浅论代办托运合同中的交付与风险转移

第一篇：浅论代办托运合同中的交付与风险转移

浅论代办托运合同中的交付与风险转移

刘宇峰

案情

甲、乙订立货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，无法向乙交货。乙应向谁主张自己的权利?

分歧

第一种观点认为，甲由于丙的原因不能向乙履行义务，应当承担违约责任。乙丙之间并无直接法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担责任。第二种观点认为，出卖人甲已经履行合同义务，没有违约的情节，货物交给承运人后，代办托运人甲的义务已圆满完成，而且根据物权理论，乙已经取得货物的所有权，所有权是对世权，因此，乙可以要求丙承担赔偿责任。

管析

在评析上述两种观点之前，我们必须先明确代办托运、交付的概念，了解风险转移的相关理论。

一、什么是代办托运

所谓代办托运，是指卖方负责托运，买方负责运费的交货方式。代办托运的所有权转移界点是办理完托运手续，办理完托运手续所有权即转移给买方。

此方式类似国际货物贸易术语当中的“Free Carreir(„Named Place)，货交承运人。”

采用这一交货条件，买方必须自负费用订立从指定地或地点装运货物的运输合同，并及时通知卖方有关承运人的名称和向其交货的时间。卖方必须在约定的期限内，在指定地或地点将货物交给买方指定的承运人，并及时通知买方。同时，还须承担交货前的一切费用和风险，并负责领取出口许可证和支付出口税捐费用和风险。而买方承担卖方交货后的一切费用和风险。

在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。

为第三人利益订立的合同有三个特征：

1、它只能为第三人带来利益，原则上不能使第三人承担义务，因此，合同订立无需第三人同意。

2、自合同成立起，第三人可独立享有合同规定的权利，债务人不履行合同时第三人有独立的请求权。

3、第三人对为其利益订立的合同，可以接受也可以拒绝。

订立第三人利益合同的意义在于：便利当事人，在为第三人利益合同中，债权人对第三人负有给付义务，并应履行这种义务，但债权人通过与债务人订立为第三人利益合同，使这一义务转化为债务人向第三人履行债权人的义务，而使自己不向第三人履行义务。这样，实际上是一人履行，消灭了两个人的债务，达到了债务人向第三人履行的效果。

买卖合同履行过程中发生的卖方与承运人签订的托运合同是为第三人利益合同，买方仅仅是承运合同效力所及的第三人。

二、什么是交付

《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。此条规定意味着不动产的转移是以登记为要件。

《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。此条规定意味着动产的转移是以交付为要件。

民法理论向来都承认，不管是不动产交付还是动产交付都存在现实交付和拟制交付的问题。

现实交付指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付一般是指具体的，可以转移实际占有物品的交付。

拟制交付是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代实物的交付。包括简易交付、指示交付和占有改定。

《中华人民共和国合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

《中华人民共和国合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。

在代办托运中的交付是什么交付呢?笔者认为，出卖人把货物交给了承运人，使货物处在承运人人实际占有之下，出卖人已完成了实际交货的义务，是实际交付。

三、标的物的风险从何时开始转移

一般认为，交付有三点法律意义：第一、确定标的物的所有权的转移;第二、确定标的物风险的转移;第三、确定标的物孳息的归属。

交付对标的物的风险转移有何影响?现在通行的观点有两种：即所有权主义和交付主义。

所谓所有权主义，是指买卖合同标的物的风险由所有人承担，以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移。

所谓交付主义，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移为风险转移的标志，而不问标的物的所有权在何时转移。

由于受我国合同法的立法思想的影响，所以，我国民法理论上一般认为，在没有特别规定或特别约定的情况下，交付本身就含有“转移所有权”的内容，交付也即意味着所有权的转移。

《中华人民共和国合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。结合《中华人民共和国合同法》第133条的规定，在一般情况下，无论是采取所有权主义还是交付主义，交付时风险也即开始从出卖人转移给了买方。

四、代办托运中的风险何时开始转移

在代办托运中的买卖合同中，依据《中华人民共和国合同法》第145条的规定：当事人没有约定或约定不明确的，依照本法第141条第二款第二项的规定标的物需要需要运输的，出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在没有约定或约定不明确的情况下，货交承运人后风险尚于买受人承担，在代办托运中，买卖双方约定明确，货交承运人后的风险自然是由买受人承担，且法律也是这样规定的。

五、本案是否适用风险转移的规定

本案不适用《中华人民共和国合同法》第121条“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定。卖方甲把货物交给承运人丙后，甲适当履行了合同的义务，也就不存在违约的行为。货交承运人丙后，货物的的所有权也即由甲转移给了乙。依据《中华人民共和国合同法》第145条的规定，此时，货物毁损、灭失的风险开始由乙承担。本案中，由于是丙的驾驶员丁的重大过失导致交通事故，致货物受损，无法向乙交货，事故的发生不是意外或不可抗力所致，所以不适用风险转移的规定，这是一种侵权行为，所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任，而不能要求甲承担违约责任。

第二篇：员工劳动关系转移中的法律风险

员工劳动关系转移中的法律风险

孙圆圆

2013-3-19 10:28:40来源：《人力资源开发与管理》2012年第4期员工的劳动关系随着企业业务调整或其他原因而大规模地转移，正在成为一种常态，而如何保证劳动关系的平稳合法过渡，对HR来讲无疑是一大挑战。

案情简介

余某于2009年8月1日入职某IT公司，任电话销售职位。该企业主要从事某著名外企的电话销售代理工作。2010年6月，该外企要求这家IT公司电话销售部的部分业务转移至另外一家公司，负责该业务的员工也要一同转移。

因IT公司的业务均来自于这家外企，故对其要求无法拒绝。于是2010年6月底，IT公司开始进行员工关系的转移工作。按照预定的程序，公司首先召开了涉及人员的全体大会，会上对于员工转入另外一家公司的相关待遇及工龄等问题都向员工作出了充分的解释说明，并请接收公司召开了入职宣讲会。其中大部分员工均同意转移，只有余某及另外三名员工以上下班路程较远等为由不同意。最后，公司不得已按照《劳动合同法》第四十条第三款，即以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由，与几名员工解除了劳动关系，并按照满一年发一个月的工资标准支付经济补偿金。对此决定，其他几名员工均接受，但唯独余某对此补偿标准不满，并于2010年7月30日丢下一张假条后离开公司。

2010年7月31日，公司人事经理向余某快速发出了“解除劳动合同通知书”，注明双方劳动关系于2010年7月31日解除。余某在8月份又先后来到公司几次，后将公司起诉至劳动仲裁委员会，以违法辞退为由主张赔偿金。此案经二审终审，确认单位构成违法解除支付赔偿金，但对余某恶意延长工龄的行为没有支持。

律师点评

员工关系转移目前已由原来的个别现象变得越来越为常见。所谓员工关系转移，实际是将员工的劳动关系由原用人单位转移至另外一家新用人单位，在此过程中需要由原用人单位、新用人单位与员工一起签署三方协议，员工与原用人单位解除劳动关系，与新用人单位建立劳动关系。员工关系转移的原因各种各样，例如应业务合作单位的要求，因公司业务调整，甚至为了公司上市而进行组织拆分等等。

在员工关系转移过程中，通常涉及人员较多，企业稍有不慎便会面临严重的法律风险。在本文案例中企业在员工关系转移上还是有很多值得借鉴的地方的，也正是因为企业前期工作的到位只产生了一起劳动争议，企业相对付出的成本较小。若企业从一开始就处理不当，将可能面临大规模的诉讼，甚至无法完成员工关系转移。

员工关系如何转移

关于员工关系如何转移，笔者认为需要关注以下三个重要方面：

第一，要保留员工关系转移原因的证据，以证明企业的行为确因客观情况，而非主观恶意，以便在发生法律诉讼时，不至于太过被动。

第二，要与员工进行充分的协商。关于协商，需要注意三点。首先，在确定

转移员工的名单后，企业可以根据自身情况采取召开全体会议，也可以召开部门内会议，由部门负责人对涉及的人员进行小范围开会。无论哪种会议方式，企业在此期间均应注意保留证据。比如，在召开会议时，要求所有涉及员工签到。在会议中，企业应坦诚地告知劳动者企业的客观情况，如业务转移、部门取消等等，并且将这些宣讲内容写入会议纪要。同时，对于工龄等敏感问题不要回避，最好在会议上向员工明示，到新单位后工龄累计计算，如果不同意转移的，则按照法律规定根据劳动者在本企业的工龄支付经济补偿金，避免不同工龄的员工在比较经济补偿金时产生心理不平衡的现象。案例中的余某实际就是这种情况，因其在该企业工作差一点不满一年，所以只能拿到一个月工资的经济补偿金，和其他同事相比难免心有不满，从而向企业提出更苛刻的解除条件。在开会完毕，会议记录上应要求全体与会人员签字，以证明员工知晓该情况，并且与员工进行了协商。

其次，为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一个关键因素。如案例中接收企业对于转移员工的入职宣讲就起到了很好的促进作用。

再次，对于个别不配合的员工，企业除了大会上的宣讲外，再提供单独沟通的机会，并且保留与其协商的证据。

除了上述保留员工关系转移原因的证据和与员工进行充分协商外，还要及时办理劳动关系解除手续。员工关系转移不要无限期地协商，以免扩大企业的损失，产生更多的变数。在与员工经过几次协商后，个别员工仍然不同意转移的，企业应及时与员工办理劳动关系解除手续。

与不同意转移员工解除劳动关系的法律风险防范

用人单位与员工解除劳动关系时，有两个法定解除理由可选：

第一，按照协商一致解除劳动关系的处理方式与法律风险。

协商一致解除，是员工关系转移无法推进时可采取的较好处理方法，可以避免日后员工再去提请仲裁或起诉。但往往最后不同意转移的员工都是一些较难处理的员工，采取协商一致解除劳动合同存在一定的难度。并且在协商过程中容易因一些谈话内容不当反而造成对企业不利的影响，因此企业在与员工协商时，应注意协商的技巧，尤其注意谈话内容及风险的把控，并结合不同意转移员工的具体情况以及企业的成本而采取相应的应对。

为了使员工劳动关系顺利转移，除了本企业内部的宣传外，接收企业友好的态度和优良的福利待遇也会成为促成员工关系转移的另一关键因素。

第二，依据劳动合同订立时的“客观情况发生变化”，与员工无法协商一致为由解除劳动关系。

依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动关系。对于这一解除原因的适用，有以下两大风险点需要企业注意：

一是员工关系转移是否属于客观情况的证据收集。根据劳动部办公厅关于印发《关于（劳动法）若干条文的说明》中规定：“客观情况”指：发生不可抗力

或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。若企业发生法律规定的这三种情形，一定要保留好相关证据。

如果转移的原因不属于明确列举的这些情况，而是其他情况，那么企业将会面临另外一个潜在风险，即员工关系转移的原因是否能够被裁决机构认定为属于客观情况。如果一旦被否定，企业将难逃违法辞退的法律责任。在本案中，最终被认定为违法辞退的一个重要原因就是，该企业缺少因业务转移员工须随之转移的证据，无法证明双方解除劳动关系的原因系客观情况。因此，员工关系转移若不属于明示的三种情况，企业更应注意搜集证据，以充分地向仲裁员或法官说明情况。

二是除了客观情况的认定问题，与劳动者协商，是解除劳动关系的一个必要前提。通常企业HR与员工的协商往往会反复多次，且都是当面交流，证据不易保存。因此要与员工签订协商备忘录，这将是一份不可或缺的关键证据。

以上两点一个是实质问题，一个是程序问题，在与劳动者因客观情况变化解除劳动关系中，这两类证据都必不可少。

综上所述，在员工关系转移中，企业应注意前期的操作程序，通过合理的转移程序和条件，完成员工的顺利转移。对于个别员工不同意转移的情况，企业也要提前做好应对措施，避免被仲裁后企业无证据可提供而带来不必要的法律风险。

（作者系北京市联拓律师事务所律师）

第三篇：浅谈国际工程中的合同风险

《国际工程承包与管理》课程结业论文

浅谈国际工程中的合同风险管理

目

录

1、国际工程项目风险的定义

2、国际工程项目风险的特点

（1）风险存在的客观性和普遍性

（2）风险发生的偶然性和必然性

（3）风险的可变性

（4）风险的多样性和多层次性

3、国际工程风险因素

（1）政局风险

（2）市场风险

（3）合同风险

（4）承包商潜在自身局限因素

4、国际工程合同风险的组成（1）客观性合同风险

（2）主观性合同风险

5、国际工程合同风险出现的原因

（1）签订合同的业主和承包商合同意识不强

（2）承包合同的管理人员缺乏合同知识，素质不高

（3）国家关于签订合同的文件或正常不完整、不严谨

（4）承包商方面缺乏索赔意识，不重视索赔问题

（5）国际上的承包合同都是跨国签订的

6、国际工程合同风险的防范

（1）建立健全合同管理组织机构对签约行为进行制约和保障

（2）提高企业签订合同时的风险防范意识

（3）加强对施工项目管理人员法律意识的培养

（4）建立完善的合同管理评审机制

（5）对项目资料和情况进行全面、真实的调查和反应

（6）合理的进行合同风险的转移，加强对分包商的管理

7、结语 摘要：工程合同既是项目管理的法律文件，也是项目全面风险管理的主要依据。项目的管理者必须具有强烈的风险意识，学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。否则，风险将给项目带来巨大的损失。故而，合理有效地进行合同风险管理，将会对项目的完成起到重大作用。

关键词：国际工程、合同风险、风险管理、风险防范

国际工程项目风险的定义

风险是指在一定条件下和一定时期内，损失发生的不确定性。工程项目的风险是指从工程项目立项开始，基于对将来情况（政治、经济、社会、自然等方面）的预测以及在正常的、理想的技术、管理和组织之上，对项目的各种分析、研究、设计和计划。在实际实施以及工程的运行过程中，可能会出现的不能确定的内部和外部的干扰因素。这些因素可能会发生变化，影响项目目标的实现。

国际工程项目风险的特点

1、风险存在的客观性和普遍性。风险的客观性表现在风险的存在是不以人的意志为转移的，并超越人们的主观意识而客观存在。风险的普遍性表现在所有项目都存在着风险，特别是国际工程项目，一般都具有规模大、投资高、建设周期长的特点。

2、风险发生的偶然性和必然性。风险发生的偶然性表现在任何具体风险的发生都是由诸多风险因素和其他因素共同作用的结果，是一种随机现象。风险发生的必然性则是指虽然个别风险因素的发生是偶然的、杂乱无章的，但通过对大量风险因素进行观察和统计分析后，发现风险的发生呈现出明显的运动规律。

3、风险的可变性。项目风险的可变性是指在项目的整个实施过程中，各种风险在性质和数量上都是在不断变化的。随着项目的进行，通过积极的风险防范措施，有些风险可以规避，有些风险可以得到控制。然而在这些风险被规避、控制的同时，在项目的每一阶段都有可能产生新的风险。

4、风险的多样性和多层次性。一般国际工程项目要求高、周期长、涉及范围广，因此风险因素数量多且种类繁杂，致使其在整个生命周期内面临的风险多种多样，而且大量风险因素之间的内在关系错综复杂，各风险因素与外界交叉影响，使风险显示出多层次性。

国际工程风险因素

1、政局风险

政局风险是从事海外工程承包中可能遇到的最大的一个风险。国家政局很不稳定，政府更迭、内外战争、恐怖活动等都会对项目的实施造成很大影响。

2、市场风险

市场风险涉及的方面很多，有的国家建筑市场比较混乱，工程的发包、承包不规范，大量的企业不规范竞争，对于大型的声誉良好的承包商，在这样的市场中承建项目存在极大的风险。

3、合同风险

海外工程项目中的合同风险是影响最大的一类风险。众所周知，相比于国内的工程项目，大部分国际工程项目的合同管理要更加严格，涉及的程序和文件都比国内的项目繁复的多，而国内的承包商大多数还缺乏国际工程管理方面的知识，尤其是合同管理方面的知识，而业主方面往往是聘请专业的项目管理公司，一般都擅长合同管理操作，致使国内承包商在项目实施过程中由于未能合同要求的程序进行，从而丧失本来应该取得的利益。

4、承包商潜在自身局限因素

在经济全球一体化的今天，国际工程承包市场的总态势与世界经济发展的态势紧密相关，由于国际工程承受外部环境及行业内部局限因素的制约，承包人面临的风险贯穿于项目的始终存在在国际工程项目的实施过程中，如果对这些潜在的自身风险因素不能够正确辨识和分析研究并提出相应的应对措施，将对整个项目的顺利实施造成严重后果。其中包括项目工期、技术力量风险、施工力量与装备风险、资金状况与项目资金运作经验风险。

国际工程合同风险的组成

合同风险，又被称为法律风险，指的是合同从签订之日起由于可观因素或者人为主管因素而导致的工程的施工进程与其预期目标相背离，从而对企业造成了不利的法律后果和损失。从合同主体行为分析，合同风险主要分为两部分，一个是客观性的合同风险；一个是主观性的合同风险。客观性的合同风险

客观性的合同风险主要是指由于工程施工环境和自然环境等各种认为不可控因素造成的合同规约行为或者工程施工进程受到阻碍而具有的风险。这种风险是不可预测的，同时也不应该追求签订合同双方责任的。主观性的合同风险

主观性的合同风险分为业主方和承包商两个方面的风险，其中比较主要的是由于承包商在工程施工过程中由于技术受限、安全意识不够强等各种主管因素的出现而导致工程施工的难度加大，阻碍了工程的进度。A、业主方

由于业主方的信誉度低、不诚实或者对承包商合理的索赔要求置之不理，而造成的业主方面的资信风险。业主方由于缺少资金或者资金来源不明而引起的承包商承担的合同风险。业主的经营状况的变化也可能引发合同风险的产生。B、承包商方

1、技术风险。对于现在的施工工程来讲，最新的科技和最新的施工工艺的必不可少的。但是这些技术的运用是建立在拥有相应的设备的基础上，而且对施工技术人才的素质要求也很高。所以如果承包商在技术上的不足造成了工程不能按时、保质的完成，就会影响施工企业的长久发展。

2、资金风险和经营风险。在施工过程中，建筑材料方面就存在着两方面的风险：一个是建筑材料的质量风险；一个是建筑材料的价格风险。如果建筑材料的质量存在问题就会直接影响到工程的质量，直接造成业主和承包商双方的经济损失。

3、工程工期风险。工期就是指在合同上表明的工程从签订合同开始到竣工验收的这段时间。在工程承包合同中都会明确表明工程的开工日期、竣工日期，这些日期都包括着国家的法定节假日。工期的合理与否将是一个承包商能否盈利的重要标准。科学合理的工期制定标准将会提高承包商的工程施工质量和效率，增加承包商的经济效益。

4、质量风险。为了提高完成工程的施工，承包商会加速施工，依靠缩短工期来增加自己的收益，达到业主提出的工期的要求。在合同的规定中，一般业主应该支付承包商因赶工而产生的施工组织费和措施费用。但是有很多业主并不支付这部分费用，这就导致承包商的利润受润。

国际工程合同风险出现的原因

在国际工程中，合同风险出现频繁，至于合同风险出现的原因，我认为有以下几个方面的原因：

1、签订合同的业主和承包商对合同重要性和厉害性的认识不够，合同意识不强。在签订合同时，片面的认为合同不会出现任何问题，或者在签订合同时过于仓促和草率，为合同中的隐形风险开了绿灯。还有些业主的依法经营意识和诚信意识不强，过度谋求短期利益和不正当利益，而在合同中钻法律的空子。通过在合同中打擦边球进行对承包商的违法、违规的剥削行为。

2、承包合同的管理人员缺乏合同知识，素质不高。合同文本的内容质量和履约的执行力度很大程度上取决于承包工程合同管理人员的知识机构和业务素质。缺乏专业人才和高素质人才的承包商企业就会对合同的审查方面缺乏经验。由于没有经过严格审查和自己审阅，工程承包合同签订的不规范，导致双方权利义务的严重失衡，进而造成合同执行难度加大，可操作性降低。

3、国家关于签订合同的文件或正常不完整、不严谨。正是因为在合同中的条款的不完整、不全面、不严谨，导致合同中存在漏洞或错误，使权利与义务问题方面产生很多的问题和争议。这就会造成合同中产生很大的潜在风险。业主和承包商之间由于合同规定的不严谨，就会导致合同执行过程中的偏差的产生。

4、承包商方面缺乏索赔意识，不重视索赔问题。在很多承包商在接手国际项目时，发现合同中的不公平条款时，却不会依靠法律的武器来维护企业合法的利益。由于他们索赔意识和维权意识的不重视，造成了承包商企业严重的经济损失。他们索赔意识薄弱的主要表现在不敢得罪签约的业主方，害怕破坏与业主形成的合作关系，缺乏对合同条款的深刻思考和全面认识。由于没有及时掌握和收集相关索赔证据材料，导致索赔行为无法下手，最终导致自己企业自身权益的丧失。

5、由于国际上的承包合同都是跨国签订的，所以一定要倡导世界各国建立起统一的合同制定标准，保证各个国家的正当利益。倡导各国进行协商和谈判，制定公平、公正、透明的合同形式和一般标准内容，采用统一的国际工程承包合同的制定标准，预防合同中产生的各种分歧。这种标准的制定有利于维护世界和平，共同促进世界的和谐进步和经济的快速和谐发展。

国际工程合同风险防范

国际工程合同风险时常发生，一旦发生，对于项目工程施工方会带来不小的麻烦和损失，对此，只有有效的进行合同风险管理，制定出一系列有效的措施，才能对国际工程合同风险进行防范。

1、要通过联合国或者签约双方国家之间进行友好协商，建立健全合同管理组织机构对签约行为进行制约和保障。加强和改善对外工程承包合同的签订管理，防止合同诈骗，减少合同风险的发生，就要建立健全国际上的合同管理组织体系。通过在企业内部进行法律知识的培训，推行法律顾问制度，培养一批自己的懂经营、懂外语、懂法律的合同法律专业人员，就能减少企业在签订项目承包合同中的风险的出现。

2、要提高企业签订合同时的风险防范意识。对企业进行合同签约方面风险以及技巧方面的指导和培训，时刻提醒企业负责人对合同风险存在的意识。只要当这种风险防范意识转换为自己行为实施的习惯时，合同风险就会大大减少，承包商方面或者业主方面的矛盾纠纷也会减少，双方承担的经济损失更得减少。这样还有利于国际合同签订的公平、公正环境的形成。

3、加强对施工项目管理人员法律意识的培养。只有加强对外承包企业在合同签订以及合同履行过程的控制，提高其履行合约和合约风险防范意识，才会减少合约诈骗行为的发生。国家或者企业本身可以通过集中授课、案例分析教育等各种方式定期对项目管理人员进行培训，增长他们的合同法律知识，增强他们的合同风险防范意识，促使他们在合作的过程中严格按照合约办事。通过增强他们的维权意识和诚信意识，保证合约的高效履行。

4、要建立完善的合同管理评审机制，来促进合同的高效、合法履行。制定一套完整、高效的合同履行制定，必须保证各相关专业部门之间、法律专业人员之间共同参与合同签订的整个过程。另外，还要建立一支高效专业的合同谈判小组。挑选合同谈判小组的成员时一定要主要他们谈判经验的积累程度、工程项目的管理经验以及外语的掌握水平等等。让这些专业的团队在合同签订的过程中充分发挥他们应有的作用和职能，在关键时刻就重要合同条款进行挽回性的谈判。

5、在企业投标前就应该注意对项目资料和情况进行全面、真实的调查和反应。注意资料的真实性和可靠性。在投标签订合同前，一定要选派部分有丰富工作经验的考勤人员对项目资料进行实地考察和全面详实的考勤工作。

6、为了减少合同风险，可以合理的进行合同风险的转移，加强对分包商的管理。在外界自然环境等不可控因素发生时，合同签约者只有通过风险分散和转移，才能减少企业的损失。实践案例中，通常有两种方法可以进行风险的转移和分散。一种是可以通过参加保险，将一部分不可抗力的特殊风险向保险公司转移。另一种就是通过与分包商合作或签订协议，让分包商来承担部分主承包商的风险责任和损失。除此以外，主承包商要对分包商进行合理、科学的管理，建立分包授权的高效、科学管理体制，共同努力减少在合同中的风险承担和经济损失。

7、当合同风险真的发生时，要通过搜集相关证据来保证自己的索赔有据可依。对外承包商在合同整个的实施过程中一定要保证自己的行为没有侵权、违法。在合同执行过程中一定要时刻关注事件发生的进展，搜集和保存好所有的对方违约和违法的证据，保证索赔证据材料的合法性、合理性和准确性。要学会用国际诉讼或者国际仲裁的法律武器进行自身权益的维护和保障。

结语

国际工程承包在中国改革开放后日益增加，而在国际工程施工中，或多或少会遇到合同风险发生的现象。国际工程承包合同的多样性和复杂性决定了其风险产生的多样性和复杂性。所以，只有当企业增强法律意识，增强合同风险防范意识，使用各种方法和手段减少合同风险的出现，才能减少企业在合同风险中造成的损失。

参考文献

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王广月

中国水利水电出版社，2009

10、建筑工程定额与工程量清单计价

王广月

中国水利水电出版社，2009

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李启明

东南大学出版社，2002

12、李启明：《土木工程合同管理》，东南大学出版社，2002 年

13、高显义.工程合同管理.同济大学出版社.2005.7.14、罗向明等： 基于FIDIC 合同与工程保险的工程项目风险管理，《国际经济

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15、韩传峰、王玉虎：工程建设项目风险分担管理模式系统分析，《建筑经济》，2007 年第8 期。

第四篇：论国际货物买卖中的货物风险转移问题

论国际货物买卖中的货物风险转移

摘 要：世界经济飞速发展，国际贸易增多，国际贸易中的风险转移问题更加凸出的摆在人们面前。由于各国国内法对此规定存在分歧，风险转移关系着双方当事人的切身利益，而风险是否能如期正常转移，是买卖双方当事人承担货损责任的关键。在世界范围内采取统一的规定无疑更有益于规范风险转移，《联合国国际货物销售合同公约》作为一个加入国最多的国际性公约显得意义重大。本文以风险为切入点，结合公约分析风险转移情况，浅谈其中不足。

关键词：风险；风险转移理论；违约与风险负担

一、风险与风险转移概述 1.1何为风险

国际货物买卖是跨越国家或地区的国际性货物买卖。由于买卖双方处于不同的国家或地区，可能需要长途运输等，货物风险转移问题摆在人们面前。那么什么是风险呢？施米托夫将风险定义为“仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任”。吴志忠教授认为，“在国际货物买卖中货物的风险一般是指货物在生产、储存、运输、装卸等过程中可能遭受的各种意外损失情况，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、查封以及不属于正常损耗的腐烂变质等。”①风险一般包括三个方面：（1）不可抗力。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）第79条的规定，不可抗力是一种非当事人所能控制的障碍，对于这种障碍当事人在订立合同时不能考虑到、不能避免、不能克服。因此，不可抗力是当事人不能预见、不能避免、不能克服和不能控制的障碍，与当事人的意志没有关系。（2）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或过失，而是由 ① 吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。于当事人意志以外的原因而偶尔发生的事故。（3）以及合同以外的第三人的过错。主要指合同以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物损失的发生和扩大具有过错。这些风险所造成的损失具有以下两个特点：首先，这是由不可抗力或意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不作为所引起的；其次，这类损失的发生是不确定的，即当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的。

为了更好地理解风险，我们有必要进行下风险与相关概念的比较。首先，风险与合同当事人的责任的比较。我们要明确的是风险与合同当事人无关，其是不可归责于买卖合同双方当事人的事由的毁损、灭失所造成的损失。与合同当事人有关的可能属于违约所造成的损失，应是违约责任，与风险无关但与风险转移相关。其次，货物的风险、货物的固有瑕疵及货物的品质责任的比较。从这方面看，我们要明确的是货物的风险是外在的，与货物的固有瑕疵及货物的品质责任是无关的。因此，国际货物买卖中的货物风险是与合同当事人和货物本身无关的外在的，也是与当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的不确定的损失。

1.2 何为风险转移

风险转移是指风险由卖方转移给买方。“风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系到是由卖方还是由买方承担损失的问题。如果货物的风险已由卖方转移给买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；但是，如果货物的风险尚未转移于买方，则一旦货物发生损害或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任，除非根据适用法律的规定或买卖双方的约定，可免除卖方的责任。”②因此弄清国际货物买卖中的货物风险转移意义重大，关系买卖双方的权利义务和责任。所以当发生风险，其法律后果如何，是由买方承担风险还是由卖方承担风险是要看风险有无发生转移，何时转移。那么国际货物买卖中学着们是如何界定风险转移，风险转移又有那些主要理论学说呢？

② 吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。

二、风险转移的主要理论学说 2．1 风险于合同成立时转移原则

合同成立转移理论又称为契约成立说，为罗马法和现代瑞士法所接受。1804年《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起，即使尚未实现交付债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。”瑞士《债务法》第185条规定：“除因特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人”。该理论认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。但是反对该理论的学者也很多。反对者认为“风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。”③

2.2 物主承担风险原则

“物主承担风险原则又称所有人负担风险原则，即风险随所有权的转移而转移，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，所有权归何人所有就由何人负担标的物灭失的风险。”④物主承担风险原则是英国法和法国民法典的观点。英国《货物买卖法》第20条规定：“除另有约定外，卖方应承担货物的风险，直至所有权转移给买方时为止。”这一原则虽有一定的合理性，但是却存在一定的缺陷，理由在于该理论暗涵“所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方负担。”⑤在当代，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方式收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权。

2.3 交付主义原则

③④ 吴志忠：《美国商事法研究》，武汉人学出版社，1999年版，第180页。

吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。⑤ 王传丽：《国际贸易法》，中国政法人学出版社，1999年版，第207页。“交付转移风险原则是指风险随标的物的交付而转移，以标的物的实际交付作为风险转移的确定标志，标的物交付前风险由卖方承担，交付后风险由买方承担。而不论标的物所有权在何时转移。”⑥风险随交货转移理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这在奥地利民法典、德国民法典、美国统一商法典等国内法以及《销售合同公约》以及《国际贸易术语解释通则》（以下简称《解释通则》）中均得到具体体现。美国《统一商法典》第2章第509条规定“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利”。《联合国国际货物销售合同公约》也有类似规定。2000年、2010年《解释通则》对风险移转也是同样的规定。这一原则立足于谁最能保护货物免受损失，谁就承担风险。通常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承担风险。采取交付转移风险原则，有利于迅速确定风险转移的时间，分清责任，解决纠纷，维护交易安全。但是该理论并不是天衣无缝的，也存在一定的不足。

三、国际公约及国际惯例关于风险转移问题的规定 3.1 《销售合同公约》第四章对风险转移问题的规定

货物风险转移制度主要规定在公约第四章第六十六条至第七十条上。第六十六条主要规定了风险移转后所产生的法律后果，即货物风险在移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此而解除。除非这种遗失或损害是由卖方的行为或不行为所造成的。公约第六十七条规定了买卖合同涉及运输时的风险移转制度，该规定主要体现在三个方面：(1)如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转给买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。(2)卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。(3)在货物加上标记、或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担，即货物要特定 ⑥ 吴志忠:《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第124页。化，在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时，其风险如何划分这个复杂的问题，公约第六十八条规定了三种解决方案：(1)对于运输途中出售的货物，原则上从订立合同时起，风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时，而他又隐瞒了这一事实，则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度，即(1)在买卖合同不涉及运输时，从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做，则从货物已交付给他处理，但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物，则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。

3.2 2000年和2010年《解释通则》有关风险转移的规定

通过2000年和2010年《解释通则》我们可以发现，不同的贸易术语的风险转移均采纳了交付主义的原则，但是其风险转移的时间不完全一致。由于《解释通则》中贸易术语对风险转移的规定内容较多，鉴于篇幅，主要以FOB、CIF和CFR为例加以举例说明：其都是自货物于装运港越过船舷时风险转移，只不过2000解释通则中规定为越过船舷，2010解释通则中规定为将货物装到船上。

综合分析《销售合同公约》和2000年、2010年《解释通则》，对风险移转制度的规定，可以归纳出如下：第一、《销售合同公约》和《解释通则》都采纳交付主义原则。鉴于前文已经阐述，此处不再详细说明。第二、意思自治原则，当事人约定优先。公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。根据《销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以不实用本公约，或者在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。根据《销售合同公约》 第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如，当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承担的规定与《销售合同公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。

四、《销售合同公约》对风险转移规定的不足 4.1一般违约与风险负担

一般违约与风险负担的关系，按公约第六

十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则，即在一般违约的情况下，货物风险应由违约方承担。有学者将其称为“过失划分的原则”。⑦公约就一般违约和风险负担的关系大致可以分为两类，一类是买方违约下的风险负担，另一类是卖方违约下的风险负担。在买方违约的情况之下，公约主要在第六十九条第1、第2款对此作了规定。公约第六十九条第一款规定的总精神是：只要货物在卖方的实际占有之下，并且买方有义务接收货物没有超过期限，风险就不发生移转，但在超过期限的情况之下，从期限届满之日起，风险就应由买方承担。如果货物存放在非卖方及买方所属的第三方仓库之下，卖方绝不会比买方处于更有利于保护货物免受损失的地位，因而公约规定，风险在交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时移转，即在这种情况下的风险移转不必等到接收货物的期限届满。因而公约第六十九条第1、2款对买方违约的情形，针对不同的情形作不同的规定是合理的。在卖方违约的情况之下，公约第六十六条和第六十八条作了规定，其中第六十六条的规定比较笼统，第六十八针对的是在途货物，其规定若卖方违约时，应承担风险。所以公约对卖方违约风险转移的规定不是很完善。其应加上规定当卖方一般违约时致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物以前，风险仍由卖方承担

4.2根本违约与风险负担

公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系。公约第七十条规定：若卖方已根本违反 ⑦ 余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第91页。合同，第六十七条至第六十九条规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定，“即使卖方已根本违反合同，但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方，不过在这种情况下，买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。”⑧按此规定，卖方已构成根本违约的情况下，风险仍已移转到买方承担，买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正，不合理的，虽然这对保护卖方利益有利，因为此时货物不在卖方的可掌控范围类；但是这对守约方即买方的权益保护是不到位的，相当于将一个“烫手山芋”丢给买方。因此，公约七十条的规定，不仅与两大法系的规定相悖，也不符合公平原则。所以公约第七十条的规定具有重大缺陷。

五、结语

本文从风险与风险转移着手，在介绍了风险转移的一些基本理论后，阐述了《销售合同公约》和《解释通则》对风险转移的有关规定，同时对公约有关一般违约与根本违约情况下风险转移情况进行分析，指出其中不足，提出了由卖方承担货物风险意见的情况。

⑧ 冯大同编著：《国际贸易法》，北京大学出版社1995年版，第88页。

第五篇：仓储合同中的常见法律风险

仓储合同中的常见法律风险

一、客户资信风险

1对客户资信状况缺乏了解,如客户信用，资产状况、担保情况以及是否属于关联企业等；

2未建立起完整的客户资信风险评级体系：如应利用客观与主观判断相结合的办法，对客户进行资信风险评级；

3赊销和预付额度与客户的资信状况不匹配：如应根据客户资信风险评级、客户权益总额、交易量等因素，制定每个客户的赊销和预付额度上限等；

4对客户资信不进行动态更新和定期审核。

二、合同文本风险权利义务条款

（1）对仓储人、保管人和货权人的权利义务划分不明确;

(2)对仓储人、保管人和货权人的权利义务约定与其实际情况不一致;

(3)仓储人、保管人和货权人之间权利义务分配显失公平。2入库条款：

（1）对不同业务模式下的入库程序未作约定或约定不明；

（2）入库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；

（3）对入库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；

（4）合同约定的入库流程与实际情况不一致或无法操作。3数量条款：

（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明；

4质量条款

（1）对奴通业务模式下货物入库和出库时的质量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库质量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物质量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库质量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明。

（5）需要第三方复检的，对复检时间、复检样本抽取及留存办法

未作约定或约定不明。

5仓储装卸条款

（1）因货物性质需要提供特殊仓储条件的，在合同对仓储条件未

作约定或约定不明；

（2）对各方在仓储装卸过程中承担的义务和负担的费用未作约定

或约定不明；

（3）对在仓储装卸过程中产生的货损货差责任未作约定或约定不

明；

6货物盘点条款

（1）对监管人和保管人的货物盘点义务未作约定；

（2）对货物盘点的性质和的法律性质缺乏相关约定，如应约定存

货人的盘点不替代监管人和保管人的盘点义务，监管人的盘点不替代保管人的盘点义务，且存货人对盘点结果的确认不构成监管人盘点义务的免除。

（3）对货物盘点结果确认的法律性质缺乏相关约定，如应约定存

货人和监管人对于盘点结果的确认不构成保管人日后无法按约定交付货物的免责理由。

7错误扣押条款

（1）对货物被错误扣押后，监管人、保管人和货权人的权利、义

务和责任未作约定或约定不明；

（2）对因货物被错误扣押而造成的损失和费用的分担原则未作

约定或约定不明；

8出库条款

（1）对不同业务模式下的出库程序未作约定或约定不明；

（2）出库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；

（3）对出库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；

（4）合同约定的出库流程与实际情况不一致或无法操作。9货权转移条款

（1）对不同业务模式下货权转移的单据未作约定或约定不明；

（2）对货物拟制交付情况下仓储登记过户的程序和仓储费用的承担办法未作约定或约定不明；

（3）货权转移附条件的，合同中所附条件约定不明或与实际业务

操作流程不符；

10支付与结算条款

（1）对仓储收费项目和具体收费标准未作约定或约定不明；

（2）不同保管模式下仓储费用的结算方式和付款方式约定不明；

（3）对仓储费用的支付条件和支付主体约定不明；

（4）对支付结算流程以及不同环节的单证资料未作约定或约定

不明。

11违约责任条款

（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明；

12违约条款风险：

（1）对具体违约情形和对应的违约责任约定不明确；

（2）约定的违约金计算方法难以覆盖违约损失。

（3）违约金条款不够灵活，不能最大限度提供保护。

（4）同时约定违约金与定金条款，影响违约金条款效力。13争议管辖条款风险

（1）对纠纷解决方式约定不明确，如同时约定诉讼或仲裁。

（2）虽约定仲裁解决，但对仲裁地点或仲裁机构未作约定或约定

不明；

（3）虽约定法院诉讼，但违反级别管辖或专属管辖的规定。14 合同效力条款

（1）在合同设定生效条件，但该条件约定不明确或无法实现；

（2）在合同中约定合同有效期，但对合同到期终止后的法律后果，包括但不限于双方尚未履行完毕合同义务的处理方式、相关责任的承担原则以及损失赔偿计算标准和方法等不作约定。

三、合同执行风险

1货物丢失风险

2权属争议风险

3货物毁损风险

4货物串换风险一物数卖风险提货不能风险（如港口堆场只认一手货代）

四合同监督风险

1风险监控机制不健全，存在形式主义倾向；

2风险监控手段落后，不能及时发现风险并进行风险提示；3 针对已发现的合同风险不及时采取补救措施。