反垄断法立法的必要性和可行性

第一篇：反垄断法立法的必要性和可行性

内容摘要：【摘要】反垄断法与反不正当竞争法是竞争法律体系的两大组成部份。从1994年开始，反垄断法就已经进入到国家的立法日程，但一直以来，由于社会各界对其立法的必要性和可行性争议非常大，直到现在反垄断法仍未出台。我国要建立公平、竞争、统一的市场秩序，需要一部适合我国国情且具有可行性的反垄断法。这部反垄断法中应该包含禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位四个方面内容，而在自然垄断、知识产权和特定的卡特尔协议适用除外，同时要建立一个独立、高效、权威的反垄断执法体系，明确设置垄断违法行为的法律责任。

【关键词】反垄断 立法 必要性 可行性

一、反垄断法立法必要性和现状

竞争法律在市场经济法律体系中占有极其重要的地位，国外称之为经济宪法或经济基本法。据联合国以及经济合作与发展组织（oecd）统计，当前世界上约有80多个国家制定了竞争法律[①]。竞争是市场经济的灵魂，运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自由地参与市场竞争，是世界各国通行的作法。反垄断法被西方国家称为“经济宪法”，主要原因是反垄断法所维护的是竞争自由，完善的是有效竞争的市场结构，制止的是限制竞争、不公平交易的行为。反垄断法在维护竞争秩序、促进经济发展中发挥了积极的作用。反不正当竞争与反垄断是竞争法律的两大部份，我国第八届全国人大常委会第三次会议于１９９３年９月通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但是《反垄断法》却至今没有出台。我国需要一部能确保市场经济主体平等、公平、自由竞争的《反垄断法》。

（一）反垄断法立法的必要性

1、维护竞争自由和保护消费者权益需要一部反垄断法

打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，创造公平竞争的市场经济环境，切实保护经营者和消费者的合法权益，就必须完善竞争法律制度，这是建设中国特色社会主义市场经济体制的需要。只有维护公平和自由竞争的市场经济机制才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。

2、制定反垄断法对中国加入ｗｔｏ具有重要意义

随着我国加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，更多的外国企业和外国商品将会进入我国的市场，竞争将越来越激烈。跨国公司对中国经济的影响越来越大，遏制跨国公司在中国的垄断违法行为，保护民族工业和国家经济安全，促进中国市场经济体制的建立和市场结构的完善，亟需制定反垄断法。

3、不合理垄断行为需要法律制约

我国要建立公平、竞争、统一的市场秩序，但一些垄断现象，如限定价格、价格歧视、划分市场、垄断协议、掠夺性定价、搭售、强制交易、公用企业限制竞争的行为等，严重地干扰了市场经济的正常运行，破坏了竞争和市场秩序。现行法律规定不健全，需要一部明确的反垄断法，对不合理垄断行为予以制约。

4、反垄断与发展规模经济不矛盾

反垄断法禁止的是垄断违法行为，而不是垄断状态。垄断组织作为经济组织形式，没有合法与违法之分，是中性的，只有当垄断组织是以限制竞争、取消市场为目的而成立，或垄断组织实施了破坏竞争秩序的行为时，才是违法的，反垄断法才予以禁止或抑制。反垄断法不反对经济规模和大企业，只是反对限制竞争的大企业滥用其市场支配地位的行为。反垄断法在保护自由、公平竞争的同时，也会促进规模经济的发展。

5、反垄断法具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用

我国当前正处于从计划经济向市场经济的过渡阶段，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。行政性限制竞争远比经济性的限制竞争严重得多，这也是我国当前建立有效竞争市场模式的主要障碍所在。反垄断法的出台有助于政府及其所属部门建立公平、公正、自由的市场观念，具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。

（二）反垄断法立法的现状

反垄断法的制定波折不断，我国早在1994年开始《反垄断法》的制定，起草工作由国务院法制办、国家工商行政管理总局和原国家经贸委联合负责，当时该法被列入第八届全国人大常委会立法规划，但并未出台。４年后，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，但期间仍未出台。２００３年１２月份，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。国务院也将该法列入２００４年立法计划，《反垄断法》草案终于在05年6月上交国务院法制办。由于对其中的一些问题争议过大，原计划在2005年10月由全国人大常委会审议的草案被安排在今年6月进行初审。根据全国人大常委会2006年立法计划的安排，制定《反垄断法》将是今年6月全国人大常委会会议的重要议程之一。

其实反垄断法的酝酿，时间更早。1980年，国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，从此揭开了我国反垄断立法的序幕。１９８７年８月，原国务院法制局成立了反垄断法起草小组，１９８８年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。我国1993年开始实施的《反不正当竞争法》是一部制约不正当竞争行为和限制竞争行为的法律，该法禁止的11种不正当竞争行为中有5种属于限制竞争或者说是垄断行为，主要包括公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，行政性垄断行为、低于成本价销售行为、搭售行为和串通招投标行为。据统计，全国已有25个地方性立法机关制定了《反不正当竞争法》的实施条例或实施办法。这些地方性法规依据法律规定不仅对工商部门履行反垄断职能作了细化，还做出了补充规定，特别规定了禁止一些联合操纵市场的卡特尔行为的反垄断法律法规等。[②] 现行反垄断法规是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法、国家各部委对垄断问题所作的行政性法规等众多规范性文件之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。

二、现行反垄断法的特点

1、没有反垄断基本法，而涉及反垄断的相关规定不健全、杂乱零散

现行的反垄断立法大多以规章、地方性法规的形式体现。如1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，各个地方性法规规定也相互不同，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。没有一部基本法，这是一个法律体系统一和完整性的问题。其次，对一些垄断行为没有规定或者规定不健全，对滥用市场优势地位的其他限制竞争行为及经营者之间卡特尔协议限制竞争行为没有规定，造成监管缺位，而对于低成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为，都没有明确规定法律责任，对行政垄断行为的处理力度弱，不具操作性。

2、部门立法，争议不断

目前我国并没有一个统一的反垄断执法机构，而同时各行政部门为获取法案执行权，进而获得相应的机构设置权和财权，都在努力争取立法主导权。2004年3月，商务部将《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》单独提交了给国务院法制办，在关审稿中商务部将反垄断的执行权划归自己所有；发改委则在2003年通过了自己制定的《制止价格垄断行为暂行规定》，规定中明确赋予发改委对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。2004年年末，发改委研究机构发布题为《当前经济形势及2005年的政策取向》的报告，呼吁“尽快制定和出台《反垄断法》，从依法管理、提高信息透明度和价格监管等方面加强对垄断行业的管理”。国家工商总局的表现相对较为低调，除了在2004年6月推出一份《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告外，别无其它行动。实际上，早在10年前，国家工商总局就在其公平贸易局下设了反垄断处。自1999至2004年，全国工商行政管理系统依据《反不正当竞争法》查处的垄断案件就有5200多起。[③] 目前我国对反垄断立法主要是由各部门根据其职责针对各种垄断现象进行分别地规定，如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变，不能用统一的规则进行调整有关。而且各部门对反垄断的认识也有待深化。首先，它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次，它违背了法律的整合性的要求。再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

3、经济垄断与行政垄断不分

我国现阶段是处于计划经济向市场经济的过渡阶段，尚不具备成熟的市场条件，特别是由于体制的原因，我国当前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是行政性垄断。目前法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定，这是有历史原因的，在传统的计划体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现，具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中，对两种垄断进行截然区分是困难的，这也成为我国反垄断法长期难以产生的一个重要的原因。而行政垄断对市场竞争的危害更大，其最典型的表现形式是行业垄断和地方保护。

三、反垄断适用范围的可行性

垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。同时依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，在特定领域实行垄断更有利于资源的合理配置，这时就不再适用反垄断法。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。为了规范我国社会主义市场经济的竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，对禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位四个方面内容，我国反垄断法应予以规定，同时根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法，在部份自然垄断行业、知识产权领域、特殊的卡特尔协议方面，反垄断法适用除外。

（一）应适用反垄断法的范围

1、禁止行政垄断

行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。目前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是来自旧体制下的行政性垄断。行政垄断的本质是以权经商，即依靠手中的权力与民争利，其不仅阻碍市场的发育和发展，导致社会资源的浪费，而且破坏了国内统一市场的形成，既损害了消费者的利益，也严重损害了企业的利益。此外，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。行政性垄断经过多年整治，并没有得到有效遏制，一个突出的表现是，石油、煤炭、钢铁等垄断程度原本就很高的资源性、基础性行业，近年来纷纷通过提高准入门槛、实施强制合并等手段，排斥中小企业和民营企业参与竞争，向大型国有企业集中。是否将反行政垄断区别于反经济垄断作为重要章节列入《反垄断法》，是当前争议的焦点。有观点认为不应将反行政垄断内容列入反垄断法中，因为通过行政手段提高国有企业的垄断水平可以提升企业的竞争力、可以保证管理水平防范生产事故、可以维护国家经济安全。然而这种观点经不起推敲，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段整合。另外生产事故和国家经济安全与企业的大小、所有制也没有必然联系。还有另外一种观点认为，行政性垄断虽然是当前对中国正常市场竞争的最大制约，需要着力解决。但是，行政性垄断是转轨过程中的政治经济体制造成的，必须依靠进一步经济体制改革和政治体制改革，从源头上加以治理，一部《反垄断法》无法承担这个任务。这种观点的确有道理，我们不能指望一部《反垄断法》能够一劳永逸地消除各种垄断。但是，完善社会主义法制要求将禁止行政垄断列入法律规定，而不能仅通过人为决策的行政手段来解决。通过立法才能正确地向政府部门及社会传递禁止行政垄断的信号，才有助于行政垄断问题的解决。其次，将“禁止滥用行政权力限制竞争”列入法律规定，可以明确行政垄断的法律责任，有助于加强对政府及政府部门行使权力介入商业竞争的监督。

第二篇：反垄断法立法历程

反垄断法立法历程

1994年由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划。

1998年再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。

2003年12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。

2004年国务院将该法列入立法计划。

2005年2月《反垄断法》又一次被全国人大常委会列入立法计划。

2005年12月商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。

2006年3月政协委员呼吁尽快出台《反垄断法》。

2006年6月反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。

2007年8月30日十届人大常委会表决通过反垄断法草案。

十三年磨一剑。昨天下午，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并将从明年8月1日起施行。

《反垄断法》草案立法小组成员之

一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹昨天接受早报记者采访时表示，《反垄断法》对于垄断行为的惩罚力度有所欠缺，而且赔偿力度也不够。

三种行为属垄断

反垄断法：下列行为属垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

“推动经济发展有两个轮子，一个是产业政策，另一个是竞争政策。《反垄断法》的通过，意味着我国社会主义市场经济相关配套法规更加成熟，意味着中国经济进一步开放。”公司法专家、严义明律师事务所合伙人严义明昨天向早报记者表示。

据了解，目前世界上已有80多个国家颁布了《反垄断法》，西方国家更早在100多年前已经制订了反垄断的相关法律。

在上世纪90年代末，国内刚刚开始起草酝酿《反垄断法》的时候，严义明曾被司法部和全国律师协会派往日本，专门研修反垄断法。在他看来，未来我国的《反垄断法》所面临最大的困难是执行尺度的问题。

“首先是国有企业的垄断，该由哪个部门来认定，如何保证认定的合理性；其次是外资的并购，必须经过商务部的反垄断审查，因为缺乏较为统一的尺度。”严义明表示。

中石油们不得损害消费者利益

反垄断法：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

产业集中度提高到垄断的地位，是提高了在国际市场上的竞争力，还是降低了国内公众的福利，围绕着这对迥异的观点，争论从来没有停止过。

商务部研究院梅新育不会对中石油、中石化之类巨头的生产经营产生实质性的影响，毕竟这种战略商品经营的巨头也是国家的财富。”

梅新育认为，我国有多种大宗初级产品由大型企业集团(如中石油、中石化、中铝等)垄断经营。尽管垄断经营体制备受抨击，但必须看到，部分大宗初级产品进出口贸易的垄断，不仅有助于改善我国在国际利益分配格局中的被动地位，而且通过要这些企业集团以缴纳沉重的赋税和上缴巨额利润换取这些垄断权利，国家可以获得成本相对低廉的财政收入。

垄断企业的“代表”———中国石油天然气股份有限公司副总裁胡文瑞此前曾向媒体表示，垄断不是贬义词，而应该看其代表了谁的利益。如果垄断体现了国家的利益，代表了人民的利益，那么就不是通常意义上的“垄断”。

“如果某个行业只是为一个利益集团服务，那是垄断；中石油去年向国家缴税1771亿元，并且还在油价超过45美元之时缴纳石油特别收益金。一个为国家服务并创造财富的国企，怎么能被当作垄断的反面典型？”胡文瑞表示。

但这种观点遭到了江苏致邦律师事务所律师张马林律师的反对，“所谓国家的利益只是一种抽象的概念。如电信、石油等垄断企业他们有着高额的利润，但却只把很少的一部分返还给消费者。其实只是打着国家利益的大旗去掩盖其本身违背市场合理竞争的本质。”

国务院设反垄断委员会

反垄断法：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行以下五大职能：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。

全国人大法律委员会主任委员杨景宇介绍说，此前有些常委会委员提出，反垄断委员会是议事协调机构还是实体性机构，性质不够清楚。为了加强反垄断委员会的权威性，保障本法的有效执行，应赋予反垄断委员会更充分的权力。

杨景宇说，全国人大法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办等部门研究认为，反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会只是履行“组织、协调、指导”反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定

首次引入安全审查制外商担忧被限制入华

反垄断法：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

经营者集中，主要包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等三方面内容。

双重审查

“与以往的部门规定相比，反垄断法作为市场经济的基本法，以法律的形式更加明确了对外资并购进行审查。”国务院发展研究中心外经贸专家赵晋平说。

这是首次把国家安全审查机制引入反垄断法。近年来，随着全球产业结构的转移，发生在中国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。

特别是2006年，中国三大工程机械制造企业之一的徐工集团，被美国凯雷集团以20亿元的价格收购，引起了业界的强烈反响。此后，外资入股国内企业多有受阻，从米塔尔阿塞洛入股包钢，到凯雷并购山东海化均难成行。

2006年，中国有关部门出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资“十一五”规划》，规定对恶意的外资并购进行审查和监管。这两份旨在更好地引导和规范利用外资的文件被一些人误读成中国收窄引资大门的信号。

欧美商会急盼细则

昨天，在华的欧美商会均发布声明，在对中国通过《反垄断法》表示欢迎的同时，也对中国的这一安全审查表示谨慎意见。

中国欧盟商会昨天表示，对于草案中有关涉及国家安全的外资并购按照国家有关规定进行审查的条款，其会员均表示出担心。其声明恳促中国政府尽快公布施行细则，并明确反垄断执法机构的具体职责。

中国美国商会也表示，希望中国能进一步阐明该法案的实施细则。该商会主席吉莫曼指出，“我们希望中国的反垄断当局在实施新法律时，将以现代经济原则以及通行的国际准则为重点。”梅新育表示，对外资并购立法，要求进行国家安全审查，对于希望钻空子的外资机构会有影响；但对于准备严格遵守中国法律的外资机构而言，影响不大。

“和此前的部门规定一样，反垄断法一方面是对外资并购行为的规范，同时也是对外资并购的保护。它的出台不会对正常的外资并购和利用外资产生影响。”赵晋平说，有法律保障的成熟市场恰恰是海外投资者最看中的投资条件之一。反垄断法意在保护竞争、构建公平自由的市场秩序，它的出台将令中国的投资环境更加完善，外资对中国经济发展前景的信心将进一步增强。

事实证明，近年中国出台的政策并未对外商投资产生明显负面影响，在中国继续积极利用外资的政策效应下，外商投资企业规模继续扩大。

七种情形豁免

反垄断法：经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用于相关禁止条款：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。

打破垄断之后，强势的外资进入，如何保护一些尚处于弱势的民族产业，以及关系到国计民生的产业？梅新育表示，我国可以借鉴日本经验，在制定反垄断法并维护其法律尊严的前提下，同步制定反垄断豁免、竞争例外立法，在一定时期内对有关产业、有关领域生产、经营集中和垄断结构的形成给予足够的宽容。

严义明向早报记者表示，“以韩国为例，长期以来韩国政府扶持国内大企业，对《反垄断法》采取的是‘不积极适用’原则，造成了企业竞争力的下降，但这在当时被认为是维护国家利益的。亚洲经济危机之后，韩国政府意识到大企业存在的问题，转而积极推动大企业的反垄断行为，又成为了维护国家利益。”

◇专访起草者 “先出台再完善”

早报见习记者王涛

《反垄断法》终于出台了，不过这并不是一个尽善尽美的结果。反垄断法草案立法小组成员之

一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹昨天对早报记者表示，“先出台再完善”是立法者的策略。

行政性垄断难题

在此之前，人们最期望的是，反垄断法能够消除行政性垄断问题。不过，对于行政性垄断问题，反垄断法只是规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”

“经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

反垄断法草案立法小组成员之

一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹表示，“行政垄断本质上是权和法谁大的问题。”张昕竹表示，即使反垄断法对行政垄断有明确规定，要想解决行政垄断问题，还需要整个社会法治环境的完善。

“妥协的结果”

张昕竹表示，立法者们的策略是尽快的推动法律“先实行”，而并不是过多地关注于立法的技术细节问题，因为立法的不完善和不完美可以通过以后“再完善”。就是这样一个“先实行-完善”的策略对反垄断法的出台起到了很大的作用。

“我们不可能一开始就达到完全的帕累托最优，能够达到帕累托改进就已经不错了。”作为经济学界立法代表的张昕竹表示，历经13年立法之路的反垄断法最终能够出台，也是对某些因素妥协的结果。

张昕竹表示，自己对于反垄断法比较遗憾的地方在于，其对于垄断行为的惩罚力度有所欠缺，而且赔偿力度也不够，“比如美国的反垄断法中，对垄断行为规定了对损失者三倍赔偿的惩罚。”

华东政法大学副院长顾功耘表示，毫无疑问，反垄断法的通过是个进步，但群众对于反垄断法的期望值仍可能过高。人们不能期望一部反垄断法就能解决所有的问题，群众所关心的一些具体的问题，还是有待于其他法律的配合才能够化解。

8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法。该法将于近日正式颁布，自明年8月1日起施行。为更好了解这部重要法律，本报记者当天专访商务部反垄断调查办公室主任尚明。

看点之一:确定三大反垄断制度

尚明说，反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，如确定了反垄断法律制度三大支柱，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中。此外，根据

我国经济发展的现状，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作了禁止性规定。相应地，在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上，反垄断法确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等，明确了我国反垄断法基本法律框架，为今后更好地执行法律奠定了基础。

看点之二:支持各类企业做大做强

尚明说，反垄断法立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济的运行效率。

我国鼓励企业通过自身发展，做大做强。我国反垄断法针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。与此相适应，反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。可见，反垄断法通过保护竞争机制，促进企业扩大规模，支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。

看点之三:没有专门针对外资并购的条款

针对反垄断法是否会对外资企业区别对待的疑问，尚明说，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对外资并购的条款。制定反垄断法的目的，是促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。

尚明说，随着我国经济的飞速发展和加入世贸组织，外国产品和跨国公司会更多地进入我国，其中并购境内企业是一种比较常见的方式。按照规定，外资并购涉及国家安全的，除依照反垄断法进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这种审查是出于国家安全的考虑，不仅限于垄断，也是国际上通常使用的方法。在关于竞争的审查方面，内外资是一样的。

看点之四:并购反垄断审查将扩大到所有类型企业

尚明说，为更好地完成国务院赋予的反垄断职能，建立全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，负责反垄断立法、执法及竞争政策的国际交流与合作等工作。截至2007年8月底，商务部共受理审查外资并购案件380余件，对可能造成垄断和过度集中的案件进行了审查。

反垄断法通过以后，企业并购反垄断审查将扩大到所有类型的企业，其中也包括国内企业间的并购，而申报标准、审查程序等内容也将根据反垄断法的规定进行调整。由此，我国将建立起更加完善的企业集中控制制度。

第三篇：反垄断法的立法目的和基本原则

反垄断法的立法目的和基本原则 一立法目的

反垄断法的立法目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。二基本原则

1健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。2保护经济自由与监管和调整相结合的原则。垄断行为

1经营者达成垄断协议； 2经营者滥用市场支配地位；

3具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除了上述三类垄断行为，从我国国情和实际出发，还规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争。垄断协议

垄断协议也称“卡尔特”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。1特征

经营者达成垄断协议的特征主要有：（1）主体是经营者

（2）客观方面是合同、协议、决议或者其他协同一致的行为（3）目的和后果是排除或限制竞争（4）特定的市场条件。2类型

垄断协议一般分为两类，一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议；

另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。

第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；

(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；

(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；

(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

(一)固定向第三人转售商品的价格；

(二)限定向第三人转售商品的最低价格；

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。3 豁免规定

反垄断法也对以下垄断协议作了豁免的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

(七)法律和国务院规定的其他情形。4规制

经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

滥用市场支配地位行为 1市场支配地位及其认定 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场能力的市场地位。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。2滥用市场支配地位行为的特征及分类 特征：

（1）行为主体是具有市场支配地位的经营者；

（2）行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益（3）行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性 滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：（1）实施垄断价格（2）掠夺性定价（3）拒绝交易（4）搭售（5）歧视性交易

（6）其他滥用市场支配地位的行为 3对滥用市场支配地位的行为的规制

滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。经营者集中行为

1经营者集中的概念和特征

经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场支配地位的行为。特征：

（1）主体是经营者

（2）目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展有利有弊；

（3）经营者集中属于市场行为中的组织调整行为 2经营者集中的类型

经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两类。经营者合并，是指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。

经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。3经营者集中控制的方法

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。行政性垄断行为

1行政垄断行为的概念和特征

行政垄断，是指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。特征：

（1）主体：行政垄断的主体指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）行为方式：行政性强制交易、行政性限制市场准入、行政性强制经营者限制竞争

2行政性垄断行为的种类

滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；

妨碍商品在地区之间的自由流通； 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动； 采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

强制经营者从事垄断行为。3行政垄断行为的规制方法

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。反不正当竞争法

反不正当竞争法的调整对象和立法目的 1反不正当竞争法的调整对象

反不正当竞争法的调整对象主要为两个关系，即在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争关系和监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。2反不正当竞争法的立法目的（1）制止不正当竞争行为

（2）保护经营者和消费者的合法权益

（3）鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。限制竞争行为

根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体的表现形式：

（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

（二）政府及其所属部门的限制竞争行为

（三）搭售或附加其他不合理条件的行为 1行为主体必须是经营者

2经营者凭借的是自身经营优势 3搭售行为是违背购买者的意愿的

4搭售行为有损害同行业竞争对手的合法权益

（四）招标投标中的串通行为

投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。不正当竞争行为

不正当竞争行为是指，经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争，从而损害其他经营者合法权益的行为。

（一）混淆行为

1混淆行为，又称欺骗性交易行为，是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品或服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。混淆行为主要的表现形式为：（1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

2混淆行为的构成要件为：

（1）该行为的主体是从事市场交易活动的经验者

（2）经营者在市场经营活动中，实施了不正当竞争的手段（3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认 3混淆行为应承担的法律责任

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【例】根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？

A甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称

C丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上了“未中奖”字样 D丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印件在所有的产品的包装上

（二）商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂行为的构成要件有： 1行为主体是经营者

2行为的目的是为了争取交易机会，而非其他目的

3行为的表现方式为：在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。

4行为具有社会危害性。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传的构成要件：

1行为主体是广告主、广告经营者和广告发布者。

2上述主体实施了虚假广告或以其他方式进行虚假宣传活动。

3上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，具有社会危害性。

4主观方面，广告经营者在明知或应知的情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。【例】甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？ A在摊位广告牌上标明“厂家直销”

B在商场显著位置摆放该产品所获得的各种奖牌 C开展“微利销售”，实行买一送一或买100元返券50元 D对顾客一周之内来退货“不问理由一概退货”

（四）侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。

侵犯商业秘密行为的构成要件

1行为主体可以是经营者，也可以是其他人 2认定的前提必须首先确认商业秘密确实存在。商业秘密具有：秘密性、经济性、实用性、保密性 3行为方式：盗窃、利诱、胁迫或披露、使用等

4以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

（五）低价倾销行为

低价倾销行为也称掠夺性定价，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以抵于成本的价格销售商品的行为。低价倾销的构成要件为：

1行为主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

2经营者实施了低价倾销行为

3目的是排挤竞争对手，以便独占市场

经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：

（一）销售鲜活商品：

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（六）不正当有奖销售行为

有奖销售是市场经济条件下经营者常用的刺激购买力的一种促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。

（七）诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害销售者的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的构成要件：

1行为主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人 2经营者实施了诋毁商誉的行为

3诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的行为

4经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，主观心态为故意。【例】根据我国《反不正当竞争法》的相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？

A新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为

B经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D经营者对其他竞争者进行诋毁，其主管心态既可以是故意，也可以是过失

【案情介绍】甲市第二酿酒厂酿造的“蓝星”系列啤酒深受人们喜爱，已经在当地形成品牌。为了帮助这种啤酒进一步扩大知名度，开拓外地市场，甲市政府办公室发文指定该酒为“接待用酒”，要求各机关、企事业单位、社会团体在业务用餐时，饮酒应以“蓝星”为主。同时，第二酿酒厂通过电视、报刊广告公开承诺，用餐者凭该啤酒外包装上的特有标签，可以取得消费100元返还10元的奖励。这样一来，“蓝星”啤酒销量节节高升。第二酿酒厂在为当地创造了大量利税的同时，也一跃成为甲市的“形象企业”、“名片企业”。但是，其他品牌的啤酒的销售状况却因此越来越困难，经销商们对市政府和第二酿酒厂的做法议论纷纷，颇有微词。

问：市政府和第二酿酒厂的行为是否正当？

【案情介绍】“商务通”是北京恒基伟业电子产品有限公司研制生产的产品，其广告词“呼机、手机、商务通，一个都不能少”及“商务通，科技让你更轻松”等广告语，给公众留下了非常深刻的印象。该产品自1998年投放市场以来，深受广大消费者欢迎，销售额一直在全国同类产品中保持领先地位。恒基伟业公司也因此在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。

2000年初，北京建达篮德科技有限公司推出了一款名为“掌上通”的产品，为宣传该产品，建达蓝德公司于2000年3月19日、3月21日和3月24日，分别在《参考消息》、《南方周末》等报刊上刊登了广告。在广告中使用了醒目的大号字体“网都上不了，商务怎么通”，“商务”两字的字体与恒基伟业公司“商务通”广告中使用的“商务”两字字体无明显区别，同时还写有“还在把上不了网的电子记事本当做掌上电脑？想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”等字样。

恒基伟业公司认为，该广告明显针对本公司的“商务通”系列产品，严重侵犯了自己的商品声誉，给“商务通”的销售带来了负面影响，遂将建达蓝德公司告上了法庭；建达蓝德公司辩称：第一，原告的“商务通”并非注册商标，不受法律保护。第二，在广告中使用的字体是电脑字库中的海报体，不是“商务通”专用的特殊字体，不能因为“商务通”使用了该字体就禁止他人使用。第三，广告意在提醒消费者电子记事本不是掌上电脑，其上不了网是事实，并不存在恶意诋毁原告产品的问题。第四，“商务通”与“掌上通”不是同一类的产品，二者之间不存在竞争关系。

经法院查明，根据有关国家标准，计算机按照其功能、配置、用途、运算速度等技术性能指标的不同，分为大型计算机、中型计算机、小型计算机和微型计算机。“商务通”和“掌上通”皆为微型计算机小型化产品。【几种观点】

“商务通”上不了网是事实，“掌上通”只是强调了这一点，并无不妥

“掌上通”的广告属于诋毁商誉的不正当竞争，商家的“比较广告”不能超出合理的限度。

第四篇：新型农村合作医疗立法的必要性和可行性探

新型农村合作医疗立法的必要性和可行性探

摘要：新型农村合作医疗在自我发展过程中逐步完善，基本形成了一套较为合理的保障体系。在此背景下，对其立法的必要性和可行性研究成为必要。一方面，法律所具有的特点，我国未来长期城乡“二元”的现实，以及其本身发展存在的问题都对新型农村合作医疗的立法提出要求。另一方面，我国加速进行社会主义法制国家建设，立法主体和层次的多样性，新农合试点过程中取得的巨大成效及农民群体权利意识和法制观念的进步都为新型农村合作医疗的立法提供了条件。因此，我国应尽快出台较为完善的新型农村合作医疗方面的法律法规，为相关权利义务主体提供行为规范。

关键词：新型农村合作医疗；立法；必要性；可行性

一、背景介绍及问题的提出

新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。① “新型”是相对于旧的合作医疗制度而言；“农村”是相对于城镇居民的医疗保健而言；“合作”是相对于自助而言，体现了风险共担互助共济的社会保障基本原则，使农民在互助过程中获得自助。“医疗”是相对于养老、失业、工伤等项目而言的；“制度”是指具有普遍意义的、比较稳定的、有一定强制性和正式的社会规范体系。②

2002年10月，中共中央、国务院作出《关于进一步加强农村卫生工作的决定》，确定了农村卫生工作的目标、重点和主要措施。文件明确提出建立和完善新型农村合作医疗制度和农村医疗救助制度，到2010年，新型农村合作医疗制度要基本覆盖农村居民。根据《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》，国家从2003年起进行新型农村合作医疗制度的试点工作。截至2007年6月30日，共2429个县市区开展新农合，占全国总数的84.87%，参合人口7.2亿，占全国农业人口的82.83%。③经过四年的发展，新型农村合作医疗不仅扩大了覆盖面，而且在制度的完善方面也取得了很大的进展，更好地与农村的实际相结合，满足农民的需要。但是，在制度推广发展的过程中也暴露了诸多的问题，例如筹资困难，制度的稳定性、可持续性的脆弱，管理监督的弊病等等。针对这些问题，无论是学界还是政府相关部门都做了很多研究，以期取得较好的解决方案。尤其是卫生部新型农村合作医疗试点工作评估小组在调研的基础上，对中国新农合的发展做出了详细的评估报告，分别指出了新农合医疗提供、组织管理、医疗服务提供、目标人群对新农合和基本医疗服务利用等各方面存在的问题，并提供了解决对策。但是，笔者认为，归根结底，这些问题的存在都是没有强制性的制度立法规范约束的后果。

二、新型农村合作医疗立法的必要性探讨

（一）法律的特点有利于新型农村合作医疗制度的完善和发展

法律具有硬性的规范性，即强制性的特点。我国的新型农村合作医疗经过四年的试点发展，已经逐步规范为一项制度，在此基础上应该上升到法律或者至少是行政法规的层次，才更有利于制度的稳定性和可持续性。工业化国家的先例也告诉我们，立法先行是保障制度有效性和延续性的必然选择，只有有了法律的保障，才不会出现人治社会通有的朝令夕改现象。

（二）我国现阶段城乡“二元”社会经济结构要求立法保障农民的医疗权益

1.从户籍统计来说，我国乡村人口仍然占总人口的很大比重。1994年以后，我国乡村人口数量在逐步下降，但无论是绝对人口数还是相对比重数都还很庞大。截至2005年，还有57.01%的乡村户籍人口④。

2.从就业领域来说，我国第一产业从业人员仍占总就业人员的很大比重。到2004年，中国农业人口比重仍达64.3%④，不仅高40.8%的世界平均水平和50.7%的亚洲平均水平，也高于非洲国家平均农业人口比重。据联合国粮农组织的统计数据，2004年世界平均农业从业人员是40.8%，而我国同期的农业从业人员比重为64.8%，远远高于世界平均水平⑤。

3.我国城乡居民的收入及医疗消费支出有很大的差距。1992年，城乡居民家庭人均收入绝对数之差为1 242.6元，2005年，同指标绝对数之差增加到7 238.1元。同时期，城市家庭的恩格尔系数为36.7，农村家庭的恩格尔系数为45.5，后者明显高于前者，这也反映出农民生活水平相对于市民来说较差。另外，根据2005年统计数据，城镇居民平均每人医疗保健支出为600.85元，同期，农村居民平均的个人医疗保健支出为168.09元①。

综合以上三方面论据，中国在一段时期内仍将呈现城乡“二元”结构的社会经济特点，并且短期内这种状况不会有彻底改变，因此，不可能在近期实现城乡医疗体系的一体化，也即新型农村合作医疗制度在我国农村会是一项长期的医疗保障事业。所以，立法来保证制度的长期性、稳定性和可持续性是必要的。

（三）农村居民的生存现状，需要有法律约束合理的制度为其提供医疗保障

1990年以来，农民的医疗保健支出随着生活水平的提高逐渐增大。到2004年，国家统计局的统计资料显示我国农村居民消费的恩格尔系数为47.23%，证明农民生活基本达到小康水平。但是，如果没有健全的医疗保障体系，这种小康是一种极其脆弱的小康，农村中并不乏“因病致贫”或“因病返贫”的案例。原因不言而喻，农民收入的增加相对于昂贵的并且不断上涨的医疗产品供应价格来说太微不足道，对于城镇中等收入家庭尚且难以克服的医疗风险，农民又如何克服。

（四）新型农村合作医疗制度实施过程中暴露的诸多问题，要求立法从根本上明确相关主体的权利义务，保证制度畅通运行

1.筹资渠道不畅、执行不顺利

我国新型农村合作医疗基金采取农民、集体和国家三方共同负担的方式。由于大多数地区的集体经济能力脆弱不足以负担基金筹资需要，因此，新型农村合作医疗基金实际上主要由农民缴费、中央拨款加地方各级政府补贴构成。

筹资过程中存在的问题包括以下几方面：（1）农民不愿意缴费。（2）地方政府财政补贴不能及时下发、中央财政拨款迟迟不到位等等。当然，国家已经加大了对新农合的补贴，截至2007年6月30日，中央和地方财政补助资金实际到位148.5亿元②。要继续推进新农合的发展，只有通过立法来保证政府筹资来源的稳定性。

2.管理监督不到位

开展新型农村合作医疗试点的地区，基本按照中央要求建立了合作医疗管理委员会、合作医疗管理经办机构、合作医疗管理监督委员会。但是在这些机构的组织构成方面却存在很大问题，并不是所有机构都依照中央要求吸收参合农民代表参加。由卫生部组织的新型农村合作医疗试点工作评估组，对257个试点县（市、区）的调查发现，合作医疗管理委员会主要由卫生、财政、民政、农业、审计部门人员组成，有参合农民代表参加的县比例只有63.4%，有大约23%的试点县（市）合作医疗管理监督委员会中没有参合农民代表，农民的权益却没有农民来管理监督。以法的形式来规定农民加入委员会的权利显然是必须的。

三、新型农村合作医疗立法的可行性探讨

（一）我国加速推进依法治国，建设社会主义法制国家的举措为新型农村合作医疗立法提供了背景支持

随着改革开放的深入和社会主义市场经济国家的建设和发展，我国依法治国的方略得到了切实的执行，社会主义法制国家建设深入到了从政府到普通民众的各个群体中。尤其近年来，保障公民生存发展权益的法律、行政法规相继出台。这一方面说明，中央政府对公民权益保障更加规范，另一方面，也说明公民的法制意识和自我权益维护意识不断提高，对立法提出了要求。在此背景下，推动社会保障及应该作为其子项目的新型农村合作医疗立法，是大势所趋，顺势而为。

（二）立法主体和层次的多样性为新型农村合作医疗立法提供了多重选择

我国现有的法律层次由高到低排列主要有宪法、法律、行政法规以及地方行政法规等。就社会保障方面的立法来说，主要还停留在国务院制定的行政法规和地方立法机关或行政机关发布的地方性法规的阶段。鉴于以上情况，新型农村合作医疗立法在多样性的选择中现阶段比较适合选择的立法层次应为国务院颁布的行政法规。行政法规虽然没有法律稳定和权威，但至少可以保证合作医疗相关主体的权力义务关系有法可依。

（三）新型农村合作医疗试点以来取得的成效使其可以上升到法律的层次

经过四年的发展，新型农村合作医疗试点工作取得的成效主要有：（1）政府职责基本到位，制度框架基本形成。（2）农民对新型农村合作医疗的认识在不断提高，参合农民对合作医疗的利用不断得到改善。他们对自己的权利更加清楚，对合作医疗的利用率提高，尤其是在住院服务的利用率有了明显提高。卫生部新型农村合作医疗试点工作评估组对32个县的入户调查结果表明：与未开展合作医疗的样本地区相比，开展合作医疗的地区住院率提高了52.7%。

（四）农民文化程度提高以及文化传媒的作用，农民的权益意识和法制观念逐渐觉醒、深化

新中国成立以后，尤其是改革开放以后，我国的文盲率呈快速下降态势，到2000年第五次人口普查时，全国文盲率只有6.72%。由此推及我国农民的文化程度必然也是呈提高的趋势。农民文化程度提高，当然有利于其对国家各项制度政策的理解。另外，现在发达的文化传媒，加快了信息的传播速度，拓宽了信息的传播渠道，使农民可以足不出户就了解到中央以及地方发生的重大事件。在以上两个过程中，农民权利意识的觉醒和法制观念的深化是必然的。这为新型农村合作医疗法律的推广提供了群众基础。

四、小结

综上，笔者认为新型农村合作医疗应该且可以进入立法程序。建设有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制国家，首要一点是“有法可依”。权威的强制性的规范，为社会组织、机构、成员提供了明确其在各个领域必须严格遵守的权利义务地位的标准。在新型农村合作医疗领域，理应尽快建立相应的法律或行政法规。

参考文献：

[1]新型农村合作医疗试点工作评估组.发展中的中国新型农村合作医疗——新型农村合作医疗试点工作评估报告[R].北京:人民卫生出版社,2006.[2]郑功成.社会保障学——理论、制度、实践与思辨[M].北京:商务图书馆,2000.[3]郑杭生.社会学概论新修：第3版[M].北京:中国人民大学出版社,2003.[4]国家统计局数据网[EB/OL].http:///tjsj/ndsj/index.htm.[5]卫生部网站[EB/OL].http:///2.htm.[6]卫生部新型农村合作医疗研究中心网站[EB/OL].http://ccms.org.cn/second-gjjl.asp.[7]新型农村合作医疗网[EB/OL].http:///index.asp.[8]国务院法制办公室网站[EB/OL].http:///.题目：新型农村合作医疗立法的必要性和可行性探

焦作工贸职业学院 课 程 论 文课 程 名 称 考 查 学 期2011～2012 学年第 二 学期考 查 方 式课程论文姓名王豪学号 专业机械制造与自动化成绩任 课 教 师

第五篇：“双轨”考核的必要性和可行性

新时期税收收入实行“计划” 与“足收”双轨考核的必要性和可行性

地税组建以来，税收计划为指导组织收入方向、考核税收征收管理、保障税收足额入库起到十分重要的作用，但随着全市经济的快速发展和依法治税的全面推进，税收实行单一的计划管理体制已远远不能满足当前经济和税收的发展需要，如何实事求是处理好计划调控与应收尽收，严格执法与优化服务的关系，成为各级税务机关面临的新挑战。为此，市局深入在这方面已经开始摸索和实践的代县地方税务局进行了调查研究，初步形成了新形势下推进税收收入管理工作的新思路。

代县地处山西省北部，境内铁矿资源丰富，品质优良。2002年以来，随着国际国内钢铁市场形势的持续升温和地方政府招商引资力度的不断加大，全县铁矿采选行业发展进入又一个黄金时期，行业规模快速扩张，经济效益一路攀升，以此为支柱产业的县域经济跨入了超常发展和空前繁荣的历史时期。经济的高速增长，在为地方提供充裕的税源的同时，也给我们的税收管理带来了新的挑战，如何改革传统的单一的计划管理模式，实现既能够宏观调控、有保有压、总体平衡，适应各级政府的财政总体规划，又能够进一步促进科学化、精细化管理，保障应收尽收，严防税款流失。为此，我们紧紧围绕组织收入这一中心环节，在税收收入管理体系的改革与创新上，进行了卓有成效的探索与实践，试行“计划”与“足收”双轨考核管理机制，并取得了预期的成效。

一、实行税收收入“计划”与“足收”双轨考核的现实紧迫性

2003年以来，随着县域经济的持续快速发展，我们地税工作的税源基础和执法环境发生了深刻的变化，在收入规模迅速扩张的同时，一些深层次的矛盾和问题也在不断形成，依法治税、组织收入、科学管理、队伍建设等地税工作面临新的任务挑战，反映在税收收入的管理体系上，主要有以下几个方面的变化和问题。

一是县域经济高速发展，地税收入持续增长。作为典型的资源密集型经济，代县经济在主导产业铁矿采选业这个龙头的带动下，呈现出迅猛发展的态势。铁精粉产销量由2002年的不足20万吨增长到2005年的300万吨(仅指县级企业,不包括峨口铁矿)，扩张了15倍，平均销售价格由2002年的180元攀升至2005年的450元，在铁矿采选业的强劲拉动辐射下，运输、建安、餐饮、旅店等相关产业市场供求两旺，县域经济高速发展，GDP由2002年的42775万元增长到2005年的110924万元,年均增长37.39%，县级财政收入由2002年的7191万元增加到2005年的30188万元,年均增长61.32%。与此同时，地方税收的税源基础得到根本改善，收入规模实现持续扩张，收入总量由2002年的6080万增长到 2005年的1.5亿，跃居忻州第一位，在一个较短的时间内实现了翻番过亿的目标，地税收入进入持续稳定快速增长的历史时期。

二是税收计划与实际税源脱节，计划进度考核机制滞后，依法治税面临挑战。在经济和税收形势发展迅速的情况下，持续时间长达10年的地税任务吃紧的状况发生了根本性逆转，收入增长的主要因素由强化征管转变为依靠经济增长，传统的税收计划管理和单纯的收入任务考核与经济税收形势发展脱节，动态的经济和税源发展态势与静态的计划和考核机制错位，税收收入管理机制的不适应性和滞后性已经逐步形成和充分显现。基层征收部门的税收执法基本上停留于单纯完成收入任务的层面，传统的单一的计划管理考核办法已经无法对基层征收部门的征管质量和执法行为产生足够的动力和约束，执法的随意无序和管理的宽严不一问题日趋突出，依法治税的工作大局面临严峻的挑战和强烈的冲击。

三是税收收入的规范管理受到冲击，收入进度的有序调控难度加大。在长期计划管理和任务指标考核的影响下，基层征收单位把组织收入的目标定位于上级部门的计划指标范围，在实际税源高于计划指标的情况下，压任务压税现象就演变成基层的一种共性问题，在目前收入管理考核的框架内，超出县局核定计划额度范围的税收收入，在很大程度上以缓缴税款和欠税形式存在，其中相当一部分游离于征管和 计划部门的监控之外，征收入库的时间和税额具有很大的不确定性，一方面给国家税款的安全性构成威胁，另一方面形成收入进度大起大落，依靠税收调节经济的职能不能有效发挥。

通过对经济和税收形势的客观分析，对问题和矛盾的准确把握，我们全局上下对改革与创新税收收入管理机制工作的紧迫性和必要性有了充分的认识，进一步确立了改革的理念和决心。

二、推行税收收入“计划”与“足收”双轨考核的基本做法

鉴于全县经济形势的发展和变化，地方税收的税基逐步扩大，税源有了保障，税收收入管理模式的改革有了较大的空间和选择的余地，改革时机已经成熟，我们于2005年开始探索和尝试，取消收入任务指标考核，对地方税收实行“计划”与“足收”的双轨考核，推进全局依法治税、应收尽收的工作进程。

一是创新理念，实现由单纯计划和任务管理向“计划”与“足收”考核的转化。针对市局下达的收入计划，我们首先组织计财和管理部门进行经济税源调查，制定全县收入计划建议书，而后通过宏观分析比对，把上级下达的收入计划落实在相应的税种上，并作为调节收入进度的指导性计划执行，对基层征收单位取消硬性收入任务指标的分解和要求。具体收入进度由主管领导会同计会部门综合市局计划和税 源状况，本着稳定均衡、实事求是的原则弹性调节。“计划”职能由县局负责，基层只承担“足收”责任。

二是建立和完善有效的征管考核机制，形成“足收”的内在动力因素。我们在总结8年征管考核得失成败经验的基础上，对原有的考核体系进行了进一步的修订和完善，重点突出了对“足收”的质与量的考核份量，把征管质量和效果指标分解成8个大项32个小项，责任到人，考核内容覆盖了基层征收单位组织收入和征管工作的所有过程和环节，并将每一项指标都量化到具体分值，由分管局长组织征管、计财、税政、监察等部门按季进行考核，当季考核结果与责任人的奖金补助挂钩，按季兑现，全年的考核累计成绩与年终评优联动，先进集体与个人、优秀公务员等评选按考核名次从高到低自动生成。对考核中发现的问题，由考核责任部门提出整改措施和要求，连同考核整体情况以文件形式按季通报全局，整改情况在下次考核时一并进行，对未完成整改目标的加倍扣分，对在两个考核周期仍未整改到位的，单位负责人停职学习，责任人待岗学习。通过考核把依法治税、应收尽收的原则贯穿税收收入工作的全过程，形成“足收”和科学精细管理强大的内在动力因素。

三是积极组织专项检查和执法监察，建立和强化“足收”的外部约束机制。在取消任务指标考核之后，为了随时掌握各征收单位的运行情况，我们每季组织召开一次对各征收单位组织收入和征管质量情况的综合评议会议，吸收征管、计 财、稽查、监察等部门参加，充分运用税源监控数据、征管考核信息、组织收入情况等，重点对各征收单位税源发展趋势、收入变化情况、征管质量和收入进度进行比对分析，发现和解决收入“双轨”考核机制运行过程中出现和存在的问题，并对各征收单位的执法工作做出客观准确的评价，从中确定我们专项检查的重点方向和执法监察的重点单位。2005年，我们对一个税源变化与收入增减情况不符、收入工作出现滑坡的税务所进行了全面解剖，对征管质量考核结果较差的两个单位开展了执法监察，对解剖和监察结果在全局范围进行了通报，对他们存在的问题进行了责任追究和严格整改。对重点税源集中的涉铁行业，在稽查部门正常稽查的情况下，县局组织业务骨干进行专项检查，先后检查重点企业40余户，查补税费和罚款600余万元，有效促进了征收单位“足收”的自律意识和危机意识。

四是加强税源监控力度，建立“足收”信息服务和税源保障机制。一方面努力扩大税源监控范围，把年纳税额在10万元以上的企业全部纳入重点税源监控范围，截止目前全县共对75户重点税源户实行全面监控，监控户的税收收入占全年收入总量的比重达到89.4%。另一方面积极提高税源监控的质量，我们通过与工商、国税、土地、矿管、收费、安监、经济主管部门的协调配合，组织征管、计财、稽查、信息中心和基层税务所专兼职税源监控管理员，依托局域网和税源监控数据库，采取多种方式和渠道，对监控企业的财务 运作、经营状况、效益情况、税收实现和缴纳等数据进行采集、分析和处理，形成完整、准确、动态的税源监控信息，一方面为基层征管提供信息服务，另一方面为县局调控收入进度提供经济发展、市场走势、征管动态和税源变化方面的决策依据。

五是规范税款缓缴审批管理，依法调控收入进度和总量。在现行税收计划管理体制下，统一依法治税与完成任务的关系，平衡应收尽收与调控总量的矛盾，是税收收入管理不容回避的现实问题，为了在政策与法治的框架内，实现“计划”与“足收”的和谐统一，我们的做法是，综合全县经济税源的发展变化、上级的计划指标落实与收入的进度等各方面情况，对经济实力强、纳税诚信度高的企业，在企业申请缓缴税款的情况下，经县局局长办公会议研究后报请上级审批，把税款缓缴管理从基层的无序操作回归于县局的规范统一，通过依法运作来调控收入进度。

三、推行“双轨考核”取得的初步成效

经过去年一年的改革和试行，基本达到了依法运作、规范管理、平稳运行，效果明显的预期目标。具体表现在：

一是税收收入持续稳定增长。2005年，我们全年共组织各项税收收入14899万元，占到计划的150%，较2004年相比增长了125%，增收绝对额达到8200多万元，仅增量部分就超过了上年的总额。税收规模、超收幅度、增长比例和收入进度均创历史最好水平。二是征管质量稳步提高明显改善。税收收入管理体制改革与创新成果在征管方面最直接的反映就是征管质量指标的迅速提高和改善，通过2005年年终的盘点和比对，全局清查漏管户58户，登记率由2004年的85 %提高到95.4 %，申报率由2004年82%提高到2005年的91.6%，入库率达到100%，滞纳金加收率达到100 %，处罚率达到94%。

三是公正执法廉洁办税得到充分体现。通过“足收”考核与监控，最大限度的分解和制约了基层负责人和税收管理员的执法权限，把征、管、查各环节的执法自由裁量权限定在适度和允许的范围内，对群众和社会反响强烈的有税不收、执法不严的问题得到遏制，从源头堵塞了以税谋私、权钱交易、暗箱操作和人情税蔓延的漏洞。2005年，我们要求基层对纳税额在10万元以上的所有涉铁企业的纳税和管理情况以月报形式向县局计划部门和分管局长反馈，接受监督，使得在管理方面收到的反映和投诉呈明显下降趋势，社会和企业反映良好。

四是纳税环境进一步优化。在税源相对宽松的环境下，很容易产生执法标准的不一和管理宽严的随意，形成纳税人税负的畸轻畸重，这也是纳税人反映比较强烈的一个问题。实行“足收”管理以后，我们就在很大程度上排除了来自人情、权力和工作的随意性等各种因素的干扰，促使大家把执法和管理的尺度统一到税法的标准上，为企业的竞争和发展营造一个公平、统一的纳税环境。五是依法调控税收收入的主动权得到保障。我们通过“足收”考核，把铁矿采掘行业高速发展带来的地方税收的增量最大限度地反映在收入规模的增长上，并且计划进度调控权统一规范，使县局有足够的收入基数和运作空间来依法调控税收收入。2005年，在全县铁精粉产销量比2004年增长45 %的情况下，地税收入同比增长达到125%，同时年底报请省局审批缓缴税款5000万元。上年缓缴的税款于今年入库，弥补了今年一季度因铁矿粉价格下调带来的税收收入下降的困境。

四、几点启示

第一，取消征收单位任务治税，实行“足收”管理是依法治税的现实需要。科学的经济税收观要求，组织收入必须坚持从经济到税收的原则，实行依法治税，应收尽收。我们推进税收收入管理体制的改革与创新就是要把组织收入的原则回归到法治的轨道，克服传统管理模式中“人治”色彩的消极影响，最大限度地把潜在的资源和经济优势转化成现实的税收优势，充分体现税收聚财和调节的职能作用。

第二，实行“计划”与“足收”的双轨考核是科学发展观的具体体现。通过“足收”促进收入稳定持续增长，保证地方财政收支平衡，运用“计划”调节收入进度和总量，在政策和法治的框架内，缓冲铁矿市场变化引发的地方税收收入波动，在一定程度上促进了地方经济的可持续稳定发展。

第三，改革和创新税收收入管理体制是地税部门党风政 风建设的热切呼唤。税收征收管理是基层税务部门产生党风政风问题的源头，对税收征收管理权监管的缺失是税务部门腐败现象和政风行风问题产生的重要原因，特别是在经济发展迅速、收入环境宽松的情况下，极易催生以税谋私、权钱交易等腐败现象的高发和频发，所以，只有建立和完善税收“足收”的管理机制，才能有效压缩执法权力的弹性和异化的空间，从根本上解决税收执法权的监督乏力问题，推进税务部门党风廉政建设和行风政风建设。

（税收调研课题单位：忻州市地税局 2006.9）