未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

第一篇：未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222.）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。[!--empirenews.page--] 当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中，对于A部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法-lanhamAct上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-useregistration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty，P160.）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼-仿冒之诉（Actingforpassing-off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品，以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179.）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221.）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。[!--empirenews.page--] 依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文。瓦林克有限公司诉J.唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222.）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184.）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“slenderoftitle”、“tradelibel”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176.）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

②德国《商标法》上的保护

德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。事实上，在德国，未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护，从这个意义上说，德国大概是对未注册商标保护得最充分的国家了。[!--empirenews.page--] 德国最新修订的《商标法》第4条规定了商标保护产生的三种途径：①注册；②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；③若是《巴黎公约》第6条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标；而第③项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条又规定，未注册 但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。

德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护，在世界各国中实属罕见。其实，未注册商标在德国获得强有力的保护，也从一个侧面反映了整个商标保护的理论发展。例如，就商标权的获得方面，越来越多的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义，而改采混合原则；最典型的国家便是美国，其在1988年修订其lanhamAct（商标制定法）时，便改采此原则。

三、未注册商标法律保护的国际机制

在当今时代，世界经济一体化、区域经济集团化趋势越来越明显，国际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中，未注册商标另一种存在形式便是外国使用商标尚未在内国注册。对于这种情形的未注册的外国使用商标的法律保护，则需要国际社会的协调与合作。

在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标相重复，应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。（注：参见《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》P57.）而且，一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。所谓扩大保护即赋予驰名商标以一定的绝对权，不仅禁止在相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记，而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如《北美自由贸易协定》、《欧盟（统一）商标条例》、拉美安第斯组织《卡塔赫那协定》等都有关于对驰名商标给予扩大保护的规定。

但是，未注册商标若不被认定为驰名商标，则其能否获得国际社会的保护呢？答案是肯定的。只不过，其是以既得或既有权利的形式被认可和保护的。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，对于商标，专门规定，“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利不受注册商标权的影响。”（注：《香港知识产权法》P239.）这就是说，未注册商标依然可以在其原先的使用范围内使用，和注册商标一起构成“共同使用（concurrent-use）”。当然，也可能出于保护本国消费者的利益的考虑，在内国注册商标与某一外国未注册使用商标（在内国有些知名度）相冲突时，排斥该国内商标的注册。再者，假若该未注册商标已取得某种“在先权”，则自然受到法律保护。上述知识产权协议同样规定，“注册商标权不得损害任何已有的在先权，如版权、商号权等。”[!--empirenews.page--] 根据国际法上的“条约必须遵守”的原则，上述国际条约的缔约国，必须以国内法的形式，履行上述条约所规定的义务，否则该国家便要承担国际责任。因而，可以说，上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如，对于驰名商标的扩大保护，美国各州和联邦的《反冲淡法》（Anti-dilutionAct）中便作了相应的规定，而法国则借助“无谓竞争”的理论承担其所负的国际义务。

四、完善我国关于未注册商标法律保护

1、我国立法现状

现行《商标法》基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确规定。但是，仍然可从《商标法》中找出保护未注册商标的法律依据。

首先，可以利用现行《商标法》中的“注册不当商标”的撤销程序。《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段及其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。《商标法》实施细则又对此做了解释，特别提到，“（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”。此外，我国《商标法》对于两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标在同一天申请注册时，实行了有限度的先使用主义，（注：见我国《商标法》第18条。）这在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益。

也可从《反不正当竞争法》上寻找法律依据。该法第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此规法律规定的精神。如果未注册商标构成了一知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5条的规定，来保护未注册商标。

对于未注册的外国驰名商标的保护，由于我国也是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，则可以该公约第6条之二项规定为法律依据。

显而易见，我国关于未注册商标法律保护的立法是不足的，也未能与注册商标法律制度很好地衔接。

2、完善我国立法的几点建议

①在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式。前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步，其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标法时借鉴。[!--empirenews.page--] ②加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。

从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。

如前所言，商标领域，实为整个知识产权领域都面临着一个综合保护的问题。不同的法律部门从不同的角度，对同一知识产权施以保护，互相补充，相辅相成，从而在整体上有效地促进知识产权的保护。就商标保护而言，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其是未注册商标保护的不足。纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色，甚而可言，凡商标法无明文加以调整的，都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。

但在我国，短期内似乎不可能修订《反不正当竞争法》，笔者认为，可以通过司法解释的方法，来加强反不正当竞争法对未注册商标的法律保护。

第二篇：个人所得税的国际比较及对我国的启示与借鉴(修改)

常州大学

成人大专毕业论文

论文题目 个人所得税的国际比较

以及对我国的启示与借鉴

姓

名

李

娟

班

级

2012（市区）

专业名称

会计学

导师姓名

韩

平

二零一四年五月二十日

个人所得税的国际比较以及对我国的启示与借鉴

摘要：在各国众多的税收中，个人所得税作为一种直接税，深受各国学者的重视，因而具备调节收入分配功能的个人所得税在我国也已经开征很久了，而且在我国的税制结构中，个人所得税占据着比较重要的地位。然而事实证明，我国的个人所得税存在着一些问题，它的存在并没有像预期的那样发挥出财政功能和调节收入分配功能。对比之下，国外的个人所得税制度就比较健全完善了，因而对我国的个人所得税的改革有一定的借鉴作用。本文首先讲诉了我国个人所得税的设立以及发展的过程，揭示出了我国现行个人所得税中存在的一些问题，然后通过与各国之间所得税制度的分析比较，得出了外国税制对我国个人所得税改革的借鉴与启示。

关键词：个人所得税;启示与借鉴;比较与分析

改革开放以来，随着社会主义市场经济的快速发展，国内的收入分配出现了严重的不均现象，富的人越富，穷的人越穷，因而本应具备收入分配调节功能的个人所得税制度的不足之处就显现出来了，针对这个现象，国内外的一些学者对我国的个人所得税制度的改革做了一些研究讨论，对存在于我国的个人所得税制度中的问题也有了较为一致的看法，就我国目前实行的个人所得税制度而言，其不单单在组织财政收入以及调节收入分配上的发挥的功能不明显，而且对于我国税制结构以及税制要素的设计也存在着不公平的引导。1 我国个人所得税的建立以及发展过程

中华人民共和国成立于1949年，而由全国人民代表大会公布的《中华人民共和国个人所得税法》，随后确立的个人所得税制度是在1980年才正式诞生，也就是说，建国后的着三十多年间，我国的个人所得税制度是不存在的，而且个人所得税制度的确立，也是源于我国对外开放政策成立后，越来越多的外籍人员来到我国，在我国也取得了个人收入，而我国公民在外国工作、投资等取得收入是要交给外国国家个人所得税的，因而对等的情况下，对在我国工作的外籍人士也该收取相应的个人所得税，这样才有益于我国的基本权益，而且随着我国社会主义市场经济的发展，老百姓们的收入水平也在逐年上升，因而对于个人所得税的征收也势在必行。

针对有外籍人员在我国投资、工作等，因而《中华人民共和国个人所得税法》

中规定的个人所得税采用的是分类所得税制，这样在与各国经济交往中才能合理地实施我国的税收管辖权。另外对于我国个体工商户收入出现的税负不公平的现象，国务院颁布了《中华人民共和国城乡个体工商户所得税暂行条例》，以新的规定消除了税负不公平的现象。在1986年，国务院针对改革开放后个体收入的急剧上升颁布了《中华人民共和国个人收入调节税暂行条例》，因而时至今日，我国的个人所得税就是由以上的三个部分组成，然而随着如今经济的发展，市场日新月异的变化，个人所得税的内容根本满足不了社会主义市场经济的发展需求，因而对于我国个人所得税制度的改革也迫在眉睫。

在1993年10月31日，由第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议，审议通过了《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国个人所得税法>的决定》，将我国之前的三个所得税税法合并成为了统一的个人所得税，并且于1994年1月1日颁布了新的税法《中华人民个人所得税法》，新的税法在内容上做了精减，使之更加适合我国社会主义市场经济的发展，为了将个人所得税制度变得更加健全完善，国务院对我国个人所得税在构成要素上作了六次修改，修改之后的成稿就是于2011年6月30日，在第十一届全国人民代表大会常务委员会上颁布的《个人所得税法》。我国目前实行的税制模式的主要内容

目前我国实行的税制模式是分类税制，纳税人由居民纳税义务人和非居民纳税义务人组成，应税所得具体包括工资薪金所得、个体工商户生产经营所得、对企事业单位的承包承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、利息股息红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得，经国务院财政部门确定征税的其他所得等十一项。

在税率上，我国个人所得税制度实行的是超额累进税率和比例税率。对于工资收入、个体工商户生产经营所得、企事业单位的经营所得等采用的是超额累进税率，对于稿酬所得、劳务报酬所得，特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得等采用的是比例税率。

在费用扣除上，我国个人所得税制度实行的是额扣除和定率扣除。两种方法虽然执行起来比较简单，但是扣除的标准比较低，然而由于一些特殊家庭的存在，为了照顾他们，《个人所得税法》及相关法规规定了若干个人所得税减免税政策。

这也是鼓励特定的纳税人对特殊家庭人群的照顾。

在征管方式上，我国个人所得税制度实行的是支付单位代扣代缴和纳税人自行申报纳税。实行代扣代缴的一般是工作收入、劳务报酬、稿酬、利息股息红利等，实行申报纳税的一般是那些年薪在十二万元以上、取得两处或两处以上工作薪金的、取得国外收入的纳税人等。3 我国个人所得税制度中存在的弊端

从我国建国初期以来，我国的个人所得税制度就一直采用的是分类所得税制模式，也就是按照应该交税的项目进行分类征收个人所得税，虽然这其中有一些是用综合计算的方式来计税的，然而从整体上来看，仍然属于分类所得税的范畴。从分类所得税模式的特征来看，对于不同的所得项目采取的是不同的税率以及费用扣费的标准，然后再分别计算应纳税款，其实这样的特征没有从实质上考虑到纳税人的综合负担能力，而且从我国十一个征税项目上来看，我国之所以采取分类所得税制度的模式的根本原因就在于我国的经济发展水平仍待提高，而且也是因为我国的居民在纳税上的意识不强。随着如今社会主义市场经济的发展，个体收入的渠道变多，个人收入也在不断增多，因而分类所得税制度的存在明显不再适合当今社会经济的发展。其弊端也日益显现出来。

一方面，从功能上来说，我国采取分类所得税制度的模式在如今市场体制中已经不能充分发挥出对个人收入调节的功能了。对于如今个体收入来源及渠道的增多而采取的不同的征收标准，其实根本不能正真地将纳税人的纳税实力体现出来，因而也造成了那些综合收入高的人不用或较少纳税，而那些收入相对集中但收入较低的人却要缴纳法定的高税收，这样对于纳税人所该尽到的纳税义务就存在不公平性，而且从这种纳税制度的效率上来看，特别容易造成收入被分解。、多次扣除的结果，因而也出现了逃税漏税的现象。

另一方面，面对市场经济的不断变化，我国采取的分类所得税制度缺乏相应的弹性，不能随着经济的变化而有所改变，自然也适应不了经济的发展，就拿市场上出现通货膨胀来说，在这种情况下，应该对宽免、扣除额以及税率级局进行相应的调整，然而就分类所得税制度采取的对不同的纳税人不同的收入来源所按照的不同征收标准来看，也不可能消除税负不均的现象。4个人所得税制度的国际间的比较和分析

1）各国课税模式之间的比较及分析。就目前现阶段来看，国际上众多国家的个人所得税的课税模式大都是以综合所得税制度和分类综合所得税制度为主的，只有少数国家实行的是单一的分类所得税制度，而这其中就包括我国。

实行综合所得税制度和分类综合所得税制度的众多国家中，美国是实行综合所得税制度的代表性国家，而且美国的制度也是被国际上普遍认可为最为健全完善的个人所得税制度。美国的个人所得税制度中最大的特点就是实行宽税基，宽税基对于种类繁多的收入收取的数额可大可小，因而采取的征税方式就是纳税人自行申报纳税，这种方式有效实行的前提是公民本身必须具备较强的纳税意识，同时也该配以严格的监督制度以及对偷税漏税等行为的处罚制度。

英国是由早先的分类所得税制度转变成如今的综合所得税制度的，在对于预缴税款上面仍然采取的是分类所得税制度的方式，对于实际的税费收取是按照各类所得税在扣除费用后按照税率来扣缴，对于的应交纳税则是在总所得扣除费用上通过累进税率来综合计算，然而在于之前预缴的税款相对比，多退少补。

2）各国税率之间的比较。从个人所得税在各国设立以来，税率从低到高，不断变化，最高边际税率也不断的增加。

日本在1983年实行十九级的个人所得税超额累进税率，最高的税率达到了百分之七十五。后到1990年代，税率级次变低了，最高边际税率也变小了，一直到1999年，日本的个人所得税累进税率减少到了四级，最高的税率便只剩百分之三十七。

英国从1978年到1988年，这十年间，个人所得税税率级次从十一级降到四级，最高边际税率也由百分之八十三降到百分之四十，最低税率从百分之二十五降到百分之十。后到2010年，英国的个人所得税级次为四级，高税率也新增加了百分之五十。

3）各国扣除标准之间的比较。美国在个人所得税的扣除标准上是除了扣除所该支付的费用外，还根据不同的家庭扣除不同的生计费，在同等收入条件下，对于有孩子和没孩子的家庭，所收的税款是不一样的。另外美国对费用的扣除实行的是指数化，所谓指数化，就是每年扣除的标准是按照物价的指数来决定的，这就避免了通货膨胀下对纳税人经济的影响。像英国和日本，他们对个人所得税的扣除标准也都是考虑到家庭的因素。

4）各国税收征管之间的比较。在个人所得税制度中，税收征管占据着重要的地位，对于我国实行分类所得税制度这一情况，很大原因是由于我国的税收征管水平比较低下，与外国相比，我国的个人所得税才实行了三十多年，相对外国几百年的历史，我国的个人所得税欠缺的还比较多，因而居民的纳税意识也不是太强。

美国的税收征管是将源泉扣缴和纳税人自行申报相结合。一边个人所得税是由收入支付方代扣代缴，另一边对于没有扣缴义务人的纳税人，在每一年初前，对他一年的总所得进行估算，根据估算的总所得再进行申报，然后分四次进行预缴税款，到年终时，将实际缴纳的税款与预缴的相对比，多退少补。这种方式既不耽误国家收税，也能保证税收的公平。在对于公民的征管上，每一个纳税人都有自己相应的社会保险号，税务机关的工作人员可以根据保险号来查阅到美国纳税义务人的具体信息，并且能够及时的审查其申报的税款的真实可靠性，对于发现逃税漏税的行为将处以严重的惩罚。英国在对纳税人的监控上采取的是统一的纳税代码，然后通过网络平台实现各部门间的信息共享。5 个人所得税的国际比较对我国的启示与借鉴

1）针对混合税制。首先我国应该将十一种税收项目进行重新分类，具体的可以依据经常性收入和非经常性收入。经常性收入如工资薪金、劳务报酬、个体工商户经营、企事业单位承包承租经营、稿酬等通过劳动所得的收入；非经常性如利息股息红利、财产转让、偶然所得等非通过劳动所得的收入。其次对于合并征收的部分有纳税人自己申报预缴税款，对于单独征收的部分则通过支付单位代扣代缴。在年终时，计算所有的税款，对于之前已经缴纳和代扣代缴的部分相对比，多退少补。

2）针对综合税制。在费用扣除方面，我国应该借鉴美国的更全面、更人性化的做法。在进行申报的时候，可以先扣费获得收入的有关费用，然后来确定所得税，再然后将所有的所得税进行汇总后再进行综合的费用扣除。另外对于不同身份、不同职业的纳税申报人在费用扣除的标准上要有一定的差别，具体的可以表现在扣除额以及宽免额上面。对于不同的家庭也要采取不同的扣费标准，可以采取分项扣除，而最为人性化的标准则是在众多标准中可以选取扣除最大者进行扣除，这样即使对纳税人的充分理解，也使得扣除额的标准越来越合理化。纳税

人的纳税意识会更强，从而也减轻了税务机关工作人员的工作负担。最后对于一些固定数额的扣除标准，如果在发生通货膨胀等经济情况下应该进行相应的调整。

3）针对税收的征管。就我国目前的税收征管来看，工资薪金适用的是七级超额累进税率，最高的边际税率达到百分之四十五，在世界各国税收中还是相对来说比较高的，根据国际上的相关报道，我国居民的税收压力排名世界第三。因而我国应当适当的降低税收征管上的压力。这样既能减少逃税漏税现象的发生，还能减轻税务机关工作人员的工作负担。在税率方面，可以采取比例税率，这样也方便于计算税款和征收税款。在申报阶段，可以采取超额累进税率和综合扣除费用这两种方式。这样既不影响国家的税收，还能避免税收的不公平现象。

总而言之，与国外的个人所得税制度相比，我国的个人所得税制度仍存在很多不足的地方，为了使之适应我国社会主义市场经济的发展，应该多借鉴国外个人所得税制度中可取的地方，从混合税制、综合税制以及税收征管三个方面进行改革，从而健全完善我国的个人所得税制度。

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第三篇：社会保障制度模式国际比较及对我国的启示.doc

社会保障制度模式国际比较及对我国的启示

内容摘要：社会保障制度既是市场经济的客观要求，也是保障市场经济体系正常运作的稳定器。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，建立一个科学完善的社会保障制度势在必行。社会保障制度对促进社会稳定和社会经济顺利发展具有重大意义。随着我国社会主义市场经济体制的建立，传统的以计划经济为主体的社会保障制度已不能适应社会发展的需要。

一、社会保障制度的三种模式及其特点

社会保障制度是对国民因病,残,老,失业所导致的生活困难进行授助的制度体系.社会保障是社会发展到一定阶段的产物,反过来又促进着社会的稳定发展,起到社会的“减震器”和“安全阀”的作用。社会保障制度的三种模式分别是投保资助模式,储蓄保险模式和福利国家模式

（一）“投保资助”型社会保障模式是为劳动者建立各种社会保障制度，并辅之以社会救助和社会福利措施,以此来构建满足社会 成员需求的较完备的社会保障体系特征社会保障的立法作为实施依据;社会保险为强制性,强调权利与义务的统一;社会保障对象主要是劳动者及其家属,覆盖面比较大;保险项目满足基本生活需要;建立政府,个人和单位责任共担机制,实现风险保障的互助共济;实行社会公平与市场效率相协调的机制.特征:内容丰富,项目繁多,但保障程度不高;资金来源多渠道;多层次的保障管理体系;强制与自愿相结合;强调自助.（二）“储蓄保险”型社会保障模式是通过国家立法，强制所有雇主、雇员依法按工资收入的一定比例，交纳公积金加上一定的利息，一并计入个人帐户，专户存储，所享受的待遇在其帐户以内支付。随着经济的发展和收入水平的提高，已发展为住房医疗在内的制度。特点是：退休金单一，缴费率较高，参保者已无力办理其他保险；参保人自己缴费供养自己制度，使社会保险互助互济性不见了；低薪收入者由于缴费额少，老年生活保障不一定可靠。通货膨胀率提高及社会保障积累部分已用于廉租住房、医疗支出．人们晚年生活保障有一定风险；由于承担较高的雇投保费率，削弱了本国商品国际市场竞争力。

（三）“福利国家”型社会保障模式是在混合经济制度模式下,由政府推行充分就业,公平分配,等政策以消除失业,贫困和不平等.实 行混合经济;实行充分就业;推行收入分配均 等化;兴办社会福利事业.特点:以公民权利为核心确立福利普遍性和保障全面性原则.以国家为责任主体, ,为全体国民实行全方位社会保障制度,保障项目齐全,高标准

二、社会保障制度不同模式的经济效应进行比较的方法;以及社会保障模式实施效果比较与分析。

（一）社会保障制度不同模式的经济效应的比较方法有以下几种：一是社会保障水平增长比较;二是人均国民生产总值增长比较;三是失业率比较;四是生活质量比较

（二）社会保障模式实施效果与分析:第一，在社会保障支出水平上，采用福利国家模式的国家高于采用投保资助模式和储蓄保险模式的国家。第二，在人均GNP 增长上，采用福利国家模式的国家低于采用投保资助模式和储蓄保险模式的国家。第三，在失业率上，采用福利国家模式的国家高于采用投保资助模式和储蓄保险模式的国家。

三、各国社会保障制度改革的情况与总体趋势对我国的启示

（一）各国社区保障制度改革的情况

英国：1补助金着重发给最需要的人2最大限度地减少依赖性 3尽可能简化,易于解释和被人们理解,接受 4体制须适应服务对象,社会保障体制要适应社会习惯,不同的对象要有不同的体制 5减少舞弊和滥用6鼓励树立个人责任感

德国：2003年至2005年，德国用就业促进来代替“失业保险法”促进失业人员就业。就业促进法主要是对寻找工作的人员进行救助。2005年改革，将待业人员和失业人员两者

融为一体，由联邦政府劳工局和地方政府管理社会救济的人员来共同管理。

瑞典：一是削减和控制社会福利支出，紧缩社会保障支出是瑞典社会保障制度改革的基本政策措施。从80年代末开始，社会民主党政府在健康保险方面、养老金方面、失业方面，推行社会保障支出紧缩政策。二是合理划分中央与地方政府在社会福利制度中的责任。三是社会福利制度中引入竞争机制

美国：上世纪90年代初大规模调整社会保障制度，重点是放在削减医疗保健方面的开支。在改革家庭福利保障上，通过限制领取联邦福利金的福利改革议案。

日本：改革内容：一,2000年3月，日本国会通过了养老金制度改革相关法案，将按月工资收取养老保险费改为按年收入收取；设立青年学生保险费补交制度；延长收取养老金保险费的年龄；提高领取保险金年龄；增加政府对养老金的负担。二,根据修改后的健康保险法规定明确了三条基本原则：一，根据人口结构、就业结构等结构性变化采取灵活性对策，构筑经济财政平衡、稳定、可持续发展的医疗保险制度，坚持国民皆保险；二，在尊重保险人的自立性与自主性的基础上，力求医疗保险制度给付的平等与负担的公平，实现医疗保险制度的一元化管理；三，加强保险人、医疗机构、地方公共团体之间的合作，对社区居民提供高质量、高效率的医疗服务。

（二）各国社会保障制度改革的总体趋势:1增收节支，提高效率;2促进就业，支持培训;3增强社会保障的激励作用;4社会保障体系私营化，充分调动民间力量。

（三）综合各国社会保障制度的改革情况与总体趋势，制定符合我国的社会保障制度 综合各国社会保障制度的特点和优势,建立我国多元社会保障制度.根据我国目前社会经济不发达的状况,多种所有制的不同特点,应建立不同层次标准的,以公积金储蓄为主体,社会保险和社会救济为辅的多元社会保障制度.借鉴新加坡公积金储蓄的成功经验,建立我国社会保障的个人负责制,社会保障建立在储蓄的基础上,使得个人利益能充分体现出来.这种个人负责制的公积金制度将会避免福利“大锅饭”的发生,同时又充分发挥其社会保障的功能,解决居民的养老,就业,就医等问题.在我国目前经济不发达,社会保障条件尚有限的条件下,社会保障的个人负责制尤为重要.并且学习新加坡公积金购买组屋和资本积累的经验,发挥保障资金的住宅建设和国家建设功能.我国住房建设面临资金不足的问题,通过公积金储蓄,可以筹措到大笔资金,加快住宅建设,扩大房源,推进住房制度改革.学习各国扩大社会保障资金来源的作法,为我国社会保障提供足够的资金.我们应发挥各种积极性,扩大社会保障资金来源,国家,企业和劳动者个人共同分担保障资金,并逐步形成企业和劳动者个人为主,国家为补充的资金结构.借鉴各国社会保障立法,促进我国社会保障法制化.我们应将社会保障纳入法制轨道,通过立法形式建立完备的社会保障制度.保障公民的社会保障权益.总之,应根据我国的实际需要,尽快建立适合社会主义市场经济体制要求的完善的社会保障制度.参考文献：1.和春雷.社会保障制度的国际比较[M].北京：天津出版社,2001

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第四篇：内外资银行监管政策的国际比较及对我国的启示

内外资银行监管政策的国际比较及对我国的启示

《中国金融》2006年第23期 2006-12-30

随着我国全面履行加入世界贸易组织的承诺，银行业对外开放进—步加快。与此相应，内外资银行监管政策的调整也提上议事日程，《外资银行管理条例》已经公布，其实施细则也即将修汀。监管政策的变化一方面要反映我国对外资开放政策的变化，同时也有必要借鉴国际上好的经验和做法，创造有利于促进我国银行业竞争、维护市场秩序和保持市场稳定的政策环境。

内外资银行监管措施的比较

—国或地区对银行的监管主要包括市场准入政策、监管指标、税收政策和市场退出政策等方面，各国对本国及外资银行监管在这些方面也有所区别。

市场准入政策

市场准入政策包括机构准入、人员准入和业务准入三方面。市场准入标准影响银行业市场功能、竞争结构，也是—国或地区从源头上管理金融风险的重要手段，这—政策是反映一国或地区金融业开放程度的基本指标。各国对内、外资银行的市场准入监管政策大体可以分为三类：鼓励外资银行政策、限制外资银行政策和对等互惠政策。

鼓励外资银行政策，对内、外资银行准入要求基本相同，采取这种政策倾向的国家或地区大多金融法制健全、金融开放程度高、金融业发达，如美国、欧洲、中国香港等地。—些地区甚至采取比国内银行更优惠的税收或准入政策，吸引外资银行进入，比如为了建成离岸金融中心的卢森堡、巴林等，作为改革开放试点的中国沿海开放城市也曾经实施类似政策。

限制外资银行政策，严格限制外资银行的准入和发展，以保护本国或地区银行业免受干扰。大多数发展中国家采取这个做法，个别发达国家也对外资银行准入有明显限制。如加拿大对外资银行进入当地市场的绝对数量以及外资银行资产在当地银行资产的比重加以限制。

对等互惠政策，一国或地区是否对外资银行开放市场，取决于外资银行的母国是否对东道国或地区同样开放了银行业市场。这类政策实际上有限制外资银行进入的取向。

监管指标

各项监管指标的设定体现了监管机构对银行业审慎经营和风险管理的要求，并确保银行机构不断提高其经营能力。监管指标可分为业务发展指标、风险控制指标及回报水平指标三类。业务发展指标监管包括对银行分支网络的扩张、业务发展规模的扩大、业务类型的扩展等方面的监管；风险控制指标监管包括对资本充足率、资产质量、授信集中度、流动性管理、贷款损失拨备、关联交易及操作风险等方面的监管；回报水平指标监管包括对银行成本收入水平、ROA等的评价和比较。由于各国金融发展的差距，对内、外资银行实施各类监管指标要求会有差异，但将随着金融发展水平和监管水平的提高而趋于统一。

业务发展指标监管。部分国家尽管开放了金融市场，但对外资银行在业务规模、分支网络及业务类型上有—定限制，以保护本土银行的竞争力。一般说来，发展中国家对业务发展的监管多一些。例如，在分支网络上，韩国规定外资银行在同—个城市只能开设—家办事机构、分行个数不能超过两家；在业务规模上，俄罗斯规定外资银行的资本占整个银行业资本的比重不得超过25%；在业务类型上，大多数国家或地区禁止外资银行从事投资银行业务和信托业务。

风险控制指标监管。这一指标体现了审慎性监管的原则，要求各银行机构控制经营发展中的金融风险。这些指标的监管，在各国也有所不同，例如资本充足率，大多数国家要求外资银行至少达到巴塞尔协议的要求，而有些国家从谨慎角度出发提出了更高的要求，如英国要求外资银行核心资本的充足率最低达到6%，大多数情况下为8%左右，对总资本充足率要求一般达到12%～15%。再如贷款集中度，美国规定商业银行对任何单—客户的贷款不得超过该行资本的15%。德国规定任何银行对单一客户的贷款超过该行资本的 18%，应立即向金融监管当局报告，任何一笔单一贷款最多不得超过该银行资本的7.5%。

回报水平指标监管。关于经营成果的指标主要由银行经营管理水平决定，是监管机构无法控制的，但在有些国家，某些指标如 ROA也被纳入了对银行的监管评级体系，监管当局对评级较低的机构会提出改进的措施。对于监管评级体系，有两种不同的做法：一种是对国内银行和外资银行实行相同的评级体系，如CAMELS评级体系，盈利指标被纳入评价体系；另一种是区分外资银行和国内银行，对国内银行采取CAMELS评级体系，对外资银行采取另—套评级体系，如美国对外资银行采取的ROCA评级体系中，重点放在风险评级上，评估风险管理、营运控制、合规性和资产质量，盈利指标是不纳入监管评级的。

税收政策

金融税收主要包括流转税、所得税和其他税收。总体上，国外对金融业一般不征收或少征收营业税；大多数国家对本土银行和外资银行只征收同样的所得税。各国对金融业税收政策的差异，以及对本上银行和外资银行税收政策的差异，主要决定因素是一国经济发展程度、经济结构、税制结构以及对外资银行的鼓励或限制政策。—般来说，发达国家以所得税为主体，发展中国家以商品劳务税为主体，这决定了两类国家税制的重大差异。发达国家市场化程度高，发展中国家金融业不发达，因此在对待国内和国外银行税收方面存在差异。

市场退出政策

银行市场退出机制是维护公众信心和金融体系安全的重要制度保证。银行市场退出机制建设的重要内容是存款保险制度，这一制度的建立在一定程度上有助于减缓银行经营失败对社会造成的冲击。存款保险制度是影响银行经营运作成本的一个因素。在有些国家也是影响本土银行和外资银行业务范围的重要依据，如美国1991年颁布了《外国银行监管加强法》，该法案对外国银行分行的较大影响是，规定1991年以后新设立的外国银行分行不能加入美国存款保险体系，因此不能吸收10万美元以下的存款。

内外资银行统一监管原则的比较

由于国情的差异，不同国家对内资银行与外资银行实施的监管政策往往是有差别的，尽管如此，但仍遵循一些共同的规则：

保护本国银行原则。在世界贸易组织的规则下，大多数国家采取务实的态度，既坚持开放，同时，也会辅以相应的管制措施，保护本国金融业以及金融市场的稳定，防止本国金融体系受到外来机构的控制。

对等互惠原则。外资银行监管领域，对等互惠原则的核心内容是只对准许本国国民进入其金融市场设立机构的国家的国民开放本国金融市场，准许其设置外资银行。外国金融机构进入本国金融市场的条件、经营范围等，以其母国如何对待本国国民为参照。

最惠国待遇原则。外资银行监管领域中的最惠国待遇是在世贸组织《服务贸易总协定》中确立的。在包括金融服务在内的服务贸易领域，世界贸易组织成员国应无条件地相互给予最惠国待遇，在诸如市场准入、经营的业务范围与地域范围、经营的条件等方面应给予所有成员国同等的待遇。但也有一些国家要求对等的有条件的最惠国待遇原则，比如美国。

国民待遇原则。给予外国银行一定范围内国民待遇的国家，多为社会政治稳定、经济开放、金融体系发达、金融管理机制健全以及外国金融机构有发展余地和潜力的国家和地区，特别是具有国际金融中心地位的国家和地区。它们除了在市场准入方面对待外国银行同当地银行有所差别外(一般外资准入要求较国内申请者严格)，在具体的经营方式、经营范围及受到的监督与管理上，内外资银行基本上是同等的。

国际经验对我国的启示

各国监管政策的弹性

从国际经验看，各国对本土和外资银行的监管政策并没有统一的标准，一般国家会充分地考虑到本国的市场发展程度、机构的竞争力和经济发展状况需要，通过立法的方式、总量控制的方式，甚至于在实际操作过程中，通过执行更严格的、审慎的措施，对外资金融机构的准入和运作进行监管。

从具体实施过程来看，有些隐性规则也会影响到外资银行的准入或业务发展：如有些国家在对外资银行实施监管时，会考虑母国的监管政策和监管水平，如英国对欧盟区外在英国设立营业性机构的银行监管分为发达国家的银行机构和发展中国家的银行机构，对来自发达国家银行在英国设立的分行，按照分行实施监管，资本充足率等指标按照其母行的资本和资产进行计算，英国金融监管局认为这类国家的监管水平与其监管水平基本相同，可以信赖。对这些国家银行在英国设立的营业性机构，一般是每两年一次现场检查，平时通过非现场数据进行监管。对于发展中国家在英国设立的分行按照子行监管，英国金融监管局认为不能依赖其母国的监管来代替自己的监管。显然，对发展中国家银行会采取更为严格的监管标准。

另外，有些国家对银行IT系统、信息管理技术以及反洗钱等方面有严格的标准，往往成为监管、审查外国银行机构的重要理由，在实际操作中，也可能成为影响外资银行业务开展的重要原因。

可见，各国在制订银行监管政策和执行政策的过程中，仍然存在相当的灵活性。对于灵活性的把握反映了各国审慎监管政策的实质。

我国监管政策调整的方向

一是主要调整经营业务范围和税收政策。到目前为止，我国对中资银行和外资银行实行的是差异监管，具体情况见表中所示。我国对国内及外资银行机构的监管区别，主要体现在经营业务和经营监管指标上对外资法人银行和外资分行有所不同，同时，在税收方面，又采取了特殊的优惠政策，外资银行享受了“超国民待遇”。随着我国实现加入世界贸易组织的有关承诺，将放开外资银行的业务种类和经营地域，自2006年12月11日起全面开放人民币业务。在税收政策方面，我国应该统一税收，这样才能创造平等的竞争环境。

二是在设计或执行某些制度和政策时，需要考虑内外资银行发展差异及实际经营运作成本状况。由于发展水平的差异，即使在同样的竞争条件下，银行经营运作成本并不一样，实际上中资银行和外资银行未必能够在同样的起跑线上竞争。如对于产品创新，外资银行只需复制，而中国的银行业则需从头开始，成本差异很大。在我国，银行机构在执行宏观调控政策方面起重要作用，由于内资银行和外资银行在执行利率市场化政策和资金来源的成本不同，银行在落实窗口指导政策方面承担的义务不同，实施宏观调控政策对银行经营成本也会造成差异(如 2004年、2005年国内银行各项贷款增长比率为-0.81%和12.65%，同期，外资银行的增长比率为14.91%和28.3%，反映了宏观调控政策对国内银行和外资银行不同的影响程度)。此外，存款保险制度一旦实施，会成为影响银行经营的又一项成本，在此方面，应该考虑到不同机构的信用等级，特别要考虑到我国银行隐含的国家信用背景，对内外资银行适当区分。

第五篇：保释制度对我国的借鉴意义

保释制度对我国的借鉴意义

【摘要】保释制度是指对被逮捕或羁押待侦查、审判的人提供担保后予以释放的制度。它起源于英国，是现代人权保障和无罪推定理念下的产物。我国的取保候审制度目前出现了许多问题，需要借鉴一下保释制度对其进行改造，本文通过对英国保释制度的内容、优缺点进行介绍，为我国取保候审制度提供一点有益的思考。

【关键词】保释制度取保候审借鉴意义

保释制度是指对被逮捕或羁押待侦查、审判的人提供担保后予以释放的制度。它起源于英国，是现代人权保障和无罪推定理念下的产物。英国的保释制度主要包括保释的性质、保释的权力主体、保释的程序、保释的方式、违反保释义务的法律后果、保释的救济程序等几个方面的内容：

一、保释的内容

（一）保释的性质

在英国法中，从本质上说，保释被视为被追诉人的一项诉讼权利。根据无罪推定和人权保障理念，任何人在被确定为有罪之前，视为无罪。作为无罪的自然人主体，应该享有必要地自由，保释制度能较好的保护犯罪嫌疑人的人身自由。

(二)保释的权力主体

保释的权力主体是指有权作出保释决定的机关或个人。根据英国法的规定，有权作出保释决定的主体主要有四种: 在英国保释制度的发展历程中，保释的决定主体主要有法官、警察、司法行政官和验尸官四种。

1.法官。法官是英国法中最主要的保释决定权主体。由于法官处于中立的裁判者地位，通常能够根据案情作出适当的决定，防止侦控机关为了方便自己侦控而滥用保释决定权的做法。

2.警察。警察作出保释决定有两种情形:一是在逮捕时由逮捕嫌疑人的警察作出保释决定；二是在逮捕后由羁押警察作出保释决定。

3.司法行政官。

4.验尸官。验尸官拥有保释决定权：在勘犯有谋杀罪，过失杀人罪或杀婴罪的案件中，如果先前没有签发逮捕令，验尸官应当对该人签发逮捕令。验尸官可以准予受该指控的人获得保释，被保释人应当在刑事法院出庭。

（三）保释的程序。

英美国家历来重视程序的作用，因而对保释制度也规定了较为完备的程序要求。从制度上看，保释制度的程序由申请、听审、裁定和救济四个环节组成①。

1.申请。犯罪嫌疑人、被告人可以提出申请要求获得保释，但在大多数情况下，由具有决定权的司法人员主动审查决定是否对其保释。

2.听审。一般是在保释申请被拒绝的情况下，由法官组织进行的一项审查确定是否应予以保释的活动，它听审不是保释的必经程序。

3.裁定。即法官在听审之后，对是否同意保释所做的一种决定，同意保释的，需要说明保释的期间，需要遵守的规定等，不同意的则要说明理由。

4.救济。是指当保释申请被不当拒绝或保释的附加条件不符合要求时，保释申请人可以通过复审、上诉等途径来救济自己的合法权利。①兰琴·从保释制度到我国取保候审———借鉴与完善

（四）保释的方式

在英国法中，保释因保证的方式不同被分为有条件保释和附条件保释两种。无条件保释即释放时不需要提供财产和第三人作为保证，也不需要提供其他任何形式的保证;而附条件保释则要求被保释人提供相应的保证后才准予释放的方式，具体包括财产保证，保证人保证，具结保证和其他保证形式保证。英国法主要规定了三种保释的保证形式：

1.具结释放。是指某人在法官或者治安法官面前签署的一种保证书或者承诺书，通过签署具结释放保证书，该人将保证自己实施或不实施某一特定的行为或者将交纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。

2.保证人担保。是指为他人履行债务或者义务负有法律责任并且在该人违约的情况下承担法律责任的人。保证人也可能向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释人未能履行其诺言，保证人将承担向法庭支付所担保数额的金钱的责任。在确定担保人时必须考虑其经济来源、品格和前科以及担保人与被担保人的接近程度。在担保人保释的情况下，法院应当决定可以约束担保人的保证金额，以及在法定的人员面前具结。根据保证人的告发可以撤销对被保证人的保释。如果某人不能提供保证人而已被监禁，治安法院可以应被监禁人或其代表申请在听取新的证据的情况下降低对保证人所要求的金额、免除保证人的义务或以其他认为合理的方式处理。

3.财产保。是指被保释人为免受羁押而提供财产担保，担保物通常是现金、旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务被没收时能够兑换成货币的有价物。”

(五)违反保释义务的法律后果

根据英国法的规定，被保释人违反法律规定的义务，将会产生一定的不利法律后果，而具体的法律后果则由有权机关或个人自由裁量决定。具体而言，被保释人违反法律规定的保释义务，将会产生以下法律后果：

1.撤销具结保释并令其重新具结保释；

2.逮捕归案；

3.没收担保物；

4.构成潜逃罪或藐视法庭罪。

(六)保释的救济程序

为了保证保释制度的有效运作，维护当事人的合法权益，英国法还规定了较为详细的申请保释人对保释决定和控诉方对保释决定的救济程序。如果拒绝保释，应当说明拒绝的理由以便申请人能考虑向其他法院提出申请。申请保释人对保释决定不服的可以申请复审或者提出上诉。如果控诉方对保释决定不服可以提起上诉，但是此种上诉只有在控诉方已经就不应准予保释作出正式抗议并且该抗议已经在准予保释前作出的情况下才能提起。

二、对保释制度的评价

刑事诉讼担负着惩罚犯罪与保障人权的双重任务，但是，惩罚与保护总是相冲突的，对其中任何一方面的偏重就意味着对另一方面或多或少的削弱③。保释制度以保护被告人的自由与权利为侧重点，它为被告人在庭审前提供了较多免于羁押的机会，不仅在立法上倾向于保释的偏爱，而且设定了众多的保释方法，设立多种保释的途径与条件以降低被告人获得保释的困难，从而使较多的被告人获得了保释，免遭被羁押的痛苦。

首先，在完备各项保护性的措施的同时，采取一些措施来保障实现惩罚犯罪的任务和保护社会的安全。如在英国，保释必须坚持三项原则，即保护公众，保护证据，;避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃，并规定了拒绝保释②②郭天武·论我国保释制度的建构

高 洁·保释制度的评析及借鉴 ③的三种情形，这些规定表明了个人权利不可以对抗社会公共利益的价值观念。美国对于违反保释条件的人加重制裁。逃跑、违反附加条件或在保释期间又犯罪的，不仅要没收保释金或担保物，还要处以刑罚，从而增加了保释方法的安全性。

其次，根据刑事政策的变化加强对保释制度的改革与完善。附条件保释的做法实际也反映了在保障人权与惩罚犯罪之间寻求平衡点的诉讼理念。

三、我国取保候审制度的缺陷

我国的取保候审制度存在重大问题，如立法不完备、司法解释不统一、适用方式单

一、保证金的收取混乱、适用程序不公正;以及相关配套制度或措施对其支持力度不够等。取保候审制度在我国是作为一种强制措施来规定的，更多的是考虑办案的需要，对打击犯罪起到了积极作用，但是我国的取保候审制度仍然存在许多问题与缺陷。

（一）从理论上看

1、在立法观念上认识模糊。把取保候审仅仅看作一般程序性措施。

2、在法律定位上颠倒。没有把取保候审看作是犯罪嫌疑人、被告人所享有的权利而是把它看作司法机关的权力。

3、在批准程序上随意性很大。办案人员在决定是否采取取保候审时，主观随意性很大，可以不陈述任何不予批准的理由，也不作答复。甚至无论被控方如何申请，办案人员都不予批准、不予理会、不作答复，石沉大海。

4、在救济程序上缺乏救济措施。“没有救济就没有权利”，但是现在犯罪嫌疑人、被告人对不予取保候审的决定不服，也不知道该怎么办，法律既没有规定救济的机关，也没有规定救济的途径。犯罪嫌疑人、被告人及其申请人对上述办案人员的种种做法只有默默忍受的义务，而没有任何救济手段和措施。

（二)从制度上看

1、对取保期限的规定造成了实践操作中的混乱。公安机关、检察机关和人民法院都有权决定取保候审，但法律并没有规定12个月的期限如何计算，是三机关共享12个月，还是每一个机关各自拥有12月，不得而知。

2．人保和财产保两种形式过于单调，缺乏灵活性，而且对于保证金没有规定具体数额的标准，在司法实践中，很难操作。

3.保证金的管理混乱，缺乏监督机制。有些司法机关以被取保候审人违反规定为借口对保证金予以没收，我国刑事诉讼法规定保证金由公安机关统一管理，但没有形成一套相应的退还程序以及保障机制，公安机关收取保证金以后，想尽办法以保证金代替罚款，不予退还。嫌疑人由于害怕公安机关报复，也不敢主动要求退还。

4.没有规定相应的制裁措，没有对保证人未尽到保证义务的惩罚措施。虽然刑事诉讼法只是规定了对严重违反保证义务的保证人可以追究刑事责任，但刑法上并没有相应的配套，罪名对脱保的犯罪嫌疑人缺乏责任追究，使之无所畏惧。

四、借鉴意义

（一)树立权利保障理念

将立法思想围绕在如何有效保障犯罪嫌疑人、被告人的权利上来。立法思想应当实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，获得取保候审应当成为权利原则。

(二)制定完善的法律规定和程序规范

第一，把取保候审明确规定为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，这项权利不仅当事人自己能够行使，其近亲属与代理人也可以代为行使。明确规定司法机关审查取保候审申请的时限告知方式，并赋予申请人

复议、复核权。司法机关对决定不采取取保候审措施的，应在决定书中说明不批准的理由，努力减少职权主义模式的弊端。

第二，对适用取保候审的条件应当做出更为明晰化的规定。采用列举排除的方式规定哪些情况部适用取保候审，同时还要明确所谓发生“社会危险性”的判断标准。判断标准可以从犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性质及其严重程度，有无曾经实施过犯罪行为的不良记录，以及是否存在继续危害社会或妨碍刑事诉讼正常进行的可能性等诸多方面全面、认真地确定。，还要加强调公安司法人员要牢固树立无罪推定、罪疑从无以及人权保障的理念，第三，还要实现权力机构内部的分工制衡。现行刑事诉讼法把取保候审的决定权分别配属给了公检法三机关，而且三机关在各自的所参与的诉讼阶段都有独立的决定权，建议把取保候审的决定权分配给公安机关和法院，让检察机关独立发挥监督职能，并且赋予其反对权，在必要时可以要求公安机关和法院说明采取该项措施的理由，检察机关认为理由不能成立，应当建议其在制定的期限内予以变更。

第四，取保候审适用方式的规范化，应当改革保证形式，引进具结释放的保证方式，也可以考虑实行有条件的双保制采取财产保时保证方式不只限于交纳保证金，其他有价值的财产也可用作担保。现实中的高额保证金容易导致因社会经济地位的差异而使犯罪嫌疑人、被告人不能在完全平等的基础行使此项基本权利，因此需要有明确的保释金明细表，对刑法典中每个罪行的保释金额做出明确的规定。

第五，关于违保的处罚应加以明确。可以由刑法加以规定，增设潜逃罪，与原来的罪行实行数罪并罚。最后，应当规定控辩双方对取保候审决定不服的救济程序。实践中，公安司法机关只要作出拒绝取保候审或者准予取保候审的决定就立即生效执行。取保候审申请人或者被取保候审人即使对公安司法机关的决定存在异议也无法获得救济。这不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也不利于及时纠正公安司法机关的不当取保候审决定。

面对摆在面前的问题，我们所要做的，就是在理性分析审前羁押替代制度基本要旨的前提下，批判的吸收保释制度的合理内核，对现行的取保候审制度作若干修正，从而寻找出符合我国刑事诉讼法治要求的问题解决方案。对取保候审的改革也不能仅仅是在这项制度本身上动动手术就期待它能解决我国超期羁押严重这一现状。对与其相关制度、规则和程序进行研究和改革，在一个相互作用的系统中，从全方位进行改革，才有利于根治这一顽疾④。④于华江，魏玮·借鉴保释制度完善取保候审的若干思考—从英美国家保释制度变迁的视角