建立别居制度的必要性和可行性

第一篇：建立别居制度的必要性和可行性

建立别居制度的必要性和可行性

2008-10-10 10:33 【大 中 小】【我要纠错】

［内容摘要］ 别居制度已成为一种维护婚姻关系、保障夫妻权利、保护第三人利益的先进制度，为各国所确立。我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚率逐年上升、离婚随意、别居事实众多、家庭暴力严重、婚姻维权难等特点。在我国建立别居制度有现实必要性和可行性。别居制度的建立不仅能有效地改善婚姻关系的不良现状而且能为构建和谐社会起到积极作用。

［关键词］ 婚姻关系、别居制度、别居权、离婚

一、别居制度之发展及他山之石

别居［1］，又称分居或分床制，是外国婚姻家庭法中的一项制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度。别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已将其作为一项解除时效婚姻的制度予以确认。该法第6表第4条规定：“妻不愿依一年使用时效而缔结有夫权婚姻的，则应每年连续外宿三夜以中断时效的完成。”［2］别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元4世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主导的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”，离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为“不得已的害恶”。因此，教会只好寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女的矛盾。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。1804年的《法国民法典》在世界婚姻立法史上第一次以明确的法条建立了别居制度。该法典第296条至309条以14个法律条文对别居作了比较具体的规定。在这之后，众多国家在民法典或婚姻法中，都对别居制度作了明确又详细的规定。在国际私法发展历史看，1902年《海牙离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》、1970年《海牙关于承认离婚与别居的公约》相继承认和确认了别居制度。［3］

目前世界各国法律中关于别居制度有两种的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。

在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。

我国香港和台湾地区均确立了分居制度。由于受英国的影响，香港把分居［4］制度与离婚制度并列，作为离婚制度的补充形式。在香港，分居分为协议分居和申请分居两种形式。协议分居无须经过法院；申请分居则必须由夫妻一方或双方根据法定理由提出申请，并经法定程序批准后，才发生法律效力。申请分居又分为制令分居和颁令分居两种形式。制令分居是以《婚姻诉讼条例》规定的申请理由而申请法院颁布分居令的分居形式，申请该分居形式的当事人必须基于同婚姻破裂而申请离婚的理由相同的理由。颁令分居是指根据《分居令及赡养令条例》规定的申请分居的理由而申请法院颁布分居令的形式，申请这种形式的分居理由，属于女方的有八个方面，即：经简易程序审理裁定丈夫殴打妻子罪名成立，并且性质比较严重；经公诉程序裁定殴打妻子罪名成立，并被判罚款100港元以上或被监禁两个月以上的；遗弃妻子的；经常虐待妻子及其子女的；故意不履行对妻子及子女扶养或抚养义务的；强迫妻子与其同居的；强迫妻子卖淫的；丈夫经常酗酒及吸毒的。丈夫申请分居令的理由包括妻子经常虐待丈夫的子女，以及妻子经常酗酒及吸毒等。分居令一旦颁布，即发生如下效力：（1）夫妻双方不再负有同居的义务。（2）子女的监护权交付丈夫或妻子。（3）丈夫负有向妻子及其监护的子女提供抚养费和抚养教育的责任。丈夫支付妻子的扶养费每周不超过500港元。但妻子在分居中如犯有通奸行为，则不享有申请扶养费的权利。丈夫无论处于何种情况，都不享有要求妻子给付扶养费的权利。（4）法院颁布分居令后，夫妻双方仍继续同居的，或分居中自愿恢复同居的，则视为分居令自然解除。（5）分居五年以上即构成离婚的原因，如一方要求离婚，即使另一方不同意，法院也可判决离婚。［5］

在台湾地区，民法典中并未设立专门的别居制度。民法典第1001条规定“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限”，台湾学者史尚宽对此认为此规定系承认事实上之别居［6］。所谓正当理由包括不堪同居之虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾、他方有过错之离婚原因、夫与人通奸等。别居后，夫妻暂时停止同居义务，但婚姻关系仍然存在，丈夫依然承担对妻子的扶养义务。夫妻别居，不影响夫妻财产制。

新中国成立后，先后颁布了三个《婚姻法》，令人遗憾的均没有规定别居制度。在婚姻法修改过程中，有些学者提出应当在婚姻法中规定夫妻别居制度，但并没有被立法者所采纳。基于我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚随意，分居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权薄弱等特点，在我国建立别居制度有现实必要性和可行性。笔者认为，很有必要对该制度进行研究，在法律上予以确认，以更好的维护我国的婚姻家庭关系，为构建和谐社会创造良好条件。

二、建立别居制度之必要性

（一）理论基础

1.别居权是一项基本人权

婚姻自由表现为婚姻的缔结或者结束婚姻均是个人的自由，它也是一项基本权利。别居是介于完整的婚姻与破裂的婚姻之间的婚姻关系，夫妻一方或双方对有权对其作出选择。别居权是属于婚姻权利中的一项。既然婚姻自由是一项基本人权，别居权自然就是这项基本人权的一个组成部分，即别居权是人权的构成部分。因此，为了更好的保障人权，维护婚姻自由，对别居权法定制度化是必要的。

2.有同居权必有别居权

马克思主义哲学认为，世界上任何事物都有正反的两面性。我国婚姻法确立了夫妻之间的同居权却没有设立别居权，这是不合理的。没有别居权的存在，同居权是不完整的甚至是形同虚设的。现实中夫妻一方要求别居，而事实上法律却没有对这种权利加以保护，这就使得请求别居一方被另一方所主张的同居权所束缚，双方的权利天平不再平衡，而所谓的同居权就等于被判了死刑的囚犯没有了灵魂，只剩下机械式的强迫式的义务。事物在矛盾中发展，法律是权利斗争的结果，别居权与同居权应当是相辅相成的。

（二）现实基础

我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚案件普遍，别居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权难等的特点。正是这种婚姻关系的现状培育了别居制度建立的土壤。该制度的建立不仅能能有利地填补我国婚姻立法的空白而且有效地改善婚姻的不良现状。主要体现在以下几个方面：

1.避免轻率离婚，降低离婚率

近年来，我国的离婚率普遍攀高。这种趋势在心理上容易导致人们对离婚权的滥用，而当事人贸然的解除婚姻关系会给自身、第三人尤其是子女造成伤害，使得社会的稳定性受到影响。从伦理上，人们对于即将要离异的夫妻，都怀有一种期待的心理，希望他们破镜重圆。由此，整个社会是期望离婚率下降的。别居制度既可以有助于夫妻关系的存续，防止和限制当事人对权利的滥用，同时它又符合了人们的心理和社会的期望。

现实生活中很多离异的夫妻，实质上并无不可调和的矛盾，大多是缺乏彼此的情感交流所致。夫妻发生纠纷后，如果双方都能冷静地检讨一下自己的行为，多体谅一下对方，往往就能化解矛盾。然而，由于双方的不冷静，往往使原本琐屑的小事情转化为激烈的争斗，从而赌气走上离婚路。如果法律对夫妻别居制度作有规定，那么一时头脑发热的男女双方就可以选择别居，短暂的别居，使夫妻有机会回首往日的温馨，避免轻率离婚，稳定婚姻家庭关系。

2.节省当事人的诉讼成本

离婚案件中冲动离婚，事后反悔的屡见不鲜。但是离婚案件必须对夫妻共同财产加以分割，由法院分割财产需交纳依标的价值一定比率的诉讼费。而当事人双方仅因一时的冲突产生了解除夫妻关系的想法，可这种想法往往是暂时的不成熟的。于是当他们意识到自己并无真正的离婚之意时却已为此在经济上承担了不必要的损失。别居制度的设立一方面可以暂时缓解夫妻之间的矛盾，满足暂时摆脱夫妻共同生活的目的，另一方面，别居之诉中财产分割可以设定为由当事人自主选择，当事人若只需解除同居状态则不会徒增其不必要的经济负担。

3.有效解决分居事实举证难题

2001年4月28日修订后的《婚姻法》第32条第3款第4项规定：“因感情不和分居满二年的”，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告就要对分居的这一自然事实进行举证，举证不能承担败诉结果。但是司法实践中，真正能够通过一方当事人举证证明分居事实少之又少。因此，要求原告方呈堂证供未免过于苛刻。如果将分居这一自然事实的性质转化为法律事实的话，问题自然就解决了。在当事人选择别居之时可以向法院提起别居之诉，要求其确认为法律事实，经法院所认定的别居事实当然具有证据效力。

4、有利于社会的稳定

家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的稳定，关系社会的稳定。实行夫妻别居制度，可以使夫妻关系暂时恶化的男女双方，因暂时的分居，从家庭的矛盾困境中解脱出来，避免双方硬栓在一起产生的厌烦情绪，更可以避免一方一时冲动采取过激举动所带来的不可挽回的恶果，从而有利于社会的稳定。此外，别居也可以使法院从大量的离婚诉讼中摆脱出来，集中人力、物力从事一些疑难案件的审理，节约有限的诉讼成本和司法资源，从而更好的发挥人民法院对社会矛盾纠纷的调节作用。

三、我国建立别居制度的可行性

别居是夫妻双方无法忍受共同生活但尚未达到婚姻破裂程度时，中止同居生活的一种形式。它可以为当事人决定最终的婚姻走向提供一个可以冷静思考和反思的机会。我国现行婚姻法虽然没有规定别居制度，但在现实生活中，夫妻双方因感情不和等原因而别居的现象屡见不鲜。司法实践中，已将达到一定的别居年限作为判决准予离婚的根据［7］。然而，由于现有规定过于简单，很难适应现实需要，不利于调整别居期间的婚姻家庭关系。因此，有必要在婚姻法的修改中增加相关内容。考察国外及我国港台地区的别居立法，结合我国的实际情况，笔者对建立我国的别居制度提出以下立法构想：

（一）别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格。大陆法系国家多认为别居与离婚相似，对夫妻别居要求条件严格，程序复杂，而由别居到离婚则程序简单。笔者认为，别居与离婚毕竟存在本质上的差异。别居只是暂时中止同居义务，但婚姻关系仍然存在，它只不过是婚姻关系的一种特殊形态而已。而离婚则不仅终止同居义务，更重要的是婚姻关系随之消亡。如果对别居设置严格的条件和复杂的程序，无疑会增加夫妻别居的难度，使一些本会选择别居的夫妻，为了避开这一“门槛”而选择离婚或继续忍受同居之苦。而英美法系的别居立法体例，对别居规定了较为简单的条件和程序，使夫妻能在继续维持婚姻关系的情况下，能及时别居，这样，一方面能使夫妻双方摆脱同居之苦，另一方面又能使夫妻双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。

（二）别居与离婚的关系：别居制度与离婚制度并存。如果规定夫妻离婚应先别居，即别居前置，这样虽可以降低离婚率，减少家庭的破裂，但无形地也为当事人离婚设置了障碍，限制了当事人的离婚自由，有违于婚姻自由的原则。而别居制度与离婚制度并列，既能充分保障双方当事人的婚姻自由，又能为当事人慎重对待婚姻家庭提供一个思考和选择的机会。对于当事人不同的诉讼请求，法院可以作出不同的裁决。当事人诉请别居的，法院不得判决离婚；当事人诉请离婚的；如有和好可能，法院可以判决别居；当事人一方要求别居，另一方要求离婚的，法院应按离婚程序审理。

（三）别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但夫妻双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：

1、已持续遗弃配偶至少有两年时间；

2、一方与他人通奸；

3、一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；

4、一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；

5、一方明知自己患有传染病、性病而仍坚持与配偶发生性关系；

6、一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；

7、一方有严重生理缺陷；

8、其它致夫妻无法忍受同居的事实。

（四）别居的形式：协议别居与诉讼别居并举。有的学者认为，我国宜“设诉讼别居而不设协议别居”，“当事人别居应到人民法院提起诉讼，只有在取得了许可别居的判决或在人民法院审判人员的主持下达成调解协议后，当事人才能别居。”⑧ 笔者认为，婚姻关系从本质上说是一种契约关系，结婚是一种要式法律行为，一方面要有男女双方同意缔结婚姻关系的协议，另一方面必须经过婚姻登记机关批准，因此，协议是确立婚姻关系的基础。既然婚姻关系建立的基础是双方的合意，那么，决定婚姻关系的走向也应该允许双方当事人协议，就象法律不应禁止合同当事人变更合同内容一样。设立协议别居制度，既能尊重当事人的意思表示，缓和夫妻双方的矛盾，充分体现婚姻自由的原则，也可以方便当事人，使其免去讼累，节约诉讼成本。夫妻采用协议方式别居的，在对子女的临时抚养、夫妻共同财产的处理等问题有妥善解决的前提下，可以达成别居协议，该协议经过公证后，方能产生法律效力。诉讼别居是夫妻一方无法忍受共同生活时，基于别居理由，向配偶所在地人民法院起诉并由人民法院判决别居的制度。只有在人民法院主持下经调解达成别居协议或经判决别居的，才在当事人之间产生别居的效力。

（五）别居的法律效力：夫妻关系及子女关系

1、夫妻别居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系仍然存在。对于别居后的夫妻财产关系，国外大多数国家都采用当然分割夫妻共同财产的规定，同时别居期间所得的财产归各自所有。笔者认为，别居不同于离婚，夫妻别居后尚有可能和好并恢复共同生活。因此，在我国，宜采用别居非当然分割夫妻共同财产的立法例，但在别居时，应对共同财产进行估价并确定共同财产的管理人，以作为婚姻关系终止时，分割共同财产的依据。考虑到夫妻别居后双方在生活上、经济上中断联系，财产处于分离状态的实际情况，夫妻双方在别居期间所取得的财产应认定为夫妻个人财产，归各自所有。

2、夫妻别居后，子女直接抚养权的行使应遵循有利于子女健康成长的原则。具体可由夫妻双方协商，经法院认可；协商不成的，由人民法院根据当事人及其子女的实际情况，结合十周岁以上子女的意见确定；对子女行使直接抚养权的一方，有义务保障子女的健康成长，同时承担子女在别居期间的全部或部分生活费、教育费及其他必要开支；另一方则享有探视权。

（六）别居的终止：当事人死亡、和解或离婚 别居可因当事人死亡、和解或离婚而终止，这是世界各国的立方体例。由于别居终止，特别是因夫妻和解结束别居的，往往会涉及到夫妻财产制的回复，有溯及力，并可能影响到第三人，因此，因和解而结束别居的，应以协议形式为之，并应到公证机关办理公证手续，以获得法律效力。夫妻别居达到一定时间仍无和好希望时，任何一方都可以向法院提起离婚之诉。根据我国的实际情况，别居的期限可以确定为两年。当事人别居已满两年而提起离婚的，人民法院应当判决准予离婚。

［注释］

［1］在法律上，别居和分居两概念内涵和外延有交叉。别居是法定分居，是一种法律行为；分居是协议或事实分居，是一种自然事实。本文使用“别居”一词，意为法律意义之分居行为。

［2］参见百度百科http://baike.baidu.com/view/691619.htm

［3］参见李双元等编《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社，2002年9月1日出版

［4］依据香港地区法律，别居称为分居，故本文在介绍香港相关法律规定是仍称分居，但涵义与别居一致。

［5］香港特别行政区政府网站双语法例资料系统

［6］参见史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司，第470页。

［7］1989年11月29日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》第七条规定“因感情不和分居满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的，”视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

［8］参见王丽萍：《别居制度的比较研究》，载《法学家》1998年第5期。

第二篇：制度建立的必要性和重要性

规章制度建立的必要性和重要性

一、简述什么是制度？

制度一般指要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，也指在一定历史条件下形成的法令、礼俗等规范或一定的规格。制度是个社会的游戏规则，更规范的讲，它们是为人们的相互关系而人为设定的一些制约。规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。

二、论述什么是制度化管理？实行制度化管理的好处是什么？ 所谓制度化管理是指单位治理中强调依法治理，法制规章健全，在管理中事事处处都有规章制度约束，因此必须管理制度完善，并且注意管理的硬件，重视管理方法的科学化。单位的制度化管理这种模式的最大好处有这样几点：一是可将优秀人员的智慧转化成为单位众多职员遵守的具体经营管理行为，形成一个统一的、系统的行为体系；二是能够发挥单位的整体优势，使单位内外能够更好的配合，可以避免由于单位中的员工能力及特点的差异，使单位生产经营管理产生波动；三是为单位员工能力的发挥制定了一个公平的平台，不会因为游戏规则的不同、评分标准的不同，对员工努力的评定产生大的误差；四是有利于员工更好的了解单位，能够更好的规范单位的工作流程，让员工能够在其中找对自己的位置，有法可依，使工作更顺畅；五是有力于单位员工的培训，有利于单位员工的自我发展，单位员工由于有统一的标准可供参考，可以自己明了自己工作需要达到的标准，能够对自己的工作有一个明确的度量，自己可以发现差距，有自我培训发展的动力和标准。

三、如何实现制度化管理？

一个国家的管理靠法制，一个单位的管理靠制度，这是人人皆知的常识。但是在一个单位要真正实现制度化管理，抓好队伍建设，实现各项工作的突破，是要有一定的开创力。就如何实施好制度化管理，谈几点看法。

1、要想实现制度化管理，必须从领导班子抓起

俗话说“火车跑的快，全靠车头带”，所以说，抓制度化管理首先要从领导抓起，从领导班子的制度化抓起，也就是说一个单位的制度化管理，必须从领导集体的制度建设开始。一个单位的各项制度建设伊始首先应建立领导们必须遵守的规章、制度、办法，只有把这些规章制度建立起来，且领导成员真正遵守，单位才能制定出思想政治工作、业务工作、行政管理工作的规章制度，而且班子成员带头遵守执行，不搞特殊化，给单位的其他成员树立榜样，就可以使单位上下共同遵守这些规章制度，上行下效，调动单位全体人员的积极性、创造性，从而实现制度化管理，收到应有的效果。反之，如果一个单位的领导成员都不能遵守或执行单位的制度，却要求其下属去遵守，势得其反，引起下属的不满，产生逆反心理，从而导致工作积极性不高，主观能动性差，执行各项制度走过场，使各项规章制度形同虚设，各项工作成绩自然也就上不去了。因此说，领导带头遵守执行各种规章制度，是实现制度化管理的关键，也是各项工作全面上升的关键。

2、要想实现制度化管理，必须制定出一套科学合理、符合实际的规章制度

制度是规则，是需要大家共同遵守的,因此制度首先要让大家了解和认可，否则，就是一纸空文。有的单位制度制定的不少，可是单位成员却说不清楚，甚至有的制度制定时考虑不周全，在实践中无法执行；有的制度空洞无物，脱离实际情况，还有的制度自身相互矛盾，这样的制度是一点也不起作用的。要想使规章制度真正发挥作用，首先要让单位全体成员都认可规章制度的合理性、必要性，要使这些制度深入人心。

3、要实现制度化管理，必须建立相应的考核机制。

在一个单位，只有科学合理，符合实际的规章制度还不够，还必须建立与这配套的相应的考核制度。考核是检验规章制度落实情况、评价规章制度是否合理可行和便于操作的方法。同时考核工作也需要规范，也要建立制度，而且必须是更具操作性和标准化。在考核的过程中绝不能走过场，流于形式，而是应该把考核细化、量化，并建立档案，使各项规章制度的考核真正落到实处，不漏过一个管理和考核对象。单位上下都认真遵守执行各种规章制度，每个人既是制度执行者，同时又是别人执行制度的监督者，使单位上下形成一个制度管理的立体网络。由于有了考核这个监督机制，使各项制度真正落到实处，真正发挥制度管理的作用，从而确保其他工作的全面进步。

4、要实现制度化管理，必须不能放松思想政治工作。毛泽东曾经说过：“思想政治工作是经济工作和其他一切工作的生命线”。要实现制度化管理，必须有一整套强有力的思想政治工作做保证，在制度酝酿、协商、起草和讨论过程中，我们就应注意充分听取、广泛收集单位成员的意见，集中全体成员的智慧，尊重他们的积极性、创造性，并把思想政治工作贯彻于各项工作的始终。实行严格的规章制度后，必然会有部分成员感到不适应，甚至牢骚满腹，这就需要我们有实事求是行之有效，耐心细致的思想政治工作，通过做他们的思想政治工作，既坚持制度的标准不变，消除他们的疑虑，化解他们的不满，使他们从抵制执行制度到自觉地遵守规章制度，使问题得到圆满的解决。同时我们也应把思想政治工作制度化，使单位上下所有成员都把思想政治工作当作一种必须遵守执行的制度，同时人们也把关心单位成员生活、活跃成员工作气氛当作活的思想政治来抓，使他们在工作之余能得到必要的心理慰籍，出现困难能得到及时有效的帮助，他们就会感到无时不在的关怀，而自觉工作和执行各种规章制度，由些可见，始终坚持政治工作领先，思想工作领先的原则，是实现制度化管理的一个重要的保证。

办公室

二○一二年十一月

第三篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④>

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要

比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自

由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在 “广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、

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作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

第四篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，

法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论

不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力

，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它

。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公

民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。” ⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在

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“广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

从立法本意上分析，我国《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定，主要是指人民法院不能以制作调解书的方式结案，实际并没有禁止人民法院通过和解的手段，在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作，促成当事人各方达成和解协议，解决行政争议。该法第51条关于人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，人民法院可以裁定准许的规定，从另一个方面也说明了人民法院可以通过和解等方式达到原告撤诉或者行政机关主动纠错等行政争议得到妥善解决的效果。《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失

公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。据相关资料反映，行政诉讼

法施行15年，原告撤诉始终占全部案件三分之一以上，最高达60％撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。应当说这些撤诉案中，原告并非都是完全自愿的。但我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，面对几十万撤诉申请，极少有不准的。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避名存实亡。行政诉讼建立和解制度确实可以解决行政诉讼裁判所无法解决的问题，对于发挥其解决争议的功能有着积极的作用，这些作用也是裁判难以替代的。行政诉讼裁判与诉讼和解皆有独特的价值，永远不会出现裁判完全被和解所取代或者相反的情况。两者不是对立关系，只要法院注意发挥判决与和解各自的优势，行政诉讼就能发挥更大效能。一方面，如果诉讼过程中当事人能动性最大限度地受到保护，那么即便最后双方当事人达不成和解协议，建立在充分对话辩论基础上的判决也更容易被接受；另一方面，如果和解失败法院将作出裁判，这种预期会给当事人以心理压力，迫使他们尽可能地考虑对方的合理要求，促成和解的实现。

第五篇：别居制度与我国婚姻

别居制度与我国婚姻法

摘要：在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。别居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，并且在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，从别居的起源、发展阶段、概念、种类、及对于我国是否就设立别居制度以及别居制度的可行性进行论述、并进行构筑别居制度，试图对别居的整个体系进行阐述。

关键词：别居 别居制度 离婚

一、我国婚姻法现状

我国《婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”因为这一条的规定，过分发挥了离婚当事人双方的意思自治。近年来，随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,近20年来，人们对离婚的看法逐步发生着变化，相当一部分离婚当事人自愿到婚姻登记机关办理协议解除婚姻关系手续，协议离婚数量呈上升趋势。根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载，民政部门调解办理协议离婚的，由1980年18万对（1对即为1件），上升到1999年47.7万对，平均每年递增5％以上。其中不乏很多是草率离婚，这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性,所以，我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。

二、别居制度及其在外国的实践

别居(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1]该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时,夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监

管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。

别居，在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中，就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。该法第６表第４条规定：゛妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。〞别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元４世纪，罗马帝国将基督教宣布为国教，教会拥有至高无上的权利，教会法也因此而占据着主要的地位。按照教会法的宗旨，婚姻被认为是゛上帝的恩赐和安排〞，离婚是゛对上帝的不忠〞而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚，学者称之为゛不得已的害恶〞（ｎｅｃｅｓｓａｒｙｅｖｉｌ）。因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。在立法上，世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2]到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。

从目前世界各国法律中有关别居制度的规定看，有两种不同的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。在前者中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。在后者，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。在别居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。

三、我国设立别居制度的可行性和必要性分析

我国离婚制度中包括了协议离婚和诉讼离婚两种离婚制度。现在越来越多的人选择协议离婚。为什么会有越来越多的人选择协议离婚呢？其主要原因在于协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低。我国《婚姻法》（2001年修正案）第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”从此条中不难看出协议离婚制度完全发挥了婚姻双方当事人的主观意愿，而对登记机关规定的审查义务没有详加叙述，并且登记机关也不可能做到准确详细的审查离婚双方的每个细节。同时，在该条中并没有规定任何离婚理由，换言之，协议离婚不过分追究离婚的具体理由和婚姻生活细节。这样一来，离婚双方当事人为了省时省事，大多经过协商而采取协议离婚。我国的协议离婚制度虽然充分体现

了“离婚自由”的原则，但是却过分发挥了离婚双方当事人的意思自治，忽视对未成年人的保护，诉讼离婚制度中虽然对离婚规定了严格的限制，但是其确定的“夫妻感情破裂”的原则未能充分解决实践中的案件，致使很多轻率离婚案件发生，给家庭、社会都造成不良影响，所以我们有必要设立别居制度来弥补、完善我国离婚制度。

在我国设立别居制度则能很好地弥补上述制度中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义:

第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]

别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅一举多得,而且更符合中国国情。

第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。

第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。

第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。

四、别居制度在我国的设立

目前，我国婚姻立法尚未确立别居制度，但这并不表明我国不存在夫妻之间因感情不和而事实上别居的现象。同时，别居在实践中先行一步与别居法律制度立法滞后的矛盾,反映了当今社会对别居法律制度的现实需求与立法价值之间的冲突。在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并且是本国法律进步的一个重要标志。当然，在别居制度移植的过程中，不能简单照抄、照搬，而应当有选择地吸收和借鉴。正如鲍家志、梁庆秋所著的《质疑别居制度》一文中提到：婚姻法属于固有法,主体具有广泛性,同时根植于本民族的文化和生活方式。根据以上论述，我认为我们应从以下方面考虑设立别居制度：

１别居体例：以采用英美法系的立法体例为宜，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格，以使夫妻在继续维护婚姻关系的前提下，能及时别居，让其摆脱同居之苦，又能使双方有一段充分检讨自己、决定婚姻走向的时间，真正体现婚姻自由的原则。

２别居方式：采用协议别居赋予其法律效力和法院判决别居两种方式。协议别居的前提是子女的临时抚养、财产的临时占有、使用乃至处分有协商一致的妥善处置。判决别居是在一方当事人坚决要求别居，而确有必要的前提下，由人民法院裁决。

３别居理由：法定理由和事实理由相结合。别居的法定理由应与离婚理由相同，但双方或一方有下列事实之一者，也可申请别居：（１）已持续遗弃配偶至少两年时间；（２）一方与他人通奸或非法同居；（３）一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女；（４）一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费；（５）一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系；（６）一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习，不履行家庭义务；（７）生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的；（８）一方有严重生理缺陷，不能发生性行为的；（９）被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓的；（１０）其他致使夫妻无法共同生活的情形。

４别居的法律后果：主要指别居后夫妻财产关系和父母对子女的具体抚养关系的变化。在我国，因现行婚姻法规定的夫妻财产制度远远不能适应经济体制改革后夫妻财产关系的变化，许多学者针对滞后的法律呼吁在修改婚姻法时，补充夫妻财产制的规定，法律可以列举婚后所得共同财产制、联合财产制、分别财产制、部分共有财产制等财产制供当事人选择。因此，夫妻别居时，可由双方从上述夫妻财产制中选择一定形式。至于别居后的父母子女关系，因父母子女关系基于出生或法律拟制而发生，故别居后的子女仍为父母双方的子女，父母子女的身份关系不发生变化，父母双方对子女的抚养义务仍然存在。

５别居的解除：当事人死亡、和好或离婚。实施别居制度的监督：我认为我们可以从司法监督、行政监督和民众监督三个方面来实施监督。通过法院，行政机关，人民群众来监督，所谓司法监督，即在法院民事庭中设立专门的监督部门来监督别居制度的践行；行政监督，即让有关婚姻登记机关帮助监督；群众监督，即在离婚当事人的居住地通过其所在的居民委员会或村民委员会或群众来监督。

五、我国设立别居制度的重要意义

婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定与否，直接和间接都影响到社会的稳定。确立别居制度，有利于避免草率结婚。草率结婚是姿意妄为的婚姻行为。确立别居制度，为离婚案件的审理奠定基础，有便于当事人举证，及法院对于婚姻关系破裂的认定。确立别居制度，有利于协调分居期间的财产关系。“几乎任何的离婚都是家庭的离散”，对于离婚，我们不能抱着幸福主义的观点，不能仅仅想得到两个个人而忘记了家庭，婚姻不是听从婚姻这的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质，（以上引文见马克思《论离婚法草案》）所以，婚姻问题绝非纯粹是个人私事，它涉及子女、家庭和社会利益。因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。所以我们必须要对离婚加以规范及限制。设立别居制度，使我国婚姻法不断完善，为社会主义现代化建设铺垫道路。使我国向着政治文明、物质文明、精神文明三个文明不断发展。

参考文献：

[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[2] 法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999

[3] 薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议

[EB/OL].