李冰的论文-《论假想防卫》

第一篇：李冰的论文-《论假想防卫》

论假想防卫

西北政法大学刑事法学院06级1班 李冰

【内容摘要】本文论述了假想防卫的概念、特征、类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中，假想防卫是一种关于行为性质认识的错误，当然不能成立故意犯罪，至于行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。假想防卫人主观上能否避免错误就成为其是否负责任的关键所在。假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【关键词】正当防卫；不法侵害；假想防卫；故意犯罪

一、假想防卫的概念

根据刑法学书中可知：“正当防卫是指为了使国家，公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为。”①“我们可知假想防卫的概念是指行为人由于认识上的错误，把事实上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况认为是不法侵害，并实行所谓的正当防卫，造成并未实行不法侵害人的损害的情形。”②

一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，因此它与正当防卫有本质的区别，其区别主要体现在两个方面：

一是在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础上的，即防卫人的主观意识必须真实的反应反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是可信的。

二是在客观上，在假想防卫中，就是基于对客观事实的错误认识，产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家，公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利，才实施的行为，所以假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫，正当防卫 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第116页。

参见彭卫东著：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版，第274页。

是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。“假想防卫也不同于防卫过当，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。” ①所以防卫过当是以正当防卫的存在为前提的，但是在假想防卫的情况下，根本不存在正当防卫，因此也就谈不上防卫过当了。

二、假想防卫的特征

（一）行为人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女职工下班回家，在路上遇一青年，误认为该青年会对其实施强奸，而用砖头砸向该男，致使其受伤。实际上并不存在不法侵害，该女因为种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。假想不法侵害的存在是假想防卫成立的前提条件，其假想不法侵害的内容是客观上并没有侵害行为的存在，该女对于侵害事实的有无却存在认识上的错误，误认为有侵害行为的存在，因而采取了防卫行为，造成了对该青年的无辜损害。

（二）行为人在主观上具有防卫意图。即这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生依赖于其主观上的认识错误，如果假想防卫人认识到不法侵害的存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。

“在我国刑法理论界，有人认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图，他们认为：假想防卫是主观与客观的矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其作出否定评价。”②

我认为防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，而且也是假想防卫成立的必备条件。如果行为人一方面进行不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是意图加害对方，以致严重危害结果发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪看待。此外，在双方互殴的过程中，时常发生误伤劝架者或其他无辜第三者的情形，表面上似乎是假想防卫，但实际上由于双方都有加害对方的意图。而不是基于防卫意图进行反击，所以不能承认其中某一方是防卫行为，当然也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误看待。

（三）行为人实施了所谓的防卫行为。如果假想防卫人并没有实施防卫行为，则不能构成假想防卫；同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间具有一种因果关系，即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。

（四)假想防卫人的防卫行为对无辜者造成了损害，正是由于行为人误认为他人的行为是不法侵害行为，才使其作出错误的反击，从而导致不应有的危害结果的发生，这是假想防卫具有社会危害性及行为人一般应当承担刑事责任的关键所 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第123页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第124页。

在。至于对无辜者造成的损害程度问题，即这种损害是否达到严重程度，是属于一般违法的损害还是属于构成犯罪的损害，我认为这并不影响假想防卫的成立。

三、假想防卫的范围

关于假想防卫的范围，在刑法理论上说法不一，其主要观点有以下四种：

（一）“狭义说”①

“即认为假想防卫仅限于不法侵害的错误这一种情形。” ②“我国有的学者认为假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而假想防卫第三者，防卫不适时中发生的防卫错误往往发生在正当防卫过程中，如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围造成概念上的混乱。” ③

“还有学者指出，把防卫时间错误、防卫对象错误、防卫限度错误包括在假想防卫的范围中，从而把假想防卫与防卫错误混为一谈是不科学的，因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓的防卫行为，但以上三种错误都是从不法侵害客观存在为条件的，且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，势必会造成概念混乱。”④

（二）两分说

主张假想防卫存在以下两种情况：

1、不法侵害的错误；

2、防卫对象的错误。“此说是我国目前的通说，其特点是在防卫对象的错误，成立假想防卫的同时，均将其归为防卫第三者，还认为防卫对象的错误即属于防卫第三者，又属于假想防卫。”⑤

（三）三分说

主张把假想防卫分为以下三种：

1、不法侵害错误的假想防卫；

2、对象错误的假想防卫；

3、事后的假想防卫。“此说认为事后假想防卫应属于假想防卫的范⑥围。”

（四）最广义说

“根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可分为以下三类：

1、对防卫起因的错误，也称对事的假想防卫；

2、对防卫时限的错误，也称对时的假想防卫；

3、对防卫对象的错误，也称对人的假想防卫。”⑦

我赞同从最广义说的观点来理解假想防卫的范围，虽然假想防卫是由于认识上的错误，把客观上不存在的不法侵害误认为存在，从而进行防卫造成他人损害，但我们不能把客观上是否存在不法侵害作为判断是否存在假想防卫的唯一条件。

凡是出于行为人主观上的认识错误导致的认为不法侵害的存在而实施的“正

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第187页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第129页。③

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第191页。④

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第105页。⑤

参见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第242页。⑥

参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第726页。⑦

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第112页。①②

当防卫”都可以将其看作是假想防卫，防卫时间错误、防卫对象错误对于行为主观上是否认识到不法侵害的存在产生了决定性的影响，所以最广义说并没有混肴假想防卫与防卫错误的情形，“广义说认为假想防卫是行为人对行为性质的认识①发生错误。”

四、假想防卫的具体类型

根据上述最广义说的观点，我认为假想防卫在司法实践当中主要有以下五种类型，现结合不同案例加以说明。

（一）对侵害行为的有无发生认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲突然看见一个人走进他院子，以为是小偷，顺手拿起铁锹朝那人打去，打成重伤，事后才知那人是来还东西的邻居。客观上并无侵害行为的存在，甲对侵害事实的有无存在认识上的错误，而误认为其存在而采取所谓的正当防卫。

（二）对侵害行为性质认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，工人甲在家附近看见两男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指责，遭到对方的殴打，他被迫还手，情急之中甲拿出小刀威胁两男进行防卫，此时便衣警察乙路经此地，见状以为甲为流氓正在进行抢劫，便一手抓住甲，将其摔倒致伤。表面上看甲正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而乙误认为是发生了不法侵害，因而错误地实施了所谓的正当防卫，此例中甲是正当防卫，而乙则构成假想防卫。

（三）对时间认识错误的假想防卫。即行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识，而实行的防卫，它又可以分为两种：

第一、事前防卫的假想防卫。“即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法断定，而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。”②

第二、事后的假想防卫。“例如：一天深夜，甲拦路截住两名女工，欲抢劫财物，女工乙转身逃走，甲突然认出女工丙曾是他的中学同学，深感内疚，没再抢丙的财物，并一再道歉，丙劝他去投案自首，这时乙找来几个男工，跑过来抓住甲便打，虽然甲曾实施了不法侵害行为，但他自己自动中止了犯罪，不法侵害已经过去，不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误以为其尚未结束仍在进行之中而采取的防卫行为，不能再对他进行正当防卫，这几个男工以为他仍在实施不法侵害而实行了防卫，是事后防卫。”③

实践中不法侵害的结束一般有以下三种情况：

1、不法侵害行为确已自动中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。对于上述情况下实行的假想防卫，均属于事后防卫。

参见王者香著：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期，第23页。

参见王向光著：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第124页。③

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第113页。①②

（四）对象错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲看见一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指责，不料被乙殴打，甲被迫还手，此时便衣丙路过，未表明身份便上前抓甲，甲误认丙为乙同伙，便拔出小刀防卫把丙刺成轻伤，虽然甲误认丙为不法侵害人，但丙是与不法侵害行为无关的第三人，对他实行防卫，是对防卫对象错误的假想防卫。客观上虽然受到了不法侵害，而甲对不法侵害人发生了认识上的错误，对没有参加不法侵害的第三者丙采取了防卫行为是对象错误的假想防卫。

（五）双方互为的假想防卫。由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同、发展不同、后果也不同，又存在以下两种情况：

1、同时着手的互为假想防卫。“例如：某市一位便衣警察带领联防队员夜间巡逻，见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，便上前查看，正在查看时，被远处的该车司机发现，误认为有人偷车，立即找了几人手拿铁棍将民警打伤，民警开枪将该司机打死。客观方面双方都不存在正当防卫的前提条件，但是主观方面都误认为具备，因而发生冲突。互为假想防卫由于具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能作出准确的结论，这就是同时着手的互为假想防卫。”①

2、异时着手的互为假想防卫。“双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手的一方属于假想防卫，后动手的一方则应当以正当防卫论，或视其行为是防卫过当。”②

五、假想防卫的法律责任

假想防卫造成危害后果的责任是由假想防卫行为是否具有违法性，产生危害结果的大小以及根据实际情况，看行为人主观方面是否存在过失等因素决定。在实践中应依据对事实认识错误的处理原则及主客观要件相统一的原则来分析断案。

（一）假想防卫人不负刑事法律责任的情况。在处理假想防卫的案件时，如果行为人主观上没有罪过，造成危害结果是由于行为人主观上不能预见的原因引起的，或根据案件的全部情况。由于当时主客观条件极其不利，假想防卫人确实不可能预见，这种情况下按意外事件处理，行为人不负刑事责任。但如果被侵害人人身和财产权益因此蒙受损失，行为人则需要承担一定的民事赔偿责任。

（二）假想防卫人负过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成的，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。我国刑法第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此假想防卫人因过失而造成危害结果的，并且刑法分则对此有明确规定时，行为人依法承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使过失造成了一定的危害结果，法律上无规定，行为人也不应承担刑事责任。若损害后果轻微，则根据实际情况，假想人承担道歉、赔偿等民事责任。如果造成的损害后果严重，触犯刑律，则应按过失犯罪论处，但量刑时要将假想防卫作为一个量刑情节酌情加以考虑。

①②

参见刘晓红著：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期，第20页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版），1996.（01）。

（三）假想防卫是否存在故意责任的探究。“故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的故意是建立在对客观事实认识错误的基础之上的，这种“故意”只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。”①

至于假想防卫构成间接故意犯罪也是不可能的，因为无论是直接故意还是间接故意，两者都以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提，尽管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害结果发生，间接故意是放任其发生。而在假想防卫中，行为人由于认识错误，对自己行为的性质发生了误解，因而根本不存在明知其行为会造成危害社会的结果而去实施的问题。因此假想防卫不可能构成故意犯罪，无论是直接故意还是间接故意。

综上所述，假想防卫有可能由疏忽大意的过失，过于自信的过失和意外事件构成，不可能由故意犯罪构成。

①

参见王向光著

：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第125页。

参考文献

彭卫东：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版 贾宇 ：《刑法》，陕西人民出版社2005年版 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版 刘明祥：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版 姜伟 ：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版 王者香：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期 王向光：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期 刘晓红：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期 江学 ：《假想防卫的范围探讨》，武汉理工大学学报（社会科学版），2002，（04）吕晓伟：《假想防卫刍议》，宝鸡文理学院学报（社会科学版），2005，（03）郭玮 ：《论正当防卫的适用》，中国政法大学，2009年版 朱音 ：《假想防卫刑事责任的探讨》，1982，（01）李建华：《正当防卫原理与实务若干问题研究》，山东大学出版社2006年版 旷巍 ：《论假想防卫》，法制与社会，2008，（03）罗平、万海龙：《假想防卫的罪过形式探析》，法制与社会，2008,(25)利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，法学评论，1984，（02）

第二篇：偶然防卫论(一)解析

偶然防卫论(一)

【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚 【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]

第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：

（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。

（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识” [7] 而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]

（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]

学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]

在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：

（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。

（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。

（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫性，那在行为人主观罪过是过失的情况下就更没有理由来否认其行为的防卫性。

至此，笔者认为，偶然防卫是指，行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

二、偶然防卫的性质

对于偶然防卫性质的确定，中外学者众说纷纭，莫衷一是。以下，笔者对学界对于该问题的进行简要介绍，并进行分析。

（一）日本刑法理论。对于偶然防卫属于何种性质，日本学者有不同的认识。有学者认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；有学者认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法权益，因而，不具有违法性；有学者认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；有学者认为，所谓的 “二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。[13]

（二）域外立法规定。各国立法例中对正当防卫的规定，一般都体现了防卫意思的必要性。例如，德国刑法第23条第4款规定：“紧急防卫是为了避免自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防御”。日本刑法第16条规定：“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”。法国刑法第112条规定：“在本人或他人面临不法侵害时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”

（三）我国相关理论研究与立法实践。我国学者对偶然防卫性质的研究主要有两种观点：一种观点认为：偶然防卫是一种刑法中的错误形式，但认为其属于事实错误的范畴，而非法律错误。并且认为：“就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质”。[14]另一种观点认为，正当防卫是否必须具备防卫意识为出发点，他们坚持正当防卫的“防卫意识必要说”，认为由于偶然防卫中的行为人不具备防卫意识，因而不是正当防卫，而是犯罪行为。[15]反观我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的界定，可以看出其立法精神中体现了正当防卫需要有防卫意思的倾向。

（四）本文观点。笔者认为，要认定偶然防卫行为是否属于违法行为或者犯罪行为，有个前提问题需要明确，那就是：我们采取行为无价值立场还是结果无价值立场。一般来说，大陆法系刑法理论多采结果无价值立场，它们“秉承违法是客观的、责任是主观的理念，一般在违法性判断之前只考虑客观因素，主体的条件和主观的因素统统放在责任里予以判断，刑事违法的行为不一定是犯罪，不一定承担刑事责任。”[16]也就是说，在大陆法系刑法理论看来，违法性和犯罪性在一定程度上是分离的，而我国刑法理论，有学者认为，与大陆法系的刑法理论并不相同，“大陆法系是递进式的犯罪构成体系，即依次考虑构成要件该当性、违法性和责任；而我国的犯罪构成体系是藕合式的犯罪构成，一并考虑犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件。”[17] ；“我国的犯罪论并没有独立的违法判断，对行为的评价是一体的，并不区分违法与责任，刑事违法性的判断就是是否构成犯罪的判断。”[18]有学者在考察了行为无价值和结果无价值的相关历史发展和基本主张之后认为[19]，“结果无价值既不能给我国刑法规定的现有的犯罪做出合理的解释，如刑法规定的赌博罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等风俗犯罪；也不符合司法实践的要求，无法得到我国社会的认同”，我国刑法理论与立法“应当采二元的行为无价值论的行为评价立场，这与我国传统理论所强调犯罪认定的主客观相结合原则是一致的。”也就是说，“在违法性的判断就不应再拘泥于事实的、直观的结果的侵害（如果不将法益概念精神化理解，结果无价值所主张的结果就是因果论上的实际的侵害结果和现实的威胁），而应当从特定行为的社会容许程度来加以判断。这一判断只有结合特定社会价值观、道德观才能得出确当的结论。”

因而，笔者认为，就偶然防卫行为的性质而言，应当采二元的行为无价值论的标准与以判断，即：

（一）要考虑行为人所具有的主观恶性，也就是行为所具有的故意或者过失的罪过；

（二）对刑法法益所造成侵害的客观情况；

（三）行为人自身的因素，也就是刑法理论和立法上关于行为人年龄、智力、精神状态等方面的认定。当满足相关条件时，才能被认定为犯罪行为。

三、偶然防卫的处罚

在对于偶然防卫的处理问题上，理论界里，中外学者亦有不同的主张；实务界中，也有不同的处理方式。以下，笔者将对相关学说予以阐述。

（一）日本刑法理论

在日本刑法理论界主要有如下观点：第一种观点是不可罚说。此说认为偶然防卫不具有违法性，因此不应受刑事处罚。第二种观点是既遂说。此说认为，偶然防卫不是阻却违法性的事由，而且，行为完全具备犯罪构成的要件，应按既遂犯处罚。第三种观点是未遂说。此说认为偶然防卫不属正当防卫，也不阻却行为的违法性，但因为不存在结果无价值，属“客体（对象）不能犯”的情形，应以未遂论处。第四种观点是准用未遂处罚规定说。此说认为，偶然防卫中，构成要件的结果已发生，本是既遂，但由于欠缺结果的违法性，可以对其准用未遂的处罚规定。第五种观点是两分说，对保护自己利益的偶然防卫和保护他人利益的偶然防卫区别而论，对保护他人利益的视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的以未遂犯罪论处。[20]

（二）我国刑法理论

对于偶然方位的处理问题，我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为：

1、偶然防卫行为完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理论中二分说的观点并无实质不同；

3、由于偶然防卫不具有防卫性，因而也不存在偶然防卫过当的问题，对于偶然防卫，不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。[21]第二种观点认为：

1、对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度，没有超过必要限度时，在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理，并最终实现对这一问题的非犯罪化；超过必要限度时，偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任，受到相应的刑罚处罚。

2、具体而言，对于故意偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性相对于过失场合的行为人来说较大，因此对偶然防卫行为人可以予以从轻或者减轻处罚；对于过失偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性较小，因此对偶然防卫行为人可以予以减轻或者免除处罚。[22]

（三）本文观点。由于本文采二元的行为无价值论的行为评价立场，所以，在对偶然防卫进行处罚时，应当考虑放行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

基于此，本文认为：

1、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于故意的偶然防卫行为而言，其主观恶性较大，客观上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防卫行为在客观上阻止了另一侵害结果的发生，也不可以此为依据对偶然防卫行为人予以从轻或者减轻处罚。其理由是，“首先，它向社会传达了这样一个信息，即犯罪行为在某些意外的情况下所受到的处罚可以大打折扣，从而使潜在的犯罪人存在着一种侥幸；其次，对于这一问题，我们还可以用黑格尔的自由意志说来解释。黑格尔认为，犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”[23]

2、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于过失的偶然防卫行为而言，其主观恶性较小，对此类偶然防卫可以作缓起诉处理，或者以犯罪论，但免于刑事处罚，或者处以非刑罚化的制裁。其理由是，“首先，过失犯罪人的人身危险性和主观恶性，一般较故意犯罪小，刑事立法也以以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且一般而言，过失犯罪较故意犯罪的处罚要轻；其次，按目的主义的刑罚思想，刑法以预防再犯为目的，刑罚是达到这个目的所用的手段，那么，检察官应否起诉，就应以防卫社会预防再犯上是否必要而定，纵使具备了追诉的条件，如果在防卫社会预防再犯上，没有追诉的必要，或不追诉反而有益，就不应该起诉。”[24]

四、结语

以上，本文对学界有关的偶然防卫的学说进行了梳理，并对其进行了简要的评析，并提出了一些浅见。当然，偶然防卫并不是一个单独的理论，对它的理解和研究需要结合其他刑法理论予以支持。因而，要使该理论能够很好的融进中国的法治土壤，成长为一项较为成熟的理论，则需要学界更为深入地研究。

【注释】

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.438.[4] 侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178.[5] 刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.[6] 刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.192.[7] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着“防卫”外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

第三篇：论文论酒店个性化服务

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浅析餐饮个性化服务

——以维多利亚大酒店为例

学生姓名

魏彩玲

系（部）

经济贸易系

专

业

酒店管理

指导教师

王莉

2011年12月28日

-III-

重要性

问题河南工程学院毕业论文

Abstract With the rapid development of catering market and consumer to food service demand is constantly changing, the individualized service demand already dash forward show up, and largely reflects a hotel service quality.Due to the diversity of the customer, make people for food and beverage service quality judgment not unified standards, can provide instant, flexible and considerate service, the standardization service than ever more competitive, more advanced consciousness, so as the hotel directly facing the customers of a line of business department, food do personalized service becomes even more important.In this paper, the food of individualized service of analysis of the current situation, and according to the Victoria hotel eight months internship experience, try to reflect now catering personalized service problems, and how to undertake personalized service and puts forward some Suggestions.Key works:

Catering personalized service

Victoria hotel

importance

question

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目

录

前言 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、餐饮个性化服务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）个性化服务的意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）个性化服务在餐饮服务中的应用„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、维多利亚大酒店缺乏个性化服务的原因分析„„„„„„„„„„„„„3

（一）硬件方面的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（二）软件方面的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 1.管理人员素质不高„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 2.缺乏客户特殊需求资料„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 3.工作服务中缺乏个性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 4.部门之间缺少合作„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 5.机械管理，缺乏弹性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 6.包厢装修风格陈旧，与社会需求脱节„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

三、提高维多利亚大酒店个性化服务措施„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（一）人性化管理„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（二）完善酒店信息管理系统„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（三）个性化服务制度化„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（四）加强酒店各部门之间的沟通与合作„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（五）稳定员工队伍，加强对宾客投诉的重视„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（六）强化服务意识，加强服务培训„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

（七）用心装饰酒店„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

结语 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12

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前言

根据学校酒店管理专业的教学计划，2011年1月至8月我被分配到维多利亚大酒店餐饮部实习。通过8个月的实习, 我巩固了所学的专业知识，尤其对餐饮服务有了更加深切的感受和了解，掌握了酒店管理服务工作的一些基本技能，在实践中找到了理论知识与实际操作的结合点。

维多利亚大酒店是一个具有13年营业经验的四星级酒店。在13年的发展历程中像其他酒店一样有许多特色值得借鉴和发扬，也有一些地方有待进一步的改进。近年来，维多利亚大酒店在“个性化服务”这五个字在上，有着她自身的特点。个性化服务的重要性已经开始逐步为服务行业所认同。维多利亚大酒店已经意识到个性化服务理念是服务业日益加剧的竞争带来的结果。自身如何在日益激烈的市场竞争中立于不败之地？纵观当今优秀酒店的发展经验，个性化服务是一个重要的因素。

维多利亚大酒店以个性化服务的标准化服务为基础，以客人需要为中心提供各种有针对性的差异化服务及超常规的特殊服务，以便让接受服务的客人有一种自豪感和满足感，并赢得他们的忠诚。以便于提供有自己个性和特色的服务项目。维多利亚大酒店的领导们已经清楚看到个性化服务理念形成的必然性，同时在实行个性化服务的过程中也很注意员工素质、信息管理等问题。

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一、餐饮个性化服务

（一）餐饮个性化服务的意义

个性化服务就是以客人需求为中心，在满足客人原来的需求基础上，针对客人个性特点和特殊需求，主动积极地为客人提供特殊的服务，是对客人采取“量体裁衣”定制式的适合他的服务。个性化服务便是饭店的一个特色。它能够把自己与竞争对手区别开来，给顾客留下比较深刻的印象。与此同时，个性化服务对酒店也有很大的意义：

个性化服务是饭店因人而异向宾客提供的周密、细致的优质服务。优秀饭店与一般饭店的区别正是体现在个性化服务上。个性化服务特别之处就在于，为宾客服务的时候不仅要想宾客之所想，而且想宾客之未想。不仅让宾客满意，而且让宾客惊喜。这也正是个性化服务追求的境界。

同时个性化服务也能提高酒店争取客户和留住客户的实力和竞争力，为酒店创造良好的经济效益；丰富酒店服务的内容，扩展标准化服务的内涵，推动服务质量的整体提升；有利于创造新的需求机会，发现顾客的新需要，并促使酒店餐饮因时因地因人及时地对服务方式做出调整，争取市场竞争的主动，同时新需求也就意味着新的机会和效益；有利于树立酒店的良好形象。有针对性的个性化服务体现了对客人的尊重和关心，这种友好、周到的酒店形象就会根植于顾客心中，增加了顾客日后选择的筹码，因为良好的形象是酒店餐饮发展的名片和保证。

（二）个性化服务在酒店餐饮服务中的应用

随着酒店业的迅速发展，个性化服务的针对性和灵活性已经成为一种趋势。个性化服务，就是满足不同客人合理的个别需求，如商务客对互联网的需求，旅行者希望品尝当地的美食等。酒店的客人来自五湖四海，每个人都有各自的生活习惯和喜好，能提供即时、灵活、体贴入微的服务，比起酒店以往的标准化服务更具有竞争力。具有超前意识的个性化服务越来越受到宾客们的青睐。

顾客在接受服务的同时，也希望感受到他被人接受并被尊重。所以服务并不能为服务而服务，而要一切为满足和超越顾客期望，充分体现人性化和人情味，使顾客的精神回报最大化。服务的真谛在于用心，服务的品质在于细节，酒店始终不变的信仰就是要用

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细节的服务打动客人，让酒店充满浓浓的亲情与关爱，只有关注服务细节、突出服务个性，时时处处站在顾客的角度去做事，一切以满足并超越顾客期望做好服务工作，酒店才能立于不败之地。

只有超前了解宾客的生活习惯、爱好和特点，饭店服务才能提供更有针对性，更为主动、灵活、具体、细致和超出常规的服务。规范服务在于满足和实现宾客普通的、共性的需要，而宾客个别的、偶然的、特殊的需要只有通过个性化服务才能够得到满足。

二、维多利亚大酒店个性化服务存在的问题

当然，在酒店餐饮个性化服务过程中，也会遇到很多的问题，既有行业的通病，也有个别的因素。对此餐饮企业应当充分准确地认识，并在服务过程中扬长避短，有针对性地进行操作，以提高服务的顾客满意度。

（一）硬件设施难以体现个性化

酒店餐饮的硬件设施难以体现个性化，设计上过于单一，追赶时尚的同时却忽略了塑造文化的氛围；另外，许多餐饮设施过于固定，难以加工和改变，设施往往只能满足某一年龄段、某一层次顾客的需求，不利于为广大顾客提供个性化服务；硬件设施的装饰与餐饮产品和服务出现不协调的现象，例如整体的环境装饰为古典，但酒店服务员的服装却追求现代时尚，这就剥离了环境上的协调性，不利于酒店形象在顾客心中的塑造。

（二）软件方面的问题

酒店的个性化服务尚未建立有效的工作机制，基础性工作还处于原始起步阶段。很多客史档案的记录和服务项目的总结过于简单，甚至有的仍旧单纯依靠服务人员的记忆，对记录在计算机系统的顾客信息又缺乏专业人员的维护；服务人员对个性化服务的操作规范缺乏深刻认识，实施个性化服务难以形成习惯。

在服务培训和管理中存在着“五重五轻”现象，导致个性化服务水平难以提高。即：重应知、轻应会；重死记硬背，轻实际操作；重标准规范程序，轻个性特点发挥；重短线应时节走过场，轻长线练内功打基础；重表彰上榜奖励，轻分析总结推广。这是目前酒店餐饮个性化服务培训和管理过程中存在的最普遍最明显的问题，也是最急需解决的问题，否则所有的培训不但达不理想的效果，反而成为受训人员的一种负担。

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1.管理人员素质不高

服务管理中，对一线服务人员要求高，对管理人员要求低，认为服务纯粹是服务人员的事，对“管理是一种更高层次的服务”的理念认识不够。维多利亚大酒店的服务管理中仍存在对服务人员和管理人员要求不对等现象，认为服务纯粹是服务员的事，不懂得管理是一种更高层次的服务的道理。只有优秀的管理才有优质的服务，不善于深入服务实践发现好的做法，就难以总结推广形成经验和服务品牌。在酒店里，经常可以听到领导臭骂下属的声音，我认为这是缺乏素养的表现，因为整体上管理层人员的素质不高，有很多员工都是因为受不了上级对自己严厉的呵斥而选择了辞职。一些管理人员不顾下属的感受，只是站在自己的立场上考虑问题，从而伤害了员工的自尊。

2.缺少客户的特殊需求资料

酒店缺乏个性化服务所需要的宾客资料收集整理与有效流通。例如服务员在工作中无意间发现了客人的个性特点，并没有报告酒店相关部门的管理层，以至于酒店不能及时并顺利地将客人的相关档案输入电脑，从而影响了后续的个性化服务质量。

3.服务缺乏个性

酒店服务人员一直在被灌输“顾客至上”、“客人永远都是对的”这些单方强调顾客重要性的理论，而其自身的地位长期得不到重视和提高，于是在心理上形成了自卑感，在对客服务过程中缺乏自信、热情和创造性。

服务人员因自身心情和身体健康状况的变化对客人的态度容易产生较大幅度的变化，导致服务质量时好时坏。在服务人员身心愉悦的情况下，其对服务的操作就规范而完整；但在其身心状况欠佳的情况下就会自动修改服务的操作规范，使之方便于自己，甚至有的服务人员暗自将自己的不适通过服务行为转嫁到客人身上，使客人成为服务人员的出气筒。

服务人员人数不足，酒店在考虑成本控制的过程中会尽可能地控制服务人员的数量。在客满的情况下现有人员就无法做到充分及时地为客人服务，很难想象一个服务员单独服务一个近二十人的包厢或是同时服务十人以内的两三个包厢时，还能够做到细心观察、揣摩客人的需求心理，进而有针对性地开展个性化服务，一方面服务的规范操作做不到位，一方面客人的需求也难以得到及时回应。

服务人员在服务实践过程中的创新和个性特色表现，取得了较好效果，但不善于注意积累、总结提高并上升为经验，以形成个性服务风格品牌，导致好的作法经验常常流失，河南工程学院毕业论文

更得不到推广。4.部门之间缺少合作

酒店餐饮内部部门间的协作容易出现不连贯的现象，导致出现一个点的失误便影响了整体的努力效果；酒店内部各部门之间的信息沟通不畅，配合不力，容易将客人在一个部门的不满意感受延伸到另一部门。

在服务出现失误时，管理人员对宾客的投诉也比较轻视和逃避，使问题不断扩大，在顾客心中留下持久的不良印象。

对服务的发展认识不够，单方认为个性化就是服务发展的最高形态，从而在服务的继续发展问题上往往墨守成规，停滞不前，不利于服务的长远发展。5.机械式管理，缺乏弹性

俗话说“没有规矩，不成方圆”。酒店建立各项管理制度是必要的，但是，在许多酒店的各种规章制度中，多数是带有处罚性的内容，奖励性很少表述出来。为了执行酒店制定的规章制度，有的酒店成立了向总经理负责的质检部。至于为什么要进行质量检查，不少人认为查是为了罚，罚了才能引起重视，重视了才能提高。按这种逻辑，有的酒店提出了“向质量检查要效益”的口号。有这样一个例子，某酒店的质检部为了使工作能够有效地进行，制定了200多页的处罚条例。按此条例罚一圈下来，金额竟达2万有余。这种做法很容易使员工产生一种无形的消极面上的压力和恐惧心理，他们担心在工作中会出现错误而受到经济处罚，工作积极性和主动性受到压抑。实际上，这种做法无益于员工建立安全感，享受工作的乐趣，对此，员工岂能不怨声载道，人心思走？

这种管理模式缺乏人性化，给员工的感觉是：没有人情味，又奴役感。机械的管理模式会造成极大的负面影响，不利于酒店的管理。比如，酒店接待一次重大活动时，由于接待规格过高，接待人数多，需要投入更多的劳动力而需要员工加班，这时，酒店除了按照《劳动法》的有关规定给予员工一定的补贴外，管理人员还应比平时更多的到现场问候、关心和指导，以削弱“机械”味增强人情味。如果仅仅把加班看作是一项工作制度，长此以往，员工终会“迷失乐园”而萌生去意。

6.包厢装修风格陈旧，与社会需求脱节

酒店在设计上，外观很漂亮，但内部功能规划、装饰的可行性一塌糊涂，设计很不专业，实用性很差，更缺少艺术性。致使酒店开始营运后需要进行二次改造，而且酒店对于目前的审美观点没有先完成市场调研、酒店选址、酒店定位、酒店规模档次

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确定、项目可行性分析等工作。

以至于酒店包厢依旧保留13年前的装修风格，而且每个包厢都是大红大绿颜色地毯，与强面装饰画不能形成一直，也就不能够达到良好的效果。设备设施和装饰装潢上，高星级酒店更需要有个性化的外观感受和过目不忘的企业特色。从客源绝对数量上看维多利亚大酒店这样的星级酒店是占有优势的，如何在激烈竞争中凸现自己，个性化装修风格无疑是很好的途径。

三、提高维多利亚大酒店个性化服务的措施

随着酒店业的迅速发展，个性化服务的针对性和灵活性已经成为一种趋势。个性化服务，就是满足不同客人合理的个别需求，如商务客对互联网的需求，旅行者希望品尝当地的美食等。酒店的客人来自五湖四海，每个人都有各自的生活习惯和喜好，能提供即时、灵活、体贴入微的服务，比起酒店以往的标准化服务更具有竞争力。具有超前意识的个性化服务越来越受到宾客们的青睐。

由于生活环境和行为方式的差异，顾客对酒店产品和服务的要求也不尽相同，越来越多的顾客日益寻求个人关注，他们总在寻找“差异”，希望享受到与众不同的、能满足自己特殊需求和爱好的服务。因此，只有发现个性化服务中存在的问题，并有针对性地加以解决，才能弥补服务的漏洞；只有优化管理才能创造优质服务，只有善于深入服务实际去发现好的作法，才能总结形成经验和优化成为品牌，推广成为酒店餐饮的竞争力。

（一）人性化管理

重视服务人员的管理，是重视和尊重员工的有效体现，这里需要的是一种人性化的管理。所谓人性化管理，就是人本管理，它是一种把“人”作为管理活动的核心和企业最重要的资源，把组织全体员工作为管理的主题，围绕着怎样充分利用和开发组织的人力资源，服务于组织内外的利益相关者，从而实现组织目标和组织成员个人目标的管理理论和管理实践活动的总称。人性化管理是酒店餐饮文明经营的体现，也是酒店餐饮可持续发展的需要。没有对服务人员的人性化管理，就不可能让员工在服务过程中设身处地地为客人着想，真心实意地为客人服务。如果维多利亚大酒店能够在对员工管理的过程中彰显人性化，关

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心员工的生活需要，尽可能地满足员工的物质需求、精神需求和心理需求，就能够让员工感激酒店的一切，并心怀感恩地对客服务，通过满意的对客服务来回报酒店给予的一切，用客人的惊喜笑容来回报酒店所给予的信任和期望。

维多利亚大酒店要想为客人提供个性化服务就必须对员工开展人性化管理。让员工真切感到管理者对其人格的尊重和爱护，在员工中构筑共同的价值观，从而使其焕发最大的工作热忱，推动饭店各项管理职能的实现和集体效力的发挥。

（二）完善酒店信息管理系统

酒店应该使用计算机建立顾客数据库，存储每位顾客，尤其是重要宾客和常客的客史档案。根据其预订与进店办理手续时提供的信息和服务人员在客人住店时的观察，把客人的爱好、习惯、消费活动、旅游目的等信息储存起来，进行处理、分析，以利于服务人员有针对性地提供特殊服务，投其所好令其满意；并据此进行关系营销、联络感情，提高客人回访率。

酒店的信息管理非常重要。完善畅通的信息管理系统不仅能提高饭店工作效率，也能给饭店带来更多潜在的收益。完整的客史档案的建立，既便于服务人员及时提供有效的个性化服务，又能稳定并扩大饭店的顾客群体。

（三）个性化服务制度化

个性化服务离不开服务细节，追求服务的细节能使个性化服务更为具体。把一些经过实践推敲成熟的个性化服务细节通过制度确定下来，使之成为每个服务人员必须的工作程序，服务工作的细节才能真正落到实处。将服务员单体的个性化服务提升为整个酒店的特色经营，将偶尔的个性化服务转变为常规性的特色经营，将只有个别客人能享受的个性化服务变成所有客人都能享受到的特色服务。这样才能赢得更多的客人，服务也能真正上一个台阶。而且还要建立良好的激励机制，鼓励员工不断创新，使好的经验有效推广和不断提高，形成一种良性循环。

从经营理念上讲，一切经营必须建立在对消费者尊重的基础上，即“消费者第一”。将客人当作朋友、亲人，个性化服务便是将“人情”融入到服务的理念中。酒店经营者在完善标准化服务的基础上必须以奇制胜，不断挖掘设计，编导出一系列具有主题文化的个性化产品。

个性化服务离不开服务细节，而酒店的为客人购物特色可以从许多细节上体现出来，打动人的地方往往在细微之处。细节会给顾客带来一种意外的惊喜, 能为顾客和酒店创造

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价值.在曼谷东方酒店，有位隔了30年后再访曼谷的英国客人，无意中谈到他愿重温昔日睡在蚊帐中的乐趣。酒店当真派人买来一顶大蚊帐，设在客人带空调的房间里。在汉堡四季宾馆的客房里，清晨有人把电话机从床头柜移到写字台，入夜又把电话机悄悄地放回床头柜；为保证客人不受街上嘈杂声音的干扰，向街面的窗户都有两层玻璃；为让客人感到安全保险，凡向走廊开的门都有两道。酒店对客人可谓关怀备至。

（四）加强酒店各部门的沟通与协作

每个酒店在做个性化服务中，往往要满足客人的特殊要求，这些需求可能涉及不同的部门，服务人员所提供的服务往往会超出饭店职能部门的界限。因此，这就需要管理层通过与各部门协调来为客人提供服务，所以服务人员就必须熟悉和了解饭店各部门的操作规程，熟悉各部门的职能，必要时可以打破部门的局限，为客人提供及时的服务。比如客人预订房间的时候，销售人员要及时将客人到店时间及有关资料交代给当班的服务员，使服务员能够准确地识别客人并叫出他的名字；客人到店时，服务员要主动热情地与客人交流，以便掌握更为详细的资料，如客人的喜好等等，并将这些信息及时传达到各个部门；销售部门与供货商密切合作，以保证每个客人喜欢的东西都能及时地送到他们的手中，这样才能赢得更多的客人，服务也能真正上一个台阶。

（五）稳定员工队伍,加强对宾客投诉的重视

维多利亚大酒店人员的大量流动，特别是餐饮部，这样的状况不仅使酒店培训成本增加，而且也使服务质量不稳定。这里有各方面的原因，但如果酒店能够营造一种让员工在各自岗位上体现到自身价值的企业文化，重视对员工进行长期和渐进的培训，那么自然能对稳定员工队伍起到积极作用。当然，在个性化服务过程中，并不能保证所有的付出都得到正向的回报，更不能避免失误和错误的发生。这个时候，就需要我们及时作出服务的补救，只要认真及时解决问题，一般都可以得到客人的谅解，挽回因服务过失而造成的损失。那么，当宾客对我们酒店餐饮的产品和服务出现不信任而提出投诉时，酒店餐饮应当重视宾客的投诉，并做出及时合理的解决。酒店可以通过客人的投诉原因和内容发现经营管理和服务中的问题，及时整改，改善经营，提高管理水平和总体的服务质量。

(六)强化服务意识, 加强服务培训

维多利亚大酒店的酒店管理者在抓好出品特色和质量的同时，更要加强服务多元化服务。建立和谐温馨的饭店文化，让每一位员工产生强烈的责任感、荣誉感和归属感，才能树立强烈的服务意识，做好服务工作。

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同时个性化服务的实现有赖与高素质的员工，有赖于员工强烈的敬业精神、丰富的专业知识、娴熟的服务技能、灵活的应变能力以及深厚的文化底蕴。只有不断对员工进行思想道德、服务意识和业务知识的培训，才能更好地为宾客提供个性化服务。所以，维多利亚大酒店必须要求个性化服务的从业人员具有更高的职业素养。

（1）熟悉掌握饭店的规范化服务程序，具备不断学习的能力

规范化服务是个性化服务的基础，个性化服务是规范化服务的延伸和提高。为满足客人的一些特殊要求，只有熟知规范，才能打破饭店各部门局限，通过统一协调来为客人提供及时周到的服务。如客人有特殊的饮酒要求，餐饮服务人员若对饭店酒水的服务细则熟悉，就很容易及时帮助客人解决问题。饭店业是知识更新迅速的行业，能快速更新和掌握相关的业务知识就成为服务优势。例如，了解当地气候，民风民俗，旅游动态等，自然能在服务过程中做到有的放矢。

（2）灵活性的服务

“想客人所想，急客人所急”是提供优质服务的一个基本点。客人多变的需求完全可能在规范服务的范畴外，所以“灵活”往往带来更好的效果。如客人急需加一套干净的餐具，按餐饮服务规范应到洗碗间去取干净的睡袍，但如果洗碗间距包厢较远，服务员完全可以从相邻的未用餐的包厢中取一套干净的为其替换，再及时补充一套到未用餐的包厢里即可。

（3）在最短时间内减少与客人的陌生感

从客人的言谈举止了解客人，尽快熟悉住客的个人资料和生活习惯。这样，在提供服务时才能很快拉近彼此距离，为他们在心理上营造一种亲切氛围。如：客人在餐厅就餐时，若能意外的给他加一个地道的家乡菜，其效果可想而知。

（4）自然流露的服务意识

个性化服务的需求事实上是一种被尊重的需要，人们更看重服务的细节和待客的真

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诚。树立积极主动的服务意识，预知顾客的个性化需求及潜在需求，并及时满足顾客的这些需求，以真诚的服务态度感动客人，使个性化服务成为日常工作中自然的流露。如带领小孩子的客人进酒店用餐，服务人员就应把儿童椅提前加到客人用餐包厢，而不要等客人提出要求。

（5）讲求持续性

同一位客人，对他提供的个性化服务应该是持续性的，即后续服务始终要比之前的服务更好。小到偏爱哪一种茶，大到包厢的摆设、位置都应该以之前最满意的服务为基准，不仅让客人感到被重视和尊重，同时也很容易使其进入饭店固定的客户群。这就要求服务员有敏锐的洞察力和应变能力，统一的服务意识和相互协调的服务理念，制定详细的客史档案。这也是实施个性化服务的重要环节。

（七）用心装饰酒店

任何一个消费层次的客人都懂得按照自己的生活方式来选择酒店，体现自己的需求品位。酒店装饰要融入自身酒店的特点，紧跟现代人的审美观点针对目标市场，适应不断变化的市场需求，尽量避免千篇一律，大胆创新，突出人性化才能获得竞争优势。比如餐桌的布局，地板的颜色与墙面的颜色打扮都要和谐一致。

针对温州人爱面子的个性特点，维多利亚大酒店又位于温州市的市中心。所以，维多利亚大酒店可以必须能够给人豪华大气的整体印象，有因为温州市位于中国的南部靠东地区，所以淡雅的大色调也不能缺失。总而言之，温州维多利亚大酒店餐饮部的装修设计必须要用心。素颜又不失高贵，体小又不失其大气。无论一何种装修风格，都必须要与维多利亚大酒店的整体风格相一致，大主题相一致，具体气质相一致。

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结

语

通过对酒店餐饮个性化服务的认识，更加明确了在酒店餐饮推广个性化服务的必要性和重要性。酒店餐饮要想在激烈的餐饮市场竞争中获得良好的发展空间，除了继续保持和发挥自身硬件方面的优势外，还应当充分分析市场需求，最重要是改善和提高自身的服务质量，积极推广个性化服务。而要做到这一点，并保证酒店餐饮的长期发展，首要的是坚持“以人为本”的思想，重视顾客，重视员工，给予员工“人性化”的管理，使员工得到全面提高和发展，并通过体贴入微的员工为顾客提供高质量的服务，使客人有满意加惊喜的良好感受，对于取得的成果应当积极巩固，并在酒店内部进行推广和实施，为酒店餐饮的更好更快发展提供强大支持和保证。

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参 考 文 献

[1]陈志学.饭店服务质量管理与案例解析.北京:中国旅游出版社,2006.4 [2]张浩清.酒店经营过程中的个性化服务浅析[J].商场现代化,2006(6).[3]曹小萍.浅析交流艺术在酒店个性化服务中的运用[J].湖州师范学院学报,2007(12).[4]刘艺华.酒店人性化管理六要求[J].酒店经理人,2005,4:45-47页.[5]赵涛主编.餐饮店经营管理.北京工业大学出版社,2002 [6] 易钟.赢在个性—餐饮酒店如何做好个性化服务,北京大学出版社，2011（7）[7] 张延．酒店个性化服务与管理，北京，旅游教育出版社，2008（3）8-18页 [8] 张雅静．浅谈我国员工培训问题及对策[J]，经济师，2007（8）； [9] 郑向敏．现代饭店管理[M]，北京机械工业出版社，2007年版； [10] 魏新生，饭店管理，北京：科学出版社，2009,97页，121-127页；

第四篇：论文论祥林嫂的人物形象

论祥林嫂的人物形象

摘 要

本文主要以祥林嫂的悲剧形象为主，以原著中的“我”、鲁四及柳妈形象为辅，通过对人物形象描写的议论，阐述封建礼教吃人的社会本质，共振现代读者珍惜生活中的幸福。

关键词： 悲惨命运

封建礼教

社会本质

鲁迅先生小说《祝福》中的主人公。在历史上对于这个人物形象，已经有很多专家学者做过详细经典的论证，无论是剖析人物形象，抑或揭露社会本质，观点各有所长。社会在发展，不同时期的社会环境，会造就个体不同的世界观、价值观和人生观，在这里，作为一名学生，从个人角度，谈谈对祥林嫂这个人物形象的艺术价值。

祥林嫂是封建社会中国农村妇女最典型的形象代表。我们虽不曾生活在那个年代，但是，读着鲁迅先生的作品，心绪早已在那个氛围中徘徊，处身置地的想，若是我们是那个年代的一个生命个体，又会是怎样的一种生命境遇。马克思主义认为，任何个人，都是“在一定历史条件和关系中的个人，而不是思想家们所理解的‘纯粹’的个人”。历史和现实社会总是呈现出异常复杂的面貌，人物性格的复杂性主要是由这种复杂的历史条件和人物关系造成的。评论家在品读文学作品时强调文学作品只有深刻地描绘出复杂的时代背景，真实地表现社会环境对形成人物性格的作用，它所刻画的复杂性格才能具有坚实的基础。但鲁迅在《祝福》里，不仅十分重视描写影响人物命运、铸造人物性格的复杂环境，而且真实的再现了当时社会环境下个体生存的全貌，祥林嫂的命运早已不是她自己个体的命运，她已经成为旧社会中千千万万劳动妇女共同的悲惨命运的代表，肉体遭受压榨、蹂躏，精神也受到摧残和毒害。而作品中鲁迅先生对祥林嫂眼神的刻画，也生动体现了祥林嫂性格的发展过程，鲜明地表现了她内心世界的深刻变化，从而印记着祥林嫂悲惨一生的足迹。

一、祥林嫂的悲惨命运

（一）祥林嫂悲惨命运的实质 祥林嫂第一次出现在鲁镇时，她是一个寡妇，做了鲁四老爷家的佣工。“头上扎着白头绳，乌裙，蓝夹袄，月白背心，年纪大约二十六七，脸色青黄，但两颊却还是红的„„但看她模样还周正，手脚都壮大，又只是顺着眼，不开一句口，很像一个安分耐劳的人”。“顺着眼”，突出的是祥林嫂安分守己的性格，体现的是她吃苦耐劳的品质，展现的是她良好的身体状态。“两颊还是红的”“顺着眼”的新寡，虽然夫死悲切，但尚年轻，尽管有初当佣工的胆怯，但尚可自食其力相慰。可这时的祥林嫂是从严厉的婆家逃出来的，在当时封建社会当中，无疑这只是她恐怖命运悲剧的开始。但是，这种对于命运的抗争，正是祥林嫂对生命和自由的向往，也完全符合普通人正常的心态，只是她不知道，无论怎样挣扎，她这个可怜的个体仍逃不脱社会的羁绊。

后来第二次丧夫，又没了孩子的依靠，她不得不再次到鲁镇帮工。此时的祥林嫂穿孝的衣着和头饰同第一次相同，所不同的是眼角上带些泪痕，眼光也没有先前那样精神了，这很明显是今不如昔了。这表明祥林嫂的境遇一次不如一次，打击接踵而来，经过了难得的抗争后她还是回到了不幸的起点上。从她“也没有先前那样精神”的“眼光”里，我们不难看出，这时她忍受的精神痛苦，比第一次出现在鲁镇时更为深重，她的悲剧命运进一步发展着。

后来祥林嫂捐了门槛回来后，“眼光也分外有神”。她认为，这下可以和别人一样平起平坐了，也能够好好的办“祝福”了，这生动的表现她自以为赎了罪孽后的欢快和对未来充满希望的心情。可没料到鲁四老爷的一声断喝彻底击碎了她的愿望。于是她被赶出鲁四老爷家的日子当然也就为期不远了。于是当“我”在河边遇见祥林嫂时，只见她“脸上瘦削不堪，黄中带黑，而且消尽了先前悲哀的神色，仿佛木刻似的；只有那眼珠间或一轮，还可以表示她是一个活物”。无疑她已到了流落街头，沦为乞丐的地步了。这表明她在无数次的严重打击和折磨下，已陷入极度悲哀，内心痛苦已无法表露，精神已完全麻木了，很明显已失去对生活的希望。但后来当她向“我”发问时，“那没有精采的眼睛突然发光了”。而这“发光”是在长期痛苦的思索中，她所产生的对魂灵的怀疑而萌发的一丝希望，她希望死后能免除更大的苦痛与恐怖，这就从骨子里体现了封建礼教观念给她带来的伤害，不但考虑现世，还要考虑来世，这样祥林嫂的死也就必然，悲剧意味就更强烈了。从而让人们感叹：这是多么可怜的人，又是多么值得可叹呀！寄寓了人们带给她的无限同情与伤感。

一个别样的眼神，充分展示了祥林嫂从善良做人，勤快耐劳，到失去对生活的信心；从坚忍顽强，到麻木迟钝，只求死后平安的悲苦命运的轨迹。它概括了祥林嫂一生的不幸，鲜明地表现了人物的遭遇和内心世界的变化，形象地表现了祥林嫂被封建礼教和封建思想一步步逼到绝境的过程，我们也更加清醒认识到封建礼教人吃人的罪恶本质。

祥林嫂在作品中的语言不多，但总是交织着心态与命运的变化。“这正好。你是识字的，又是出门人，见识得多。我正要问你一件事„„”，“一个人死了之后，究竟有没有魂灵的？”等这几句话，是全文中祥林嫂对于命运的探讨，她无力改变现实中的命运，但她期盼在死后有个平静的生活，无论怎样，她依然渴望和家人在一起，这正是她对于生命的探究，对于来世的渴望。同时，也造就了她悲惨的命运结局。“我真傻，真的„„”这段语言在文中重复了两次，并且作者所用笔墨较多，这重复的描写，更加勾勒出祥林嫂在她生命的唯一寄托“阿毛”意外死去后对自己内心的谴责。

祥林嫂是要强的，是上进的，是不屈服于命运的，但她的境遇是悲惨的，这根本的实质还来自于其它的因素。

（二）鲁四老爷冷漠腐朽的可悲

鲁四老爷作为长者，从来没有正面呵斥打骂过祥林嫂，也没有克扣过工钱，祥林嫂再嫁再寡后回来也仍肯收留她，表面看来似乎是个宽厚的主人。但受过教育的“文明”人挥舞的皮鞭不是捏在手上的，而是隐藏在他的动作里。鲁四老爷关心自己的情绪表达，至于会对祥林嫂造成怎样的伤害，他不在意。这个严格恪守理学的君子接受了儒家所追求的进退有度、顺适平和、从容洒脱的表面文章，而自动屏蔽掉了博爱、仁义等的精髓。他谦谦有度，话也不多说，他骂祥林嫂是“谬种”，因为她“不早不迟，偏偏在这个时候”死去，“这个时候”是“祝福”的时候，鲁四老爷考虑到的只是祭祀活动是否顺利吉利，一条生命的逝去对他来说是无关紧要的，这是对生命价值的严重漠视。鲁四老爷虽在这个社会中为养尊处优之士，但究其思想，他冷漠、腐朽，自满在所谓的“理学”中，这又是一种思想意识没落的悲哀。

（三）像柳妈一样众多农村妇女愚昧无知的可悲

柳妈，鲁四老爷的雇佣，其实在现在来讲可以理解为祥林嫂的同事，就是这样一个人物，在对祥林嫂的态度上也令人哀叹。柳妈是一个“善女人”，“善”在不杀生，拜菩萨。这是在封建标准下所谓的“善”。柳妈宁愿去拜一尊没有生命的泥塑，却对祥林嫂说出“不如撞一个死”这样冷酷的话，去残害一条鲜活的生命。这种“善”与良心、爱心、仁慈无关，实际是冷漠、麻木与疏离。柳妈看不起这个比她还没地位的女人，一种强烈的不平衡，强烈的嫉妒心理使她忍不住用“诡秘”的口吻告诉了祥林嫂她有一个恐怖的结局，并且将伤疤的事宣扬出去，让更多的人来鄙视祥林嫂，以此来获得心情的暂时平复。柳妈的心态代表着那个时代的众多农村妇女的冷漠、残酷和愚昧无知，这也是一种东施效颦的悲哀。

（四）作品中“我”的模棱两可不敢正视现实的可悲

《祝福》中接受过新思想的“我”对祥林嫂是同情的，这个离开五年后重回鲁镇的知识分子身上即带着外界的眼光，又带着年轻知识分子的气息，也就理所当然成为祥林嫂内心困惑与精神谜团的唯一解答者。可惜当这种同情与自己的利益冲突时，同情就消失了。“我”对祥林嫂的提问不作正面回答，因为如果回答“有魂灵”，势必会增加祥林嫂的痛苦，这是与“我”对她的一点点同情相违的；回答“没有”又可能导致祥林嫂自尽，“我”不愿背负这样沉重的责任，所以用一句 “说不清”来打发。这种模棱两可的态度，这种不敢面对现实的心理，是祥林嫂可悲下场的最致命一针。试想，当一个人仅存的一点希望也破灭的时候，后面发生什么也都不足为奇了。这也是封建社会知识分子的可悲，他们受过教育，也许明事理，但却不敢正视现实，不敢区分善恶美丑，那么所谓的受过教育剩下的，也就是鲁四老爷身上的腐朽了。

二、封建礼教

（一）当时的社会环境

二十世纪最初一、二十年的鲁镇，是一个封闭式的社会。在这里，保留着许多古老的传统习俗，而封建的等级关系则仍旧是天经地义的观念；祝福前女人忙于准备“福礼”，但祝福时“拜的却只限于男人”；婆婆为了赚钱，可以用买卖方式将新寡的媳妇强行再嫁；男尊女卑，长尊幼卑，上尊下卑的封建等级关系在鲁镇的人与人之间是被异常严格地遵守着的。另一方面，二十世纪初年兴起在中国大地上的变革飓风，暂时还没有影响到鲁镇这个地方，辛亥革命、五四运动这些震动全国的事件，似乎并没有在鲁镇人们心灵的湖面上吹起半点漪澜。民主革命的风吹不到鲁镇的上空，一切封建旧物都没能受到冲击与洗刷。因此，当“我”离开了五年之后重又回到鲁镇时，最强烈的感觉是一切“都没有什么大改变”。可见鲁镇是一个停滞、凝固的、封闭的地方，它是当时众多中国偏僻而落后的一个角落。

（二）封建的文化传统和思想意识

鲁镇受到理学严密的思想统制。祥林嫂的主人鲁四老爷是一个“讲理学的老监生”。所谓理学，就是把“三纲五常”等封建礼教奉为“天理”，宣传“存天理，去人欲”的主张，为了维护封建礼教的权威性，应该去掉个人的任何欲念。在婚姻关系上，它就要求女子从一而终，提出“饿死事极小，失节事极大”的理论，以牺牲妇女的幸福为代价来维护“夫为妻纲”的神圣法则。因此，寡妇祥林嫂的再嫁，在讲理学的鲁四老爷看来就是“败坏风俗”，理应受到歧视。这种“不许忏悔”正是理学不同于其他宗教的一种特殊要求，因而祥林嫂即使捐门槛赎罪，也仍然未能得到鲁四老爷的承认和饶恕，她始终被看成是“不干不净”的浊物。而这正是造成祥林嫂悲剧的致命因素。

鲁镇的迷信气氛浓厚。在年终时，鲁镇的人们家家忙碌，都在“致敬尽礼，迎接福神，拜求来年一年中的好运气”。这里反映了鲁镇人们追求幸福生活的愿望。然而，我们同时也看到，鲁镇人们这种对人欲的肯定，这种对人间幸福的追求，并不是寄希望于人的力量和人的斗争，而是寄托在对神的祈求。因而这种追求幸福的合理愿望是包裹在各种散发着浓厚的迷信色彩的活动中的。另一方面，鲁镇人们的宗教迷信思想有时又同某些理学说教融汇起来，赋予某些封建礼教以宗教的力量。例如鲁四老爷家的女佣柳妈对寡妇再嫁的祥林嫂说，嫁两个丈夫是“一件大罪名”，“你将来到阴司去，那两个死鬼的男人还要争，你给了谁好呢?阎罗大王只好把你锯开来，分给他们。”在人世，根据理学的要求，女子是丈夫的奴隶；在阴间，执行的也还是理学的法则，对于犯有“失节事极大”罪行的妇女，还要处以极其残酷的刑罚。这种理学同宗教迷信的交融，又强化了某些理学原则的威慑力量。可见，弥漫在鲁镇的迷信气氛，它有时透露出某些有悖于理学法则德正常的“人欲”；有时又对某些窒息“人欲”的理学法则起了强化的作用，它所蕴含的内容是极其复杂的。

祥林嫂所叙述的关于阿毛遭狼的故事，最初似乎在鲁镇人们中也有一些反响：“男人听到这里，往往敛起笑容，没趣的走了开去”，而女人们“还要陪出许多眼泪来”。然而这是从内心深处流淌出来的真正的同情吗?这些人只不过是把祥林嫂丧子的故事当作一出情节悲惨的戏曲在观赏。当大家的好奇心得到满足，戏剧的故事看熟以后，那些唏唏的叹息声听不见了，眼泪也没有了。作品所描写和鞭挞的，难道不正是这样一群赏玩牺牲的精神麻木的看客吗?他们给举目无亲的样林嫂带来的是精神上的透骨的严寒。

三、社会本质

（一）社会的进程

人类经历了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会五个发展阶段。这是不断发展，不断完善的社会体系，而每一个阶段又都有其各自的特征。祥林嫂生活的年代，受辛亥革命的影响，刚刚结束了二千年来的皇权统治，但并未改变中国社会的半殖民地、半封建的性质。五四运动，虽然对封建礼教、封建道德、封建思想发动了有力的冲击，但也远没有将这些污泥浊水荡涤净尽，当然更谈不到封建制度的溃灭。政权还是掌握在地主阶级和官僚买办的手里。封建宗法的思想和制度是束缚中国人民特别是农民的绳索，而农村的劳动妇女所受的压迫最深，痛苦最大。

（二）社会文化思想

无论在哪个社会发展阶段，都有其固定的文化和思想，社会文化思想构成了社会存在的主要因素。而祥林嫂所在的社会，始终受封建宗法的思想和制度的束缚，农村的劳动妇女所受的压迫最深，痛苦最大。她们不仅没有地位，而且没有人身自由；如果是再嫁寡妇，就更加受人歧视，甚至连劳动和生活的权利也被剥夺了。这种畸形的社会文化思想，注定了祥林嫂悲惨的命运。

（三）社会个体命运

从人的思想体系的发展来看，与其所处社会历史时代背景以及接受的文化教育密切相关，也可以说，什么样的时代背景，就有什么样的文化思想，而构成社会个体的人，最为反应着这之间的关系。都是农村劳动妇女，在原始母系社会，是部落的首领或家族的权威；在奴隶社会和封建就会是任人剥削的奴隶和下人。而在当今社会主义制度下，农村劳动妇女却是自给自足的生活主宰者。所以说，社会环境决定着社会个体的命运。

（四）社会未来发展方向及现代人思想定位

目前我国正处在社会主义初级阶段，科技不断进步，人民生活水平不断提高，展望未来，正朝着社会主意稳步迈进。人们的思想解放，乐观，对于生活充满信心。现代人对社会的需求表现出多元化，其中农民群体仍是占中低收入阶层中人数最多的群体，他们对生活富裕的追求欲望更为强烈。这种心态也正是社会发展的最好体现。

四、健全的社会制度对人健康生存心态的影响

心态，也就是人的心理状态。社会心态，则是指社会公众普遍存在的共同心理状态。不言而喻，作为社会主体的人，有思想、有感情、有喜怒哀乐的情绪。人们对他人、社会的态度和行为又受思想、感情和情绪的支配。因而，社会和谐与发展和人的心态和谐程度息息相关。

人，做为社会的个体，他们的心态构成了社会心态体系。社会心里状态包括两个方面：积极的社会心理状态与消极的社会心理状态。积极的社会心理是一种昂扬的社会情绪，它推进着社会朝着进步发展的方向前进。而消极的社会心理则是一种不成熟的社会心理，由于其不成熟的心理表现使得社会朝着后退和腐败的方向行走。一个健全的社会是一个符合人类需要的社会。一个健全的社会，应该有一些能够得到普遍认同的最基本的价值观。马克思认为，只有当现实的个人同时也是抽象的公民，并且作为个人，在自己的经验生活、自己的个人劳动、自己的个人关系中间，成为类存在物的时候，只有当人认识到自己的“原有力量”并把这种力量组织成为社会力量因而不再把社会力量当做政治力量跟自己分开的时候，只有到了那个时候，人类解放才能完成。

所有人，呼唤具有现代合理性的健全社会。健全社会离不开健全的机制，健全的社会机制离不开健康积极的文化精神和健全的个体心态。社会制度与人个体心态始终是相互制约相互发展以及相互依存的关系，一个良好的社会体制，事毕会创造一个和谐、稳定的氛围，在这个环境下，人们能够按照各自的意愿生活，自由、平等是社会的主流。个人心态同时也映射着社会制度，当个体心态体现出健康和谐时，社会一定会向着更加民主、更加理想的制度化迈进。

参考文献

1、鲁迅.《彷徨》.人民文学出版社，2000.2、马克思恩格斯全集（第42卷）.人民出版社,1979.3、黄玉捷.《当前我国社会心理状态及其疏导》.社会科学文献出版社，2000.4、(美)埃里希·弗洛姆(Erich Fromm).《健全的社会》.国际文化出版社，2003.

第五篇：张明楷：论偶然防卫（范文）

张明楷：论偶然防卫

● 张明楷(进入专栏)

【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[1]

对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二 分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[2]

显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

一、行为无价值论的既遂说

（一）德日的学说

在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的„为了‟防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象 是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[8]

本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是，如果强调行为 人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是„为了避免……现时的违法侵害所必要‟的防卫，但„为了什么的表述‟，是„表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图‟。”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“„为了‟也能表示原因，意思相当于„由于‟。”[17]吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是„因为‟和„为（了）‟，在文言是„以‟、„为‟、„由‟。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用„为了‟，用„因为‟较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：„反对区农民协会的不平等条约‟。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[23]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[24]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假 想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

（二）美国的学说

笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[26]

弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[28]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对„行使特权‟的概念分析支持一种看法：„行使‟行为或者„依特权去行为‟，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[29]但是，弗莱彻的论证存在疑问。

首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，[30]并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[31]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”[32]。

最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

二、行为无价值论的未遂说

（一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保 持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[34]

行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，[35]有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[36]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[37]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[38]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻 却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[39]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。[40]与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。[41]

第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去 判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论 处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见，这其中存在诸多问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然 罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[49]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[50]可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，[51]那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存 在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。[52]但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[53]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[54]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”[56]这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[57]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

（二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为„违法的‟结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[58]

上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[59]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

三、结果无价值论的未遂说

（一）防卫意识不要说的理由

结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[60]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的„故意‟（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防 卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[61]

第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[62]

第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[63]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[64]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[65]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[66 ]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”[67]

问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” [68]西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果 发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[69]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文对上述观点持怀疑态度。

第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[71]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫 意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

（三）偶然防卫存在危险无价值的观点

山中敬一教授采取防卫意识不要说，[72]但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[73]但是，这种观点存在疑问。

第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”[74]换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。

第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。

四、结果无价值论的二分说

结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？

主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[75]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。

第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[76]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于„正对不正‟的关系”[77]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”[78]只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。

第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。

第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[79]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。

第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。

五、结果无价值论的无罪说

对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。

（一）防卫意识必要说的观点

黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了„因防卫……‟这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用„为了……免受正在进行的不法侵害‟这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[80]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主 观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[81]本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。

首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。

其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。

最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。

（二）防卫意识不要说的观点

本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主 观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

【参考文献】

[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。

[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。

[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。

[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。

[6]参见Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。

[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。

[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。

[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。

[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。

[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。

[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用„因为‟，不用„为了‟”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。

[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。

[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。

[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。

[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。

[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。

[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。

[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。

[22]参见邵则遂：“„为了‟表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。

[24]同上，第283页。

[25]同上，第297页。

[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

[27]同上，第134页。

[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。

[29]同上，第414页。

[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。

[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。

[32]同上，第416页。

[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。

[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。

[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。

[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。

[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。

[43]同上，第640页。

[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。

[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。

[46]同上，第654页。

[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。

[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。

[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend书；同上，第165页。

[52][日]西村克彦：“いゎゅる„偶然防卫‟について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。

[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。

[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。

[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。

[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。

[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。

[59]同上，第375～376页。

[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。

[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。

[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。

[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。

[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。

[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。

[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。

[69]同上，第310～311页。

[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[71]同上，第113～114页。

[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。

[73]同上，第465页。

[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。

[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。

[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。

[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。

[81]同上，第344页。

[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。

[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。

[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。

[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。

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文章来源：《清华法学》2012年第1期