浅谈名人代言虚假广告的民事责任

第一篇：浅谈名人代言虚假广告的民事责任

浅谈名人代言虚假广告的民事责任

内容摘要：当今社会,作为一种特殊的信息传播现象,广告对社会生活的方方面面产生了广泛而又深刻的影响,在推动社会经济发展方面产生了不可忽视的作用。但是随着广告行业的竞争日益激烈,一些广告代言人为了获取金钱利益开始忽视社会责任,开始践踏法律.而目前,我国名人代言虚假广告需要承担的民事责任的法律依据尚不完善.这样既不利于遏制名人代言虚假广告的行为,又损害了消费者维权的积极性。因此,有必要对我国虚假广告代言人相关民事责任进行研究和探讨。

关键词：名人

虚假广告

法律责任 论文提纲：

一、问题的提出(通过具体典型案例的引入进而提出名人代言虚假广告这个问题)

二、现状分析

（一）、关于名人，虚假广告的法学界定。

1、名人含义。

2、虚假广告的含义

（二）、我国现行法律对名人代言虚假广告的相关规定、1、对《广告法》的解读

2、对《消费者权益保护法》的解读

3、对《食品安全法》的解读

4、《地方性法律法规》的解读

（三）、名人代言虚假广告需要承担民事责任的理论基础

《民法》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人

1、损害的，应当承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执 行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148 条规定：“教 唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连 带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

2、法理上相关理论基础。（主要是信赖保护原则、权利义务相 统一的要求和一般法的基本原则指导特别法的适用）

三 名人代言虚假广告责任分析(视具体情况而定)

（一）、名人代言虚假广告必须承担过错的情况

1、代言人直接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然希望它发生的心理状态。

2、代言人间接故意的过错，是指代言人预见自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，仍然听任它发生的心理状态。

3、代言人疏忽的过错，是指代言人对于自己代言食品广告的行为会发生损害消费者的结果，应当预见或能够预见而没有预见的心理状态

是指代言人对于自己代言食品广告的行为4代言人懈怠的过错，会发生损害消费者的结果，虽然预见了却轻信可以避免的心理状态。

（二）、可以免责的情形。

1、代言人必须是产品的真实使用者，并且在代言之前已经食用了一段时间，这是代言广告最基本的要求。

2、代言人必须对生产经营者的营业执照、质量检验部门出具的证明文件等相关资料进行核实和调查，尽到谨慎代言的义务。

3、广告中代言人应确保披露的信息真实可靠，特别是重大信息，如食品是否含有添加剂、哪些人群应谨慎或禁止食用该食品等讯息必须披露，不得隐瞒和遗漏。

4、在代言广告中不得出现可能误导消费者的言辞和行为，避免传递错误或误导信息

5、此外，《产品质量法》第四十一条第二款规定的是产品生产者的免责内容。其中第（一）项“未将产品投入流通的”和第（二）项“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”仅适用于生产者，但销售者仍然可能承担赔偿责任，因此对于产品代言人而言，仍有可能与销售者承担连带责任。对于第（三）项“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”规定，笔者认为可以作为食品连带责任其中一种免责情形的参考和法源，引申出的内容为“如果代

言人代言食品广告时的科学技术尚不能发现食品存在问题的，代言人可以免责。”

四、关于名人代言虚假广告承担民事责任的建议。

（一）完善广告立法，健全广告法律责任制度

1、制定和修改相关的法律

如前所述，我国立法现状很不适应现在出现的情况。我国现行《广告法》是1994年10月27日全国人大常委会通过，1995年2月1日起实施，至今已有13年之久。毫无疑问现在许多情况同十几年前有了很大不同，许多在以前不会出现的情况现在也已出现。当时的法律没有规定广告代言人的责任，从而给现在名人代言有了很大的可乘之机。这是目前中国名人代言虚假广告事件一切问题的根源，它使得名人在代言了虚假广告后依然无所顾忌，使得民众在受到了损害后却无法从名人处取得赔偿。

2、颁布相关的司法解释和行政法规

法律法规在很多情况下都是滞后于现实需要的，为了一部法律的操作性更强，就必须有配合的司法解释和行政法规。如果司法解释能够做好，在法官理解法律时就不会出现歧义，对消费者以及名人都是有利的；如果行政法规能及时跟进，法律也将实用性更强.健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为准则，使其据以预测自己行为的后果。一方面，法律应当将广告代言人纳入规制范围，使得对名人代言虚假广告的处理有法可依；另一方面，也要具体规定代言人承担责任的方式方法，使得法律的可操作性较强。通过立法

使有作虚假广告意图着，能据以预测其行为的不利后果，权衡得失；同时为职能部门制裁虚假广告责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。

（二）完善广告监督审查机制

1、严格广告的预先审查机制

很多外国都设有广告审查机构，在广告播出前预先审查，减少虚假广告同公众见面的机会。如韩国，韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告播放前必须经过该委员会的审查，否则极为虚假广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。我国广告也有预先审查机构，但是他们一般很少审查广告是否虚假，只涉及政治层面。另外很多食品广告都有食品的许可证，而名人也是在看到许可证之后才代言的。如果出了问题让名人承担责任，哪么这些审查机构该承担什么责任？

广告的预先审查机制不但可以消灭虚假广告在开始阶段，将众多违法违规广告排除，还可以明确责任。很多时候名人代言人认为自己代言的广告经过审查，那么自己便是合法代言。所以严格审查，可以明确责任主体，是审查机关的责任，还是广告主的责任，抑或是代言人本身。

2、媒体要加强自律

媒体应健全规章制度，强化自身规范，承担起“把关人”的责任，规避虚假广告报道。大量虚假广告的产生，与大众传媒缺乏职业道德，片面追求经济利益，把关不严，放松对广告内容的审查是分不开的。广告是媒体生存的一大基础，但媒介的宗旨是服务大众。可见，大众传媒若

要求得生存和发展，就必须树立可持续发展观念，恪守职业道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有适应市场经济特点的职业化伦理道德，重视„品牌‟这种无形资产，重视这种无形资产的巨大作用力和良性效应[8]。强化广告审查把关责任，坚持“责任优先，效益并重”，正确处理好经济效益和社会效益，局部利益与全局利益，眼前利益与长远利益之间的关系，增强法律意识和自律意识，营造公信力，提升媒体的市场竞争力和社会地位，在公众心目中树立良好的职业形象，从而对社会道德起到正面的示范作用。

（三）建立健全名人广告活动的信用分类监管制度与机制

名人的效应实际上是无形资产效应，其参与广告活动应认为是自己的无形资本管理活动。无形资本中最重要的构成元素是信用。这方面，瑞典具有借鉴意义。瑞典是一个建立在信用机制上的国家，每个人都格外珍惜自己的声誉。名人代言产品，就是将其信誉和代言的产品捆绑在一起，名人在接广告时都会主动了解代言产品的情况，以避免做虚假广告导致纠纷，损害自己的信用。而一旦信用受损，在瑞典将会严重影响你的生活。所以完善对名人代言广告的监管，必须建立健全名人广告活动信用分类监管制度和机制。

对于那些无视国家法律法规，在代言广告中做虚假陈述，欺骗消费者的名人，应该为其建立信用分类档案和道德行为档案，并通过一定的形式公示于众，并对其以后参与公众活动作出限制，降低其曝光率，削弱明星的声誉资产价值，一来减少其再给公众带来误导的机会，二来使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事广告代言活动。

（四）消费者要改变消费观念，不应盲目迷信名人代言

消费者应对广告时刻保持清醒的认识,充分发挥全民参与的社会监管作用，共同抵制虚假广告。受众作为整个环节中的“弱势群体”，在购买之前无法核实产品的可靠性，但同时作为最具主观能动性的部分，可以自主选择是否购买该产品，这就决定了，是否受到不法侵害，很大程度上取决于消费者的选择。许多案例都证实，面对明星代言，消费者应对自己负责，保持冷静，增强对虚假广告的防范意识和识别能力，不能不做了解，盲目跟风。而且，消费者一旦受到了虚假广告的侵害，应拿起法律武器，诉诸于法院和消协等机构，进行监督、检举和投诉，打击假冒伪劣产品，加强社会监督和控制，形成强大的舆论压力，维护自己的合法权益，同时也对规范明星广告起到警策作用，减少其他消费者受害的可能性，将其所引起的社会危害性降到最低程度。

（五）严格执法，加大查处力度

我国虽然对名人代言没有相关法律规定，但是对虚假广告却早有规定。如果行政机关在虚假广告广告出现时就马上查处，那给消费者的损失将会降到最低，避免广大消费者广大损失。但是从现实看来，行政机关在执法方面比较滞后，往往是虚假广告产生较大影响时才有所作为。而名人代言虚假广告很多情况下不是名人自己造成的，是由于一些不法广告主、经营者等违法操作，甚至私造批文，使名人相信代言的产品不会有质量问题。目前很多电台、电视台在没有得到批文的条件下私自播出广告药品、食品广告，置法律与不顾，造成了很坏的影响。

所以，行政机关要严格执法，加大查处力度，将虚假广告扼杀在萌

芽阶段，应当将维护广告市场秩序作为自己常抓不懈的工作，而不能只是突击一下，罚款了事。

（六）名人要加强自律

目前虚假广告代言事件除了给消费者造成损害外，对名人代言行业也造成了重创，使广大消费者对名人失去了信任，给这个行业的长远发展造成了损害。所以为了自身的发展，名人自己也要自律，不做虚假宣传。

首先名人要诚实守信，自我约束、自我完善，维护广告市场秩序，不能故意做虚假广告。其次，在代言前要认真了解相关的知识和信息，明白代言产品的相关情况，对于无法了解情况的、产品宣传存在问题的要坚决抵制。再次，对于自己的产品最好要亲自使用，实时了解情况。如美国广告法规定广告代言人必须是产品实际使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据。

总之，名人要树立良好的行业风气，禁止虚假和误导广告，也不应对商品或服务的属性作片面的宣传；不应将科学上尚未定论的观点、现象当作产品或服务的特点用于广告。

（七）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系

和谐社会的建设，法律体系和道德体系相辅相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填补，道德的建设需要加强。健全的制度能催生出良好的职业道德观[9]。只有整个社会在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，违法必究”，真正的法制社会才能实现。与此同时，社会的规范从来都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽视的，只有全民整体的道

德水平有所提升，社会的发展才能真正纳入健康、有序的良性发展轨道。因此，加强社会思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，真正使参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律和道德规范，行之有效。

结语：从某种程度上讲，学界对于名人虚假广告民事责任的争议，直接源于《广告法》第38条第3款规定，因为该款并没有规定作为个人的广告推荐者的虚假广告责任。社会团体或者其他组织因为共同侵权行为应当承担连带责任，而名人个人基于同样的行为就没有理由不承担责任。尽管《广告法》没有明确规定名人的虚假广告责任,但这并不意味着名人不需要承担法律责任。《广告法》等特别法没有规定时,对于行为人的虚假广告责任可依据普通法的一般规定或基本原则来确定。然而,从《广告法》的上位法的角度探讨名人承担虚假广告责任的法律依据，直接映射了我国《广告法》在规制虚假广告上的不足。建议未来修订《广告法》时，把有过错的广告推荐者个人列为虚假广告的责任主体。在虚假广告泛滥的今天,让名人承担起本来就应该承担的法律责任具有重要的现实意义。

（一）、完善《广告法》、《食品安全法》等相关法律中关于名人代言广告问题的法律规定。

1、借鉴国外对名人广告代言内容限制的相关规定。

2、参考国外立法完善名人代言范围的限制规定

（二、）健全和完善全社会整体的法制体系，道德体系。

1、完善广告立法、监督、审查机制。

2、名人要提高自身的道德修养，包括诚实守信，遵纪守法。

第二篇：名人虚假广告代言法律问题探究

名人虚假广告代言法律问题探究

100506010013 郑晓辰

摘 要：近年来，名人做广告已经是司空见惯的事情了，其中名人代言的虚假广告也是层出不穷，致使消费者的利益受到损害。本文立足于新《中华人民共和国食品安全法》有关规定，结合我国当前实际情况，介绍名人广告代言的含义，名人虚假广告代言的认定，借鉴国外相关法律规定，探究我国对名人虚假广告代言应设立的相关法律规范和违法责任认定及责任承担的问题。

关键词：名人代言；虚假广告；法律规制；法律责任

一、引言

近几年来，我国由明星出任形象代言人的做法在广告界非常普遍，尤其是在医疗、医药、保健品、化妆品等较为敏感的领域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的产品经常出现夸大虚假宣传的现象。例如，2005年年初，解晓东、唐国强代言的北京新兴医院电视广告被北京市列为十大虚假广告之一，在北京范围内遭到全面禁播。前不久，宝洁公司的SK－Ⅱ及其代言人刘嘉玲就被一名消费者以虚假宣传为由告上法庭。而陈小艺母子为三精牌葡萄糖酸钙口服溶液代言的台词也屡遭争议，并在这次广告整顿中率先被禁①。

名人代言虚假广告的现象已成为当今社会值得关注并应当深入分析的问题，政府及其有关部门有必要采取相应救济措施来保障受虚假广告欺骗的消费者的合法权益。

二、名人虚假广告代言的认定

（一）名人广告代言的概念

① 金天：“北京打击违规广告从明星开刀”，《经济参考报》，2006年6月。名人广告代言，又称证言广告，指名人在商业广告中，利用自己的形象、表演、信誉及知名度等自身资源，借助广播、电视、报刊等各种形式的媒介，为其所代表的企业，直接或间接地向消费者宣传并推销商品或服务的一种商业行为②。

（二）虚假广告的含义

西方许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的涵义有相当明确的界定，而前我国现行法律、法规对此却没有明确界定，在《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中的相关规定，也只提到广告应当真实，至于什么是真实、如何判断广告的真实却并未提及。

笔者认为，虚假广告的涵义应界定为：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者或者其他经营者的合法权益受到侵害的广告。

（三）名人虚假广告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，属于社会公众人物，具有较高的社会知名度，他们常常拥有大批崇拜者，名人的光辉使广告宣传有较大的影响力，广大消费者往往会主动接受这类广告信息。

2．通过媒介宣传的商业广告

广告作品必须通过一定的载体对外展现,通常具有可复制性。广告代言人可利用报纸、杂志、广播、电视、网络等传播媒体以文字、声音、静态影像、连续动作等形式进行代言活动。

3．名人有偿代言

广告代言人的代言不是无偿的，广告代言人通过表演，多数情况下会获得显性对价,但有时得到的也会是隐性对价，决定广告代言人必然获取对价的关键因素在于广告主强烈的营利愿望。

4．广告内容是为了宣传产品的服务

在广告代言活动中，名人不是以自己的名义,也不是为了宣传自己,而是作为某一特定产品或企业的“发言人”，按照广告主的要求对其产品或企业进行宣传，② 蒋嘉柠、王嵛.：“名人虚假广告的寻租经济学分析”，《特区经济》, 2006第24期。.提高产品知名度, 塑造产品的品牌形象及促进销售并达到一定的效果，使广大消费者会主动接受这类广告信息。

三、国外名人虚假广告代言的法律规制

英美法系国家纷纷通过立法及判例形式对名人虚假广告代言进行了严格的法律规制。

美国《广告法》规定：凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证，如果情况不实，就要按虚假广告处理，处以重罚。英国在《广告标准和实践法规》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可造成误解。《加拿大广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。

对于证言广告的法律责任，大陆法系国家，如德国、法国、日本等也对此制定了相关的法律制度。

德国规定广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导。法国法律则规定代言虚假或欺骗性广告，将被判处罚款和(或)两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，明星本人则会名声扫地，除了需向社会公开道歉外，还会很长时间找不到任何工作。

此外，国际广告准则，如《国际商会广告自律准则》中也不乏相关规定。正是有了这些对名人代言广告给予约束的法律规定,才使有些名人因广告的虚假证词而受到法律的惩处，名人做广告才不会毫无顾忌。

四、我国名人虚假广告代言的现状及法律发展方向

（一）我国名人虚假广告代言的现状

目前，我国名人代言虚假广告的现象十分严重。北京市中医管理局2005年曾对中医医疗广告进行调查，结果发现平均100条中医医疗广告中，符合广告法 3 律要求的仅占0.8%。山东、广西2004 年医疗广告监测表明，90%以上的医疗广告违法③。而中国保健品协会的一项调查也显示，在中国保健食品市场上，每4个产品就至少有一个属于假冒产品，而与之形成鲜明对比的是，保健食品的销售对广告的依赖程度越来越高，广告费用占销售成本的比例越来越大。

与名人代言虚假广告猖狂现象相对应的却是我国目前相关法律制度的空缺和不完善。目前，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《刑法》相关法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体，但对广告代言人，没有相应的法律规定。如此无法可依的现状根本无法杜绝名人代言虚假广告的现象，这不能不说是法律的缺漏和需待完善之处。

（二）预防名人代言虚假广告的有关立法完善

1．在《广告法》等其他相关立法中专门设置广告代言人法律制度

首先，扩大广告责任主体的范围。除了由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任以外，通过修改《广告法》，增加“广告代言人”为虚假广告的责任主体，名人在广告活动中要对自己的行为承担相应的法律责任，进而达到预防和打击名人代言虚假广告、维护消费者利益的目的。

其次，要明确名人在代言广告中承担的法律责任。我们应当借鉴国外的做法，如果名人为虚假广告代言，肯定要承担相应的民事和行政的法律责任，如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失，还可能被追究刑事责任。

最后，限制名人广告的范围。例如，新《药品广告审查办法》中将明确规定, 药品广告不得使用国家机关、医药科研单位、医药院校、学术机构、医疗机构及其工作人员、专家、学者、医务人员和患者的名义作证明。这一举措将使名人与良莠不齐的药品广告划清界限，斩断了假冒伪劣药品凭借名人来欺骗消费者的利益传导链条，也更有助于维护名人良好的社会形象。

2．规范广告代言合同，并增设代言人对其所代言广告内容合法性和真实性审查的义务

可以参照目前法律对广告经营者和广告发布者的相关规定，要求名人在代言产品之前，必须对所代言的产品进行充分了解，主要包括：熟悉所代言产品的相关信息，查看产品的检验检查官方文件，特别是产品质量和禁忌注意事项等关键 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。因素，这也应该是明星向消费者推荐产品的前提。并且应当与代言企业签订质量连带保证，约定对于所代言产品发生质量问题的，名人对外应当如何承担责任，对内应当如何向企业责任主体追偿等等。例如，此次《食品安全法草案》增加规定，个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

（三）名人代言广告法律责任认定及相关法律后果

1．民事责任

名人代言虚假广告是一种侵权行为，名人是共同侵权人，应承担民事责任。名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有一定程度的了解。如果名人为了经济利益，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意.。在诉讼活动中，代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任。如果其无法举证证明其在广告中所说得话都是真实的，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。例如，美国黑人明星杰克逊给百事可乐做广告，但被人揭发他根本就不喝百事可乐，结果在当年就被评为知名度高但是最不受欢迎的艺人，而且还受到了巨额的罚款④。

具体而言，可以修改《广告法》第38条，将其补充至：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的,应当承担全部民事责任。社会团体、其他组织者或广告代言人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式，这种责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名人将更好的约束自己。

2．行政责任

具体而言，包括罚款和禁止从事公众活动两种行政责任。名人参与代言活动，目的就是为了获得经济利益，罚款可以从经济上对其进行处罚，从而收到良好的 ④ 常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同时，名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益，因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动,包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。

例如，将《广告法》第37 条的规定补充为：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

3．刑事责任

在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任。例如法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱⑤。对于名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，名人就起到助纣为虐的作用，危害社会，情节严重的，可以以虚假广告罪、广告诈骗罪等追究刑事责任，并处罚金。国家应通过刑事手段威慑、遏止名人肆意代言虚假广告，使名人因代言虚假广告付出惨重的代价，让其得不偿失，不敢再践踏法律的禁区。

⑤ 徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。

参考文献

[1]刘莉:“伯乐相马与明星广告”，《商业文化》，2006年第1期。

[2]赵文博：“浅论虚假广告代言人的法律责任”，《法制与经济》，2008年第11期。[3]高志宏：“广告代言人的法律地位及其责任”，《兰州商学院学报》，2007年第6期。

[4]张晓明：“针对名人代言广告的思考”，《消费导刊·学术要论》，2008年第5期。

[5]钟金、谢乒：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”，《华东交通大学学报》，2007年第6期。

[6]徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。[7]常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。

[8]李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。[9]赵雅文、樊丽：“明星虚假广告与广告道德的建立”，《新闻实践（业界关注）》，2004年11月。

[10]李伟：“虚假代言广告民事责任基本问题”，《科技与法制》，2008年第3期（下）。

第三篇：论明星代言虚假广告

浅谈明星代言虚假广告

内容摘要：明星代言广告已成为一种时尚引领潮流。他们在获得天价收入的同时，却没有对虚假广告承担相应的责任与义务。本文从具体实例、社会危害、法律责任、解决对策等几个方面具体论述明星代言虚假广告。关键词：明星 虚假广告 司法完善

古语有云：“人靠衣装”，不仅如此，现在连商品都要靠“广告装”。近年来商家越来越重视对产品的宣传，各类广告充斥于报纸、电视、互联网等传播媒体。在这种大背景下，明星代言广告成为一种流行趋势，商家通过把明星当做诱饵来引诱大众消费，进而谋取暴利，明星也因此获得了丰厚的代言费，而且还提高了知名度，这种双赢必然受人追捧。但是，一旦产品出现问题，却很少有人为此受到处罚，于是乎，明星为虚假广告代言屡禁不止。这种现象非常值得我们深思。

一、明星效应的成因 ㈠、商家角度。

1、借梯登高。借助明星的知名度与美誉来迅速提高产品的档次与知名度。

2、爱屋及乌。利用人们崇拜明星模仿明星的心理来促进产品的销售。

3、时尚消费。借助明星美丽的外表形象或者其在影视剧里所演的角色等影响来增加广告的权威性，引导时尚消费。

㈡、消费者角度。

1、虚荣攀比。大多数人都对明星的生活充满向往。一旦发现明星们用的东西自己也可以用，虚荣心便得到极大地满足。

2、盲目崇拜。消费者在购买商品时会把对广告明星的好感转移到对产品的态度上，进而产生非理性的盲从消费心理，觉得明星用咱也用，可定错不了。

3、过度信赖。当今社会把明星的地位放的太高，这使得人们对明星选择的产品信任有加。拿化妆品为例，广大女性看到某个明星用某种化妆品时就容易认为，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。㈢、明星角度。

1、明星通过广告代言，可以获得巨大的经济利益。据有关资料显示，周润发代言每年600万港币，刘德华代言每年400万港币，李宇春代言每年180万人民币① ……而同时期我国城镇居民人均可支配收入为19109元，其中收入较高的北京市城镇居民年人均收入为29073元②，按此标准，明星代言广告的收入真是一个天文数字。

2、明星通过代言广告可以增加曝光率，提升知名度。明星通过广告来打造声势，进而宣传自己。有的明星本是寂寂无名的小卒，但由于知名度的提高，转眼变得炙手可热，一越担当了影视剧的主角，这更是增加了明星代言广告的热情。

二、明星代言虚假广告的危害

在历年的行风评议中，加大对虚假广告的的打击力度成为了社会各界对工商部门的一致要求。应该说，虚假广告已经到了人人喊打的局面，其危害性主要有以下几个方面：

㈠、侵害了消费者的合法权益。《消费者权益保护法》③赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而明星代言虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，直接损害了消费者的合法权益，造成受侵害的消费者的波及范围广、数量多、损失大。

㈡、阻碍了广告业的良性发展。虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，这对合法的广告主体会造成冲击，从经济学理论上来看，这就造成了“劣币驱逐良币”④的后果。

㈢、毒化社会风气。明星代言虚假广告，严重污染社会风气，扰乱市场经济秩序，对我国和谐社会的构建和发展造成直接的负面影响。广告也是一种宣传，要有利于精神文明建设。

三、明星代言虚假广告应承担的责任

㈠、社会责任。明星因其自身职业特点使他们在不同的领域散发耀眼的光芒，成为人民所肯定、认同和喜爱的公众人物。他们的一举一动都将对社会有着广泛的影响力，明星一旦代言广告，无论是对某种商品的评价还是选择，都将成为一种具有社会意义的行为，将会对社会公众的生活产生深远影响。

与此同时，明星应该明白广大社会公众就是明星的“衣食父母”。没有广大粉丝的支持就没有明星的市场。因此明星在代言广告的同时不仅要考虑自身的经济利益，更应考虑到社会利益。这不仅是自我价值的体现，更是社会公众对明星的合理价值期待。

㈡、法律责任。当社会道德舆论无法唤醒明星的责任感时，就需要我们用更有效的法律途径来维护秩序。毕竟，法律是最低限度的道德。

依我国现行《广告法》第三十八条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益收到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计制作发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者广告发布者不能提供广告主真实名称地址的，应当承担全部民事责任⑤。

四、明星代言虚假广告的解决对策

㈠、明星应该自尊自重。为产品代言，明星要有责任感，珍惜自己的荣誉，遵守职业道德，尊重消费者权益，对所代言的产品进行适当调查，不应见利忘义。“君子爱财取之有道”，名人为商品做点广告挣点零花钱，无可厚非。关键是我们有些名人为了多挣些“劳务费”，完全是按着商家的“剧本”，成为了商家不折不扣的传声筒，把商品夸得天花乱坠，而名人效应又有着强烈的辐射能力，自然会严重误导观众。名人们别因小利而忘了大义。

㈡、应该加强诚信道德建设。要想减少虚假广告，仅靠监管是不够的。在这里，明星的诚信、发布者的诚信、所有当事人的诚信、每一个经营者得诚信，都非常的重要。还要加强思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，使真正参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律道德规范，行之有效。

㈢、健全法律法规、完善广告代理制度。将广告代言人同广告主、广告经营者、广告发布者一样，列入监管、规范对象之列。与此同时，各部门应责任细化，增强执法合力，形成完善的立法、执法、司法、社会监督一条龙的长效监管治理机制。建立责任追究机制，实行“权责利”相统一。依法规范广告发布流程，加强广告监测制度，建立媒体公示机制。希望这些积极的社会力量能避开不负责任的传播者，力求从根本上肃清这一有害现象。

㈣、加大处罚力度。我国广告法第三十七条规定，违反本法规定，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款⑥。但面对广告主的天价暴利，又何愁这一罚款呢。与此同时，我国《食品安全法》⑦规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。同时规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于虚假药品、保健品、医疗器械广告来说，有关监管部门应予以严肃查处，消费者索赔可以依据《广告法》《消费者权益保护法》和《民法通则》的相关规定。

结束语：以上仅浅略的分析了明星代言虚假广告的现状及法律制度，但要究其根源，仍需各方面的努力。真心希望我国能尽快完善有关法律法规，让惩治明星代言虚假广告有法可依，让我们的社会更加和谐。参考文献：

①百度文库http://wenku.baidu.com/view/5a8f3e270722192e4536f69c.html ②《2010年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局于2011年3月1日发布

③《以案说法—消费者权益保护法》，中国社会出版社2004年出版，李大华主编

④《经济学原理》，机械工业出版社2003年第一版，作者曼昆，译者梁小民

⑤《市场经济法概论》，天津人民出版社2004年第一版，金海平主编

⑥《中华人民共和国广告法》，法律出版社2008年第一版，法律出版社法规中心编 ⑦《食品安全法概论》，中国计量出版社2006年第二版，王艳林主编

第四篇：经济法论文-名人代言虚假广告的法律规制

题目：班级：学号：姓名：武艳红

名人代言虚假广告的法律规制09级法学2班 20090301250

名人代言虚假广告的法律规制

【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。

关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。

总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。

近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。

一、明确相关概念

1、虚假广告

我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。

尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。

2、广告代言人

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言

3担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。

2、法律规制的必要性（1）社会分析①

在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！

显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。

（2）法理分析

虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：

1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则

法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。②

2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则

虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则

诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。[11] 4）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则

面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。[12] 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则

公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。④

6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件

承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。⑤

四、国内法律规制现状及问题分析

1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状

（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告代言人的法律责任

纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》《刑法》及《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。

《广告法》规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，《广告法》第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。

我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗

（4）行政责任与刑事责任实质缺位 1）行政责任缺位

《广告法》仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。

广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位

对于代言虚假广告的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定，而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。

从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国《刑法》将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。

五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴

1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国

美国为应对虚假广告，成立了专门审查监督商业广告的机构——联邦贸易委员会（Federal Trade Commission），该机构发布《关于在广告中使用推荐和证言的指导原则》，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国

《英国广告标准与实践法规》规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。《交易表述法》中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。

（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。

六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见

借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：

1、增加广告法责任主体——加入广告代言人

根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。⑦

2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任

我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改《广告法》第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。[15]当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任

我国《刑法》规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。

尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。

3、增加对名人代言广告注意义务的规定

现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面⑧：

（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。

（2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。

（3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。

（4）代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。

4、明确界定虚假广告的内涵

《广告法》中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。

5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则——过错推定原则

按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用《民法通则》、《食品安全法》关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。

过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。

（2）承担法律责任的方式——有区分的承担责任⑨

对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任

在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据《民法通则》，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任

1用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。

7、广告审查制度的完善——证书性审查 ⑩

广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从《中华人民共和国广告法》第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。

广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监督效率。行政机关在对广告进行审核后，还应该对广告进行后续审查，对公共播放的广告，行政监管机构应建立持续审查，后续监管的一系列模式。只有加大监管力度，才能更好的规范广告市场，防止虚假广告的产生。

七、结语

广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。但如今名人代言的虚假广告泛滥，消费者群体受害引起的纠纷不断，然而，当前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。为彰显公平正义，避免无法可依的尴尬局面一再出现，有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。

从法律上给名人代言广告立下进行严格的规制，终极目的不在于惩罚不当代言的名人，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让作为弱势群体的广大消费者合法权益能够得到法律保障。

尽管明星代言存在一些问题，但也无需将问题无限放大，毕竟明星代言确实宣传推广了众多优良产品，引导了消费者对优良产品的消费，也促进了我国民族品牌发展，同时，明星代言市场也是我国经济中不可或缺的组成部分，它所需要的是规范而不是扼杀。只要诸多名人怀揣良心，尽到应尽的审慎审查义务，完全可以放心地继续让名人代言，继续给消费者充当消费向导

注释与参考文献： 注释：

①实证分析部分基本观点借鉴李绍章博客2009年6月10日文章内容。（李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。电子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②观点主要借鉴 吴华升：《虚假广告代言人责任的思考》 ③同注释2 ④观点借鉴 梁超毅：论虚假广告中广告代言人的法律责任 ⑤同注释4 ⑥观点源于国律网中金炜的言论（浙江省杭州市滨江区人民法院）

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第五篇：论述名人代言虚假广告法律规制问题

论述名人代言虚假广告法律规制问题

摘 要：随着社会的不断发展，社会主义市场经济制度的确立，我国的经济发展的越来越迅速，这样就使得企业之间的竞争日益激烈，传统的企业宣传手段就是利用广告宣传，但是由于宣传模式难以满足激烈的市场竞争，于是在广告代言上就催生了利用名人进行广告代言的现象，但是在名人代言广告时存在诸多问题，最严重的情况就是名人代言虚假广告，这样做最直接的受害者莫过于相信广告而去购买的消费者，使得这种现象猖獗的原因主要是相关的法律制度不够完善，名人代言虚假广告不仅使消费者遭受损失还给整个市场带来不公平的竞争，严重影响市场秩序，因此必须完善名人代言广告的法律法规，这是一个非常棘手的问题。

关键词：名人代言;虚假广告;法律规制;解决

一、名人代言虚假广告概述

所谓的名人，就是指著名的人物，换句话来讲就是公众人物，这些名人由于被广泛认知，所以他们的影响力相比较普通人会更加广泛，因此很多商家聘请这些名人对自己的产品或者企业进行代言，以增加影响力，为自己的企业或者产品树立良好的形象，但是就目前来讲，名人代言虚假广告的现象层出不穷，这里的虚假指的是商家为了将自己的产品增加认知度和认可度，聘请名人进行代言活动，但是在代言的过程中夸大其词，描述与实际情况不符，对广大消费者有欺诈嫌疑，这就是所谓的名人代言了虚假广告。这种行为是一种违法行为。

二、我国相关法律对名人代言虚假广告行为的规制

就目前我国的法律，针对名人虚假地代言进行控制的主要有以下两部法律，就是广告法和食品安全法，但是在实际情况中这两部相关法律都存在很多大大小小的缺陷，在我国用于规范广告行为的是广告法，它明确规定，当垂涎问题时，负责人的仅仅是广告的经营者好的广告的发布者，而对于广告的代言者没有任何法律方面的责任，这样就使得名人们在面对虚假广告紧急承担的是道德的责任。还有就是相关的法律规定，当产品出现问题时，相关的团体和社会组织应该承担部分责任，但是它并没有对其民事责任的大小进行详细的规定，以至于当需要进行处理时必须借助民法通则来进行处理，所以，广告法必须与其他法律进行配合使用。

三、名人代言虚假广告行为的法律责任的承担问题

（一）名人代言虚假广告行为的法律责任

对于这种现象，我们将其分为两种情况，首先就是代言人在进行代言之前没有对产品的实际性能和真实的效果进行了解而是根据广告商的要求信口雌黄、夸大其词，或者明知道是虚假广告还为其代言的，这样做就是故意，根据我国法律规定，是要追究法律责任的。另一种情况就是名人对自己代言的产品存在问题不知情的情况，这种情况是否需要承担责任，是需要具体问题具体分析的。

（二）名人侵权责任的免责事由

名人在代言虚假广告的时候，一般情况下是不会存在侵权免责事由的，但是在一些特殊情况下还是存在的，首先就是在名人选择进行代言前，商家向名人提供了有关于所代言产品的一般资料，这样名人在进行代言之前已经做到了对商品了解的情况，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的产品属于国家免检产品，那么名人在进行代言期间一旦产品出了问题把责任让名人去进行负责是不正确的。还有就是代言的产品在起初进行使用时不存在质量问题经过长时间使用出现了问题，这样就可以根据实际情况对名人的责任予以免责。还有一种情况就是在起初销售时，产品的质量很好，但是在后期商家主观的将产品的质量降低了，这样产品在后期出现了问题，名人可以根据具体情况免责。

四、在虚假广告中，名人法律责任无法落实的原因

名人代言虚假广告的现象屡禁不止，主要就是在这方面的相关的法律法规不健全，立法制度非常不完善，这样再出现问题的时候就很难依法处置，缺少了法律的有效监管，出现问题是非常正常的，再加上虚假广告的代言费用是非常昂贵的，所以面对金钱的诱惑使得很多名人铤而走险。

五、对我国广告代言人规章制度的建议

想要从根本上将名人接受虚假广告代言的现象解决就需要将相关的法律法规健全，虽然在食品安全法上对名人不得代言虚假广告有相关的法律规定，但是广告法并没有将名人在进行代言活动时的主体地位确定，所以在进行立法时有几点需要完善，首先就是在进行立法时要将名人的主体地位加以确认，这样就增加了代言人的责任感;其次对于代言活动应该将代言人的主观意愿了解清楚，如果在进行代言前就知道是虚假广告，这样的惩处力度是非常大的，但是如果不了解则会有相应的处罚，在进行执法时，虽然广告法已经明确规定，但是还是存在很多问题，所以我国应该建立一个严格统一的审核标准，从根本上将虚假广告代言这一现象根除，切实保护消费者的根本利益。

六、结语

综上所述，面对越来越严重的名人代言虚假广告的现象，我们国家应该着重的引起足够的重视，应该将相关的法律制度建立完善，对进行虚假广告代言的名人必须确立主体地位，一旦出现问题必须加大惩处力度，最大限度的将我国的市场净化，切实保护消费者的合法权益。

参考文献：

[1]周运保.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004.[2]周勇.广告法代言人的法律责任[J].中国广告，2008.