辅助生育技术的相关法律、社会因素的科学思考.[共五篇]

第一篇：辅助生育技术的相关法律、社会因素的科学思考.

辅助生育技术的相关法律、社会因素的科学思考

内容摘要：

2002年末，吉林施行的《吉林省人口与计划生育条理》第30条第2款规定：“达到法定婚龄，决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这一规定一经发布就引起了全国各地强烈的凡响，社会各界对此褒贬不一，由此也反映了我国在这一方面存在着立法上的空白与不足。本文从这一事实所涉及的法律、伦理以及社会因素问题出发，着重从法律，法规方面阐述了自己的拙见，并且针对这一问题所反映的问题与社会现象进行了科学的理性的分析，并进一步提出了自己的观点，以期能够对解决此类问题有所贡献与价值，以此来引起社会各界的重视，共同探讨这一问题

关键词： 辅助计划生育技术 人工受精 试管婴儿 法律规定 社会因素 道德约束

正文

2002年11月1日起，吉林正式施行的《吉林省人口与计划生育条理》第30条第2款规定：“达到达到法定婚龄，决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这一消息的公开发布在全国引起强烈的反响，“未婚”可“生子”-据悉，这在全国各地的相关立法中还是第一次。随着社会与经济的发展，人们的思想也是在不断的更新换代，“不想结婚，又希望享受身为人母的幸福”，这种念头在不少大龄独身女青年与一些因自身原因而不能够生育的夫妻们都有过。然而，“非婚生育”既被法律所禁止，有要承受社会舆论的重压。

一、合法医学辅助生育技术的概念

辅助生育技术（AssistedRcproductiveTechnology），国内称人工受精或试管婴儿，为英格兰蓝爱德伍德医生1978年首创成功，中国首例试管婴儿亦于1980年诞生。合法的医学辅助生育技术手段我们主要是指人工受精与试管婴儿两项医学技术。

1、有关于人工受精

人工受精是一种先进的医学生育技术，它主要是为了那些因为自身的原因不能够生育的夫妇提供的一种医学上的辅助生育手段，它是用人工方式将精液注射入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。

根据精液来源不同，分为丈夫精液人工受精和供精人工受精。具体的是通过人工的方法借助器械将精液放入女性生殖道内，而试管婴儿技术则是从妇女体内取出卵子，放入培养皿内培养，再加入处理过的精子。使卵子受精并发育成几个分裂球而成为早期胚胎，再将这早期胚胎移植到妇女子宫内，发育成胎儿，最初的受孕过程是在“试管”内进行的。

一般来说，在女方正常的情况下，多采用人工受精的方法；而当女性出现输卵管不通等不孕原因，而男方正常的情况下，就必须通过试管婴儿的方法达到受孕。据介绍，人工受精是较试管婴儿技术相对简单的一种辅助生育技术。

2，有关于“试管婴儿”

“试管婴儿”专业术语叫做“体外受精-胚胎移植术”。是通过促进排卵技术促进妇女卵巢内的卵泡发育，然后从中取出卵子进行体外人工受精，再将发育的胚胎移植到子宫里孕育。

这种受精过程是在医生的人工操作下进行的，为了保证受精卵的质量，一般选多个卵子受精，在它们发育到一定程度时，选择最好的2-4个植入母体子宫腔内，最后保持一个最好的胚胎，让其在子宫内着床发育，直至胎儿诞生。

但有些夫妇的身体条件许可两个胎儿同时发育，加之家长又有要求，医生也有保持两个胚胎的情况，故产生了双胞胎。更有甚者出现了代为生育与怀孕的现象。

二、辅助生育技术的存在，应用的社会因素，以及引发的一系列的社会，伦理，法律，心理以及人类自身繁衍的问题。

1、在我国社会中，使用人工辅助生育手段所存在应用的社会因素

（一）我们中国有一句古话叫“因噎废食”。这一句话也同样可以用在人工辅助生育手段的应用上。高科技的发展是有他的规律的，他是不断的向前发展的，他是不会因为人们的反对或是人们的饿非议就驻足不前的了。我们所做的是怎么样来掌握他的规律，怎么样来利用他为人类造福，而不是想着任何的去组织他，22002年11月1日起正式施行的《吉林省人口与计划生育条例》的横空出世就是一个有相当证明力的例证。

在我国的婚姻法中明确的规定了夫妻双方都有生育权，随着社会的发展，不光是经济发展了，相应的认为精神也不是要发展的和受到法律保护的吗？出于人文关怀，出于对人权的尊重和维护，我们国家应该出台相关的法律法规，来确定他的存在，让我们来看一个这样的例子：

（二）在上海，广州，成都，西安，沈阳，长沙等许多大城市，每年也都有一些单身女性去当地的医院部门咨询相关“人工受精”和“试管婴儿”的问题。

经济与社会的发展，结婚生子已经不是唯一的繁衍后代的方式了，有一些高级知识女性，并不想结婚，可是她们却有一种强烈的做妈妈的愿望。难道我们就对于他们的要求置之不理？

（三）在就是对于社会上的一些由于自身的原因而不能够生育的夫妻们，希望通过这种办法来得到一个孩子，毕竟谁不想要一个真正属于自己的孩子呢？领养孩子并不能够解决此类问题。

（四）对于社会上的那些老弱病残的人来说，通过这样的方式得到一个孩子简直就是拯救了他们的一次生命。

（五）还有目前社会上争论很大的关于死刑犯有没有生育权的问题，如果有的话，死囚的配偶是不是就可以拥有一个属于自己的孩子了呢？

这里当然我们的考虑更多的是人文的因素，但是随着经济与物质文明的发展，将来更多的突出的是人文的思想。

2、在人工辅助手段生育实施过程中存在的不足与缺陷以及所引起的问题

医学技术革命引发了一系列伦理道德和法律问题他给我们提出了许多非常尖锐，必须认真对待的社会学问题。医学可是自然科学与人文科学统一的领域，医学高新科技进入社会生活要以物质经济为前提和充分的法律心理保障，防止盲目性和无政府行为。这些问题如果不能很好地解决，同时，在缺乏预见的情况下盲目地引进现代科技成果，则可能引起一系列事与愿违的社会问题、伦理问题、心理问题、法律问题以及环境与生态的问题，甚至人类自身存在的问题。

（一）、由此所触发的社会、道德问题

1、让我们类看一下曾经给许多人带来无限欢喜的人工受精技术给我们带来的一系列社会与道德问题。

我们来看中国“人工受精”第一例，所带给我们的是什么。

1987年我国第一例因人工受精引起的法律纠纷发人深省。婴儿相貌与供精者（生物学）父亲相似，但与养父（社会学父亲）长相全然不同，在巨大的社会舆论下，养父的心理防线崩溃，最终导致家庭的破裂。这引起的一系列的社会学问题。谁是人工受精出生孩子的合法父亲？社会学父亲应负的责任是什么？抚养、继承权的问题如何通过法律的形式确定？这些问题不解决，对婴儿的成长、家庭、社会都是极为不利的。目前自愿供精的人比较少，精源紧张，而且不易控制。若干年后，很可能出现同父异母的孩子相恋、通婚，酿成恶果。

我们再来看看外国类似的案例。

美国的一个医生未经患者许可，用自己的精子为几十名妇女做了人工受精，结果有了75个自己的孩子，被法院判处他256年监禁。在现在这个到处充斥着商业利益与商业气息的现代社会里，精源的商业化造成了严重的社会问题，不仅给社会和不孕家庭带来了痛苦和负担，也违背了人工受精的初衷。我们不妨设想一下，谁又能保证你得到精子后生育的孩子不会遭遇到这样的情况呢？这足以让我们好好的来反省一下了。

2、我们再来看看试管婴儿所带来的诸多的社会与道德问题。

“试管婴儿”引起的社会伦理学问题更加复杂，婴儿的生物学父亲，生物学母亲，社会学父亲，社会学母亲中，谁在道德和法律上具有义务和权利？“代孕母亲”与婴儿是什么关系？如果单亲家庭或是同性恋者要求使用这种技术获得孩子，法律上是否允许？丈夫或妻子有无权力另行选择进行人工受精？对人工受精出生的子女有无权利隐瞒真相？把“婴儿”当作“物品”来生产，是否人道？操纵生育、脱离了性行为而生育是否道德？这一切的一切是否有背人权？是否和我们的现有的法律，法规相矛盾？

这所有的一切都等着我们来解决？

（二）、针对于此类的情况，我们的立法几乎是等于空白，存在着严重的不足与缺陷

《婚姻法》就婚生子女，非婚生子女的法律地位都作了明确的规定，但“人工受精”所生子女的法律地位如何，我国目前的法律还没有相关的专门规定？“试管婴儿”的法律地位如何，他们的合法权益法律应如何保护，成为摆在人们面前的一个实际问题。

此方面的规定，仅见于1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以及人工受精所生子女的法律地位的函》中，该复函仅就夫妻双方一致同意进行人工受精所生子女的法律地位作出了有权威的解释答复，而对那些夫妻双方未一致同意，一方就采用“人工受精”所生子女都没有涉及。

就目前来讲，如果出现了类似的情况我们怎么样去处理，怎么样的去使用我们的法律与法规呢？

我们再来做一下理性的思维与思考，我们人类是我们这个太空中唯一能够生存的星球的主人，假如说我们的人类大量的采用与使用了这一技术，那我们人类在几百年以后还能够繁衍出身体强壮，拥有无限智慧的后代来吗？没有了后代，我们人类还怎么样繁衍下去呢？那答案只有一个，那就是：灭亡。我想这对于我们来说已经足够了。

（三）、我过的法律，法规对于人工受精，试管婴儿的有关规定以及对于此类问题所引起的诸多社会、伦理、心理和环境类问题所采取的法律，法规的解决的办法。

为保证人类的辅助生殖技术安全，有效，和健康发展，规范人类辅助生殖技术的应用和管理，保障人民健康，以期能够解决由人工的辅助生育手段所带来的一系列的社会，伦理，心理，乃至人类自身的生存与发展问题，中华人民共和国卫生部制定了一部规范人工受精和试管婴儿医疗技术的使用与发展的法规《人类辅助生殖技术管理办法》。其中规定：

（一）第八条申请开展丈夫精液人工受精技术的医疗机构，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门审查批准。省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门受到前条规定的材料后，可以组织有关专家进行论证。并在受到专家论证报告后30个工作日内进行审核，审核同意的，发给批准证书。审核不同意的，书面通知申请单位。

第十五条实施供精人工受精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签定供精协议。严禁私自采精。

医疗机构在实施人类辅助生殖技术时应当索取精子检验合格证明。

第二十二条规定开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反了此办法，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门给予警告，3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。

（二）我们再来看看人类精子库管理办法

其中第15条。第16条：对于供精者年龄以及健康状况，以及采精者的身体条件做了规定。例如：供精者年龄应当在22-45周岁之间的健康男性。

人类辅助生殖技术管理办法

第3条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的。并符合国家计划生育政策，伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖精子，卵子，受精卵，胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

（三）在我国制定的社会性规范《公民道德实施纲要》中规定了公民所要遵守的各类基本的社会道德中，也有类似的有关规定。

由以上的种种法律规定，我们可以看出我国的法律界，社会各界人士在一定程度上认识到了医学技术的发展给我们带来的问题的重要性，同时我们也是在积极的努力着从法律与制度上进行完善他，去规范他。从另一个方面来看，我们的立法还非常的不完善，在我国的立法上这一类的问题还没有得到全社会的重视，在我国的几项大法和基本法中都还没有有关于此类的法律规定，还处于一个比较幼稚的阶段，对于此类问题的立法，我们无论从立法的技术上还是从立法的历年上都还需要继续的研究与发展。

四、针对与此类的人工辅助生育手段，外国的相关法律规定

五、通过以上人工辅助生育医学技术的实施，我们不禁要作出一翻理性与科学的思考：人工辅助生育的医学技术如何的去规范？医学或者是法律能不能制止，更甚者是剥夺人的生育权？

医学技术革命引发的这一系列伦理道德和法律问题，在实施这些技术手段之前必须处理好一系列法律问题，而不能像打针，吃药那么简单。辅助生育技术同样需要进行法律规范，以免滥用。诚然高科技的发展，给予了那些缺少孩子温馨笑声的家庭以无限的快乐与欢笑，同时也挽救了许多因为没有孩子而感情不和睦的家庭。问题的另一方面是医学技术的革命引发了一系列伦理道德和法律问题他给我们提出了许多非常尖锐，必须认真对待的社会学问题。这些问题如果不能很好地解决，现代科技的成果就不能顺利地，最大限度地被应用于医学理论与实践；同时，在缺乏预见的情况下盲目地引进现代科技成果，则有可能引起一系列事与愿违的社会问题，伦理问题，心理问题，法律问题以及环境与生态问题，甚至人类自身存在的问题。

因此，笔者个人认为，对于人工辅助生育手段我们应该采取以下的措施来规范，以达到造福人类的目的：

（一）、积极完善我们的立法体系，拓展我们的立法理念，更新我们的立法技术，使我们的立法和社会的发展同步，真正做到有法可依，这是最基本的解决方法。

由此可见，我们的立法体系，立法技术以及我们的立法理念严重的与社会的发展脱轨，然而我们又想做到有法可依，试想，这怎么可能呢？立法与现实存在着严重的矛盾。提醒我们，立法必须要跟上社会发展的步伐与节奏，否则建设法治社会只能是一句空话。

（二）、对这项技术的审批程序，适用对象，条件以及规范，都要做出严格的规定。

1、对于申请依法提供这项服务的医疗机构或者单位，无论是 以何目的，都必须进行严格的审查与审批程序，而且要对其资格做出严格的限定，认为有必要的，予以审批。

2、对于要求使用此技术的个人的资格作出严格的限定。

在美国，一般掌握男女未采取避孕措施，12个月未能怀孕，才被诊断是否患有不孕症，并进行必要治疗。

我们也可以做出诸如此类的规定，比如：

（1）申请人必须经过市级以上的医疗机构确定确实不能够生育的，并经过有效的治疗后不能够生育的。

（2）对于申请人作出年龄上的、健康状况、政治因素的限制。

这是处于优生优育的考虑，他关系到我们整个社会的国民素质。在美国，超过41岁的妇女不建议用自身卵子，超过50的妇女不宜受孕。我们认为这是合理的。

试想，如果一个身体不健康的人，特别是现代社会一些传播疾病的携带者的精子被别人采用了，对于那他人对于社会都不是十分有利的。同样，如果一个死囚犯人也做这一要求，我们那要如何呢。

（三）、操作程序上必须要有严格与严密的监督体系，杜绝乱伦和近亲繁衍，必须遵守法律与社会公共道德，不得违反自然规律。

（四）、对于精子与卵子的来源要做严格的规定，对于捐献者的健康状况要做严格的把关，以免劣种的流传。

（五）、禁止利用此项技术来选择胎儿性别和多胎生育。如若不然，长此以往，社会的男女比例岂不是要失调，社会的人口不是要增加了吗？

（六）、禁止罪犯特别是死囚和女性的死囚受孕。根据我国的法律规定女性的囚犯在怀孕期间是不使用死刑的，规定此项，以免和我国的法律冲突。

（七）、在执行的过程中双方应该签定法律文书以明确权利也义务的关系，必要的要到有关的单位去公证。

（八）、对于是夫妻提出的要求的，应以夫妻双方都同意为成立条件，并签字同意，留有法律文书。

（九）、加大对这项技术的使用指导与宣传力度，大力提高我国国民的科技文化素质。

针对于人工辅助生育技术，法律应当禁止将这一解决不孕和遗传疾病的技术用于选择胎儿性别和多胎生育，更应避免因此造成论乱以及近亲繁衍，更不能允许可能或已被判处死刑罪犯用来逃避法律制裁，对这一涉及诸多法律问题的辅助生育技术，我国早就应该根据我国国情及人口政策，对于包括适用辅助生育技术申请人资格在内的法律问题作出明确规定，以防止该技术被滥用，实践再次证明了超前立法的必要性。完善我们的立法体系与理念和技术，势在必行。

高新技术的应用，使人口社会生活环境发生变化，人口老龄化，疾病化。死亡原因发生全面化，引发的医疗卫生管理体制及社会调节机制滞后，卫生资源配置矛盾显现等等一系列的社会问题，给人们的心理、精神领域造成巨大的冲击，这里既有社会伦理学问题，又直接牵涉法律问题，医学科学是自然科学与人文科学的领域，医学高新科技进入社会生活要以物质经济为前提和充分的法律心理保障防止盲目性和无政府行为，要在科学决策下建立良好的医药卫生机制及健康社会调节机制，医药与医政，行政的各方面监督机制。解决人工辅助生育手段的实施给我们带来的这种种的社会，伦理以及法律问题，我们必须通过完善立法规范，完善监督与指导制度，加强对于此类人工受精和试管婴儿的审批与检验力度。最终的解决办法是提高国民的科学文化素质，加强国民的道德修养，通过社会所有人的力量来使这项技术成为造福人类的文明之火。

参考文献：

1，《婚姻法》，最新版。

2，上海健康网资料。

3，东北网有关资料。

4，《人类辅助生殖技术管理办法》。

5，《人类精子库管理办法》。

6，《人类辅助生殖技术管理办法》来源（中华人民共和国卫生部）。

7，《辽宁省人口与计划生育条例》。

8，《公民道德实施纲要》。

9，《中华人民共和国刑法》。

第二篇：人类辅助生殖技术生育子女的抚养责任认定

人类辅助生殖技术生育子女的抚养责任

认定

——王某与张某抚养关系纠纷案

王 芬

要点提示：通过实施人类辅助生殖技术培育的配子、胚胎的处臵应获得夫妇双方的知情同意，否则不得进行任何处理。未经一方知情同意并签署知情同意书的情形下，启动冷冻胚胎，实施胚胎移植手术，违背了不知情方的意愿，不知情方与出生者不构成法律上的父母与子女的关系，可视其为一个单纯的精（卵）捐献者，对出生者既没有任何权利也不承担任何责任。

案例索引：

一审：广州市天河区人民法院（2011）穗天法少民初字第129 号。

二审：广州市中级人民法院（2012）穗中法少民终字第168 号。申诉再审：广州市中级人民法院（2013）穗中法民申字第247 号。

一、案情

原告（上诉人、申请人）王某。被告（被上诉人、被申请人）张某。

王某与张某于2000年至2003年同居，于2001年、2002 年分别做了两次试管婴儿，生育某亿、某赢，王某与张某在做试管婴儿 1 过程中，剩余了一、二十个胚胎，并将这些剩余的冷冻胚胎保存在医院，胚胎的卵子是王某提供，精子是张某提供。双方于2004年解除同居关系。此后，2008年3月20日17时26分，某金在广东省深圳市罗湖区出生，王某以某金系张某在2007年利用剩余的一个冷冻胚胎，通过代孕方式将某金生育，向天河区人民法院提起诉讼，请求法院确认某金与张某存在亲子关系，并判决某金由张某抚养。

二、裁判

一审法院认为：本案的焦点问题是某金与张某之间是否存在亲子关系。经查：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证明”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》第二条规定：“……当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。

二、本案中，王某主张某金与张某之间存在亲子关系，双方于2004年已解除分居关系，王某未提供证据证实代孕某金的行为是经张某同意，且王某提供深圳市人民医院出具某金的《出生医学证明》、《中山大学法 2 医鉴定中心司法鉴定意见书》仅能证明某金与王某之间存在亲子关系，不能证明某金与张某之间存在亲子关系。另外，王某、张某共同生育某亿、某赢并不能必然得出某金也是由王某与张某共同生育这一事实。故王某关于此节的意见，不予采纳。因此，王某主张某金与张某之间存在亲子关系，依法应当“提供必要证据予以证明”，现王某并未能提供任何关于某金与张某之间存在亲子关系的必要证据证明，故王某应承担举证不能的责任，对其诉讼请求应予驳回。

二审法院认为：本案的争议焦点主要有两个：

1、被上诉人是否某金遗传学意义上的父亲？举证责任应如何确定？

2、即使被上诉人是某金遗传学意义上的父亲，由于某金是通过体外受精－胚胎移植技术生育，如果没有被上诉人的知情同意，其是否需要负担作为父亲的法律责任？

争议焦点一。上诉人称“某金”系其与被上诉人通过体外受精－胚胎移植技术生育，应有医疗机构保存的“某金”的体外受精记录、胚胎移植手术、分娩等病历资料予以证实。因为根据国家相关规定，通过体外受精－胚胎移植技术生育小孩，应在医疗机构进行并征得父母的知情同意，体外受精－胚胎移植的相关病历应当保存。上诉人还称“某金”的胚胎系与某亿、某赢的胚胎同时在2001-2002年间形成，则“某金”的胚胎在形成后和移植之前的数年间应处于冷冻保管状态，上诉人应对“某金”的胚胎在何处冷冻保管、谁支付保管费等问题予以说明，并提供该胚胎的冷冻保管记录、胚胎复苏记录资料予以证实。上述证据材料，上诉人均未能提 3 供。由上诉人负担举证责任的理由是：

1、根据生育某亿及某赢时的资料--《手术同意书》、《中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心体外受精——胚胎移植手术病人知情同意书》、《穿刺取卵术手术记录》等，某亿及某赢的出生是由上诉人单方或上诉人与吴某夫妻共同办理相关手续的，被上诉人并未参与其中。《手术同意书》中记载“精液由王某带到医院，丈夫不肯到场，后果自行负责”。诚然，在被上诉人并未参与上述一系列手续的情况下，被上诉人仍与上诉人通过体外受精－胚胎移植技术生育了某亿及某赢，但是这无法直接证明上诉人与“某金”胚胎之间的关系，而且也没有证据显示当时保留有剩余胚胎。

2、某金出生后一向由上诉人携带抚养，某金的出生医学证明由上诉人单方申办，该证明上记载上诉人与某金是母子关系。可见，上诉人与“某金”的出生密切相关。上诉人上诉提出被上诉人操作“某金”出生后，通过他人把某金送过来，没有提供任何证据证实，而且与上诉人本人在起诉状中所称“被上诉人抛弃子女，撒手不管，长期隐藏找不到人，去年才在网上看到被上诉人的资料”自相矛盾，本院不予采信。事实上，双方自2003年因解除同居关系纠纷引致诉讼，并经法院判决解除同居关系后，互相之间已没有正常的往来，说明双方关

系恶劣，如上诉人所称已经“反目成仇”，在这种情况下，被上诉人如果不惜耗费金钱一手操作“某金”的出生，然后再送给上诉人，实在悖于常情。上诉人上诉提出，被上诉人之操作“某金”的出生，是因为被上诉人作为潮汕地方人希望生儿子的传统根深蒂固，如果 4 上诉人此说属实，则被上诉人也不会将儿子某金交给上诉人抚养。综合上述分析可见，被上诉人是否某金遗传学意义上的父亲，应由上诉人举证证实，由于上诉人未能提供相关的证据材料，包括医疗机构保存的“某金”的体外受精记录、胚胎移植手术、分娩等病历资料以及“某金”胚胎的冷冻保管记录、胚胎复苏记录资料等，故其应承担举证不能的不利后果。

上诉人上诉提出的亲子鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》第二条第二款规定，当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。可见，推定亲子关系成立的其中一个前提，就是要求确认亲子关系成立的一方举出了必要的证据，从而初步证明亲子

关系成立。只有满足了这个前提，同时另一方拒绝做亲子鉴定的，才能作出亲子关系成立的推定。本案中，分析上诉人就此提供的证据：

1、深圳市南山区人民法院（2003）深南法民一初字第1052号和广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民一终字第787民事判决书，只能证实上诉人与被上诉人存在非法同居关系，在2001年、2002年俩人通过体外受精－胚胎移植技术，生育了某亿、某赢，没有涉及某金的内容；

2、某金的出生医学证明和中山大学法医鉴定意见书，证实上诉人与某金为母子关系，但是没有涉及被上诉人的内容，某金的出生医学证明记载“父亲姓名不详”。可见，上诉 5 人所提供的证据，未能初步证明某金与被上诉人之间存在亲子关系，即未能满足“必要证据”的要求，因此被上诉人有权拒绝进行亲子鉴定。上诉人上诉提出，“必要证据”应宽泛理解为与此案有间接关系或次要作用的证据及事实，其所举证据已达到“间接、次要”的程度，要求推定亲子关系成立，该项上诉意见与上述司法解释的规定不符，本院不予采信。

争议焦点二。毋容臵疑，生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域。被上诉人应享有的生育选择权，在本案中具体体现为胚胎处臵权。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一条第（一）项第3目规定：不育夫妇对实施人类辅助生殖技术过程中获得的配子、胚胎拥有其选择处理方式的权利，技术服务机构必须对此有详

细的记录，并获得夫、妇或双方的书面知情同意。第4目规定：患者的配子和胚胎在未征得其知情同意情况下，不得进行任何处理，更不得进行买卖。第一条第（二）项第1目规定：人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。可见，如被上诉人是“某金”遗传学父亲，则被上诉人与上诉人共同拥有“某金”胚胎的处臵权，“某金”之出生应取得被上诉人的知情同意，并签署书面知情同意书。本案中，由于没有任何证据显示“某金”之出生征得被上诉人的同意，此举违背了被上诉人的意愿，因此，其无需为此负责。换言之，被上诉人拥

有“不能被迫成为父亲”的基本权利。诚如被上诉人所言，如果某一方私自把一、二十个胚胎都孕育出来，并要求被上诉人抚养这一、二十个小孩，对被上诉人是不公平的。“某金”之出生，侵犯了被上诉人的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。在这种情况下，被上诉人可视为一个单纯的捐赠精子者，根据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第二条第（三）项第1目的规定，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。

综合上述分析可见，第一，上诉人无法证明被上诉人是某金的遗传学父亲；第二，即使能证明被上诉人是某金的遗传学父亲，也无法认定被上诉人是某金法律上的父亲。因此，上诉人要求某金由被上诉人抚养，理由不成立，原判不予支持并无不当，予以维持。

申诉复查法院认为：王某无法证明张某是某金的遗传学父亲，也不能证明张某是某金法律上的父亲。原审判决驳回王某的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。王某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回王某的再审申请。

三、评析

目前国内涉及人类辅助生殖技术领域的案件大多数为胚胎的权属问题纠纷，本案的特殊性在于其是第一起实施人类辅助生殖技术过程中，采用试管婴儿方式，将冷冻胚胎孕育成子女后，因亲子关系认定而引发的抚养纠纷，所涉及的法律问题复杂，不仅涉及冷 7 冻胚胎的处分权、双方的知情权、生育选择权而且还涉及了涉案子女的法律地位问题，鉴于本案是抚养关系纠纷之诉，因此着重从亲子关系认定的 角度进行如下分析：

通过实施人类辅助生殖技术所生育子女的抚养问题也即所生育子女的法律地位问题，按照传统的亲属法理论，父母子女关系可分为两大类：一类是自然血亲的父母子女关系，这其中又包括婚生和非婚生的两种父母子女关系；另一类是法律拟制的父母子女关系，这其中包括养父母与养子女的关系和形成抚养关系的继父母与继子女的关系。由于法律上明确规定后一类父母子女的权利义务关系和前一类即父母子女的权利义务关系相同，故称其为法律拟制的或拟制血亲的父母子女关系。通过实施人类辅助生殖技术所生育子女，因可能存在不完全的自然血亲关系，且并未发生收养问题，他们之间不成立养父与养子女的关系。该子女又是在夫妻婚姻关系（或

者事实婚姻关系）期间受孕和出生的，因此，父母与该子女的关系又不同于继父母与继子女的关系。所以，不能借助于传统的亲属法理论和法律规定直接确定实施人类辅助生殖技术情况下，夫妻双方与所生子女之间的关系。

根据最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》的精神，可以将实施人类辅助生育技术生育的子女法律地位分为以下三种：

（一）精子与卵子来源于夫妻双方，只是采用科学技术辅助使之结合怀孕所生的，该子女与父母双方均有血缘上的联系，是夫妻双方的亲生子女，属于婚生子女。其法律地位适用《中华人民共和国婚姻法》关于父母子女关系的规定。

（二）如果在婚姻关系存续期间，事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议，妻子采用人工授孕技术怀孕，精子不是生育妇女丈夫提供的，尽管子女与生育母亲的丈夫无血缘联系，但该子女仍应认为生育妇女的丈夫的婚生子女，生育妇女的丈夫应视为该子女法律上的父亲。

（三）在婚姻关系存续期间，如果妻子未经丈夫同意，采用他人精子人工授精生育子女，所生子女与生育妇女丈夫无法律意义上的父子关系。

在本案中，王某与张某在2000年认识，然后开始恋爱同居，其后共同购臵房产，张某还在购房合同上注明是王某的丈夫，因此双方构成了事实上的婚姻关系。在2001年、2002年俩人通过体外受精－胚胎移植技术，生育了某亿、某赢，生育某亿、某赢，是王某（妻）与张某（夫）当时的共同意愿，体外受精－胚胎移植技术只是俩人辅助生育的手段，与上述第（一）种情形是一致的，某亿、某赢与王某、张某双方均有血缘上的联系，应视为王某、张某的亲生子女，其法律地位适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条关于父母子女关系的规定。

关于本案中某金的出生则与某亿和某赢存在着较大的差异，主 9 要有以下两个方面：

（一）生育子女的基础条件方面的差异：某亿、某赢的孕育是以王某和张某的事实婚姻为基础，或者是非法同居关系为基础，但二人的非法同居关系已经于2003年经广东省深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法民一初字第1052号民事判决解除。某金是在2008年3月出生，此时二人的非法同居关系已经解除近四年，对于张某和王某而言已经没有孕育子女的基础关系。

（二）关于双方实施人类辅助生殖技术生育三子女的合意差异：王某与张某在2000年至2003年期间以夫妻名义共同生活，其间因王某患有原发性不孕症，双方协商并共同同意通过人类辅助生殖方法生育子女，并在张某任职的医院通过人工授精培育了十几个胚胎，随后生育出某亿、某赢。因此尽管没有张某签署的书面知情同意书，但相关证据足以认定生育某亿、某赢是王某和张某二人的合意。然而，王

某作为实施人类辅助生殖技术的相关方，其已经提供《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》认定其与某金存在亲子关系，如果某金是通过实施人类辅助生殖技术，并且利用二人剩余冷冻胚胎孕育而出，根据“某金”《出生医学证明》、生育某亿、某赢的资料等相关证据并不足以证明再次借助人类辅助生殖技术生育某金，已经取得张某的知情同意，二人在生育某金上已经形成合意缺乏必要证据证明。

综合以上两种情形，无法适用《中华人民共和国婚姻法》第二 10 十一条关于父母子女关系的规定认定张某与某金之间的关系，因此，张某对某金不享有任何权利，也不承担任何责任，包括抚养责任。

（作者单位：广州市中级人民法院）

第三篇：克隆人的伦理、社会和法律的思考

克隆人的伦理、社会和法律的思考

摘要：克隆人技术及其应用问题引起了人类的无限遐想，也引起全球范围内的激烈论争，这种论争又不仅仅是关于克隆人技术这一现代生命技术的具体论争，它有着更为丰富和深刻的内容，反映了现代科学技术与人类存在的关系以及人类实践方式与人类存在的关系。本文就克隆人给人类社会带来的伦理问题和社会影响以及法律解决途径进行思考和探索。

关键词：两类克隆人技术，伦理问题，社会影响，法律途径

首先，我们需要理解“克隆”的概念。“克隆”是英语clone或cloning的音译。英文clone起源于希腊文klone,原意是用“嫩枝”或“插条”繁殖。“克隆”一词于1903年被引入园艺学，以后逐渐应用于植物学、动物学和医学等方面。世界卫生组织在2000年3月关于克隆人的非正式声明中把cloning定义为遗传上同一的机体或细胞系的无性生殖。我国学术界通常将其译为无性生殖或无性繁殖。“克隆又称无性生殖细胞系或无性繁殖系，是一个细胞或个体以无性生殖方式重复分裂或繁殖所生的一群细胞或一群个体，在不发生突变的情况下，具有完全相同的遗传结构。”1

1997年2月24日在英国罗斯林研究所宣布克隆羊“多利”培育成功，随即在全世界范围内引起强烈震动，因为“多利”是人类首次利用体细胞成功克隆出的动物，它翻开了生物克隆史上崭新的一页，突破了利用胚胎细胞进行核移植的传统方式，使克隆技术进展实现了一次飞跃。从理论上讲，运用克隆技术生殖人的技术过程，与克隆“多利”羊的技术过程基本相同。不过，如果将这个克隆人技术过程进一步细分，则会进一步区分为生殖性克隆和非生殖性克隆（又称之为治疗性克隆）两类。这两种技术类型的区别在于：是否以婴儿出生为目的的技术，它们引起的伦理问题事实上完全不同。国际社会对可能出现的克隆人表现出空前的谨慎态度，从联合国到各国政府都针对这一问题表明了严肃而又鲜明的立场——禁止克隆人。然而，随着几位“克隆狂人”关于正在或已经实施了生殖性克隆人实验的言论出台，人们又一次陷入了空前的恐慌与激烈的争论。伦理学界关于 1杜治政主编：《中国医学伦理学大词典》词条“克隆”，郑州大学出版社，2002.克隆人问题的论争也一直非常激烈：“在今天的伦理学领域没有任何一个问题像克隆人问题那样引发了如此强烈的社会震撼、如此巨大的观念分歧、如此激烈的学术论战。”2引克隆人问题所引发的种种伦理论争与焦虑，既有微观方面的，也有宏观方面的。

克隆人问题的实质是人类将按照自己的意愿“制造”人，克隆人将彻底成为人类自已的对象物，人(Human)将不再是人(Person)。未来某一天如果克隆人“出生”，人们面临的首要问题是“人是什么”的难题——人到底是有着与生俱来的尊严的自然生命体，还是一堆由人工“设计生产”的有特殊基因标签的碳水化合物?在人类现有的理性思维限度内，克隆人就像人类理性与反理性的一个“临界点”。“临界点”的一边是人类理性的全部内容与价值，因为人类理性是人之存在的终极根据，它守护着人类的绝对价值——“人是目的”；如果越过这个临界点，人类的终极价值将顿时消解，人类的理性也将彻底走向它的反面甚至崩解。在克隆人问题上，人类理性的空前困局集中表现为工具理性与价值理性的尖锐对峙。一方面，克隆技术集中体现了人类工具理性的最新最高成果之一；另一方面，人们对克隆人必将引发的种种道义问题的关切则主要体现了对人类价值理性的坚持。以往人类工具理性所涉及的都是在“人是目的”这一人类绝对价值命令统摄下的领域，并没有危及到人类的终极存在；而克隆人技术的实质就是要突破这一人类价值底线——以人工方式“制造人”!人类的价值理性面临着前所未有的危机。于是，“人类到底能对自身做什么”的问题第一次拷问着人类的理性。

目前有关克隆人的伦理论争，集中反映了人们在价值立场上的功利与道义辩难。人们主张克隆人的绝大部分理由都是功利主义的，或者说至少具有功利主义底色的，如主张克隆人是要孩子的唯一偏好的选择，克隆人是要避免产生出一个患有严重遗传病的孩子，克隆人是为了提供器官用作移植等，这些主张大肆宣扬克隆人可能产生的医学和科学功能、社会效用和经济效益，无不渗透着功利主义的魔力。诚然，如果纯粹出于功利性的考量，这些主张并不是不可接受的，甚至是有着广阔的前景的，但是，我们再深入考察这主张背后的动机就会发现。它们从根本上指向同一个问题——把“人”(如果克隆人也是人的话)彻底地工具化。2如2001年8月19日，美国科学家扎沃斯和意大利医生安蒂诺里宣布将在一两年内克隆出人类胚胎并将为200名妇女植入克隆胚胎；同年11月25日，美国先进细胞技术公司(ACT)宣布已经用克隆技术培育出人类早期胚胎，其被视为复制人类的第一步。相对应的，人们反对克隆人的理由除了功利性的考量外，更主要地集中于道义方面的忧虑，当然国外还有出于宗教立场的强烈反对意见从目前的争论看，真正构成反对克隆人牢固防线的是深层次的道义理由——人们倍感忧虑的是克隆人可能给人类造成人的尊严、自由、平等、人权等方面的人道灾难。在对克隆人问题的道义反思中，人们首先聚焦的是人的尊严问题。

尊严是不可替代的，只有人才具有尊严。康德指出，人的尊严来自于人作为“自在目的”的存在。克隆人是作为科学家、医生或其他人为实现某些目的的手段而被“制造”出来的具有人的一切生理构造与特征的生命体，不是作为“自在目的”的存在，其尊严必将受到严重的伤害甚至无情的践踏，同时克隆人的存在也将给人类的尊严带来不可避免的损害。一方面，克隆人损害的是克隆人个体的尊严，人的尊严有一个最基本的道义要求，那就是不受他人操纵，任何一个克隆人首先就是被人操纵的“产物”，因此其尊严必将受到伤害；另一方面，克隆人损害的也是整个人类的尊严——即人类尊严的完整性，在自然生育的人面前，克隆人在一定意义上成了“非我族类”，难免受到前者的歧视甚至敌视，人类的尊严将面临分裂的威胁。尊严问题是个根本性的问题，容不得半点含糊。此外，人们关于克隆人的道义反思还涉及人类平等、自由等权利的考量。人们担心，克隆人技术如果与“优生”思潮相结合，必将导致基因歧视泛滥，人类会因为基因的先天差异而分裂为三六九等，这将从根本上颠覆人人生而平等的人类价值观；人们还认识到，克隆人是背负着某些外在的使命“出生”的，其自由的基础在其“出生”前就已经被侵蚀，其自由权将存在“先天不足”的缺陷。诚然，在克隆人问题上，功利主张(为了人们的幸福生活)也不是完全不正当的，但是功利不是自足的，不能忽略甚至无视道义的考量；道义反思是必要的，在人的生命价值和人的尊严面前，再审慎的态度也是合理的。毫无疑问，对人道底线的持守是人类的当然之责。

人们关于克隆人问题的伦理争论，还集中反映在科学自由与人道责任的相容性问题上。自从科学成为人类活动的一个同定领域以来，科学自由与人道责任就是一对相辅相成的原则范畴。诚然，科学研究是需要自由的，自由是科学研究的必要条件之一，但并不是科学研究的全部条件。从人类的科学发展历程观之，科学自由的主要对立面是政治专制、宗教迫害和思想霸权。20世纪的两次世界大战可以说为人们对科学技术的迷恋与对人道责任的淡忘而敲响了警钟。著名的科学史专家萨顿(G．Sarton)通过对科学史的研究特别是对德国一些科技专家二战期间行为的考察，提出了一个尖锐而深刻的问题：“人性的这样一种完全堕落怎么会发生在这个最文明时代里一个最文明的国家里呢?”他分析后指出：“这些德国科学家和工程师们在一定程度上是他们自己的‘技术迷恋症’的受害者。”3乱人类的历史多次验证了一个基本的道理——“技术既是人类自身的力量也是人类自我毁灭的力量。”4在克隆人问题上，科学自由与人道责任似乎到了水火不能容的地步。人类必须清醒地认识到，如果放纵科学的自由，可能给人类带来前所未有的人道灾难。因此必须以人道责任来引导、规约科学研究。纵使有个别科学家和医生执意抛却人道责任，欲打着科学自由的大旗偏执地进行生殖性克隆人实验，然而绝大多数负责任的政府和科学家都是坚持人道责任高于科学自由的原则，谨慎地对待克隆人的研究。

我国政府虽明确表明不赞成、不允许、不支持、不接受生殖性克隆人试验，但支持治疗性克隆研究。2005年3月8日第59届联合国大会批准《联合国关于人的克隆宣言》时，中国投反对票。在法律委员会表决中中国代表苏伟在解释中国投反对票的原因时表示：生殖性克隆人违反人类繁衍的自然法则，损害人类作为自然的人的尊严，引起严重的道德、伦理、社会和法律问题。中国政府积极支持制定一项国际公约，禁止生殖性克隆人。但是，治疗性克隆研究与生殖性克隆有着本质的不同，治疗性克隆对于挽救人类生命，增进人类身体健康有着广阔前景和深厚潜力，如把握得当，可以造福人类。中方反对将两个性质不同的问题混为一谈。“我们认为治疗性克隆和生殖性克隆是可以区分的，而在这次通过的联大宣言中却没有将这两种克隆区分开，表述非常含糊不清，提到的禁止范围可能会被误解为也涵盖治疗性克隆研究，这是中方所不能接受的。”5美国在联合国的立场认为，如果允许治疗性克隆，可能会导致滑坡效应，从而助长生殖性克隆的实现。这种担忧不无道理。正如德国教育和科研部部长布尔曼女士在德国柏林举行的以“生物医学研究和生殖中的克隆技术”为题的研讨会开幕式上致辞所说：目前对克隆技术不同的科研方法和目标的定义还不是很明确，生殖性克隆研究与 34沈铭贤，科技伦理与两种文化【J】。毛泽东邓小平理论研究，2005。【法】贝尔纳·斯蒂格勒，技术与时间【M】，裴程，译。5马宁《联大通过关于人的克隆宣言，中国代表解释投反对票原因》 医疗性克隆研究之间的暖昧关系难以界定，恐怕才是专家们最为头疼的问题。以医治疾患为目的而对人类胚胎进行克隆和以生殖为目的而使克隆胚胎最终成为一个降临人世的生命，两者之间隔着的不过是一张薄薄的纸而已。6因此，我国以“禁止生殖性克隆人、支持治疗性克隆”的立法指导思想必然面临着如何有效管制治疗性克隆研究的挑战，而在这一指导思想下所出台的现行克隆人立法的合宪性也面临严重问题，有违法律保留原则和有悖比例原则。而完善克隆人的相关立法，以实现克隆人立法的宪法规制便成为一个亟需解决的重要问题。

6参见潘治：《特别关注：克隆研究能走多远？》

第四篇：社会募捐引发法律思考

社会募捐引发法律思考

积极捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是，对于社会上常见的不属于公益事业的捐赠行为，却没有相关的进行规范，如什么样的情况下能发起募捐，谁有资格发起募捐倡议，募捐人的法律地位，捐赠人、募捐人及受赠人之间的法律关系，捐赠的款物该由谁来管理、谁来监督？法律却没有明确规定，这也是社会捐赠屡屡遭遇尴尬的重要原因。

一、的提出：1995年7月，年仅30岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援” 信。并成立了“抢救余辉资金管理委员会”募集捐款共计222645.55元。1998年11月2日，余辉离开了人世，但账户上还有14万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。2000年5月10日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。一审法院认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。横县人民法院于2001年12月29日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。余某不服一审判决提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。中院作出终审判决：撤销一审判决；由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余某。广西壮族自治区检察院向区高级人民法院提出抗诉。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。本案所涉及的到底是什么法律关系？不少学者、专家也仁者见仁，智者见智。人民大学法学院教授叶林认为：这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在征集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么，这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么，最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是继承

法或合同法中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了合同法或继承法当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这个判决本身，改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也改变了捐献人的捐献目的。中国政法大学李显东教授认为本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：这个余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体它没有法定义务一定要给余辉去进行募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以，这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。武汉大学法学院民商法博士生导师孟勤国教授却有不同的意见。他认同横县法院判决的理由，而且认为这个案子涉及的法律关系是捐赠而不是赠与。这两者的根本区别在于捐款人捐款时有无特定的目的。赠与是送给你，你可以拿去买房、买车、随你怎么消费都行，而捐赠有特定的、明确的目的，而且往往是公益的目的。在这个案子里的捐款人在捐赠时的意愿表示很清楚，就是帮余辉承担医药费，并不是赠给余辉个人所有，任由他处置，余辉只是这笔资金特定用途的受益人。从继承法的角度来讲，作为公民遗产的财产，公民对这些财产首先要有所有权，余辉并没有取得这笔资金的所有权，其家属也就无权要求继承这笔财产。孟勤国教授认为，假如立法上规定捐款因捐赠的特定目的不复存在而应该移交同类基金会或民政部门，事情就可以迎刃而解了。但是即使立法没有这样的规定，从法理上说，作为司法判决也不能以立法上存在空白为理由将这笔余款判为遗产。广西大学法学院院长、副教授韦志中也不同意将此案简单地等同于赠与关系。他认为此案应列入捐赠合同的调整范围。在募捐合同中，合同的主体是募集人和捐赠人，募捐活动的受益人不是募捐合同的直接主体，募捐合同在受益人不参与的情况下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明确的目的性，因而捐赠人订立合同是附条件的。如果没有募捐目的，捐赠人一般不会参与募捐活动。在本案中，横县地税局发出“紧急求援信”是要约邀请，捐赠人将款汇至横县地税局是要约，税务局接受捐款是承诺，募捐合同因此成立。双方订立这一合同的目的就是为余辉治病，税务局就是募集人，负责接收并履行将赠与物交付特定受益人的义务，余辉就是合同中的受益人。现在余辉去世了，合同的目的已无法实现，合同也无法继续履行。那么，捐款人所捐款项该如何处理？募集人应与捐赠人进行协商，看看是按比例退还给捐赠人还是捐给其他需要的人还是捐给余辉家属。

还有观点认为捐赠人、募集人、受益人三方形成信托关系。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。因此，信托包含三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指为一定目的，而将自己的财产委托他人代为管理和处分的人，是信托关系的创设者，依法享有知情权、管理变更权、违反信托目的处分的撤销权等。受托人，是基于委托人的信任而受让财产权，从而在上成为该财产权的名义人，并负有义务依信托宗旨管理和处分该财产的人。受益人则是在信托中享有信托受益权的人。本案中，地税局向大众发出求援信，是要约邀请——此时信托财产不确定，不具备使合同成立的要素；捐赠人将款项汇到地税局指定帐户，要求地税局将捐款用于余某的，是创设信托的要约；地税局接受捐款并发出感谢信即是承诺，表示接受要约，愿意按约履行职责，信托合同成立，三方形成信托关系。笔者认为，本案属于非公益

性募捐引发的纠纷，与公益募捐比较，非公益社会募捐的特点是：在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，主要是为了帮助特定的对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决费用、救灾救难和实现其他特定目的等。捐赠方式及其操作具有多样化的特点，既有直接捐赠方式，也有间接捐赠方式。既可捐赠款项，亦可捐赠其他财物。非公益社会募捐的积极作用在得到充分发挥的同时，募捐行为的滥用与失范也接踵而至。过去，一般募捐行为绝大多数是由捐赠者与受赠人直接进行，捐赠者的范围、赠款的数额非常有限，当事人之间也很少发生纠纷。随着主体构成复杂情况的出现、募捐行为的增多及其形式的多样化，相关问题与纠纷也会越来越多。本案的关键在于厘清募集人、捐赠人、受益人三方关系，而募集人的地位无疑又是这一问题的重中之重。在募捐中，募集人地位颇为特殊。首先，在捐赠人、募集人、受益人组成的关系链条中，募集人是二者的契合点，募集人为了受益人的利益，向不特定公众发出捐助倡议；第二，在倡议得到响应后，捐赠人将捐助款物交与募集人，或直接交与受益人或交与某个特定的帐户。在交与募集人而非直接交与受益人时，笔者认为此时募集人仅仅是捐助款物的暂时保管人及转交人，为此，笔者试图从居间关系与附条件的赠与关系来这三者之间的关系。此外，当捐赠所附条件不成立时，因为无论什么捐赠都具有利他性，即使指定了特定的主体，如英国立法也认为具有公益性，基础在于，少数人的贫困是整个社会问题，而贫穷本身也可能带来疾病、犯罪等社会问题，从而造成社会负担。笔者亦赞同这一观点。所以按公益性财富使用规则，即使指定了特定的受益人，当所附目的无法实现时，可以按照力求近似的原则，要求受益人返还捐赠。

二、社会募捐引发法律思考怎样从法律上识别与对待非公益募捐行为，如何确保实现捐赠者的愿望和保护受赠人的合法权益，怎样规范非公益募捐活动，围绕非公益募捐而显现的方方面面的问题，越来越多地摆到了人们面前。首先，捐赠方式已形成直接方式与间接方式并存格局，法律关系复杂化问题突出。在间接方式中，既有委托代理方式，也有一般委托方式。捐赠操作方式的多样化，一方面为捐赠者是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择机会，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并对纠纷的处理造成了困难。其次，募捐监督缺失。募捐行为缺乏透明度会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效监督。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的纠纷。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，会导致捐赠行为丧失现实意义或价值。再次，存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿的法律规定，随意发起各种募捐活动，使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，也使募捐行为丧失了合法的性质。还有，出现募捐异化。非公益社会募捐行为的泛化和失范，能导致捐赠行为的异化。如捐款数额的巨大，会使捐赠行为与捐赠者扶贫济弱的动机目的相悖。针对一些受捐助对象因获得巨额捐款而?一夜暴富?的现实，已有人向道德和法律提出这样的质问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？上述问题，应当引起深切关注和重视。

三、非公益募捐亟待立法规范公益募捐与非公益募捐存在行为目的与行为特征差异，有着不同的价值与作用。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性保障社会公益目的的实现，它追求的是一般正义和普遍价值，是进行社会募捐活动的主要方式。非公益募捐则以其自发性、灵活性和快速性来显示其在现实生活中的意义，是对公益募捐的必要补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计延伸不到的地方。正因为如此，两者不能互相取代。笔者认为，民间募捐

应遵循如下几个方面的原则：

1、一切捐赠财物为社会公共所有的原则；

2、用于同类受助对象的原则；

3、以达到受助基本目的为准的原则。当受助目标达到时仍有剩余财物的，应当作为社会公有财物，用于今后同类所需救助对象的救助。因为，慈善事业的宗旨是雪中送炭，而非锦上添花。坚持上述原则，有利于克服民间募捐中的腐败现象和有失社会公平现象的产生。为此，笔者建议尽快通过立法或司法解释强化对非公益募捐活动及行为的规范。在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠者捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：其一，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿行为看待，不允许进行有偿性募捐活动；其二，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册；其三，募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，并设置专供捐赠者进行查询的便利渠道；其四，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠者和受赠人的合法权益。

第五篇：完善司法技术辅助工作管理制度的几点思考

【关键词】司法鉴定；辅助t作

【中图分类号】d919．

4【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)04-0292—0

22005年2月28日．第十届全国人大常委会审议

通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称为

《决定》)，《决定》实施后，我国已经运行了近20年的司

法鉴定体制发生了重大变革。法院把司法鉴定工作

交付给社会机构，法院不再拥有自主鉴定的职能。《决

定》解决了其中一些问题，鉴定机构的独立、鉴定人资

格的确定以及鉴定人负责制度的实行等等，都很好地

完善了司法鉴定体制。

人民法院取消自主鉴定权后，不是不需要司法鉴

定人员，而是不再开展司法鉴定工作。但是对于司法

鉴定文书的审查，对于司法鉴定委托的规范、高效运

作．却是必须的。因此只有在法院内建立起司法技术

辅助工作机制，完善司法技术辅助t作管理制度，发

挥司法技术人员的辅助功能，才能保证审判工作和执

行工作的顺利进行。法院可以留下业务精湛的鉴定人

员作为司法技术辅助人员，专门从事司法技术辅助工

作。技术室的职能由自主鉴定向司法技术辅助工作转

变。技术室的鉴定人员作为司法技术辅助人员，专门

从事司法技术辅助工作。技术室的工作主要是围绕证

据展开。司法鉴定有“证据之王”的美誉，对案件的发

展具有不可替代的至关重要的作用，有时诉讼就是一

场“鉴定大战”，矛盾和焦点都集中在司法鉴定上。技

术人员对司法鉴定的审查判断有较为丰富的经验，而

法官在专业问题方面限于自身知识、经验、技能的不

足．需要技术人员的辅助以弥补缺陷。同时司法鉴定

体制改革过程中，鉴定体制尚未完善，在鉴定启动、鉴

定管理、审查监督、鉴定结论质证、违法鉴定责任追究

等制度方面还有缺陷，容易造成鉴定结论的不科学、不客观、不公正。因此人民法院的技术室工作不仅不

能削弱．还应当加强，以控制、影响、促进鉴定质量的提高和帮助法官认定鉴定结论，对于如何转变和加强

技术室的t作。笔者作如下几点思考和建议。

一、技术室人员帮助审判人员对诉讼中的案件行

使鉴定和重新鉴定决定权。并进行鉴定的委托和组织

监督

(一)司法鉴定的启动需要中立性，中立性是司法

鉴定的本质要求．在程序上必需体现司法公正性。司

法鉴定与当事人单方的举证鉴定是截然不同的两种

委托管理模式，在诉讼中，当事人单方委托的鉴定，因

其鉴定人的中立性和送检材料的真实性、全面性有程

序上的缺陷，难免受到对方当事人的合理质疑，而由

人民法院依职权或应当事人申请决定启动实施司法

鉴定．从形式上和程序上保障了鉴定的中立性、鉴定

主体的合法性、鉴定客体的真实性。有助于法官对事

实的准确认定和公正裁判，对消除诉累、上访等现象

也具有积极作用。同时，审判人员在判断某一专业问

题是否有鉴定的必要和可能时．也需要技术人员辅助的帮助，因此，在诉讼中应该由技术室帮助审判人员

行使鉴定决定权来保证程序正当。

(二)根据《决定》规定，鉴定机构之间具有平等

性。所作出的鉴定结论也是平等的。从表面上看，鉴定

是中立了．而在实际的运作中鉴定机构由于经济利益

驱动．鉴定结论往往为了迎合不同当事人的需要而有

所差异。很有可能违反其中立地位．同时各个鉴定机

构仪器设备的先进程度和鉴定人员的鉴定水平、经验

差别较大，都有可能影响到鉴定结论的科学性、准确

性，从而使当事人对司法鉴定的整个过程和结果都可

能产生怀疑。在这种情况下，由司法技术人员指派或

委托鉴定人符合程序规范．所委托鉴定事项及送捡材

料是经过审查确定的，并由司法技术人员对鉴定过程

进行组织、监督．不会随意委托一些不合格的机构进

行鉴定，从而保证了鉴定质量，避免浪费人力物力，防

止出现不必要的多头鉴定、重复鉴定。

二、技术室在对外委托工作中具有重要作用。应

进一步完善相关委托程序

人民法院审理案件中涉及的专门性问题越来越

[作者简介]刘长远(1971一)，男，汉族，四川宜宾人，在读硕士，主检法医师，四川省宜宾市中级人民法院审判员，主要人事司法鉴定

制度的研究。tel：+86—0831—2322315；e—mail：llleha@163．corn

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

多，司法鉴定范围日益扩大。审判业务庭在碰到需要

委托检验、鉴定、审计、评估、拍卖等t作时，将统