2、将证据依次编号,注明页码,与《提交材料清单》或《证据清单(目录)》相对应。
3、劳动者应提交劳动关系成立的初步证据,如没有将面临仲裁请求被驳回的风险。劳动关系成立的初步证据包括:劳动合同书、暂住证、参加社会保险的证明(可持身份证到社保局打印)、厂牌(或者工作证)等
4、如请求工伤待遇,应当提交《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定书》等;
5、如涉及解除、终止劳动关系的争议。还应当提交解除、终止劳动关系的相关证明。如单位的辞退书、员工的辞职书等。
6、如涉及劳动报酬争议,还应当提交初步的考勤纪录和相关的工资拖欠(克扣)金额。可考场填写《加班工作时间表》、《克扣工资表》、《加班工资计算表》等,并按对方当事人的人数提
出副本。
7、如涉及用人单位非法收取押金,则应当提供押金收据等证据。
8、在申请立案时,一并申请证人出庭作证的,同时提交《证人出庭作证申请书》,并附有证人的身份证复印件。
三、集体劳动争议仲裁立案时的特别注意事项
1、由所有申请劳动仲裁的劳动者填写《推举代表人参加仲裁申请表》;
2、需委托代理人的,填写并提交《集体劳动争议授权委托书》。
3、提交《集体劳动争议仲裁申请书》
4、所有申请劳动仲裁的劳动者共同填写《劳动权益登记表》,作为《集体劳动争议仲裁申请书》的附件。
四、用人单位办理仲裁立案的,需提供下列资料:
1、劳动者本人的身份证复印件一份;
2、用人单位的工商登记营业执照或者登记证书复印件一份(加盖公章);
3、法定代表人身份证明书一份(原件,需加盖公章)
4、法定代表人身份证(或者护照、往来大陆通行证等)复印件一份(需加盖公章)
5、劳动争议仲裁申请书一份(原件),并按对方当事人的人数提出副本。
6、证据资料的复印件一份,并按对方当事人的人数提出副本。
7、仲裁文书送达地址确认书一份(原件)。
8、如非法定代表人亲自办理立案,则需要另行提交以下资料:
⑴授权委托书一份(需加盖公章);
⑵代理人的身份证复印件(需加盖公章);
⑶代理人为用人单位职工的,需提供任职证明书(需加盖公章)。
9、镇区或者村(居委会)关于劳动争议调解情况的证明(原件)。
五、劳动者委托律师(含法律服务所工作者)办理仲裁立案的,则需提供以下资料:
1、劳动者本人的身份证复印件一份;
2、用人单位的工商登记查询资料一份(原件,可到悦来南路市工商局专门的办事窗口查询);
3、劳动争议仲裁申请书一份(原件),并按对方当事人的人数提出副本。
4、证据资料的复印件一份,并按对方当事人的人数提出副本。
5、仲裁文书送达地址确认书一份(原件)。
6、授权委托书一份(原件,需劳动者签名)
7、律师事务所公函或者法律服务所公函原件一份
8、代理人的律师执业证或者法律工作者证件复印件一份
六、用人单位委托律师(含法律服务所工作者)办理仲裁立案的,则需提供以下资料:
1、劳动者本人的身份证复印件一份;
2、用人单位的工商登记营业执照或者登记证书复印件一份(加盖公章);
3、法定代表人身份证明书一份(原件,需加盖公章)
4、法定代表人身份证(或者护照、往来大陆通行证等)复印件一份(需加盖公章)
5、劳动争议仲裁申请书一份(原件),并按对方当事人的人数提出副本。
6、证据资料的复印件一份,并按对方当事人的人数提出副本。
7、仲裁文书送达地址确认书一份(原件)。
8、授权委托书一份(需加盖公章);
9、代理人的律师执业证或者法律工作者证件复印件一份;
10、律师事务所公函或者法律服务所公函原件一份。
七、劳动者委托非律师(含法律服务所工作者)代理仲裁立案的,除按本文“一”的规定提交资料
外,还必须提交下列资料:
(1)代理人为亲属的,必须提交A、双方的身份证、户口本(或者结婚证)等证明亲属关系的材料;B、授权委托书一份;C、必要时,仲裁部门可以责令提供户籍地公安机关的亲属关系证
明。
(2)代理人为非亲属的,必须提交:A、无偿代理协议书一份(双方签名),B、公民代理人申请表一份(此表最迟要在开庭五日前提交);C、代理人的身份证复印件一份;D、授权委托书一份。E、代理人具有相关法律知识的证明,如律师资格证复印件(验原件)、法律职业资格证复印件(验原件)、工会工作证明复印件(验原件)。
第二部分:劳动争议仲裁当事人的确定
八、用人单位为个体工商户的,以个体工商户的字号为当事人应诉或申请仲裁,注明经营者姓名
即可,不以经营者为当事人。
九、用人单位为个人独资企业的,以该企业为当事人应诉或申请仲裁,注明投资人即可,不以投
资人为当事人。
十、用人单位为合伙企业的,以该企业为当事人应诉或申请仲裁,注明执行合伙事务的合伙人即
可,不以合伙人为当事人。
十一、用人单位为公司(含股份有限公司、有限责任公司)、具有独立法人资格的企业、机关、事业单位、社会团体的,以公司、企业、机关、事业单位、社会团体为当事人应诉或申请仲裁,注明法定代表人的姓名或者职务即可。不以法定代表人为当事人。
十二、用人单位为民办非企业单位的,如私立学校、律师事务所、会计师事务所等,以单位作为当事人应诉或申请仲裁,注明负责人的姓名或者职务即可,不以负责人为当事人。
十三、用人单位原为个体工商户,在劳动争议发生后,劳动者申请仲裁时,用人单位注销工商登记的,以经营者为被诉人。申请仲裁时,劳动者需另行提交:
1、工商行政管理部门出具的关于该个体工商户已经注销的查询证明;
2、经营者的身份证复印件。
有前款所列情形的,劳动者也可以选择不经劳动仲裁程序,直接以该经营者为被告,向人民法院起诉。但必须另行向人民法院提交以下资料:
1、工商行政管理部门出具的关于该个体工商户已经注销的查询证明;
2、经营者的身份证复印件,3、劳动争议仲裁委员会不予受理的证明。
十四、用人单位原为个人独资企业,在劳动争议发生后,劳动者申请仲裁时,用人单位注销工商登记的,以投资人为被诉人。申请仲裁时,劳动者需另行提交:
1、工商行政管理部门出具的关于该个人独资企业已经注销的查询证明;
2、投资人的身份证复印件。
有前款所列情形的,劳动者也可以选择不经劳动仲裁程序,直接以该投资人为被告,向人民法院起诉。但必须另行向人民法院提交以下资料:
1、工商行政管理部门出具的关于该个人独资企业已经注销的查询证明;
2、投资人的身份证复印件,3、劳动争议仲裁委员会不予受理的证明。
十五、用人单位原为公司(含股份有限公司、有限责任公司)、具有独立法人资格的企业,在劳动争议发生后,劳动者申请仲裁时,用人单位注销工商登记的,以股东或者出资人为被诉人。申请仲裁时,劳动者需另行提交:
1、工商行政管理部门出具的关于该公司、企业已经注销的查询证明;
2、股东、出资人的身份证明复印件。股东、出资人为法人或单位的,需提交工商登记的查询证明或者登记证明。
有前款所列情形的,劳动者也可以选择不经劳动仲裁程序,直接以股东、出资人被告,向人民法院起诉。但必须另行向人民法院提交以下资料:
1、工商行政管理部门出具的关于该个人独资企业已经注销的查询证明;
2、股东、出资人的身份证复印件,股东、出资人为法人或单位的,需提交工商登记的查询证明或者登记证明。
3、劳动争议仲裁委员会不予受理的证明。
十六、用人单位原为机关、事业单位、社会团体等单位的,在劳动争议发生后,劳动者申请仲裁时,用人单位被撤销的,以设立该单位的上级主管部门或者作出撤销决定的部门为被诉人。申请仲裁时,劳动者需另行提交:
1、关于该单位已经被撤销的查询证明;
2、上级主管部门或者作出撤销决定的部门的查询证明或者登记证明。
十七、用人单位原为民办非企业单位的,如私立学校、律师事务所、会计师事务所等,在劳动争议发生后,劳动者申请仲裁时,用人单位被撤销或者解散的,以该单位设立者为被诉人。
1、关于该单位已经被撤销的查询证明;
2、设立者的身份证复印件,设立者为法人或单位的,需提交
工商登记的查询证明或者登记证明
十八、“三来一补”企业,因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件,在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人,共同承担责任。
十九、劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,并在其他单位领取工资或办理社会保险,因用工发生争议的,指派单位应作为当事人,并可视案情需要将实际用工单位作为共同当事人或第三人并要求其承担连带责任。
二十、用工单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营,在招用工过程中发生争议的,如用工单位自身具备用工主体资格,则以用工单位为当事人。如用工单位不具备用工主体资格,则以被挂靠单位或营业执照出借人应作为当事人。
二十一、在建设工程领域的惯例是层层转包、分包。在层层转包、分包中,作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的,最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为当事人,并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
二十二、劳动者申请仲裁时,企业已经被吊销营业执照、责令关闭、解散、撤销或者歇业,但尚未办理注销登记,仍然以该企业为被诉人,由其主管部门、或开办单位、或依法成立的清算组织
代表被诉人参加仲裁活动。
二十三、仲裁委员会受理后作出裁决前,用人单位因被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者解散、歇业等原因的注销登记的,当事人应按前述“十四”至“十八”规定申请变更主体。当事人不申请变
更主体的,仲裁委员会可终结案件审理。
二十四、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体,可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议,以合并后的用人单位作为一方当事人;用人单位分立前的争议,分立后分担分立前单位权利义务明确的,由承受权利义务的单位作为一方当事人;不明确的,将分立后的各单位共同列为当事人。
二十五、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的,应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题,可只以劳动者为被告;如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求,应将劳动者
和现用人单位列为共同被告。
二十六、公司、企业的分支机构在招用工的过程中发生争议的,如该分支机构有办理营业执照的,可只列该分支机构为当事人,必要时可列公司、企业为共同当事人,要求承担补充责任。如该分支机构没有办理营业执照的,列公司、企业为当事人。
第三部分:一些特殊类型的案件是否属于劳动争议的范围
二十七、用人单位招用童工,童工发生工伤而产生争议的,按照劳动争议处理,童工方无需提交《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定书》,劳动争议仲裁部门可以在仲裁过程中委托劳动能力鉴定部门对受伤亡的童工进行劳动能力鉴定和停工留薪期的认定。
二十八、正在筹办中的公司、企业,未经取得工商登记而以公司、企业字号名义招用工,或者为筹办事务而以发起人(出资人)个人名义招用工。因招用工而发生争议,劳动者申请仲裁时,公司、企业仍未取得工商登记的,按雇佣关系处理,劳动者直接以发起人(出资人)或者筹办人为被告向人民法院起诉。在劳动者申请仲裁时,公司、企业已经取得工商登记的,按照劳动争议处
理。以新成立的公司、企业为当事人。
发起人(出资人)、筹办人因与公司、企业的设立无关的事务而招用工的,不属于劳动争议,劳动者直接以发起人(出资人)或者筹办人为被告向人民法院起诉。
有前二款所列情形,如发起人(出资人)或者筹办人具备用工主体资格,则属于劳动争议,发起
人(出资人)或者筹办人为当事人。
二十九、在劳动者申请仲裁时,用人单位正处于破产阶段的,仍以该单位为被诉人,由依法成立的清算组织代表被诉人参加劳动争议仲裁活动。
有前款所列情形,人民法院正式裁定进入破产程序的,终结仲裁程序,由当事人自行向清算组织
申报债权。按破产清算程序处理。
三
十、对于企业的现任法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷,不属于劳动争议,劳动争
议处理机构不予受理。
三
十一、企业的法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷,符合以下情形的,属于劳动争议,劳动争议处理机构可以受理,但应慎重审查其仲裁请求;
1、法定代表人或负责人已经工商登记变更;
2、法定代表人或负责人虽未经工商变更登记,但股东大会或董事会已通过变更决议;
3、法定代表人或负责人已不能行使法定职权。
三
十二、外国人在中国就业或者港澳台居民在内地就业引起的争议,属于劳动争议,劳动争议处理机构可以受理。已经办理就业许可的,其劳动合同有效,适用《劳动法》和《劳动合同法》等劳动法律法规进行处理。未办理就业许可的,所签劳动合同无效,按劳务关系处理,但劳动者已经付出劳动的,应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。在相应新的就业许可法规生效前(2005年前),办理就业许可的义务在劳动者个人,故不存在合同无效的损失赔偿问题。新的就业许可法规生效后(2005年后),办理就业许可的义务在用工单位,故存在合同无效的损失赔偿问题,用工单位应赔偿损失,劳动者主张按劳动合同法赔偿经济补偿经损失或者赔偿金损失的,劳动仲裁部门应予支持一并处理。
三
十三、从事自由职业人员(灵活就业人员)在为单位提供属于民事劳务过程中发生的纠纷,不属于劳动争议,劳动争议处理机构不予受理。
三
十四、登记为自由职业的人员(灵活就业人员)被单位录用,并符合标准劳动关系的条件的,劳动争议处理机构可以确认其与该单位存在劳动关系,可以受理其劳动争议仲裁申请。
三
十五、劳务派遣引发的劳动争议,劳务派遣单位不具备劳务派遣资格,虽然已与其派出的劳动者签有劳动合同、与实际用工单位签有派遣协议等情形的,劳动争议处理机构仍可以实际用工单
位为被诉人,作为劳动争议受理。
三
十六、军队、武警部队的用人单位(含机关、事业组织、企业)与本单位无军籍职工发生劳
动争议,劳动仲裁部门可以受理。
三
十七、因确定建国前参加革命工作时间的争议,属于历史遗留问题,背景复杂,劳动仲裁部门无法处理。不属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。
三
十八、船员劳务合同纠纷案件属于海商合同纠纷案件的一种,由海事法院专属管辖,不实行仲裁前置,不属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。
三
十九、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。不属于劳动
争议仲裁委员会的受理范围。
四
十、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。
四
十一、劳动者要求补缴社会保险发生的争议,是否属于劳动争议,各地做法不一。但法院均认为不属于劳动争议。因此,既使劳动争议仲裁机关做出了裁决也是一纸空文。
四
十二、劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议,后因款项的支付发生纠纷申请仲裁的,或劳动者以用人单位的工资或者补偿金、赔偿金等的欠条为证据直接申请仲裁的,如仲裁请求不涉及劳动关系其他争议的,劳动争议仲裁机关不予受理,并建议劳动者直接到
法院起诉。
四
十三、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议,用人单位以劳动合同中有保守商业秘密或竞业限制的约定,要求追究劳动者违约责任的,应作为劳动争议处理。如没有签订劳动合同或者劳动合同中无保守商业秘密或竞业限制的约定,或者用人单位以劳动者泄露商业秘密或违反竞业限制为由要求其承担侵权或不正当竞争责任的,不作劳动争议处理。建议直接到法院起诉。
四
十四、劳动者履行职务向用人单位借款发生的争议属于劳动争议,与履行职务无关而向单位借款发生的争议属于民间借贷纠纷。不作劳动争议处理。建议直接到法院起诉。
四
十五、劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的,属于劳动争议。
四
十六、劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议属于劳动争议。
四
十七、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承
担工伤待遇损失的,属于劳动争议。
四
十八、政府有关部门主导的国有企业改制,因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷,应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,劳动争议仲裁部门不予受理。
四
十九、劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议,不属于劳动争议,劳动争议仲裁部门不予
受理。
五
十、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系,按雇佣关系处理。
五
十一、未达到法定退休年龄而内退的劳动者,与其他用人单位形成的用工关系,一般应按劳动关系处理,劳动争议仲裁部门应予受理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费,劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的,不予支持。
五
十二、外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位,而直接招用劳动
者形成的用工关系,按雇佣关系处理。
五
十三、在校学生在勤工俭学或实习期间,与所在用人单位发生争议的,不属劳动争议。
五
十四、高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属于劳
动争议。
五
十五、劳动者请求工伤待遇,但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的,仲裁委员会应予受理。申请人无法提供工伤认定结论的,仲裁委员会可以证据不足驳回请求,但未参加工伤保险的用人
单位与劳动者对工伤事故均无异议的除外。
五
十六、劳动者与未经依法登记(或备案)、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争
议的,仲裁委员会不予受理。
有前款所列情形,劳动保障行政部门就其非法用工行为作出过确认和处理,且该用工过程中劳动者(含童工)因工伤(亡)残的,参照劳动争议处理,劳动争议仲裁委员会可以受理,并参照《非法用工单位伤残人员一次性赔偿办法》处理。
五
十七、用人单位办理注销或者被有关部门撤销登记、备案后,仍然以原单位的名义招用工而发
生争议的,劳动争议仲裁委员会不予受理。
有前款所列情形,劳动保障行政部门就其非法用工行为作出过确认和处理,且该用工过程中劳动者(含童工)因工伤(亡)残的,参照劳动争议处理,劳动争议仲裁委员会可以受理,并参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。
五
十八、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的过程中(办理注销登记前),仍以单位名义招用工,发生争议的,属于劳动争议,仲裁委员会应当受理。
第五篇:律师办理劳动人事争议仲裁案件操作指引
湖北省律师协会
律师办理劳动人事争议仲裁案件操作指引
【草案】
第一章
总则
第二章
收案阶段
第一节
接待咨询 第二节
接受委托 第三节
律师收费 第三章
仲裁前的工作 第四章
仲裁阶段
第一节
仲裁立案 第二节
仲裁开庭前的准备 第三节
仲裁开庭 第四节
和解、调解和裁决 第五章
执行和结案
第六章
附则
第一章 总则
第一条
为了指导本省律师依法办理劳动人事争议仲裁案件,规范办案流程,提高办案质量,维护委托人的合法权益,特制定本指引。
第二条
本指引所称的劳动争议仲裁案件,是指《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的下列案件:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
第三条
本指引所称的人事争议仲裁案件,是指《人事争议处理规定》第二条规定的下列案件:
(一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;
(二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;
(三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;
(四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;
(五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。第四条
本指引所称的办理劳动人事争议仲裁案件的主体,是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师。
实习律师不得单独办理劳动人事争议仲裁案件,但可协助执业律师工作。
第五条
律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当严格遵守法律、法规、规章的规定。法律、法规、规章没有规定的,应当遵守有关政策。
第六条
律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当严守职业道德和 2
执业纪律,努力化解矛盾,促进和谐稳定,实现法律效果和社会效果的统一。
第七条
律师办理劳动人事争议仲裁案件,应当加强自我保护,降低执业风险。
第二章 收案阶段
第一节 接待咨询
第八条
律师接待劳动人事争议咨询时,应当结合具体诉求了解相关情况,包括但不限于下列内容:
(一)个人基本信息;
(二)单位基本信息;
(三)劳动合同或者聘用合同订立、履行、变更、解除、终止情况;
(四)劳动报酬、福利待遇相关情况;
(五)社会保险费、企业年金、住房公积金缴纳情况;
(六)工时制度、作息制度、休假制度相关情况;
(七)商业秘密、竞业限制相关情况;
(八)特殊工种、劳动保护相关情况;
(九)经济补偿金、赔偿金、违约金相关情况;
(十)工伤、职业病、患病或者非因工负伤相关情况;
(十一)引发劳动人事争议相关情况;
(十二)向有关部门反映、投诉、申诉相关情况。
第九条
律师接待劳动人事争议咨询时,应当制作谈话笔录,结合相关规定进行客观理性分析,对仲裁和诉讼风险作必要提示,不得 3
作出不实承诺。
第十条
律师接待劳动人事争议咨询时,应当正确引导,避免激化矛盾。对于群体性劳动人事争议案件,更应当慎重对待,防止出现突发事件和事态。
第十一条
律师接待劳动人事争议咨询时,需要收取咨询费用的,应当提前告知收费规定及收费标准。
第二节
接受委托
第十二条
经过咨询接待,当事人有委托意向的,律师应当进一步审查下列事项:
(一)审查委托人是否具有主体资格;
(二)审查委托事项是否属于劳动人事争议仲裁案件的受理范围;
(三)审查委托事项的管辖级别和管辖地域;
(四)审查委托人的各项仲裁请求是否超过了法定的仲裁时效;
(五)审查委托人是否能够提供支持其主张的相关证据;
(六)审查委托人是否需要申请先予执行或者部分裁决,是否需要申请工伤认定或者劳动能力鉴定。
第十三条
律师事务所拟承接劳动人事争议仲裁案件时,应当向委托人明示下列事项:
(一)可能涉及的审级以及审理程序、审理期限;
(二)律师代理费的收费标准和收费方式;
(三)可能存在的风险,并可要求其签署风险告知书;
(四)委托人和被委托人双方的权利和义务。
第十四条
律师事务所拟承接的劳动人事争议仲裁案件属于重大影响法律事务的,应当遵循律师办理重大影响法律事务的工作机制和程序。
根据《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》和《湖北省律师办理重大影响法律事务报告、指导和监督工作规定》的规定,下列劳动人事争议仲裁案件属于重大影响法律事务:
(一)当事人一方人数达十人以上的群体性、集团性案件;
(二)涉及国有大中型企业改制、企业破产、职工下岗安置、农民工工资保障等社会热点问题的案件;
(三)涉及国家安全、国家秘密、国际组织、民族关系、宗教信仰的案件;
(四)涉外及涉港、澳、台非企业性组织的案件;
(五)以政府或政府部门为被诉单位的案件;
(六)以监狱、劳教所、公证处或司法行政机关为被诉主体或者赔偿主体的案件;
(七)直接以律师为当事人的公益性诉讼案件;
(八)法律关系复杂、标的额巨大的案件;
(九)开拓新业务领域的案件;
(十)涉及对现行法律法规提出修改完善建议的案件;
(十一)律师或律师事务所认为需要提请指导的其他案件。
第十五条
律师事务所承办劳动人事争议仲裁案件,应当进行利益冲突审查。如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应当不予接受委托,已经接受委托的应当立即终止委托,并向委托人说明理由。
第十六条
律师事务所决定接受委托办理劳动人事争议仲裁案件后,应当立即与委托人签订委托代理合同,并要求其出具授权委托 5
书。委托代理手续应当特别注意下列内容:
(一)明确界定委托代理的事项、阶段,已有案件编号的,则应明确案件编号;
(二)特别授权的,应当明确权限范围。
委托代理合同和授权委托书应当由委托人亲自签字或者盖章。第十七条
鉴于劳动人事争议仲裁案件的特殊性,律师事务所应当尽可能指派专业律师担任委托人的代理律师。如果委托人选定律师为其代理的,律师事务所应当尽量安排。
第十八条
律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理。但有下列情况之一的,律师事务所可以单方解除委托代理合同:
(一)委托人隐瞒案件重要事实;
(二)委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证;
(三)委托人利用律师提供的服务从事违法活动;
(四)委托事项违法;
(五)委托人有严重违反委托代理合同约定的情形,符合解除条件的。
第十九条
律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,提供相应的证据或证据线索,并对其真实性负责。
律师应当要求委托人提供证据复印件,同时核对原件,核对原件后当即交还委托人妥善保管;若向委托人收取原件,应当制作清单,由承办律师向委托人签收,在质证完毕后及时交还给委托人,并将委托人签收的证据原件清单附卷。
第二十条
律师事务所和律师在订立委托代理合同过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,无论委托代理合同是否成立,都不得泄露或者不正当地使用。
第三节
律师收费
第二十一条
按照《湖北省律师服务收费管理实施办法》的规定,律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。
律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
第二十二条
办理涉及财产关系的劳动人事争议仲裁案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列劳动人事争议仲裁案件除外:
(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(二)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
(三)请求支付劳动报酬的等。
第二十三条
禁止群体性劳动人事争议仲裁案件实行风险代理收费。
第二十四条
实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的百分之三十。
第二十五条
律师费由律师事务所统一收取,并向当事人开具税务发票。律师不得以个人名义向当事人收费,不得向当事人开具收款收据或者打白条。
第三章 仲裁前的工作
第二十六条
办理劳动人事争议仲裁案件,可根据案件可调查收集下列证据、材料:
(一)个人身份证、户口簿;
(二)单位营业执照、登记证书或者信息咨询报告;
(三)劳动合同、聘用协议;
(四)“登记表”、“报名表”等招用记录;
(五)“工作证”、“服务证”、“出入证”等记载了身份信息的证件;
(六)工资支付凭证或者记录,特别是争议发生前十二个月经劳动者签收的工资发放花名册或银行进账凭证,用人单位月平均工资凭证;
(七)社会保险、企业年金、住房公积金缴费记录和异动记录;
(八)员工手册,规章制度,考勤记录;
(九)解除或终止劳动合同(关系)文件,开除、除名、辞职、辞退、处分、处罚、降职、下岗、调岗、降薪等文件;
(十)劳动人事档案转移记录;
(十一)工伤认定文件及劳动能力鉴定文件,诊疗记录,休息休假记录;
(十二)涉及仲裁时效中止、中断的记录;
(十三)其他与案件相关的证据、材料。
第二十七条
根据证据规则,下列劳动人事争议仲裁案件中,举证责任倒置,由用人单位承担:
(一)因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,8
(二)与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,如工资支付记录等;
(三)劳动者主张加班工资,且有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的。
第二十八条 律师不得伪造证据,不得威胁、引诱他人作伪证;律师不得阻止证人提供证据或出庭作证。
第二十九条
律师调查取证时,须持律师事务所专用介绍信,并出示律师执业证。
律师调查取证时,应当将专用介绍信填写完备,以两人以上共同进行为宜。
第三十条 劳动人事争议仲裁案件涉及鉴定事项的,律师应及时告知委托人,并代表其提出鉴定申请。鉴定应当由具有法定资质的鉴定机构提做出。
第三十一条 对证人陈述的案件事实,律师应当制作调查笔录或者由证人书写书面证言,也可在证人同意的情况下录音取证。单位的证言应由法定代表人或者主要负责人签名或加盖单位印章。
第三十二条 律师完成调查取证后,应当对已经收集的证据进行分类和筛选,并根据时间或者逻辑关系编写证据目录。
第三十三条
律师可以根据委托人的要求,在诉前向对方发出律
师函件,要求对方承担相应的法律责任,以达到节省成本、提高效率的目的。
第三十四条
律师起草律师函件,一般应当避免对案件事实作详尽描述,对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实,不应在律师函件中披露,以免在仲裁或诉讼程序中对委托人不利。
第三十五条
律师发出律师函件前,应尽量要求委托人在拟发出的律师函件上签章,或者在留存的律师函件上签章。
第三十六条
律师代理委托人申请仲裁前,可以应委托人的要求参与和解。
第三十七条
律师代理劳动人事争议仲裁案件时,委托人是单位的,应当告知委托人该案是否属于一裁终局的案件。
第四章
仲裁阶段
第一节
仲裁立案
第三十八条
律师代理仲裁申请人的,应制作仲裁申请书,向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。
第三十九条
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
律师按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。
第四十条
律师代为起草仲裁申请书后,应当交由委托人签字或者盖章再递交仲裁委员会立案。
律师应尽量避免代替委托人签署申请书、答辩书等法律文书。
第四十一条
律师代理劳动人事争议仲裁案件的,应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请。对于确因客观原因导致可能超过仲裁时效的,应当事先向委托人进行风险提示。
第四十二条
根据《湖北省企业劳动争议处理实施办法》等文件规定,湖北省辖区内劳动人事争议的级别管辖范围为:
省劳动人事争议仲裁委员会,负责处理省属用人单位和中央在鄂用人单位、驻鄂部队所属用人单位以及各地人民政府驻汉用人单位发生的劳动人事争议。
市(含自治州)劳动人事争议仲裁委员会,负责处理市属用人单位发生的劳动人事争议。
县、区劳动人事争议仲裁委员会,负责处理本行政区域内用人单位的劳动人事争议。
第四十三条
律师可以代表委托人提出管辖异议。异议是否成立,由仲裁委员会决定。仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决;协商不成时,由共同的上一级仲裁委员会指定管辖。
第四十四条
劳动人事争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内决定是否受理。仲裁委员会作出不予受理决定的,律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,但应当与委托人办理委托代理关系变更手续。
第二节 仲裁开庭前的准备
第四十五条
律师在知晓仲裁员名单后,发现仲裁员有下列情形之一,应当代表委托人以书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
以上回避事由同样适用于书记员。
第四十六条
律师收到案件开庭通知后,如与其他案件已经安排 11
在先的开庭日期冲突的,应当持安排在先的开庭传票或者通知,向仲裁委员会申请延期。延期不成时,应与委托人协商更换代理人或解除委托代理合同。
第四十七条
律师代理劳动人事争议仲裁案件,仲裁委员会送达了举证通知的,应在仲裁委员会规定的举证期限内提交证据。确有客观原因不能如期提供的,应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。
律师可以在规定期限内代表委托人增加或者变更仲裁请求、提起反诉等,但对方答辩期相应延长,除非对方明确表示放弃答辩期。
第四十八条
律师代理劳动人事争议仲裁案件时,涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等涉及给付标的的请求事项的,应当分项列出详细的计算清单,与证据材料一并提交,便于仲裁庭审理。
第四十九条
律师应在开庭前做好充分准备,重点研究庭审可能的辩论焦点,查备案件涉及的法律、法规和政策。
第五十条
如需要申请证人到庭作证,律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知仲裁委员会,并联系好证人,明确要作证的内容,告知开庭时间和场所,提醒其携带身份证件,提示其开庭时在庭外等候,不得走远,也不得旁听。
第五十一条
律师可以根据案件具体情况,建议委托人参加或不参加庭审。委托人参加庭审的,律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。
第五十二条
在仲裁委员会开庭审理前,律师应与委托人充分交换意见,分析案情,核对证据,沟通庭审思路、策略,以便双方在庭审时相互配合。
第五十三条 律师出庭前应当备好律师袍,出庭时应当着律师袍,不宜佩戴过多的饰物。
第五十四条 律师出庭前不得饮酒。在庭审过程中应举止端庄,态度谦和。
第三节 仲裁开庭
第五十五条
律师在庭审过程中,应尊重仲裁员、书记员,针对证据及案情进行陈述,并尽量保持专业的姿态与语速,切忌哗众取庞,夸夸其谈,不得使用过激语言,更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员、书记员进行人身攻击。
第五十六条
律师在庭审质证时,应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见。对于对方所举证据超过举证期限,律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。
第五十七条
律师在庭审时,如涉及对委托人有利的案件事实而庭审没有查明的,可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭阐明。
第五十八条
律师对庭审笔录应当仔细核对,对记录错误或少记、漏记时,应提出补正并在旁边签名。
第五十九条
对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,符合下列条件的,律师可以代表委托人向仲裁委员会申请先予执行:
(一)当事人之间权利义务关系明确;
(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。仲裁委员会裁决先予执行的,移送人民法院执行。
第四节 和解、调解与裁决
第六十条
委托人与对方和解后撤诉的,律师应留存和解协议附卷备查。
第六十一条
仲裁庭组织调解时,律师应与委托人商讨调解策略和调解方案。达成调解协议的,由仲裁庭制作仲裁调解书,仲裁调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。
第六十二条
劳动人事争议仲裁案件,自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经仲裁委员会主任批准,可以延期十五日。
仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的,律师可以就该劳动人事争议事项代表委托人向人民法院提起诉讼,但应当与委托人办理委托代理关系变更手续。需追加律师费用的,也应一并提出。
第六十三条
律师代表委托人签收仲裁裁决的,应当及时转交委托人,并告知代为签收的日期,做好转交记录并要求委托人确认。
对于委托人享有起诉权的仲裁裁决,律师应征询委托人是否起诉并提醒起诉的期限。
第六十四条
下列劳动争议案件,对用人单位实行终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的劳动争议案件,涉及多项仲裁请求的,单项裁决数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决;单项裁决金额超过当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为前置裁决。
(二)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假、社会保险、劳动保护等方面的争议,属于确认争议的为终局裁决,属于给付争议且各分项裁决均不超过当地最低工资标准十二个月金额 14 的,仲裁裁决为终局裁决;各分项裁决金额超过当地最低工资标准十二个月金额的为仲裁前置裁决。
第六十五条
一裁终局仲裁裁决书有下列情形之一的,律师可以接受单位的委托,自委托人收到仲裁裁决书之日起三十日内,向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师可以接受单位的委托,自委托人收到裁定书之日起十五日内,就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第五章 执行和结案
第六十六条
发生法律效力的劳动人事争议仲裁裁决书、仲裁调解书,一方不履行的,律师可以接受委托,代理另一方向人民法院申请强制执行。
第六十七条
申请执行的期限为两年。申请执行的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
第六十八条
发生法律效力的劳动人事争议仲裁调解书、仲裁裁
决书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第六十九条
律师代理委托人申请执行的,应提交以下材料:
(一)申请执行书,写明执行的依据和理由,申请执行的内容,被执行人财产线索;
(二)个人身份证复印件或者单位营业执照、登记证书、信息咨询报告一份;
(三)仲裁裁决书、仲裁调解书生效证明。
第七十条 发生法律效力的仲裁裁决书、仲裁调解书有下列情形之一,律师可以接受委托,根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定,向人民法院提出执行异议,申请不予执行:
(一)裁决的事项不属于劳动人事争议仲裁范围,或者劳动人事争议仲裁机构无权仲裁的;
(二)适用法律确有错误的;
(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;
(四)人民法院认定执行该劳动人事争议仲裁裁决违背社会公共利益的。
人民法院裁定不予执行的,律师可以接受委托,自委托人收到裁定书之次日起三十日内,就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。
第七十一条
仲裁裁决书、仲裁调解书有下列情形之一的,执行终结:
(一)仲裁裁决书、仲裁调解书确定的内容全部履行完毕;
(二)人民法院裁定终结执行;
(三)人民法院裁定不予执行;
(四)当事人之间达成和解协议并已履行完毕。
第七十二条
律师依据委托人的授权代为领取执行款的,应当保 16
留委托人出具的收讫凭证附卷备查。
第七十三条
律师办结劳动人事争议仲裁案件后,应当及时按规定完成案卷归档工作。
第六章 附则
第七十四条
本指引并非强制性规定,仅供律师在办理劳动人事争议仲裁案件时参考。
第七十五条
本指引是根据现行劳动人事法律法规制订,如新颁布的劳动人事法律法规有新的规定,按新的规定执行。
第七十六条
本指引由湖北省律师协会制订,由湖北省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会负责解释。
第七十七条
本指引自公布之日起实施。