论宪法的权威性（精选五篇）

第一篇：论宪法的权威性

论宪法的权威性 作者：龚祥瑞

法不仅仅是“法律制度”，也不仅仅是“依法办事”。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(Domitus Ulpianus)说：“法是鉴别人类行为之是非的科学。”这样说来，法也就包括法学中那些追求公平正义的法理了，法的本质不外乎是达到正义的一种手段、—种体制、—种秩序。

宪法是“法中之法”，这前一个“法”字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法----法律法规判例等等；后—个“法”字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。

宪法因而是先于和高于立法权、行政权和司法权的、所以即使是最高权力机关也必须；遵循，任何法律法规和判例都不能与它相抵触。于此，可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。

我们把人类在一切组织关系上都完整结合(于一个领域)的状态叫做“国家”。既为一个国家，便总有一批人管理它的事务，我们把这批人叫做“政府”。政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务，我们把这种法律叫做“宪法”(the constitution)，把这种政府叫做“立宪政府”(the constitutional government)。

宪法是国家的根本大法，以色列和伊朗则以祖传的圣书如《圣经》和《可兰经》为其根本法。还有些国家并无根本法与普通法的区别，最高权力机关通过的法律都具有最高法律效力，也就是一国的根本法，英国和新西兰就是如此。含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法，我们把它叫做“成文宪法”。

当代宪法学者所称“宪法”的内容并不以此为限。即使严格就载在文件上的条款而言，也不只限于被叫做《宪法》的文件本身，而应包括《宪法》中明文规定“须以法律定之”的“宪法性法律”(the constitutional law)。宪法性法律的效力低于《宪法》又高于其他普通法律，所以通常被称为“基本法律”。然而即使加上宪法性法律，所谓宪法仍然是狭义的宪法。宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义，它包括宪法条文的解释、法院(包括宪法法院)的宪法性判例(对美国宪法来说这必不可少)、政治活动中必须遵循的政治道德和传统。

宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为“宪法惯例”(the Conventions of the constitution)或“宪法习惯”(the customs of the constitution)，又叫 “不成文的宪法准则”(the unwrittenmaxims of the constitution)。把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。宪法含有不成文的意义，如在英国、新西兰、以色列这类国家找不到 一部叫做《宪法》的文件，别国成文宪法规定的政治制度和政治 准则在这些国家里或散见于普通法律，或存在于习惯之中。即使在成文宪法的国家里，虽不见之于宪法条文但实际上起着宪法作用的东西也不少。如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动----这是一切法治国家的根本观念，也是法的 本质使然。所有这些非正式的、不成文的宪法往往比宪法中的明 文规定更能说明一国的实际政体，更能反映法的本质。

宪法的权威性决定于成文宪法背后的隐含因素：宪法所体现的公平正义以及实际存在的力量对比，可以与成文宪法记载得一致，也可以与之相去十万八千里。宪法学者要探讨的正是实际存在的“活的宪法”(The living constitution)，而不仅仅是写在文件上的纸面宪法(the paper constitution)。

关于宪法权威的最高性的最早表述见于1787年的美利坚合众国宪 法。美国宪法第六条写道：“本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。”其他 绝大多数国家的宪法对此也有明文表述。如加拿大宪法第52条宣称：“本法是加拿大的最高法律，一切法律与本宪法的规定相抵触的，其抵触部分将不发生效力。”意大利宪法第1条规定：“主权属于人民并在本宪法的形式和限度内行使之。”

美国南北战争爆发前夕，反对蓄奴制的领袖哈利.西华德（William Heray Sewad）在参议院里宣称：“在我国有一个高于宪法的法。”这句话在当时引起蓄奴制的辩护者和反对者的共鸣。西华德的说法对相对立的两派来说都是可以接受的，即不受宪法规定的束缚，无论是蓄奴制的辩护者还是反对者都否认宪法的最高性而诉诸自认的高于宪法的法----法中之法。西华德提出了一个带根本性的宪法理论问题：宪法本身有没有最高权威? 宪法可以要求什么样的权威 ? 关于宪法的权威问题，宪法学界存在着很大的分歧。概括起来有三种不同的见解：一种是宪法在法律上的权威；一种是宪法在道义上的权威；—种是宪法在政治上的权威。而这三种见解又是有着内在联系的，不可分割或彼此孤立。这三种权威就像后浪推前浪—样。—浪高过—浪运动着向前推进的。

一、宪法在法律上的权威

宪法具有最高效力或最高法律效力，这是一个习以为常的论断。那么执政者如何处理违宪或合宪的法律问题呢? 称作宪法的是否可以作为判决的依据呢 ?于是宪法是不是可执行之法，宪法是不是法律这个问题便被提出来了。

如果说法律必须由一个能够立法的机关来制定、批准、公布施行的活，那么在宪法出现之前，哪里有个能够立法的机关呢? 既然能够立法的机关是由宪法规定的，那么制定、批准和公 布宪法的机关是不是一个立法机关呢 ?显然，只有在宪法授权立法之后才能给予宪法以实际的法律效力，那么究竟谁是法的首创者呢? 对于这个问题，不同的社会、不同的人们有不同的回答。

例如，英联邦国家的一些宪法是由英国议会和女王在枢密院制定或颁布的。在这些例子中、宪法的法律效力是由最高权力机关赋予的。英联邦有一条公认的法律规则，就是英国议会至上“权比法大”，法由权而产生，同时又宣称：“法比权大”，即使最高权力机关也必须遵守。这是法学学者的文字游戏，就如“先有蛋还是先有鸡”的辩论。

由于英国议会对英联邦大多数国家享有名义上的主权，这些国家宪法的效力是由英国发生的，由英国议会授予的，澳大利亚、新两兰、加拿大等国的宪法就是这样。另一些英联邦成员国，如牙买加，则是英国女王的枢密院为它立法。所以这些国家的宪法是经 英国承认的，其法律效力来自先于宪法而存在的外在的主权。英国 自治领或殖民地的宪法之拥有权威从而产生法律效力，是因为这些 国家的宪法就是英联合王国的法律。

1950年后印度宪法宣称其权威来自人民。“人民”二字最早 出现于宪法中的是1787年《美利坚合众国宪法》。当今大多数国家 都效仿美国的模式，直接宣称其制宪会议以人民的名义取得立宪的 权威。美国最高法院也把人民作为宪法法律效力的来源。

首席法官马歇尔(Chief Justice Mashall)在论及1819年的“麦古卢查诉马里兰”一案时说 道：“政府是来自人民并以人民的名义规定和建立起来的 …… 形式上也好，实质上也好，都来自人民。政府的所有权力都是由人民赋予的，并且是直接地为了他们的利益而行使的。这些全体人民的政府，它的所有权力都是由全体人民委任的；它是代表全体人民并为了全体人民而活动而生效的。”

第一次世界大战后紧接德俄奥匈帝国的战败而通过的新宪法使“人民主权”这个术语在宪法中的使用达到了高潮。每一部宪法无不宣称它的法律效力来自人民。如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法都是这样。第二次世界大战后制定的宪法仍然强调宪法的权威来自人民。法兰西第四共和国宪法宣告“主权在民”，人民主权由宪法建立的机构行使，宪法须“经法国人民批准”。

综观各国的宪法文本，从严格的法律观点出发，宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定。这个团体或者是外在的立法机关，如联合王国的议会；或者是本国领土上的人民或人民以某种方式选出的制宪会议。宪法不仅享有法律效力，而且具有最高的法律权威，即高于立法机关所制定的法律。这是为什么呢? 对于这个问题，主要有两种答案。第一种是逻辑论证。母亲高于儿子，母法高于子法，宪法不是普通法律，它先于立法机关而存在。即使事实上不是如此，在逻辑上宪法也是先于它所规定的立法机关的。

宪法的功能就在于规范各政府机关，使各国家机关的活动 有章可循，因此不能将它与《文物保护法》这样的普通法律相提 并论。正如美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”(1803年)一案中所说：

“毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律 效力。我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法 所能改变；或者与普通立法处于同样地位，立法机关想改变就改 变，二者必居其—。不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机 关可以随意改变它。如果前者是正确的，那么一个违宪的立法便 不是法律。如果后者是正确的话，那么从人民的立场上看，他们 想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照 它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制，否 则又何必制定宪法呢?！”

另一个可以用来解释宪法最高性的理由是：宪法是行使制定最高法律之权的产物。这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种：外在的最高立法机关，如英国的议会之对于其自治领及其人民(包括复决和公民投票)。许多国家对此有明文 规定：由公民产生的制宪会议，它高于制定《选举法》的立法机关----其实这是一种自相矛盾的法律观。

显然，任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。美国首席法官马歇尔的论据，在我看来，只不过是有权解释美国宪法的最高法院九名法官的论据。换言之，所谓美国“宪法的最高性”，只不过是美国最高法院的最高性，因为美国的真正宪法仍 是由美国最高法院多数派所造之法：他们在各个不同时期对社会 问题作出了前后不一的“活的宪法”。

由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法 哲学家，所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效，依然可以适用 于以“自由企业”为立国之本的美国。美国如此，其他国家亦复如 此。即使宪法实际上不生效力的国家，也可自称其宪法具有最高法 律效力。所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。我 们不得不进而转移到其他领域。

二、宪法在道义上的权威

对宪法作为法律就有两种对立的道德观：一种视宪法为国家法，而 国家则是人类社会的最高组织；另—种认为国家是多数人受握有权 力的少数人统治的状态，如果统治者与被统治者不分、国家与人民 不分的话，那么就没有宪法的地位，剩下来的不过是一纸法律文本 而已。

先说第一种：服从国家或国家法的宪法观。宪法之所以不是普通法律而是根本大法，且不说它的制定机关与程 序特殊，仅从道义上来说，宪法也是法律得以制定和实施的基础，是法律与秩序产生的—个前提。因此宪法从道义上应该是统治着任 何组织和个人的超越一切的最高法律。

这个论断不过是在道德领域里重复美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”—案中在法律领域里的论据，谓宪法不能与 《野生动物保护法》相提并论，以大慈大悲的人道主义精神予以服 从或拒绝服从。除了无政府主义者(这种人在政治哲学领域是极少 的)，大家一般都公认社会上必须有一个强制权威以规定社会行动 的适当规则。

人类既有善良的—面，也有残酷的—面，如果没有一个最高权威临 之于上，势必不能成立有秩序的生活。有了法律然后有秩序、有安 全，秩序和安全是人类需要可得和平满足的条件。

这种服从国家或国家法的道德观是以—种将理想与现实混为一谈的 观点为基础的。许多哲学家都企盼建立—个理想型的国家，然而这个理想国不过是根据他自己的生活经验得出的真善美的概念。他们 把它写进现实的宪法中，就认为理想中至善至美的国家已经实现，人们都应该服从它。

霍布斯的国家论，归根到底是坚持秩序和稳定高于一切，而不问秩 序与稳定的代价如何。黑格尔也说：苟无—位正统的皇帝，则国家 的人格就不健全。按照这种见解，国家也好，宪法也好，都是由它 的本性决定的；如果遭到失败或失误，不可归咎于国家和宪法，国 家和宪法始终是最高的。

如果我们不取这种见解，那么—种宪法观分明是评估现实国家的成 就的—把尺度，一种方法，而不是一种现实的说明。在现实世界中(不是在哲学家的要求中)，秩序有好的秩序，也有坏的秩序。现在 的德国人不见得会像黑格尔那样，认为“个人之最高责任是要做国 家的—分子”，他们想的也许是德国的最后责任是要做欧洲的一分 子。

与以服从国家为宪法在道义上的权威的观点相反，另一种宪法观以 保障人权和公民权利作为宪法道义权威的基础。美国宪法第5条宣 称它自己是全国最高法律，总统、国会和法院都必须遵守。亚伯拉 罕.林肯在内战爆发前夕向南部诸州讲话时说道：“美国宪法过去 确实就是这样，只有坚持宪法中的牵制和限制等原则，并经常随民意和民情的变化而迅速地变化的大多数，才是一个自由国家的名副 其实的全权者。否定它，就必然会陷入无政府状态或暴政。”

根据林肯的见解，既然只有人民才有权改变宪法，而且人民可以自由地选出他们在国会中和各州政府中的代表，他们就必须服从既定的宪法；如果他们想修改，就应竭尽艰难地按照宪法规定的修宪程序去修改。

这番话对于大多数公民来说不成问题，但对于固执己见的少数派来说情况就不同了。他们既无希望以自己的形式修宪，又无希望阻止他人修宪。当他们竭尽全力去说服大多数人而达不到目的时，他们该怎么办呢? 少数服从多数，然后保持沉默么 ? 按照林肯的回答就是“必须这样”，他们必须接受宪法，他们不能从宪法所建立的联邦中分离出来。

由于林肯的论断是蓄奴制已存道义上无法辩护的时候提出的，因此他顺应了历史潮流，取得了胜利。但如果持不同政见的少数派固执的不是蓄奴制而是民主的人道主义的东西，情况也就不同了。在道义上少数人有权做出不服从的决定，并且顽固地维持这种决定。历史上不乏其例。如阿基诺反对派推翻马科斯政权即为显例。

宪法是法律和秩序的基础，但仅仅法律和秩序是不足为据的。一个好的政府，一个好的秩序才能为人民所服从。如果少数人认为生活在—个糟糕的宪法之下，并月试过别的方法而没有成效，他们就会诉诸高于宪法的法----如自然法。并非宪法当然享有道义上的权威，而是宪法必须建立在道义的基础上才能享有权威。主张权威主义的霍布斯说得不错，服从是人类的经常习惯，恐惧是服从国家与法律的动机。但以此来解释全部社会问题显然是太简单了。大多数人之服从法律并非总是出于恐惧，有时是自觉自愿的。例如对《义务教育法》，做父母的服从它恐怕主要不是由于惧怕而被处罚。犯法的人总是极少数，但有些穷凶极恶的刑事犯是毫无恐惧之心的。

宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它，恰恰在于政府自身是否服从它。林肯总统在南北战争时期说过：当整个宪法有被推翻的危险时，除非破坏其中的一部分以保全整体，例如宣布戒严、限制人身自由和言论自由等宪法基本权利的行使。这种做法比少数不妥 协分子拒绝服从宪法更危险，因为并非所有的宪法条款都是同等价 值的。如果政府是有道义有权威的，它就必须作出恰当的选择：宪 法中的哪些部分需要拯救，哪些部分必须暂时停止实施，哪些部分应该抛弃。

一国宪法之所以具有道义上的权威，在革命时期的资产阶级看来是 因为它把政府的权力建筑在自然法的基础和人权的保障上。美国独立宣言宣称：政府的存在是为了保障天赋人权。所谓天赋人权，就是说自由、财产和追求幸福等权利是人生来所固有的，并非法律的恩赐。

诚如德国哲学家康德所说：“人是目的而非手段。”所谓“自然法”，是指客观存在的法则或自然成长的习惯法，它不同于立法或一次制定的国家法。这是罗马法学家对法的理解。自然法思想为我 们服从法做出了合乎道义的解释。说到底，法律应该是以理服人的 东西。我们服从国家立法，原因就在于这些规定在某种意义上乃是 我们应该做的。

西方中世纪将法解释为“上帝的意志”，公元前一世纪时，罗马的 斯多噶学派认为法是理性和人性的表现，带有普遍价值。奴隶制在 罗马的制定法下是合法的，在自然法下则是非法的，因为人是生而 自由、平等的。凡与自然法冲突的法都不是真正的法，因为任何一 个统治者或统治集团可以把是非置之度外而保持其统治的稳定。乌尔庇安就认为，正义并非来自民意而是来自自然、来自人性。这 种观点在十八、十九世纪的西欧风靡一时，它否认法仅仅是以国家主权为后盾的东西，否认权大于法。否认权大于法的理由正如著名 的耶稣会法学家喀德伦所说：“这样一来，人们对于每一条法律无 论它怎样荒谬可笑不合情理，也把它视为真正的„法‟；那么一来，人们将不复有权诉说不公道和不正义了。”根据罗马哲学家西塞罗(Cicero)的观点，上帝是自然法的制定者，颁布者和审判者。谁不服从自然法，谁就是否定自我、否定人性、否定神，谁就要受到最残酷的惩罚，即内心的谴责，假使他逃脱了 通常所说的惩罚的话。

洛克在他的《政府二论》一书中，以经典的语言为英国1688年反对 詹姆斯暴政的“光荣革命”进行了道义上的辩护：“在人民主体或 任何单个的人被剥夺了他们权利的地方，或生活在一种毫无权利的 权力之下，在地上已无控诉之处，那么也就足以成为向天老爷求救 的原委了。” 他继续写道：“为了达到某种目的，伴随着信任所授予的一切权力 都受此目的之限制。什么时候该目的显然被忽视了，或与之相背了，信任也就必然被收回，权力也就落到先前给予者的手里，他们也许 会重新将权力置于他们认为最可靠和使他们最安全的地方。” 洛克的这段话告诉人们，法律和国家不能仅仅依靠强制权力使人服从，这是很危险的，也是很不可靠的。法律必须符合某种更为正当 而有效的东西，例如法律的制定、颁布和实施是为了人民的和平、安全和公众福利。如果一个当局没有这样去做，反而营私舞弊，残害百姓、侵害人民 的权利，那么这个自称代表国家或人民的当局就在道义上失去了叫 人服从的理由。当然他可以运用手中的强制权力迫使人民服从，但 是根据自然法的真谛，欲达到长治久安的目的，令人服从的力量不 应该是强制力而应该是说服力。

根据人类的理性来解释自然法，进而解释宪法的权威，体现了—种 宪政主义精神，为我们提供了一个宪政批判的阵地，相应地也为我 们提供了一个政治服从的理论根据。来自自然法的观点并没有否定 法律的效力。相反，它表现出对法律的需要，就像洛克在《政府二论》第57节所指出的那样：“哪里没有法律，哪里就没有自由；这 是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里 就不能有这种自由。”

我们提到了西方几位最有影响的哲学家----卢梭、黑格尔、霍布斯、洛克，以及几位著名的政治家----他们以各不相同以至各自相反的观点，不是为无限制的最高国家权 威辩护，就是为有限的政府权力立言；不是为维持现状(法律与秩 序说教)，就是为制止暴政、保障人权、伸张正义提出各自的道义。

卢梭与洛克是后者，黑格尔与霍布斯是前者，林肯则介于二者之间----为了维护整个宪法的权威，不惜破坏部分宪法的权威。这些资产阶 级革命时代产生的观点有—个共同点，就是他们都从道义上而不从 形式主义的法律上来提出人类的要求。

三、宪法在政治上的权威

法国大革命的先驱者卢梭认为一切重大的法律“不是刻在大理石或 铜版上，而是铭记在公民们的心中”，民心、民意才是“真正的宪 法”。他说：“当旧的法律腐朽了，渐渐消亡了，新的权力有的把它保留下来，有的则取而代之，驱使人民按其心之所向的方式走去，他们 无情地把靠习惯势力生效的那个权威抛在后面，取而代之。人们讲 的是道德，是习惯，但最主要的是民意，一个尚未被政治思想家所 了解的权力实有待它(指民意)在一切方面取得胜利。” 这无疑是说：宪法到底有多大的权威，并不靠它的自称，习惯势力 也靠不住，终究还是取决于民意。这是对宪法法律权威和道义权威的挑战，它吹响了法国大革命的号角。这印证了恩格斯所说的：“ 革命是最大的权威。”

宪法自称权威是—回事，宪法的实际权威则又是一回事。宪法后面 的实际力量对比和宪法文本所记载的东西可以是一致的，也可以相 差十万八千里。宪法规定与社会实际的政治力量对比一致的，就有 权威；不—致的，就没有权威。把各国宪法拿到这个权威光谱上来检验，不难发现有的宪法是没有 权威的，如曹锟的中国宪法是无耻的拙作，马科斯的菲律宾宪法是 对现实的讽刺；另—些宪法则是完全有权威的，如爱尔兰宪法的记 载就真的变成了现实。大多数宪法在权威程序上介于两者之间，如 英国宪法的“议会主权”现在变成了法律虚构，大选决定政府命运 的宪政主义使英国宪法名实不一，重大问题实际上是经全民表决后 生效的。

纸上的宪法是静止却不变的，但宪法的实施是—个过程，实际生效 的宪法是动态的。发展中国家经常翻手为云，覆手为雨。即使在发 达国家，宪法也不是条条名副其实。美国宪法要求政府“随时公市一切收支项目”，实际上国会和白宫都从未向公民公布，最高法院 也宣称该规定不在它的司法管辖范围之内。

同样在60年代通过《民权法案》前—百多年，英国的国会、总统、法院对宪法修正案第14条所谓“平等保护”条款一直视而不见。根 据1981年修改前的《下列颠美洲法》的明文规定，加拿大政府首相 “须向加拿大议会负责，进而向选民负责”，实际上则明确是向英 国女士的代表----总督负责。”意大利宪法明文规走“法院独立行使审判权”，而立法却使行政长官在“最高审判委员会”中占据统治地位，将司法独立原则化为乌 有。卢梭说得好，宪法权威只能是政治权威，只能取决于民心的向 背。

汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中谈到宪法在政治上的权威。他说：“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法，自当 归于无效，这是一条十分明确的原则。因此违宪的立法自然不能使 之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主 体，仆人反高于主人，人民的代表反高于被代表者本身。若这样的 话，那么行使授予的权力的人不仅可越出其被授矛的权力，而且可 以违反授权时明确规定禁止的事。”由此他得出结论：“宪法与法律相较，宪法优于法律；人民与其代表相较，则人民的意志优于代表的意志。”宪法的法律权威似乎是形式主义的逻辑游戏；宪法的道义权威则仁 者见仁，智者见智，莫衷一是；我们只好接受宪法权威是政治权威 一说。宪法有没有权威，即有没有最高效力，不取决于法律上的文 字游戏，也不取决于各个相同甚至各自对立的道德观念，而是取决 于力量的对比。

政治既可以是人性中善良的一面，也可以是人性中残忍的—面，或 者是既善良(口头上)又残酷(行动上)的—种活动、一种生活方式。人类的本性不是尽善尽美的，而是易犯错误的。麦迪逊在《联邦党 人文集》第51篇中道出了一条宪法原理。他说：“政府本身岂不是充分不过地反映了人性的特色么 ?如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不 需要对政府有任何外来的或内在的控制了。最大的问题就在于两方 面：首先使政府有能力控制被统治者，其次就要控制政府自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防 备方法。” 这里所谓“防备方法”，简言之，就是内有分权制衡机制，外有人 民团体对政府的控制，特别是司法机关对立法、行政机关的行为在 个别案件中进行公正的审查。显然单讲这些技术，未必能使人们相 信不经革命便可以达到公平正义的目标。要知道我们探索的问题，其渊源甚深，不是立宪过程所能揭晓，也不是这些卓著的技术----分权制度、人权宣言、成文宪法所能收效的。

如果每个政府都有腐败的必然趋势，那末我们仍想知道政府所以腐败的原因，政府所以滥用权力的原因。法(包括宪法)能不能防止 或遏制权力的滥用，我们不能不考虑各种在法律条文之上的价值问题。我们所得实在不多，这里存在着许多的空白，实有待进一步去觅取 各种势必出现的普遍的公平状况，而法律尤其是作为它的依据的宪 法之圆满实施，是以取得这些状况为条件的。

第二篇：论文学的权威性

论文学的权威性

-------------------------编辑整理：www.xiexiebang.comedy）是其中最有影响的，它是这些关于梦想世界的作品中的极致。所有这些例子，尽管形式各异，但是它们所揭示的最基本的思想就是诗歌的权威并不在于诗歌的语言本身，也不在于诗人的创造力量，而在于诗歌用语言准确地再现了一个先验存在的超现实的世界。正是通过诗人的语言，人们才得以走进这一世界。诗人什么都没有“杜撰”，他或她只是做了一个准确的描述。在这里，诗人只相当于一扇透视另外一个未知世界的视窗，如果没有他们，那么这一未知世界就不可能被发现。这个世界可能是虚构的（fictitious）、人为的（factitious），或者魔鬼的创造（你怎么能够确切地知道呢？），这一点揭示了梦的世界为教堂权威所拥有这一深层的困惑。像《旧约》或者《希伯来圣经》这样预言性的、经典性的书籍就是教堂权威的源泉。试图加上一些新东西则是另外一回事，可能为了焚烧的原因吧。

第三篇：论权威评价的权威性危机

论权威评价的权威性危机

王 刚

（上海大学 社会科学学院，上海 200444）

摘要：权威评价的权威性危机是指权威机构不能顺利地获取必要的所属群体民众的忠诚，其评价结论对所属群体民众不再具有约束力，更无法转化为所属群体的实践行为的状态。这一状态的形成，是由于权威机构失去了合法性，丧失了作为社会群体的现实主体的资格；是由于权威评价活动失控，不再具有合理性；是由于权威机构对权威评价的权威性机制缺乏自觉，尤其是对作为权威评价的权威性最为普遍运行机制的赏罚机制运用不当，从而使权威评价的权威性无法通过良性机制发生作用；是由于社会群体不再具有统一的价值观念，因而对权威评价的权威性的认同发生危机。

关键词：权威；权威评价活动；权威性危机

现代社会，权威评价活动越来越发挥着重要的作用，但与此同时，现代社会又是一个权威受到普遍怀疑的时代，批判权威、消解权威、否定权威几乎成了这个时代的时髦话语。然而我们需要思考的问题是，我们到底是否需要权威、究竟如何对待权威？就本文的论题而言，权威评价活动①的权威性何以成为问题？

一、权威评价的权威性及其危机

权威评价活动就是以权威机构为主体的评价活动，其权威性就在于它作出的评价结论代表着群体评价活动的结论，能为社会所承认，并在实际中得到贯彻和执行。权威评价的权威性首先表现在权威机构所属群体民众对权威评价的结论一定程度地认可和服从，尤其表现在权威评价结论由观念形态向实践形态转化，即转化为所属群体的社会实践行为上。能否激发和引导所属群体的实践行为，是权威评价活动是否具有权威性的根本标志。[2]（306-308）②

[1]

权威评价的权威性体现为三个层面：第一个层面是权威机构作为社会群体的管理机构，合法地掌握和使用公共权力，其合法性和进行评价活动的资格得到了所属群体民众的认可和服从；第二个层面，权威评价活动有效地维护和增进民众的利益，民众对权威机构表现出来的评价能力产生信任感和依赖性，权威机构的评价活动得到了所属群体民众的认可和服从；第三个层面，权威评价活动能够反映其所属群体民众的需要，维护最广大民众的最根本利益，因而其评价结论得到其所属群体民众的认可和服从，并转化为民众的实践活动。作者简介：王刚（1981—），男，甘肃通渭人，上海大学社会科学学院2005级马克思主义哲学专业硕士研究生。

① 权威评价活动可以理解为以权威机构为主体的评价活动，也可以理解为具有权威性的评价活动，本文是在前一种意义上使用“权威评价活动”一词，下同。

② 社会群体由两部分组成，一部分为有机部分，即权威机构，它由处于各级职位的“官员”组成；另一部分为无机部分，由以无机的方式组织起来的“民众”组成。这种规定不仅适用于政治性的社会群体，如国家；也适用于非政治性的社会群体，如某一跨国公司。权威评价的权威性危机是指权威评机构不能顺利地获取所属群体民众的忠诚，其评价结论对所属群体民众不再具有约束力，更无法转化为所属群体的实践行为的状态，它寓含着民众对权威机构、权威评价活动及其结论的信任危机。毫无疑问，权威评价的权威性危机对权威机构及其评价活动是一种危险与威胁，是对权威评价的运行机制、权威机构的决策和选择提出的挑战。

权威评价的权威性危机不仅仅是一个理论问题，更是一个与我们生活密切相关的实践问题。权威评价及其结论不具有权威性，成了我国在社会转型时期一个突出的社会问题。就拿法律评价来说，民事法律判决（本质上是一种法律评价结论）的“执行难”成为近年来我国法律理论界和实务界一个受到广泛关注的问题，而民事法律判决“执行难”的本质是法律评价的权威性陷入了危机。因此，重建权威评价的权威性，是处于转型时期的中国社会面临的一项极其艰巨的任务。而这一切，须以分析权威评价的权威性危机的根源为前提。

二、权威评价的权威性危机的根源

概括的讲，权威评价的权威性危机的根源主要有以下四个方面：

1、权威机构失去了合法性，丧失了作为社会群体的现实主体的资格，不能顺利地获取必要的所属群体民众的忠诚，权威机构不再作为正义的、充分合理的存在物被其所属群体民众认可

权威机构的合法性与权威评价的权威性内在地镶嵌在一起，权威机构的合法性构成了权威评价的权威性的基础。罗德里克·马丁认为：权威概念的实质性要素是“合法性”，“无论怎样给权威下定义，没有一位作者看不到它以某种方式与合法性联系在一起。据说，权威就在于指望服从和要求服从的权利。”[3]民众对权威评价的权威性的认可和服从，是建立在民众对权威机构的合法性的认可的基础上的。在社会群体中，民众对权威评价结论的服从是基于这样一个问题，我为什么要服从？权威机构对于这一问题的回答，就是证明自己的合法性，从而尽量减小权威评价结论在由观念形态向实践形态转变的过程中为获取服从而付出的代价，从而加强其体系内部的秩序与稳定。而当权威机构的合法性出现危机的时候，其权威评价的权威性也必然出现危机，这时权威评价结论在由观念形态向实践形态转变的过程中就会受到来自民众的巨大阻力。应当指出，尽管权威机构的合法性构成了权威评价的权威性的基础，但权威评价的权威性又巩固着权威机构的合法性，因此阿尔蒙德指出：“统治的合法性是一个复杂的混合物，是由统治者制订的政策的内容实质和实施程序所决定的。”

2、权威评价活动失控，不再具有合理性，权威评价活动已经不能反映其所属群体整体需要和利益，因而其评价结论无法获得民众的认可，更无法转化为民众的实践行为

在一个社会群体中，权威机构拥有优势的公共资源，在与社会群体的整体利益的一致的前提下，组成 ①①

②[4] 西方政治学上的合法性原则或合法化原则的意义与我们平常所讲的合乎法律的意义完全不同。“合法性”一词的英文是legitimacy，德文是Legitimation，法文是klegitime，有正当性、证明合法、得到认证等意思，在中文词汇中目前尚难找出一个legitimacy的对应词，故而有人又译作“正当性”等，这里的合法性或合法化与法律上的合法没有必然的内在联系。参见汪世锦．论权威——兼论权威与权力的关系[J]．湖北大学学报(哲学社会科学版)，2001，（6）：21-28。

② 当我们讨论权威机构的合法性与权威评价的权威性关系的时候，这里的权威机构主要指政治权威机构，即政府。权威机构的个体（即官员）具有自己的特殊利益；在一定范围和条件下，权威机构本身具有自己特殊需要和利益，因此，在评价制度存在缺陷的情况下，在权威评价活动缺乏监督的情况下，在权威机构独断的享有评价权的情况下，具有自利性的权威机构有可能将其所拥有的权力转化为谋取私利的工具，从而使权威机构不能或不能完全站在所属群体整体需要和利益的立场上，在权威评价活动的第一个环节的决策中，使所选择作为权威机构的评价标准与群体优势需要发生背离或偏离；在权威评价活动第二个环节的决策中，使所作出的价值断定与群体整体需要和利益发生背离或偏离，从而使权威评价活动的权威性陷入危机当中。

3、权威机构对权威评价的权威性机制缺乏自觉，尤其是对作为权威评价的权威性最为普遍运行机制的赏罚机制运用不当，从而使权威评价的权威性无法通过良性机制发生作用

权威评价的权威性的核心在于权威评价的结论得到民众的服从——不管它是心悦诚服（服从），还是委曲求全（屈从，从而实现由观念形态的转换，即转换为民众的实践活动，为了实现这一转换，权威机构需要采用赏罚机制强化其权威性。

在我国政治思想史上，韩非关于赏罚“二柄”的分析，对于我们分析权威评价的权威性如何通过赏罚机制发生作用具有启示意义。韩非从趋利避害这一人的本性出发，分析了“二柄”即“赏罚”与权威性建立的关系，他指出“为人臣者畏诛罚而利庆赏矣。故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。”

[5]

②①韩非同时指出，为了获取民众的忠诚，“人主”对于赏罚二柄不可偏废，否则就要“见劫”、“见弑”。韩非的这一分析具有很大的局限性，但是，他认为权威评价的权威性须臾离不开赏罚，不能说不深刻，可谓抓住了事物的根本。

对于权威机构来说，自觉地意识到奖赏和惩罚之间的辩证关系，并通过组织或机构实施措施加以运用，就能使权威机构的评价结论得到有效的贯彻和落实，这对于提高其权威性是有重大意义的。因此，赏罚机制是权威机构为了强化其评价及其结论的权威性采用的最为普遍的措施。但是，赏罚机制与权威评价的权威性始终保持着一定的张力，如果赏罚机制运用不当，其赏罚权力的运用“倾向于某种个别的、特定的目标时，就会丧失它的天然的公正性，”不仅不能使权威评价结论转换为民众的实践活动，意即权威评价的权威性无法通过良性的机制发生作用，还可能对权威机构及其评价活动造成震荡性的威胁。①③

[6]

④ 只要我们不是对现实采取漠视的态度，我们就不得不承认，现实生活中，绝大多数权威机构具有自己特殊的特殊需要和利益，这一点我们可以分析一下国家审计署的审计报告，分析一下刑法对于单位犯罪的规定，就可以得出上述结论。参见陈新汉．权威评价论[M] ．上海：上海人民出版社，2006．360-365。

② 韩非在《韩非子·二柄》中指出：所谓“二柄者，刑、德也。”“杀戮之为刑，庆赏之为德。”通俗的说，“刑”即“刑罚”，罚之极致即为“杀戮”，罚总是指对对象的害；“德”即“庆赏”，赏总是指对对象的利。

③ 韩非将分析的基础建立在人的趋利避害这一基本的人性定位上，具有很大的局限性、同时其分析的重心是为加强中央集权的专制服务，带有浓厚的专制主义色彩。

④

权威机构之所以掌握赏罚大权，在于其处于权威体系的核心，其权力获得在于所属群体的民众的权力让渡，但这种让渡是有条件的和有保留的，民众让渡部分自由,是为了获得更大的保护，如果权威机构任意取舍赏罚标准、滥赏滥罚，赏罚显失公平，从而严重的侵害了民众的利益，则会引起民众的不满，严重的还会引起民众的反抗，如中国历史上的历次农民战争、近代史上工人罢工运动。

4、由于缺乏统一的价值观念，社会群体失去了判断权威评价结论的依据，对权威评价的再评价处于一种无序和冲突的状态，无法形成较为一致的结论，因而对权威评价的权威性的认同发生危机

权威的维持，需要权威系统内的民众接受统一的评价体系，从而对权威产生认同。“当社会价值体系作用于社会民众、并使多数社会民众认同并遵从其规范时，人们的价值观虽然不可能达到绝对完全的一致，但社会价值体系却能够在某些基本的方面统律人们的价值取向和价值选择，这时的社会价值便获得了较高的统一性。”权威评价的权威性形成得力于所属民众的价值认同，而权威评价的权威性的目的，亦即是权威机构的意志为一定的其所属民众所服从，这种服从的根据一如前述，正是价值标准的一致。权威的这种目的要求是和它的功能相一致的，即它一旦形成之后，为使权威本身得以有效实施，必须致力于权威影响力的有效辐射范围内社会民众价值标准的一致性，否则，该权威系统的稳固性就会动摇。在这种情况下，社会群体失去了判断权威评价结论的依据，对权威机评价的再评价处于一种无序和冲突的状态，无法形成较为一致的结论，从而对权威评价的权威性的认同发生动摇。

[8][7]

三、由权威评价的权威性危机引发的几点思考

1、权威评价活动的矛盾运动和权威评价的权威性危机

危机是反映辩证矛盾发展的许多因素之一，任何矛盾的发展都在于矛盾的对立面的变化，都在于矛盾的各个对立面在统一的范围内相互关系的变化。危机正是对立面的相互独立性不断增长过程的一个阶段[10]

[9]，这一阶段超过了矛盾每一方面相互独立的限度，因而阻碍了体系的发展。

[11]

权威评价的权威性危机是反映权威评价活动辩证矛盾发展的许多因素之一，它预示作为对立面双方——权威机构和民众——矛盾的解决的开始。权威性评价的权威性危机作为权威评价活动的一种否定趋向，它将导致社会群体不能有效的开展活动，因而这个群体就处于自发的状况，也就是黑格尔所说的“无机”状态，即社会中的每一个人对事关群体的事务“具有它特有的判断、意见和建议，并予以表达”．．

[12]，当这种混乱状态不能得到及时地控制时，有形群体失去了粘合剂，作为对立面双方——权威机构和民众——的关系开始破裂，社会群体濒临解体。

但是，问题还有另一面，当权威评价出现权威性危机以后，权威机构如果能在思想上形成紧迫的危机意识，能在行动上进行调整与创新，那么危机的挑战就能变成一种反向动力，社会群体就可以开创新的局面，社会就会在更高层次上取得进步。

[13]

2、民众评价与权威评价的权威性危机

权威评价活动和民众评价活动是社会评价活动的两种现实形式。

[2]（p91）

在人们的社会生活中，对于相同的评价客体，权威机构以“有机”的形式对其展开评价，而民众评价以“无机”的形式对其展开评价，从而构成对同一社会事件的权威评价和民众评价。当然，针对同一社会事件，权威评价和民众评价展开的时间、展开的程度和范围不尽相同。

权威评价与民众评价的良性互动，构成了权威评价的权威性的内在运行机制。因为权威评价活动及其结论能否得到民众的服从和认可并转化为民众的实践活动，对于权威评价活动来说是一个生死攸关的问题。权威机构掌握着优势的公共资源，其评价活动关乎民众的切身利益，因此权威评价结论一经作出，就 不可避免地引发民众的评价活动。这种评价常常以民众评价的形式表现出来，本质上属于民众对权威评价活动及其结论的反思，这一反思是对整个权威评价过程及其结论的公平性、合法性，合理性的拷问，因此，“现实的、具体的权威评价活动必须不断地考察和研究社会群体内众多个体的评价评价活动所体现的群众形式，以修正自己的评价结论或者引导众多个体的评价活动，如果权威机构的评价活动与民众之间的评价活动长期背离，以至于不能在社会群体中贯彻下去，必然使权威评价活动及其结论失去权威”，[2]（p90）

①而恰恰在这一背离过程中，民众评价以社会舆论和社会谣言等形式作用于权威评价及其结论，使权威评价的权威性受到空前的质疑。而一旦权威机构正视民众评价，实现权威评价与民众评价的良性互动，权威机构的权威性就会重新的树立。

3、权威评价的悖论与权威评价的权威性重建方向

权威机构在现实性上一般以“有机”的形式体现群体主体的意志，是群体主体的现实主体。权威机构通过权威评价活动形成群体的实践理念，并通过领导和管理以及强化权威性的措施，把实践理念贯彻到群体的行为之中，由此就要为由它所发动的群体行为的后果负责，因而成为现实的责任主体权威机构既是群体主体的现实主体，又是群体行为的现实责任主体。

当权威评价的权威性出现危机时，权威机构不能在现实性上体现群体主体的意志时，其评价活动不再具有合理性，不能反映其所属群体民众的需要时，权威机构就丧失了作为群体现实主体的资格，群体的全体民众在现实性上也不应该为它所发动的行为负责。但是权威机构仍能利用其掌握的公共权力把它的实践理念贯彻到群体的行为之中，其作为现实的责任主体所负的责任，在实际上必然要由所属群体主体或所属群体主体的全体民众来承担的。这就是说，不应该承担责任的群体全体民众必须在实际上承担由丧失了群体主体的现实主体资格的权威机构作为现实的责任主体所承担的责任，而丧失了群体主体的现实主体资格的权威机构在实际上仍然具有群体主体的现实主体的资格，这就是权威评价活动的悖论。在理论的研究中，悖论的出现意味着理论问题内部深蕴着的矛盾被尖锐地揭示了出来，从而指出了思维的辩证方向。权威评价活动中的悖论所指出的“思维的辩证方向”指向了不能成为群体主体的现实主体的权威机构。

因此，规制权威机构的评价活动，为其设定前提和划清界限，便成了权威评价的权威重建的必然之路。这条道路的核心在于完善制度，推进权威评价活动的科学化、法治化和民主化，对于这一问题，笔者将另文予以讨论。

①②

[14] 民众的评价活动可以以个体评价的形式表现出来，也可以以群体评价的形式表现出来，后者即民众评价。

这一点在2005年的哈尔滨停水事件中得到了充分地体现。2005年11月下旬因松花江遭受污染而引发的哈尔滨市全②城停水后，哈尔滨市政府首先发布的停水公告称是由于要对全城进行管网改造，因而在这一公告发布后，民众对政府的诚信发生了质疑，网上流传关于停水的原因的说法：饮用水网中被投入了可以导致2亿人死亡的剧毒氰化钾及氰化金钾；水源头被有毒的苯污染。与此同时，地震的谣言也疯狂传开来。“出现市民储藏食物、夜间不敢睡觉、搬家躲避的现象。”可喜的是，哈尔滨市人民政府正视了民众评价，10小时后哈尔滨市政府重新发布公告，称停水是由于水源受到污染。正是这一及时修正的权威评价结论，使哈尔滨市人民政府的权威得以重新树立，其评价结论得到了民众的认同和服从，从而政府和民众一道化解了一场公共危机事件。参考文献：

[1]陈新汉．论权威机构评价活动的机制[J]．华东师范大学学报（哲学社会科学版），2001，（4）：114-118。[2]陈新汉．权威评价论[M]．上海：上海人民出版社，2006．

[3]福克斯．工业劳动社会学[M]．纽约：柯利尔—麦克米兰公司．1971．34．

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[6]卢梭．社会契约论[M]．北京：商务印书馆，1997．42．

[7]王宏维．社会价值：统摄与驱动[M]．北京：人民出版社，1995．58．

[8]薛广洲．权威特征与功能的哲学论证[J]．浙江大学学报，1998，（3）：23-31． [9]邦达列夫．再论“危机”概念[J]．国外社会科学文摘，1982，（12）：55-

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[10]戈尔良斯基．辩证矛盾及其结构[J]．哲学问题，1965，（10）．转引自[苏]邦达列夫．再论“危机”概念[J]．国外社会科学文摘，1982，（12）：55-

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[11]列文托夫．“危机”范畴的社会哲学内容[J]．哲学科学，1980，（10）．转引自[苏]邦达列夫．再论“危机”概念[J]．国外社会科学文摘，1982，（12）：55-

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[12]黑格尔．法哲学原理[M]．北京：商务印书馆，1996．331． [13]郝永平．危机价值辩证[J]．天津社会科学，2004，（5）：52-55．

[14]陈新汉．论权威评价活动中的腐败[J]．山东社会科学，2005，（12）：38-

42、93．

On Authoritativeness Crisis of an Authoritative Organ in its Evaluation Activity

WANG Gang（School of social science，Shanghai University，Shanghai 200444，China）

Abstract: Authoritativeness crisis of an authoritative organ in its evaluation activity means that the authoritative organ cannot be necessarily trusted by the mass and its comments hold no sanction by the subordinated mass.Also it cannot be practiced by the mass.This kind of situation is caused by such factors as: the institute of authoritative evaluation will loose its validity and qualification as realistic body of the public;the institute of authoritative evaluation looses its rationality because its activities are out of control;the authoritativeness of the authoritative evaluation exerts no effect on the mass through well-organized mechanism because the mass do not have a uniform value system.Key words: authority;Authoritativeness crisis of an authoritative organ in its evaluation activity;authoritativeness crisis 联系方式：

电话：***（手机），66130916（H），66134658-19（O）EMAIL：yinongxiaoxia@shu.edu.cn 7

第四篇：论宪法基本原则

论宪法基本原则

宪法基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必然遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。任何一部宪法都不可能凭空产生，都必须反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件和历史文化传统，宪法基本原则是对这些方面的集中反映。而认真、全面地分析和归纳宪法的基本原则，对于了解宪法发展的规律性，特别是资本主义类型宪法与社会主义类型宪法间的历史联系将具有十分重要的意义。对世界各国宪法与宪政理论和实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。

一、人民主权原则

主权是指国家的最高权力。人民主权是指国家中绝大多数拥有国家的最高权力。在法国启蒙思想卢梭看来，主权是公意的具体表现，人民的公意表现为最高权力；人民是国家最高权力的来源，国家是自由的人民根据契约协议的产物，而政府的一切权力都是人民授予的。因此，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主权只能属于人民。人民主权学说的出现，是国家学就发展史上的一大飞跃，是资产阶级反对封建专制主义的锐利思想武器，是资产阶级民主思想的核心。因此，从1776年美国《独立宣言》宣布人的天赋权利不可转让、1789年法国《人权宣言》宣布“整个主权的本原主要是寄托于国民”以来，西方国家在形式上一般都承认人民主权，并将其作为资产阶级民主的一项首要原则，而且在宪法中明确规定主权在民。如法国第五共和国宪法规定“国家主权属于人民”；日本1946年宪法规定，“兹宣布主权属于国民”；意大利现行宪法规定，“主权属于人民，由人民在宪法所规定的形式和范围内实现之”，等等。但这些形式上的规定并不意味着在资本主义国家中，广大人民群众已经享有当家作主的权利了。在生产资料资本家个人占有的社会中，只能是有产者的权，人民主权则根本无从谈起。只有在废除生产资料私有制，建立起生产资料社会主义公有制的基础之上，人民主权才有可能实现。

尽管在各社会主义国家的宪法规范中，我们并没有看到如资本主义国家宪法那样明确规定的主权属于人民，而只看到“一切权力属于人民”的原则，但实际上“一切权力属于人民”是无产阶级在创建自己的政权过程中，批判性地继承资产阶级民主思想的基础上，对人民主权原则的创造性运用和发展，“一切权力属于人民”实质上也就是主权在民。

二、基本人权原则

人权是指作为一个人所应该享有的权利。尽管人不是抽象的，而是具体的，是社会中的人，因而当人权与某一个体的人相结合时，不能不打上这个人所处客观社会历史条件的烙印，从而使人权在阶级社会中，具有鲜明的阶级性，但就人权最原创的意义而言，它在本质上属于应有权利、道德权利。而且，虽然在人权源起于何时问题上，学者们有所谓人权是人类社会发展到一定阶级的产物，是在法律之后产生的，或者认为人权是随着人类的生产而产生的等不同论断，但人权口号由17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家最先提出这一点上，则认识基本一致。

在奴隶社会和封建社会，不仅国家政权建立在“君权神授”基础之上，而且还公开推行等级特权和不平等。随着封建社会末期资本主义商品经济的产生和发展，资产阶级经济地位的不断提高，新兴的资产阶级也就强烈要求摧毁君权神授学说，要求建立以自由、平等为核心的发展资本主义的条件。因此，17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下，资产阶级开始进行了争取人权的Dou.Zheng.。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。

社会主义国家建立以后，同样也在宪法中确认了基本人权原则。虽然在措辞上，社会主义宪法并未直接合作“人权”一词，但宪法中有关“公民基本权利”的规定，实质上就是对基本人权的确认。如我国宪法中规定的公民参与国家政治生活的权利和自由、公民的人身自由和信仰自由、公民社会经济文化方面的权利，等等，就是基本人权的主要内容。同时，我们说社会主义国家政权的柄质特征就是人民当家作主，而公民基本权利和自由则是人民当家作主最直接的表现，因此，如果宪法不对此加以规定，那么，人民当家作主就只能是抽象的原则。

必须明确的是，由于资本主义宪法所体现的基本人权原则以资产阶级所有权为核心，因而虽然其宪法规范往往以公民普遍享有人权的形式表现出来，但它的特点在于以人权的普遍性掩盖人权的阶级性；社会主义宪法则在具体规范中，公开限制少数敌对分子的部分人权，其特点在于以人权的阶级性谋求人权的普遍性。

三、法治原则

法治是相对于人治而言的。它是指统治阶级按民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种方式，是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。如洛克认为，政府应该以正式公布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。潘恩也说，在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王。其核心思想在于依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。

这种主张对于反对封建专制特权，确立和维护资产阶级的民主制起了很大的作用。因而资产阶级革命胜利后，各资本主义国家一般都在其宪法规定和政治实践中贯彻了法治原则的精神。在他们看来，宪法本身就是国家实行法治的标志，并且一般都在宪法规范中宣布法律面前人人平等。如作为1971年法国宪法序言的《人权宣言》宣布：法律是公共意志的体现，全国人民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论施行保护或处罚都是一样的。在法律面前所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职，除德行和才能的差别外不应有其他差别，等等。然而，由于资本主义国家的立国基础是资本的特权，因此法治原则在资本主义国家中不可能真正实现。

社会主义国家政权的建立，使法治原则发展到了一个新的历史阶段。如果说资本主义国家的法治是体现资本特权的法治，那么社会主义法治原则则是以消灭特权为目的法治。社会主义国家的宪法不仅宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，是一切国家机关和全体公民最高的行为准则，而且还规定国家的立法权属于最高的人民代表机关。这样，在社会主义国家中，不仅宪法和法律具广泛深厚的民主基础，所有机关、组织和个人都必须严格依法办事，而且以生产资料的社会主义公有制作为坚强的后盾，从而使社会主义的法治原则有了真正实现的前提条件。

四、权力制约原则

权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。权力制约之所以是宪法的基本原则，主要取决于宪法的逻辑起点和宪法的基本内容。尽管导致近代宪法产生的根本原因是商品经济的普遍化发展，但从政治的局面而言，则是国家权力所有者的转换。也就是说当国家权力从过去由少数人所有，转变为至在形式上由多数人所有，亦即人民主权出现后，由于各种主客观原因，导致国家权力的所有者与国家权力的行使者相互分离。为了保障国家权力所有者应有的地位和作用，并使这种保障机制具有足够的权威，确认权利制约权力的国家根本法也就应运而生。就宪法的基本内容来说，不仅保障公民权利始终处于核心、主导地位，而且对国家权力不同部分之间的制约机制也有明确规定。在资本主义国家的宪法中，权力制约原则主要表殃为分权原则；在社会主义国家的宪法中，权力制约原则主要表现为监督原则。

分权原则亦称公权、制衡原则。分权是指把国家权力分成几部分，分别由几个国家机关独立行使；制衡则是指这几个国家机关在行使权力过程中，保持一种互相牵制和互相平衡的关系。分权原则是17、18世纪欧美资产阶级革命时期，资产阶级根据近代分权思想确立的。它为资产阶级革命以后建立资产阶级民主制度，以代替封建专制制度提供了方案。1787年美国宪法就按照典型的分权、制衡原则，确立了国家的政权体制。法国《人权宣言》则称“凡权利无保障和分权未确立的社会、，就没有宪法”。受美、法等国的影响，各资本主义国家的宪法均以不同形式确认了分权原则。从资本主义各国政治实践看，分权原则对于确立和巩固资产阶级民主制度起了非常重要的作用。如美国总统尼克松被迫辞职，虽然是资产阶级垄断集团相互倾轧的结果，但分权原则不能不说也是一个重要环节。随着资本主义国家行政权的日益扩大和立法权的日益缩小，分权、制衡原则也正在日益走向衰落。

第五篇：的宪法论程序化

论程序化的宪法

摘 要：宪法程序是宪法实施的途径和方法，是使宪法有实效的最关键的问题。它包括正当程序原则、国家权力运行程序和合宪性监督程序、立宪程序等内容。其中合宪性监督程序(又称违宪审查程序或宪法解释程序)几乎与宪法具有同等的重要性，它可以避免非程序的政治纷争中的难题。

一、宪法实效与宪法程序

宪法实效是宪法实施的问题，它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来，宪法实施成为我国宪法学理论的热点或焦点。开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督”和“违宪审查”问题，后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性”问题，再后来就是宪法解释、宪法判例以及宪法惯例的问题。根据我们的理解和归纳，这些讨论都是基于这样一种忧虑，即如果没有宪法程序，没有宪法的具体实施途径和方法，宪法将被束之高阁。也就是说，宪法是否被实施，最关键的问题是看宪法有无相应的程序。“从中国现行宪法条文上看„„关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。„„对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”

宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为，因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法，而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统。因此，宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督，这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。合宪性监督程序已成为20世纪民主政治的重点，并有迹象表明，它会在21世纪得到更大的发展。

要使宪法有实效，还应当从宪法文本本身说起。就宪法的实体内容而言，它不必规定细枝末节，不必规定政府空想的承诺，因为这反而会影响宪法的合法性和权威;它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”上，特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为：宪法所确定的规则及程序必须足够明

确;一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款-法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡，也无需使法院扮演地位更高的立法者角色。这样的宪法就是有程序设计的宪法。

根据各国宪法实践，我们把“宪法程序”分为三种情况，一是作为宪法原则的“正当程序”，不妨称之为正当程序原则;二是作为国家各机关行为的法律程序;三是关于宪法自身的程序，如合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上，这是因为“宪法是国家的最高法律，它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制”。西方已有的经验告诉我们，宪法“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”。社会生活中纠纷与冲突不可避免，政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么?是为解决冲突提供实际的方案还是提供其他什么?显而易见，宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”。

是否重视宪法的程序性内容的规定，与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。比较美国与法、德两国宪法，我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位，而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利中，其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法;德国“魏玛宪法”产生于战败反省中，因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩中，当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题，而是把权力的分配与制约看做是宪法的关键，所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。

经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国，代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击中制定的，它是“胜利果实的记载”，因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系，反正都是人民赋予并为人民服务的，因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年，直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有着直接的关系。注重宪

法的实质和目标，而轻视宪法的形式和手段;有了民主和自由的目的与标准，就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来，民主与自由难以按宪法预定的内容来实现，宪法上的民主与自由之内容形同虚设。宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模，但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

宪法的程序需要宪法予以确认，而宪法的实体内容，其实可以通过不断的宪法演变而得到发展和细化。这种宪法演变，应当是在宪法规定的程序与原则的框架中像社会生活规范一样得以自然地生成和发展。其演变形式有三种：一是“因立法导致宪法演变”;二是“因宪法解释导致宪法演变”;三是“宪政实务运作，形成宪政惯例”。从它们的特点来看，应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释，还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

重视程序设定的宪法，其实施状况总会相对较好，也更能保持宪法稳定;不重视程序设定的宪法，其实施状况总是不那么令人满意，且宪法不稳定，修改频繁，甚至实施效果很糟糕。从我国现实看，许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内地子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突。

二、宪法中的权力程序

各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多，包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序，等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序，当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

有人说“谨慎，在所有事物中堪称美德，在政治领域中则是首要美德”①，那么如何保证权力行使者谨慎行事呢?恐怕离不开程序的作用。我们知道，公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系。只要他人不干涉，他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。美国宪法互相监督制衡的分权体制上，各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。比如美国宪法第1条第7款规定：“凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统;总统如果批准该项法案，即应签署，否则应予退回。退回时应附异议书，退交提出该法案的议院。该院应将异议书详载于该院议事录，然后复议。如经复议后，该院议员以2/3多数同意通过该项法案，应将该法案并异议书送交另一议院，该院亦应复议;如经该院2/3议员认可，该项法案即为法律。”这个条款反映了总统对议会的监督与制约关系，虽然包含着签署权、否决权等属于实体性的总统权力，但是，这些权力显然都是通过法律程序进行的。没有程序的国家行为不仅在法律上行不通，而且是危险的。没有程序意味着没有对立观点的反诘、质疑、约束，没有理性反思，因而权力行为就会变得随意和随机。

宪法上的国家权力运行程序能够促进民主的发展，进而增进公民对政府的信任感，并对经济发展产生积极的作用。以政府与税收为例，什么样的政府最可能从社会中汲取足够的财政收入呢?实证研究表明，情况并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，税赋越低。以15—18世纪的欧洲为例，在专制政体的西班牙和法国，税收相对于实行代议制的荷兰和英国实际上要少得多。这种差别不能仅仅用经济水平来解释。荷兰和英国给人们参与决策的机会，人们相信由代议机构作出的决定具有合法性，因此更愿意依法纳税。反之，在专制王权下，征多少税，征什么税，向谁征税，征收的税款如何使用都是王室说了算。因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。此外，专制政体下的王权常常拖欠应付债款的本息，代议制政体下议会可以迫使王室按期偿还债款的本息[3].我国中央与地方各国家机关自20世纪80年代中期以来开始重视法律程序的作用，从立法机关来看，全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、国务院行政法规制定程序、省级人大有关地方性法规的制

定程序的规定都有了相应的程序依据。从行政机关来看，我国行政处罚法就是一部关于行政处罚程序的法律，也是我国关于具体行政行为的第一部程序性法律。政府的抽象行政行为也有了一些程序性的规定，比如政府规章备案程序等，一定程度上改变了长期以来国家公权力行为轻视程序的状况。但是立法机关对“一府两院”的监督程序一直没有设计出来，有些省市尝试过人大对“一府两院”的监督，但是实际上没有对政府的监督程序，只有对两院的监督程序，但不少规定已不符合司法机关性质的要求。

三、合宪性监督程序

宪法自身的程序，包括合宪性监督程序，宪法制定、修改和废止的程序。关于修宪，在历史上存在过能否修改宪法的争论：有的注重宪法的灵活性，说可以修宪;有的注重宪法的稳定性，说宪法不能修改。②这本身就说明宪法修改程序的重要性。通过对修宪程序的设计，是可以缓和宪法稳定性与灵活性之间的矛盾的。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序，又称违宪审查程序或宪法解释程序。

司法审查同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现。如果说美国1787年宪法代表着现代成文宪法的产生的话，那么，现代宪法的历史就是合宪性监督的历史。在美国宪法的违宪审查制度的示范作用下，欧洲各国宪法的违宪审查制度也发展起来了。欧美两种违宪审查模式虽有明显区别(参见图表)，但有人认为它们殊途而同归：第一，两者目的相同，即都是为了保证基本人权免受政府机关尤其是立法机关的侵犯;第二，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡;第三，两者在保障权力分立方面也有相同的任务;第四，两者都对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高统治当局的控告进行裁决;第五，两者都被赋予了重要而又棘手的使命-用法律措辞处理政治问题，在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险;第六，在两种制度中，法院都遭到这样的批评-要么太懦弱，要么是太“能动”、太大胆。

许多问题，包括某些政治冲突问题①能够通过正当程序获得成功解决，这在美国宪政体制中是最典型的。两个世纪前，1800年的总统大选中联邦党人惨败，三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊案件，揭开了美国司法审查史的第一页。这是一个十足的政治性纠纷。②20世纪30年代，最高法院与罗斯福“顶牛”，法院作为保守势力与总统形成了制衡关系。罗斯福总统所坚持的“只要目的

可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免地导致同最高法院的一场冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的合理与否进行裁判”。最高法院最后推翻了政府的全国复兴法案，这不仅是在其宪法权力范围之内的，而且“从一个设计不周的措施中拯救了全国”。可见，司法审查程序可以避免非程序的政治纷争中的难题。托克维尔分析美国宪法时说，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧紧地结合起来，还会保证法制不轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制才不再天天受到政党的侵扰。所以，这样的程序有利于公共秩序，而且有利于自由。

当然，司法审查在国外也颇受指责。我们并不认为违宪审查权惟有交给法院行使才是最理想的，但是我们有足够的理由相信，对于政府以及地方立法的合宪性审查必须有完整的制度，它应当具备这样三个要件：其一，必须设立一个权威的机构，超越于除议会之外的一切机关之上;其二，该机构的成员必须有类似于职业法官的专业素养并具有政治与物质利益的保障，不受任何法律之外的意志左右;其三，它的程序必须有对立面的设置，而且须在正当处理证据与信息的前提下做出最后的裁决。

人们或许会为违宪审查机构(不一定是法院)审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题担忧。其实，这个机构保持这种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系从根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。“司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申”。从另一方面来看，违宪审查的结果避免了某项法律给公民可能造成的损害。以美国为例，虽然只是导致该违宪的法律对于个案丧失效力，但是，“利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一”。

综上所述，宪法应当确立正当程序原则，并将它落实到制度上。比如现行宪法实际上已经赋予了全国人大常委会对宪法和法律进行解释的权力，但是由于没有审查程序的规定，因此这项重要的权力基本没有得到行使。我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款，这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关。如果在适当的时机以修正案形式规定这样一条原则，将有助于增进对法律程序的重视，有助于尊重和保护公民

权利(正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系)，也有助于对国家权力进行必要的控制，更有助于宪法的真正实施。事实上，正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中，以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。