商标平行进口问题浅析

第一篇：商标平行进口问题浅析

商标平行进口问题浅析——由海外代购现象引发的思考

随着网络技术的发展，各种代购网店纷纷在网上兴起。拍拍、淘宝、易趣等国内一线电子商务网站纷纷开辟“境外代购”专区。日前，一桩前空姐代购案引发了众人的关注，此案最终以李某走私普通货物物品罪判处有期徒刑11年，并处罚金50万元而而告终。

据中国电子商务研究中心监测数据显示，2011年海外代购市场交易规模达256亿，2012年的海外代购交易规模达480亿，较上一年涨幅约为187.5%。这样巨大的利润背后隐藏着严重的法律问题。

其实，在上述案件中，李某是因为携带货物的入境手续不合法，逃避关税其后又以此物品在国内交易牟利而导致了刑罚的制裁。而商标平行进口问题中的特点之一就是入关程序是合法的。那么，是否合法的程序就必然导致平行进口行为的合法呢？当然不是这样。

平行进口是一种灰色市场进口行为，而商标平行进口则是其重要的组成部分。它可以被定义为：“在国际贸易中，进口商未经本国商标权人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带有相同商标的同类商品的行为。”1

商标平行进口依据其与授权销售渠道之间的指向关系可以分为正向、反向和2另向三种。

正向商标平行进口发生在2国之间。它是指当甲国的商标权人甲把在乙国的商标权转让给乙，同时出现第三国从甲国或其他渠道进口有关商标产品在乙国低价销售的情形。这样一来，就出现了一条与授权经销渠道同向的灰色渠道。

反向的商标平行进口是也发生在2国之间，它是指甲国的商标权人甲授权乙国的商标权给乙，第三国或是第三者从乙国进口授权生产的商品并出口到甲国进行销售的行为。

另向的商标平行进口往往发生在多国之间。它是指当甲国的商标权人甲就同意商标在乙、丙两国取得商标权，并制造商品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国的行为。这种情况往往发生在两个被授权国商品售价差异较大的条件下。

平行进口行为产生的原因。一般认为，国际市场上同种商品的不同定价是引发商标平行进口的最直接原因。有的学者认为，“只要同种商品在不同的国际市场上存在价格差，而且这种价格差在扣除货物的各项进口成本后仍有利可图时，就会有商人将该种商品从低价位国家输入到高价位国家。由于国际市场上各国的商品价格会受到国内外各种因素的影响而必然不同，因此，在国际货物贸易中，平行进口是在所难免的现象。”

而同种商品之所以会在不同的市场上有不同的价格，主要是由以下几方面的原因造成的：第一、跨国企业的差别性定价策略。第二、各国的关税差异。各国的关税税率对进入该国市场的商品的定价起着至关重要的作用。第三、国际汇率的正常波动。汇率的波动必然会导致一国货币的相对升值而另一国货币的相对贬值。

研究知识产权保护平行进口法律问题不可避免的要探讨知识产权的地域性特征和知识产权的权利穷竭原则，因为这是知识产权保护平行进口法律问题涉及的两大法理原则。

王海英，商标产品平行进口与我国的路径选择，发展研究 2007（3）

李燕青，对商标权利用尽和平行进口的再思考，北方经贸，2004（9）首先谈到的是知识产权的地域性问题。知识产权的地域性特征是其区别于有形财产权的重要特征，“知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内”。知识产权的这一特点有别于有形财产权。

按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付。支持地域性原则的人认为，商标具有地域性，这也是被《巴黎公约》所认可的，依据一国法律所产生的商标权只能在该国地域范围内有效。依据不同国家的法律所产生的商标权也是相互独立的，不会因为某一个国家内的商标权的取得或用尽而相应的取得或用尽，依据其他国家的法律所取得的商标权在本国领域范围内不受保护，除非该商标权在本国也依法取得，因此商标平行进口合法与否应交由各国的法律规定。

其次是知识产权的权利穷竭原则，权利穷竭原则，又称“权利一次用尽原则”、“首次销售原则”，指享有某种知识产权保护的商品在经权利人同意并首次投放市场后，权利人即失去了对商品的控制权，他人如何使用或者销售该种商品，谁都无权干涉。该原则旨在对知识产权权利人的专有权加以必要的限制，防止过度垄断而阻碍商品的自由流通。“权利穷竭原则”又可以分为“国内穷竭说”和“国际穷竭说”。

支持“国内穷竭说”的学者认为，“知识产权权利穷竭与知识产权本身一样，都具有‘地域性’。就专利权与版权来说，权利(例如销售权)在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭”。持此种观点的学者对平行进口问题也基本都持反对态度。

支持“国际穷竭说”的学者认为，“当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后, 无论该商品辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转。”3国际穷竭说的合理性在于它基于知识产权的功能或目的，强调权利人只能获得一次回报，不管权利人在多少个国家获得多少个权利，对同一批产品权利人只能获得一次收益，不能重复获利。所以说持这种观点的学者对平行进口的合理性持支持态度。

但实际上这种学说也存在问题。与知识产权相关法律关系由一国国内法调整相矛盾。因为对知识产权的授予和限制都是由一国国内法加以规定的，仅在一国境内有效。即便是国际条约、多边、双边协定等都有待相关国家国内法予以明确，所以一国法律并不当然在一国境外发生效力。权利穷竭围绕对知识产权权利限制展开，既然这种限制来源于一国国内法，那么这种限制效力也仅限于一国境内，而非有的学者所称，只要经历了知识产权产品的“首次销售”，知识产权权利人便在国际范围内受到限制。国际上，并没有统一的国际知识产权法律条约，各国的规定也不尽相同，既然如此，不可将一国国内法的规定推定为在国际范围内生效。

综合衡量二者，笔者认为在商标权领域不应一律禁止平行进口，而应有条件的允许，这些条件包括对平行进口商品的品质确认，对国内商标权人及其授权人的补偿，规范同一商标商品市场秩序等。

国外对商标进口的态度。根据美国的《关税法》规定，美国对商标权平行进 3 郑成思，《版权法》（中国人民大学出版社 2003 年版）口的态度是严格的，在通常情况下是禁止的，只有在符合例外条件，即标明了“本商品非美国商标所有人许可进口的商品，且与其存在实质性差别”的商品才被允许进口。美国的这一规定避免了消费者混淆存在实质性差别的商品，有利于维护市场的稳定，也保护了消费者的知情权。

而欧盟往往基于区域经济利益最大化的原则而对来自于欧盟区以外和以内的商品采取不同的做法。主要的法律依据是商标指令第7条第1款规定：“商标所有人自己或者经其同意，将带有其商标的商品投入共同体之后，不得禁止其商标在该商品上的使用。”同时第2款规定了排除第1款的例外情况：“当商品在投放市场后其状况遭到改变或者损害时，商标权人有权制止商品的进一步流通”。

立足于我国的实践，我们对商标平行进口应有的态度。我国现在虽然是进出口大国，但大部分出口商品属于大批量生产的低端产品，国际知名品牌很少、产品附加值不大，而很多进口商品却是国际品牌产品，其附加值高、进口成本高。所以我国应当在立法中规定允许商标权领域的平行进口，但需规定限制条件。

第一，平行进口商必须善尽标示义务，不得实施任何“搭便车的行为”。“搭便车行为”，世界知识产权组织又称为“不正当利用他人成果行为”，是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的成就而未付出实质性的正当努力的行为。国内商标权人（或独占被许可人）往往通过对商品大量的广告宣传、开展促销活动或提供优质售后服务，使其商标在国内取得独立的商标信誉，即形成商标附加值，此时平行进口商应当在进口的相同商标商品上善尽标示义务，以醒目的方式标示原产地、来源地、制造商、经销商等信息，提醒消费者该商品不是本地商标人或独占被许可人生产销售的商品。平行进口商如未善尽标示义务，导致消费者误购、商标权人（或独占被许可人）的商誉受损，则构成了侵犯权利人的商标权和不正当竞争行为。

第二，平行进口商不得擅自改变商品原样，同时保证商品质量。即在进口商品时，不得对商品进行任何不适当的改变、再包装，并保证该商品具有与国内生产商生产的同种商品相当的质量、品质、功效、用途、口味等，一旦商品存在“实质性差异”，将会使消费者产生混淆，扰乱本国正常健康的市场秩序，损害国内商标权人的良好商誉，平行进口构成对商标权人或独占被许可人的商标侵权行为。

我国《商标法》在遵循保护商标权这一国际通用原则的前提下，在立法时还确立了”保障消费者的利益、促进社会主义市场经济的发展”的宗旨。因此，允许商标商品的平行进口，着眼于促进经济发展和消费者权益的保护，与《商标法》的立法宗旨保持了一致。此外，允许平行进口有利于打破贸易壁垒、有利于自由贸易和竞争，拓展了商品的销售和购买渠道，有助于市场的更加成熟发展。

参考文献：

1、郑成思，知识产权论（第三版），[M] 法律出版社，2003.2、管敏正，试论平行进口的合法性及其趋势，[J] 山东法学，2005(3).3、王庭熙，民商法论丛（第一版），[M] 金桥文化出版有限公司，2005.4、刘春田，知识产权法（第二版），[M] 高等教育出版社，2003.5、郑成思，知识产权法论（第一版），[M] 法律出版社，2009.6、孔祥俊，反不正当竞争法新论（第一版），[M] 人民法院出版社，2001.7、谭启平，论平行进口中的知识产权问题，[J] 现代法学，2003，25.8、孙颖，平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控,[J] 政法论坛2006,3.9、王志刚，平行进口的竞争法律分析，[J] 当代法学，2007(3).10、冯晓青，试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展，[J] 青岛科技大学学报（社会科学版），2007（2）.11、任燕，平行进口中的知识产权保护法律探析，[J] 河南大学学报（社会科学版），2008（4）.12、杨翰辉、胡刚、陈三坤，WTO 与中国知识产权制度的冲突与规避（第一版），[M]，中国城市出版社，2010.作者：马悦

学号：20133203433

班级：2013级法学法硕

第二篇：平行进口车进口相关手续流程

一、关于个人进口车的流程： 1.本次进口车辆的客户必须有护照/绿卡并办理好就业证,居留证且有效期需在一年以上，二手车最好有专家证

2.车主工作公司需提供公章,营业执照复印件及海关自理报关企业登记证（十位数编码）

3.国外办理出运手续（必须出主提单）以货主的名义找船公司定仓

4.客户需提供详细的进口车辆资料（包括车辆的品牌/型号，VIN，发动机号码，生产日期，行驶公里数，购车发票或评估证明，国外出口报关单）

5.进口车辆达到上海港后,办理换单手续

6.资料齐全后，车主本人必须带好相关资料由我司人员陪同到海关办理进口许可的申请手续

7.5个工作日后，等待海关批准进口后，由我司代为到海关领取海关进口许可（关封）

8.我司开始办理报关，报检，海关查验等相关手续

9.海关根据实际情况进行对进口车辆审定价格，客户配合支付海关关税

10.我司办理进口车辆放行，提车计划安排

11.客户到港区提取进口车辆

12.客户需到本进口车辆的特约维修站或专业修理厂办理本进口车辆的发动机号码及VIN的拓印，并核对申报时的信息是否正确

13.带好进口车辆的拓印并开车到上海商检局办理验车工作，并安排旧车验车手续 14.开车到上海海关业务二处办理进口车辆申领进口证明书（领照单）

15.商检局领取进口车辆商检单

16.购买进口车辆保险

17.办理拍牌手续

18.支付进口车辆购置税

19.开车到车辆管理所办理进口车辆样车制作业务

20.5个工作日后，开车到车辆管理所办理上牌手续

二、进口申报条件：

1:品名

2:品牌

3:适用车型

4:型号

5:成套散件或毛坯请注明

6:零部件完整编号并在前加注“S”

7:通用零件编号前加注“TY”

8:成套散件装配后完整品的零部件的编号

9:维修件编号前加注“W”

10:与整车厂牌不一致编号前加注“WF”

11:若是维修件应申报正厂件或副厂件

12:构成整机特征需注明

三、进口汽车要提供哪些资料：

1、提单

2、invoice 发票

3、装箱单

4、买卖合同

5、无木质包装声明

6、进口汽车安全质量许可证(CCC)

7、汽车空调不使用氟利昂证明

8、报关委托书

9、报检委托书

10、进口许可证

四、自动进口许口证（向外经贸局申领）：

申领的资料如下：

1、《外商投资企业进口汽车申请表》（须盖鲜章并填写企业真实联系电话和联系人，并经该企业法人签章），一式二份；（此表格需要去市政府对面的老实巷70号5楼领）

2、《外商投资企业批准证书》复印件

3、营业执照复印件

4、验资报告复印件

五、选择港口的一家货代，并把下述资料传真给货代公司：

1.自动进口许可证

2.进口合同

3.进口发票

4.装箱单

5.海运提单（由船公司签发）

6.提货单（由船公司签发）

7.进口报关单

六、有关进口汽车的一些参考税收问题：

A、汽车进口关税 ：

1.排气量在4001ml以上，消费税为40%，综合税率为1.4375 2.排气量在2501-3000ml，消费税为12%；综合税率为0.662 3.排气量在2001-2500ml，消费税为9%；综合税率为0.607 4.排气量在2000ml以下，消费税为5%；综合税率为0.539

B、消费税：

1.排量在1.0升以下的为1%；

2.排气量在1.0—1.5升的为3%；

3.排气量在1.5-2.0升的为5%；

4.排气量在2.0-2.5升的为9%；

5.排气量在2.5-3.0升的为12%；

6.排气量在3.0-4.0升的为25%；

7.排气量在4.0升以上的为40%

C、海关关税计算案例：

以一辆3.5升的奔驰E级的E350为例，消费税为25% 如以美国售出价为海关核定的到岸价格计算50351美金x6.8477=344788元（到岸价）进口关税:344788*25%=86197元 进口货物应纳增值税:344788*(1+25%)/(1-25%)*17%=97689元 进口汽车消费税：(344788+86197)*25%/(1-25%)=143661元 国内车辆购置税：344788/(1+17%)*10%=29469元 此车固定费用：车身价344788+进口关税86197+增值税97689+消费税143661+车辆购置税29469=701804元。

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七、时间安排：

1.提前备案，所需时间15—21天。

2.安排中检，2-4天。

3.驳船，1—3个天。

4.申报，在单证和审价没有问题的情况下，约3—7天。

5.指定港口清关后内陆陆运配送至厂家。

以上操作时间共约25-30个工作日

八、运输和商务方式: 1.工厂到码头的陆上运输

2.报关代理，码头卸货，装船

3.散杂船海运（滚装船，杂货船，散杂船和重吊船）

4.专业FOB或CIF货物的租船定舱方式。

5运输代理和保险代理 九、二手设备进口所产生的费用大致有如下：

香港部分：换单费，码头杂费，提货费，仓租，中检费及其处理费，中转费，内地部分：关税,增值税，码头和换单，报关费用，国内报关报检，商检费用，香港到内地城市运输费用，旧机电备案费，旧机电许可与证费用，处理费用，其它

进口人向海关正式提交电子数据后，经海关审核并接受申报的电子数据将传输到直属海关的审单中心，由其对商品编码（HS编码）、价格等申报数据进行审核。

十、海关审价：

通过审单中心的审核，进口人就可以向现场通关科提交纸质申报单和随附单证；经过通关科审核无误，海关将据此计算应缴税款。

如审单中心无法根据申报的电子数据确定应税货物的完税价格，会将该票报关单的审核转岗到现场海关通关科或验估中心进行验估作业。

需要进出口人进行进一步解释说明的，海关会制发“价格质疑通知书”并送达进口人，通知其就存在的疑点进行解释。

进口人应当提供“价格质疑通知书”所要求补充提供的资料，如实填写“价格补充申报单”，配合海关验估人员确定应税货物实际状态和完税价格的工作。

如果进口人的解释说明仍不能解除海关的疑虑，或者在期限内不向海关提供所要求的单证资料，海关会制发“价格磋商通知书”并送达进口人，要求其与就应税货物的完税价格确定进行磋商。经过磋商，海关认为进口人的申报价格不符合成交价格条件的，将按有关规定对应税货物进行估价。

十一、汽车上牌相关事宜：

1、单证从国家海关的角度来讲一般只要是美规车进口的手续完善即可上牌。上牌前，需要准备以下单据：关单（货物进口证明书）、商检单、一致性证书、电子信息表和发票。此外备好身份证及其复印件，单位购车还需要提交法人代码。

2、购买保险

3、发票工商验证

4、检测厂验车

带齐所需文件并驾驶新车（个人购车需本人去，若本人无法前往，可由本人直系亲属代办，需携带户口本以兹证明），到各地方机动车检测中心各区县指定分所验车。

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第三篇：商标问题经典)

对《加工侵权产品因举报终止如何处理》的讨论

2011-06-16 11:45

案情回放

6月2日本版刊登了《加工侵权产品因举报终止如何处理》一文，文中所述案情为：某工商局在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，在某服装公司的生产车间发现工人正在加工标有“JACK&JONES”字样的针织服装, 车间内堆放着若干件领口领标、衣内水洗标均标注有“JACK&JONES”字样的半成品服装。经查，JACK&JONES商标系丹麦某公司于1996年2月12日申请注册的，注册号为第1064525号，核定使用商品为第25类服装，商标注册有效期至2017年7月27日。执法人员对某服装公司是否构成商标侵权行为有不同意见。第一种意见认为不构成商标侵权，因为其加工的半成品服装未及交付，没有给商标注册人造成实际损失。第二种意见认为某服装公司构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。原文作者同意第二种意见。

（一）如果服装公司在工商局要求的合理期限内不能提交证据证明自己是接受他人书面或口头委托，定牌加工涉案服装，也不能证明自己获得JACK&JONES商标注册人许可，就应当根据日常生活经验法则，推定该公司是自行生产加工涉案服装，并擅自使用与JACK&JONES注册商标相同的商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。此情形下，在该公司生产现场查获的标有侵权商标标志的半成品服装，均属侵权商品，其货值应认定为非法经营额。不过，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条对侵权的半成品应如何计算价值未作规定，对此问题也无其他现行有效规定。笔者认为，可以按涉案半成品服装的生产成本计算非法经营额。涉案半成品服装的价值（生产成本），包括所使用的原材料和标签的购进价款，加上加工中的人工费、水电费、设备损耗费用分摊等。生产成本可委托价格鉴证机构鉴定，如果价值超过5万元，应当以涉嫌假冒注册商标罪移送司法机关。理由是：（1）侵权半成品也有价值，既然尚无有效法律明确规定如何计算侵权半成品的价值，按半成品的生产成本来计算其价值并认定为商标侵权行为的非法经营额，更为公平合理；（2）最高人民法院民三庭2003年5月发布的《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》，谈及非法经营额的计算标准时，曾提出：“无法销售的半成品或配件，应当按照进货价格计算实际价值。”

如果服装公司能证明自己是受他人委托定牌加工涉案服装，自己不对外销售且产品全部交给委托方或其指定的第三人，而委托方是未经JACK&JONES商标注册人许可的境内经营者并准备在境内销售涉案服装的，应当认定服装公司在定牌加工行为中未尽到审查责任，与委托方共同构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。服装公司和委托方商标侵权行为的非法经营额，均按涉案半成品服装的生产成本计算。如果服装公司能证明自己是受他人委托定牌加工涉案服装，委托方是在其他国家或地区注册了JACK&JONES商标的权利人，或者是该境外注册商

标权利人许可或授权委托的经营者，且涉案定牌服装全部销往境外、不在我国境内销售的，涉案服装上所贴的商标在我国境内市场不会体现商品来源识别功能，服装公司的定牌加工行为就不属于《商标法》意义的“使用”，不构成商标侵权。

□黄璞琳 郭文玮

（二）笔者认为某服装公司的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的的商标侵权行为。《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”某服装公司通过缝制加工的手段，将带有他人注册商标“JACK&JONES”字样的标志用于服装，属于“使用”商标的行为。

《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〉的通知》（京高法发〔2006〕68号）第21点指出，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。本案当事人作为服装加工企业，理应知道服装加工过程中商标使用的相关规定，当事人没有尽到审查、注意义务，在加工过程中擅自使用他人的注册商标，应与委托人（定作方）承担共同侵权的法律责任。

本案中某服装公司行为的实质是加工承揽行为，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第七条规定，违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照该办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按该办法第五条计算。该规定对加工承揽过程中双方是加工还是定作关系作出了不同的规定。笔者认为，这种规定的立法原意同样适用于非法经营额的计算。执法过程中，执法机关应当收集双方的合同、原料购进发票等证据。如果双方签订的是加工合同，即约定由定作方提供原料的，应当以全部加工费用为该服装公司的非法经营额。如果双方签订的是定作合同，即约定由服装公司自行购买原料加工生产的，则应当以全部加工费用和侵权产品货值金额为该服装公司的非法经营额。鉴于现场查获的侵权产品均为半成品，不具备进入市场交易的基本条件，因此，不宜对照法释〔2004〕19号第十二条的规定计算侵权产品货值，应以其全部原材料的购进价款为侵权产品的货值金额更为合适。需要特别注意的是，如果当事人的非法经营额超过了法释〔2004〕19号第一条规定的追诉标准，应当移送司法机关处理。□刘士奇

（三）某服装公司与委托方构成共同商标侵权行为。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”据此，本案的定牌加工在法律性质上是承揽合同。京高法发〔2006〕68号第21点也规定，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进

行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。据此，作为承揽人的某服装公司在未与委托方签订书面委托加工合同，且委托方也未取得JACK&JONES注册商标人授权的情况下，擅自在其加工的针织服装上使用该注册商标，与委托方共同构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》（工商标字〔2003〕第99号）指出：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”根据该批复，本案中被查获的标注有“JACK&JONES”字样的半成品针织服装属于侵权商品，可参照法释〔2004〕19号第十二条的规定，以标价或者已经查清的上述半成品针织服装的实际销售平均价格计算非法经营额；没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额；既没有标价或无法查清其实际销售价格，也无法查清被侵权产品的市场中间价格的，则按非法经营额无法计算对待。

查办本案应收集的证据有：JACK&JONES商标注册证复印件、丹麦某公司的主体资格证明、某服装公司与委托方均未取得JACK&JONES商标注册人许可的证据、某服装公司的营业执照复印件、委托方主体资格证明、在某服装公司生产车间检查时的现场笔录等。□袁夕康

（四）如果某服装公司受他人委托加工，原材料由该公司自行提供，委托方只负责收购成品服装的，应定性为《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。这种情况下，某公司赚取的不是加工费，而是加工好的产品产生的利润。根据法释〔2004〕19号第十二条的规定，非法经营额是指侵权产品的价值。本案的侵权产品还是半成品，其价值不能按成品的销售价或市场中间价计算。产品的价值应本着经济学的规律，按会计原理计算。由于本案中的半成品在会计记账中是计入原材料的，因此本案的非法经营额应按原材料的价格计算。

如果某服装公司受他人委托加工，委托方负责提供原材料及产品的回收，定作方（该公司）只负责加工不负责销售的，应定性为《商标法实施条例》第五十条第（二）项所指“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”商标侵权行为。

笔者认为，在定牌加工经营活动中，加工方在产品上贴附商标的目的是为了完成某种劳务，其价值体现在加工费价格上，与商标的知识产权价值无关。因此，此种情况下加工方贴附商标的行为不是《商标法》意义的“使用”，不构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。但是，某服装公司作为加工方没有履行应尽的审查义务，客观上为定作方的侵权行为提供了便利条件，应当承担商标侵权违法责任。笔者认为，《商标法实施条例》第五十条第（二）项所指的侵权行为虽然没有列举“为他人加工”行为，但“等”字应作扩大解释。为定作方提供贴附商标的加工行为，显然符合上述“提供便利条件”的规定。

定牌加工商标侵权的非法经营额的计算，以加工费为准。根据法释〔2004〕19号第十二条的规定，非法经营额包括未销售的侵权产品的价值，因此，本案不以已结算的加工费为标准，应以某服装公司与委托方约定的加工费为标准计算非法经营额。在证据的收集方面，要注意收集某服装公司未履行审查义务的有关证据，以证明其提供便利的故意性。□郑向洪

（五）笔者认为，不管某服装公司的行为是故意还是过失，均构成《商标法》第五十二条第（五）项的侵权行为。

在定牌加工中，承揽人加工标注他人注册商标的产品的行为，不是《商标法》意义的“使用”行为。定牌加工的产品上附着的商标，是用来区分定作人（委托人）与同类商品的其他提供者，而非承揽人与同类商品的其他提供者。定牌加工的产品质量及法律责任由定作人而非承揽人负责，承揽人相当于定作人的加工工具或者加工场所。

刑法上有共同犯罪的规定，法释〔2004〕19号第十六条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十五条均规定，故意为侵犯知识产权犯罪提供便利条件的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。但是，《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条将为商标侵权行为提供便利条件等行为独立成项，列入其他侵权行为，在此情况下，在认定商标侵权的民事、行政责任时，就不能简单套用刑法关于共同犯罪的规定了。

根据法释〔2004〕19号第十二条的规定，商标侵权案件的非法经营额，是指商标侵权行为所指向的侵权产品的价值。对定牌加工来说，承揽人的工作成果是交付给定作人（委托人）的附着了商标的产品，其加工商标侵权产品的非法经营额，就是加工过程中涉及的侵权产品的价值。有人将承揽人获得的加工费当成非法经营额，笔者认为是错误的。本案侵权产品的价值可根据委托人的销售标价计算，没有标价的，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。

□谢华琪

第四篇：关于平行进口几个问题的新认识

关于平行进口几个问题的新认识

摘 要：随着经济全球化和国际贸易化趋势的加强，商品在国家之间的运输成本不断降低，妨碍商品流通的关税壁垒逐渐减少，平行进口的重要性逐渐突出。国内外有关平行进口的理论研究很多，但达成共识的却很少。本文通过对平行进口问题研究文献的梳理，对平行进口的定义、权利用尽原则与地域性原则的冲突和平行进口行为的合法性这三个问题进行探讨并提出自己的主张。

关键词：知识产权 权利用尽原则 地域性原则平行进口

随着科学技术与运输手段的蓬勃发展，国际贸易日益繁荣，人们享受着国际经济一体化与国际贸易带来的便利的同时，也产生了越来越多的贸易问题尚待解决。平行进口问题便是其中之一。

国内外学者很早就开始了对平行进口问题的研究，但是除了对平行进口其中的两点达成了共识：一是该知识产权在进口国受法律保护，并且在保护期内，即对象是合法的，不是假冒的;二是贸易的方向是确定的，进口是对于进口国来说的进口，对于平行进口中的其他问题，学界都有不同的看法。本文试图针对几个特定问题，在对比现有学者观点的基础上，提出自己的一些新认识。

一、平行进口定义中的问题

厘清平行进口的定义是研究平行进口问题的基础。许多学者都对平行进口的内涵作出了界定，但是对于定义中的一些细节，学者的观点也不尽相同，这就需要我们自己重新理解。

平行进口(parallel import)，在国外又被称为灰色市场进口，是相对于完全合法的白色和完全违法的黑色的中间状态。

理论研究中，经典的平行进口的定义有两种。一种是美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心Wegner教授所作出的，他认为，专利产品的平行进口，是指一国未经授权的进口商，在某项专利已获得进口国法律保护的情况下，仍从国外购得专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国销售的行为。

我国知识产权界关于平行进口的讨论中，郑成思提出了另外一种定义。郑成思指出，平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的同意，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。

对于郑成思定义中，有两个问题需要我们继续明确一下。第一个问题是对于“某一知识产权”的理解。定义中提到了“获得两个以上国家保护”的“某一知识产权”，这里的“某一知识产权”可以理解为某一项技术或者商标，根据不同国家的法律获得了不止一项权利，但其本质上还是属于同一的知识产权。第二个问题是对于侵权者“第三者”的理解。定义中侵权主体被称为了“第三者”，但是此处用“第三者”这个词似乎有点不妥。通常，“第三者”用来指合同双方以外的人，而在平行进口问题中，一般不知道双方是谁，何谓“第三者”。此处在定义时可以借鉴Wegner教授的“未经授权的进口商”的表述。

二、权利用尽原则与地域性原则的冲突

从理论上看，知识产权法上的“权利用尽原则”和“地域性原则”常常被国内学者用来解释平行进口的问题。主流的是两大观点：一种是以地域性原则为理论支柱反对平行进口，第二种则是依据权利用尽理论赞成平行进口。

反对平行进口的学者认为由于知识产权有地域性，那么权利用尽也有地域性，知识产权人的权利在某一区域内用尽并不等于在其它区域也已用尽。因此平行进口如果没有经过进口国知识产权人或者其授权的代理人的同意，就构成对该知识产权人或代理人的侵权。

多数支持平行进口的学者的理论依据是权利用尽原则，即知识产权的产品一经售出，知识产权人就不再享有控制权，因而，平行进口是合法的。

还有人进一步根据权利用尽的区域将权利用尽理论分为了权利国内用尽理论(Domestic exhaustion)、权利国际用尽理论(Interactional exhaustion)和权利区域用尽理论(Regional exhaustion)三类。

有人主张，在对待平行进口问题上的地域性原则与权利用尽原则之争实质上是知识产权的国内穷竭论与国际穷竭论之争。因而，解决平行进口问题的关键是对权利用尽地域性的态度。

但也有人认为不存在权利用尽的地域性之说。他们认为知识产权的地域性是指知识产权只在授予其权利的国家或确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力，受法律保护，而在其它国家则不受保护。知识产权所有人对其智力成果享有的知识产权在空间上要受到地域的限制。一旦知识产权人在登记国将产品投入市场，所有消费者均有权进行购买，知识产权人无权控制产品被销往何处。权利人可以根据另外一个国家的法律享有在另一国的权利，但这绝不是根据第一个国家所享有的权利的“尚未用尽”的部分。因此，不存在权利用尽的地域性之说，更不能用其来解释平行进口问题。

学者们对于权利用尽原则与地域性原则的争议不断，但是只要是权利用尽，与地域性原则都是有冲突的，不管是国内权利用尽还是国家权利用尽。因为我们知道，知识产权法中的地域性原则包括很多项权利，从确权方面来说，就专利权而言就包含很多项权利，比如财产权利和精神权利，但是在平行进口问题中，涉及的只有进口权与销售权。所以，在平行进口问题中讨论权利用尽原则时，首先需要界定用尽的到底是哪方面的权利，到底是只有进口权与销售权，还是仍然包含有其他权利。只有首先界定清楚权利用尽的到底是哪些权利时，讨论权利用尽原则与地域性原则的冲突才有意义。

三、平行进口行为合法性的研究角度

纵观目前各位学者对平行进口问题的研究，大多数学者都试图通过权利用尽原则与地域性原则这两个原则来解释平行进口行为的合法性，但是，产生平行进口问题最根本的原因就是竞争利益，但是很少有学者从现实利益的角度来研究平行进口问题。

对于滞箱费的计算，我国在1992年曾发布过《国际集装箱超期使用费计收方法》来对滞箱费的计算标准进行规范。但是，首先该方法已于2003年废止;其次，该方法也并没有对滞箱费的赔偿金额规定上限。而在实际中，对于具体费率的计算，“实际业务中，承运人都是根据自身的具体情况，如用箱成本、箱量情况、各港口的习惯做法等，再参考《计收方法》来制定合适的收取规则。” 各承运人对免费用箱期的规定主要参考港口设定的免费堆存期，费率标准则受不同港口情况及承运人的用箱成本等因素的影响而不尽相同，但普遍都高于《计收方法》的规定。

以下为当年《计收办法》中关于滞箱费的相关收费规定：

(单位：美元(USD)/每天。)

在种种情况下，对于滞箱费的计算，目前的审判实践中，由于没有明确的法律规定，因此出于对双方利益的考虑，审判机关往往会采取以下几点做法对滞箱费进行限制：一是以集装箱的价值为标准进行限制;二是根据合同法防止损失扩大条款判断合理的超期时间;三是以集装箱日租金为计算依据，如在马来西亚国家航运有限公司(MISC BERHAD)诉山东莱钢永峰钢铁有限公司海上货物运输合同纠纷案 中，法院对于最终滞箱费确定，是以同期、同类型、同数量集装箱的租金损失来进行计算的。

但是，在缺乏明确的法律规定的情况下，上述的判决方法都是在结合具体案例的情况下做出的。而这种方法，考验了法官的法律知识和素养，虽然实现了法官的自由裁量权，但也有可能造成法官对于自身职权的滥用。因此，还是必须在立法中找到一种普遍适用的法律依据，才能在审判中尽可能实现公平统一的结果。

四、滞箱费相关问题的解决建议

俗话说，没有规矩不成方圆，而现行国际公约以及国内立法均未对滞箱费作出统一、全面的规定，因而在实践中出现了许多有关滞箱费的纠纷，同时法院所作出的裁判结果也因此不完全一致。所以，制定相关的滞箱费规定就显得十分的有必要。但是由于1992年的《计收办法》已经在2003年正式失效，因此如果再由交通部等部门对此做出相关法律规章就显得没有必要了。因此笔者认为，航运法作为调整围绕船舶运输产生的社会关系的法律规范的总和，以及为了实现航运法建立和维护社会主义市场经济体制下的航运市场秩序，提高船公司的效率，实现国家对航运经济的宏观调控的目的，在未来航运法的编纂中加入有关于滞箱费的相关规定就不失为一种十分可行有效的办法。

当然，航运法的编纂任重而道远，因此，在现行体系下，笔者认为可以参照海商法中的赔偿责任限制制度建立一种关于滞箱费的责任限制制度来进行过渡。当然，在现有国际公约和海事法律体系中，完全没有一种以货方为收益主体而建立的责任限制制度，因此，这种方法有一定的风险。但是笔者认为该种责任限制制度虽然保护了货方的利益，但是对于承运人本身确也并没有造成很大的损失。首先，在实际审判中，高额的惩罚性滞箱费是很难获得的，也是不现实的，审判机关在审判时，往往平衡了船货双方的利益，以此来制定赔偿金额;其次，承运人本身也可以通过种种方法来减少因为集装箱的超期使用而造成的自身的损失，对于滞箱费的制定，也只是出于对自身权益的保障而进行的采取的一种手段;最后，滞箱费的本身也正如上文所说，是一种补偿金，而不是一种谋取利益的手段，承运人主要的收益还是来自于货物运输中收取的运费。

综上所述，伴随着集装箱班轮运输的发展，更多的法律纠纷突显而来。由于立法的滞后性，许多由集装箱引发的纠纷在法律上没有明确作出规定。本文所探讨的关于滞箱费的一些纠纷就是典型的例子。然而有关于此类纠纷，国际公约国内外法律都没有明确作出规定，因而造成法律上的空白，由此而引发了许多法律问题的争议。由于该领域实务性较强，笔者的学识有限，也只能通过翻阅国内外关于滞箱费的相关著作就滞箱费的一些问题做出理论性的探讨，当然有关于滞箱费的相关法律问题远不止这么多，希望在以后的学习研究中能有更多的收获。

注释：

《中华人民共和国合同法》第114条第2款。

周连成.滞箱费若干法律问题研究.大连海事大学2011年>硕士论文.王桂香.有关滞箱费若干法律问题探讨.集装箱化.2003(10).26.石阅.集装箱超期使用费相关法律问题研究.大连海事大学2010年硕士论文.青岛海事法院(2011)青海法海商初字第85号民事判决书。

>参考文献：

[1]梁慧星.民法总论.法律出版社.2011.[2]杨良宜.滞期费.大连海事大学出版社.1995.[3]傅延中.海商法论.法律出版社.2007.[4]陈金山.关于集装箱超期使用费的探讨.中国水运.2008(1).[5]张国军.关于海运集装箱滞箱费的若干法律问题.集装箱化.2014(2).[6]郭俊莉.海上货物集装箱运输中滞箱费相关问题探讨.山东审判.2010(3).

第五篇：直线平行问题

直线平行问题求解思路

一、从角考虑

通过证明被第三条直线截得的同位角相等、内错角相等、同旁的内角互补确定两直线平行

二、从线考虑

证明两直线同垂直（或者同平行）另一条直线

三、从形考虑

通过证两直线上的线段是某些特殊图形，如平行四边形、（）、（）、（）的一组对边

三角形或者梯形的中位线和底边等来确定平行。

四、从比例式考虑

通过证对应线成比例来确定过对应分点的直线平行（平行线分线段成比例定理）