论警察执法防卫与控制

第一篇：论警察执法防卫与控制

论警察执法防卫与控制

摘要：警察防卫控制术是警察效制服暴力犯罪的警务技术,是警察在执法活动中，以法律为依据和准绳,，以徒手或警械武器为手段，以踢、打、摔、擒拿等技法，通过对防卫控制技能本身固有规则，特点及各种情况下实战运用和经验总结，从而形成的具有警察特色的特殊擒敌控制技能.是警察用来用来进行自我保护和制服、抓获、控制人犯的一种专门技术技能,它是警察执行职务中所使用的强制性手段之一。

关键词：警察、防卫与控制、能力、袭警

警察徒手防卫与控制能力是警察面对各种违法犯罪活动,在执行缉捕、捉拿、防止事态进一步扩大等任务时,能有效制服、控制违法犯罪嫌疑人,并保护好自身及周边群众人身、财产安全所具备的徒手实战能力。尽管每个警察自身的防卫与控制能力不同,但在警察行业中却体现了共同的特征:法制性、行业性、体育性。警察防卫与控制能力是公安工作这一特殊职业能力的体现,它必须受到法律的约束和支配。警察在公安工作中运用防卫与控制技能,必须严格执行有关法律规定,做到依法行事。法律既为警察使用格斗技能提供法律上的依据和保障,同时又严格制约着警察的格斗行为。警察在执行职务时,可以因工作需要,实施摔、打、拿、夺、押、铐、搜等技能和手段,但必须以法律为“准绳”,以打击罪犯和控制犯罪为目的。近几年来,随着暴力犯罪案件大幅度上升，严重暴力犯罪越来越向着多元化，武装化，智能化演变，犯罪行为越来越凶残，人民警察在执法行职务中伤亡人数不断增加，警察防卫控制技术面临着如何进一步适应警察工作的新形势、新特点和新任务的要求，以及向系统化、实战化、法制化和战术化方向发展的问题。

2010年12月29日，德州市德城区发生一起杀人案件。2011年1月4日上午11时20分许，泰安市公安局泰山区分局刑警大队和岱宗坊派出所民警在协助德州市公安局德城区分局侦查人员到案件重大嫌疑人之弟家中调查了解情况，在民警亮明身份，准备入户时，突然遭到室内两名犯罪嫌疑人员隔着栅栏式防盗门开枪射击，犯罪嫌疑人在将3名民警、1名协警打伤后，抢劫一辆过往汽车逃跑。接警后，泰安警方立即启动应急预案，指令巡特警、武警、刑警、交警等各警种在全城布控堵截。犯罪嫌疑人在驾车持枪逃窜过程中，开枪打伤两名驾驶员，并不断向同级民警开枪射击。经广大民警英勇不懈追捕，最后将犯罪嫌疑人围堵住，但犯罪嫌疑人仍持枪、持刀拒捕，民警与其进行英勇搏斗，当场抓获其中一名犯罪嫌疑人，另一犯罪嫌疑人在绝望中开枪自杀。缴获双管猎枪一支，自制小口径手枪一支，匕首一把，小口径射击运动弹180枚，猎枪弹7发。

泰安104事件中，警察如此大的伤亡代价，充分显示出了我国警察在掌握防卫与控制的欠缺，自我保护意识和警惕性差；也说明了现代警察教育体制亟待改变。解决此类问题，不仅要求教育体制改革，也要求警察要从自身做起。

一、提高安全防范意识

意识是警察防卫与控制能力的灵魂。警察实战中，一方面要保护自己，另一方面要制服对方，在这一过程中，意识对其防卫与控制能力的施展发挥起着积极的作用，是警察防卫与控制能力运用的灵魂，分为防卫意识坏人战术行动意识。警察防卫意识是根据敌我实际情况，正确的分配力量，充分发挥自己的特长，限制对手的特长而采取有效地策谋行动。防卫意识是一种思维能力，是在实践经验的积累和一定指导思想的熏陶，以及平时的训练中养成的。警察防卫意识直接影响到警察自身安全。德国警务专家海尔穆特·胡伯教授认为，警察的防卫意识是直接影响警察在警务活动中的伤亡数量的主要因素之一。防卫意识在减少遇袭伤亡中的作用是第一位的，甚至起着决定性作用。防卫意识强弱与个体防卫技能掌握程度也有着密切的联系。个体思维的积极性不同，便会造成训练结果的明显差异，在警察实战意识培养中，要加强专业知识理论学习，让专业理论知识去指导实践，在格斗训练中，要把距离意识、解脱意识、击打意识、中止意识、制服意识、配合意识贯穿于擒拿格斗技能训练中；在战术训练中，要把战术机场动作意识、战术方法施展应用意识及战术行动中的思想作风贯穿于战术教学训练中。警察安全防范能力是安全执法和提高自身战斗力的有力保障。在警务实战训练中,应强化安全意识培养,强化解脱与防卫技术的掌握,将战术配合与安全防范相结合,法律知识灌输与防护技术训练相结合,以达到真正提高警察安全防范能力和队伍整体执法作战水平的最终目的。警察安全防范能力是警察综合素质的重要组成部分,它不仅表现在善于利用相关法律武器 保护自身的权利,更体现在警察执法办案过程中能动的利用技战术保护自己的能力,是警察安全 执法和提高自身战斗力的有力保障。实践证明,警察没有较好的安全防范能力,就不会产生真正的战斗力。

二、互相配合，搞好战术行动

战术行动运用的好坏是警察抓捕、控制对方的关键。战术行动运用不当，则可使自己处于被动，贻误战机，甚至影响自身安全。战术行动具有动态性，因控制目标和控制环境都处于动态变化中，因此警察要具备良好的反应能力和应对能力。战术行动前，要充分了解对方特点，摸清对方情况，熟悉作战环境，依据法律、法规的要求，结合自身同伴的优势，制定合理的战术方案，并严格按照方案采取行动。公安实践中，因对抗控制的高危险、突然性，要求控制行动最好依靠多警的协同配合来完成。合理的配合能使警组成员之间形成整体合力，充分发挥警力优势。在战术训练中，应加强多警察协调作战的战术训练，设计多种应急预案，通过训练，熟悉操作流程，形成默契配合，养成相互配合的优良习惯。同时也要加强个体战术训练，在训练中积极向警察灌输法律意识、防范意识，训练警察快速攻击能力和灵活性，通过实战案例评析，培养警察观察问题、分析问题与处理问题的能力，让警察储备多种个人战术能力，为协同战术训练打下基坚实的础。

三、将法律知识与防护技术训练相结合

合法防卫、依法控制是和谐社会背景下警察个人防卫与控制的关键。在警务实战训练中, 应该渗透和体现合法防护理念,使防护技能训练和律知识灌输密切结合,使警察在熟知关法律知 识的前提下合理运用防护技术,从而对防护适用情形和尺度把握有更清晰的理解,做到武力使用 随着危险状况合法地升级,侵害到了什么尺度,就以相应的防护技能进行应对,并使防护与进攻 合理转化,这无论对犯罪嫌疑人还是警察自身的权益来说,都是一种保护,也才能真正做到合法 防卫、依法控制,提高警察的合法防护能力。

四、技术、技能是警察防卫与控制的根本 技术、技能掌握的程度是警察防卫与控制能力运用的根本。防卫与控制技术属于操作性技术，是指合理有效的发挥自身身体能力，并以操纵他人身体运动的动作方法。防卫与控制技术掌握的程度影响着警察防卫与控制技能的强弱，如动作技术的娴熟、巧用等，另外技术动作本身的结构是否科学也影响着其实用价值，警察学习和训练防卫技术，应以“简单、实用、好操作”的技术动作为主。技能是指能够按一定技术方法要求完成动作的基本活动能力，是运动技术赖以掌握提高的基础。身体活动能力越强，其完成动作的质量越高。防卫与控制技能是警察完成防卫与控制技术动作所应具备的身体活动能力。警察防卫与控制技能和对抗控制的客观环境紧密结合，可以说公安工作中，技能比技术更显得重要，这也要求我们在警察防卫与控制技能的训练中，要特别加强对技能的训练，我们要遵循”战训合一“原则，加强对那些简单、实用、操作性强的格斗技术动作训练，要结合警察个体特征，充分挖掘不同警察身体运动潜力，更要结合公安实战实际情况，针对不同环境、场所对象进行针对性训练。

警察防卫与控制能力由体能、技术技能、意识、战术行动等要素组成，是警察身体运动能力的综合体现，它既有体育的属性和价值，又有着特殊的公安主页属性和价值，是当前公安工作不可缺少的战斗力，忽视或者放弃警察防卫与控制技能能力的训练，再周密的战术意图也无法得到很好地实施，警察个体还可能受到伤害。因此，要加强警察执法防卫与控制的训练！

第二篇：论如何使防卫控制教学课程与实践结合;

论如何使防卫控制教学课程与实践结合我校警察防卫与控制课程主要传授警察在特定情况下如何自卫以及对不法分子进行有效制服的知识和技能,是关于警察保护自身安全、防暴制敌,维护社会安全稳定的一门专业技能课程。该课程具有很强的综合性,既有防身与自卫的技能,也有控制与制服的技能;既有主动擒敌的方法,也有被动擒敌的方法。课程的训练理念是:服务实战、讲究实效、追求实用、注重实效。课程的特点是临场变化复杂、技术要点多、技术多样化。课程教学目标是:掌握和运用防卫与控制技能,面对复杂多变的场面做出正确反应,用最快的时间采取最有效的方法制敌。

在警察防卫与控制课程实际教学中，教师多以技术教学为主，片面强调本课程的系统性，使学生掌握的技能不能系统化，在实战中不能运用，导致搏击技能的教学训练缺乏系统性、完整性和必要的整合。另外从动作技能的形成规律来看，警务搏击动作技能的熟练掌握需要有较长的时间保证，且要坚持不懈地训练，几十个学时的教学和训练是很难完整理解和掌握不同搏击项目实质和动作技能。所以如何让教学与实践相结合成为了教学的首要问题。警察防卫与控制课程实际教学中,教师能否正确地、有针对性地选择合适的教学方法,是教学方法发挥最大作用的前提,也是影响教学质量的关键所在。以探究活动为主的体育教学方法呈现出的问题法、假设法、小群体教学法等方法,能够激发学生学习兴趣,发展学生创造型思维,培养学生解决问题能力,增强学生实战意识和提高学生的社会适应能力,在警察防卫与控制的教学实践中凸现出重要的意义。这样不仅能够有效的让学生学习防卫与控制，还能激发学生的兴趣让学生能自觉实践，更好的掌握防卫与控制技能。让学生通过练习以及自我体会，让在课堂里学到的警察防卫控制技术从动作→技术→技巧→技能的转变。从而使教师有所教，学生有所学。影响警察徒手防卫与控制技能的最主要因素是警察对徒手防卫与控制技术的熟练程度和警察自身的体能。因此学生在进行防卫与控制的学习的过程之中教师还需要敦促学生进行体能锻炼。让学生的体能不成为实战之中的短板，从而很好的学习和掌握防卫控制的技能。

教师还可以在适当的时候组织学生进行实战，让学生真正体会防卫与控制技术。从而真正的了解技能的实际运用，让学生从中体会防卫与控制的重要性。警察的防卫与控制技能对减少警察执法伤亡具有特别重要的意义，让学生在实践之中体会到技能是对自己生命的保障和抓捕敌人的利器。

防卫控制教学和学生实践的良好结合，能让学生扎实掌握防卫控制技能。所以这是在实际的教学之中必不可少的。

第三篇：浅谈警察防卫与控制技术在警务实战中的应用

浅谈警察防卫与控制技术在警务实战中的应用

摘要：徒手防卫与控制技术是公安部门一线民警在执行警务活动时所采取的自我保护防卫、有效制止违法犯罪嫌疑人施行暴力行为而进行的有效控制机制和正当防卫，在实战应用中的防卫技术主要是以格斗技术为基础，以常用的主动抓控技术、解脱技术、反击技术、遇抗控制技术以及夺刀械技术为主要内容。徒手防卫与控制技术既是公安机关警务实战基础训练的主要内容和基础技能技术，同时它也是提升警务人员身体素质以及心理素质重要手段。通过有效地防卫培训以及技术训练可以有效提升警务人员过强的体能素质、过硬的心理素质、快速敏捷能力、细心入微的判断能力、制敌防身能力、擒拿格斗能力、控制制服能力，防守自卫能力以及个性与性格得到全方位锻炼和提升，从而有效增强警务人员的实战应对能力以及培养警务人员的尚武精神。

关键词：徒手防卫；控制技术；公安民警；实战训练；技术应用

随着我国社会的飞速发展与进步，我国社会治安问题日趋突出，社会稳定和长治久安离不开国家暴力机关部门的坚强后盾。作为一名合格的公安民警是维护社会安定、对抗犯罪分子，保护人民人身财产安全的主力军，在执行任务时不可避免的出现各种难以预见的危险和出其不意的事件发生，因此我们在立足“立警为公，执法为民”的前提下，应当加强自身防卫与控制能力，树立警务技能意识，提升自我身体素质，保护自身安全，掌握警务实战技能，进而在打击犯罪分子活动时有着重要的现实意义。公安部门通过加强警务人员的徒手防卫与控制技术能力培训训练，不仅是每个警察所必需的，同时也是对自身负责安全的表现。至此，研究警务人员徒手防卫与控制技术的培训在实战应用具有重要的作用。

一、探讨警察徒手防卫与技术控制训练的价值意义

当前，我国是一个地域辽阔、流动人口众多的发展中国家，面对复杂多变的庞大环境，公安机关部门在推进社会治安防控体系建设，构建和谐、安定社会具有着不可替代的作用。而公安民警在执行紧急任务时，面对严峻的危险形势以及**分子，我们只有拥有一个过硬的身体素质、矫健敏锐的身手、面对危险临危不惧，才能勇于制服违法犯罪分子。当前，我国各地方的现行警用装备数量比例不平衡，编制秩序层次不齐，仍然不能做到人尽其能，物尽其用，这直直接导致警察的战斗力大大削弱，造成犯罪分子袭警的机会和警察执法伤亡的几率不可避免的增加。防卫技术训练是警务人员的必备之课，加强警务人员的技能培训，切实提升警务人员的实战技能是确保国家社会安定保驾护航，人民群众安定和谐的重要途径，因此，研究徒手防卫与控制技术训练队警务人员的实战应用具有积极地作用。

二、当前警防卫技能与技术控制训练状况

徒手防卫与控制技能是警务人员在执行紧急任务时不能用以警用装备对抗违法犯罪分子而须以擒敌格斗书为主的防卫控制手段，用以制服或抓获暴力分子而对自身进行防卫保护而顺利完成任务的一项专业性、实战性技术，是以遏制违法犯罪分子继续进行犯罪活动，进而达到束手就擒的目的。徒手防卫是一项要求警务人员反应速度敏捷、对抗性强、可控性高的一项综合性技术，它要求人要求快捷的速度、持久的耐力、强有力的身体力量、敏锐的反应能力以及极高的身体素质。然而，在相关的警务人员防卫技术教学训练过程中，防卫技术控制的教学训练多数是以捕俘技术、擒敌格斗术等单项项目训练为主，却很少将技术与体能融为一体化进行教学训练。在武警院校中，警务教官多以技术教学为主，片面强调教学课程的个性性，而实战应用却无法真正的显现出来，同时对学生心理素质不加以训练，导致学生在实战中无法真正的发挥自身的技术优势。除此，陈旧的警务训练教材、滞后的警务训练手段、师资力量薄弱等也是制约警务人员无法真正掌握和学习徒手防卫和控制技能的主要原因。

三、提高警察执法防卫与控制技术能力的有效途径

首先，思想认识是警务人员掌握良好地控制技术与控制防卫的根本途径，是警院教官加强学员进行技术防卫训练的重中之重，学员只有从自身上认识到防卫控制训练在实战中的重要性，才能有效地提升自身身体素质和素养。学员在掌握一定的防卫技术训练规律以及训练技巧，将警务人员所必备的警务训练强化练，真正的用到实战上去才是真本事，而不是徒有“绣花拳”。其次，警察体能是一切警务实战技能的基础，是减少警察执法伤亡的有效保，教官要彻底改善训练方法与手段来发展体能，通过采用与技能训练相宜的训练方式增强力量的对抗性、技术的实用性、全面提高学员的身体体能，同时在训练过程当中教官要强化学员的徒手防卫与控制技能的重点是防卫与控制，而不是攻击，因此要将控制作为重点进行练习，而不应将重点放在拳脚的训练上。

四、结束语

纵观我国社会治安新秩序从整体上看有着良好发展态势，社会治安平稳太和，公安机关和一线的公安民警充分发挥了社会治安管理工作中的主导作用。通过不断加大对违法犯罪行为的打击和防控工作力度，取得了显著的工作成绩，提升了人民群众的安全感和满意度。警察是武装性质的维护社会秩序的国家公职人员，是预防、制止和惩治违法犯罪活动的重要力量，警务人员只有加强防卫技术训练才能力保国家的安危和社会秩序。

第四篇：偶然防卫论(一)解析

偶然防卫论(一)

【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚 【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]

第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：

（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。

（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识” [7] 而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]

（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]

学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]

在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：

（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。

（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。

（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫性，那在行为人主观罪过是过失的情况下就更没有理由来否认其行为的防卫性。

至此，笔者认为，偶然防卫是指，行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

二、偶然防卫的性质

对于偶然防卫性质的确定，中外学者众说纷纭，莫衷一是。以下，笔者对学界对于该问题的进行简要介绍，并进行分析。

（一）日本刑法理论。对于偶然防卫属于何种性质，日本学者有不同的认识。有学者认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；有学者认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法权益，因而，不具有违法性；有学者认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；有学者认为，所谓的 “二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。[13]

（二）域外立法规定。各国立法例中对正当防卫的规定，一般都体现了防卫意思的必要性。例如，德国刑法第23条第4款规定：“紧急防卫是为了避免自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防御”。日本刑法第16条规定：“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”。法国刑法第112条规定：“在本人或他人面临不法侵害时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”

（三）我国相关理论研究与立法实践。我国学者对偶然防卫性质的研究主要有两种观点：一种观点认为：偶然防卫是一种刑法中的错误形式，但认为其属于事实错误的范畴，而非法律错误。并且认为：“就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质”。[14]另一种观点认为，正当防卫是否必须具备防卫意识为出发点，他们坚持正当防卫的“防卫意识必要说”，认为由于偶然防卫中的行为人不具备防卫意识，因而不是正当防卫，而是犯罪行为。[15]反观我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的界定，可以看出其立法精神中体现了正当防卫需要有防卫意思的倾向。

（四）本文观点。笔者认为，要认定偶然防卫行为是否属于违法行为或者犯罪行为，有个前提问题需要明确，那就是：我们采取行为无价值立场还是结果无价值立场。一般来说，大陆法系刑法理论多采结果无价值立场，它们“秉承违法是客观的、责任是主观的理念，一般在违法性判断之前只考虑客观因素，主体的条件和主观的因素统统放在责任里予以判断，刑事违法的行为不一定是犯罪，不一定承担刑事责任。”[16]也就是说，在大陆法系刑法理论看来，违法性和犯罪性在一定程度上是分离的，而我国刑法理论，有学者认为，与大陆法系的刑法理论并不相同，“大陆法系是递进式的犯罪构成体系，即依次考虑构成要件该当性、违法性和责任；而我国的犯罪构成体系是藕合式的犯罪构成，一并考虑犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件。”[17] ；“我国的犯罪论并没有独立的违法判断，对行为的评价是一体的，并不区分违法与责任，刑事违法性的判断就是是否构成犯罪的判断。”[18]有学者在考察了行为无价值和结果无价值的相关历史发展和基本主张之后认为[19]，“结果无价值既不能给我国刑法规定的现有的犯罪做出合理的解释，如刑法规定的赌博罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等风俗犯罪；也不符合司法实践的要求，无法得到我国社会的认同”，我国刑法理论与立法“应当采二元的行为无价值论的行为评价立场，这与我国传统理论所强调犯罪认定的主客观相结合原则是一致的。”也就是说，“在违法性的判断就不应再拘泥于事实的、直观的结果的侵害（如果不将法益概念精神化理解，结果无价值所主张的结果就是因果论上的实际的侵害结果和现实的威胁），而应当从特定行为的社会容许程度来加以判断。这一判断只有结合特定社会价值观、道德观才能得出确当的结论。”

因而，笔者认为，就偶然防卫行为的性质而言，应当采二元的行为无价值论的标准与以判断，即：

（一）要考虑行为人所具有的主观恶性，也就是行为所具有的故意或者过失的罪过；

（二）对刑法法益所造成侵害的客观情况；

（三）行为人自身的因素，也就是刑法理论和立法上关于行为人年龄、智力、精神状态等方面的认定。当满足相关条件时，才能被认定为犯罪行为。

三、偶然防卫的处罚

在对于偶然防卫的处理问题上，理论界里，中外学者亦有不同的主张；实务界中，也有不同的处理方式。以下，笔者将对相关学说予以阐述。

（一）日本刑法理论

在日本刑法理论界主要有如下观点：第一种观点是不可罚说。此说认为偶然防卫不具有违法性，因此不应受刑事处罚。第二种观点是既遂说。此说认为，偶然防卫不是阻却违法性的事由，而且，行为完全具备犯罪构成的要件，应按既遂犯处罚。第三种观点是未遂说。此说认为偶然防卫不属正当防卫，也不阻却行为的违法性，但因为不存在结果无价值，属“客体（对象）不能犯”的情形，应以未遂论处。第四种观点是准用未遂处罚规定说。此说认为，偶然防卫中，构成要件的结果已发生，本是既遂，但由于欠缺结果的违法性，可以对其准用未遂的处罚规定。第五种观点是两分说，对保护自己利益的偶然防卫和保护他人利益的偶然防卫区别而论，对保护他人利益的视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的以未遂犯罪论处。[20]

（二）我国刑法理论

对于偶然方位的处理问题，我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为：

1、偶然防卫行为完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理论中二分说的观点并无实质不同；

3、由于偶然防卫不具有防卫性，因而也不存在偶然防卫过当的问题，对于偶然防卫，不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。[21]第二种观点认为：

1、对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度，没有超过必要限度时，在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理，并最终实现对这一问题的非犯罪化；超过必要限度时，偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任，受到相应的刑罚处罚。

2、具体而言，对于故意偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性相对于过失场合的行为人来说较大，因此对偶然防卫行为人可以予以从轻或者减轻处罚；对于过失偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性较小，因此对偶然防卫行为人可以予以减轻或者免除处罚。[22]

（三）本文观点。由于本文采二元的行为无价值论的行为评价立场，所以，在对偶然防卫进行处罚时，应当考虑放行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

基于此，本文认为：

1、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于故意的偶然防卫行为而言，其主观恶性较大，客观上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防卫行为在客观上阻止了另一侵害结果的发生，也不可以此为依据对偶然防卫行为人予以从轻或者减轻处罚。其理由是，“首先，它向社会传达了这样一个信息，即犯罪行为在某些意外的情况下所受到的处罚可以大打折扣，从而使潜在的犯罪人存在着一种侥幸；其次，对于这一问题，我们还可以用黑格尔的自由意志说来解释。黑格尔认为，犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”[23]

2、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于过失的偶然防卫行为而言，其主观恶性较小，对此类偶然防卫可以作缓起诉处理，或者以犯罪论，但免于刑事处罚，或者处以非刑罚化的制裁。其理由是，“首先，过失犯罪人的人身危险性和主观恶性，一般较故意犯罪小，刑事立法也以以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且一般而言，过失犯罪较故意犯罪的处罚要轻；其次，按目的主义的刑罚思想，刑法以预防再犯为目的，刑罚是达到这个目的所用的手段，那么，检察官应否起诉，就应以防卫社会预防再犯上是否必要而定，纵使具备了追诉的条件，如果在防卫社会预防再犯上，没有追诉的必要，或不追诉反而有益，就不应该起诉。”[24]

四、结语

以上，本文对学界有关的偶然防卫的学说进行了梳理，并对其进行了简要的评析，并提出了一些浅见。当然，偶然防卫并不是一个单独的理论，对它的理解和研究需要结合其他刑法理论予以支持。因而，要使该理论能够很好的融进中国的法治土壤，成长为一项较为成熟的理论，则需要学界更为深入地研究。

【注释】

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.438.[4] 侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178.[5] 刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.[6] 刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.192.[7] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着“防卫”外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

第五篇：论无限防卫权与罪行法定原则

论无限防卫权与罪行法定原则

所谓罪刑法定原则在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则能很好的约束国家对刑罚权的使用，在保障人权方面一直起着十分重要的作用。

我国《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。而第3款旋即规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”既然造成了侵害人死亡如此严重的结果，为什么又规定其不属于防卫过当呢？两者规定看似相悖，无法自圆其说，且明显有违反罪行法定原则之嫌疑。但我个人认为无过当防卫应属合理范围内的正当防卫，无限防卫权实则有限且并不违反罪行法定原则，以下是理由的阐述：

（1）无限防卫权适用的条件必须是杀人，强奸等其他严重危害人身安全的暴力犯罪。从刑法第20条第3款的规定可以看出无限防卫权适用的情况是不法侵害人对防卫人人身权利侵害的程度相当严重的状态，且这些人身权利往往是重大的人身权益，如生命、健康等。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果，即不法侵害人的重伤或死亡来看，防卫人损害的不法侵害人的权利最严重也是生命、健康这类人身权利中的重要部分。将防卫人所保护的权利与其损害的不法侵害人的权利相比较，我认为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见无限防卫权是为了消除防卫人在遭遇这类严重暴力犯罪时的后顾之忧，看似严重的，致侵害人死亡或重伤的结果与防卫人所面临的侵害后果实则基本对等，即应属于正当防卫的合理范围。（2）无限防卫权实则是合理的正当防卫。如果无限防卫权是真正的所谓“无限”范畴，则防卫过当显然没有存在的余地。而《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，那《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。

因此，《刑法》第20条第3款规定的防卫权实则并非无限防卫权，此防卫行为要受第20条第1款、第2款关于正当防卫的各项条件的限制，其中包括对必要限度之限制。其实，法条本身已经作了非常明确的规定，即：“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”。不属于防卫过当就是正当防卫，也就是说 “正当防卫”就是对无限防卫权的最准确，最精当的解释，只是这种正当防卫行为看似造成了超过了必要限度的重大损失而已。综上我个人认为无限防卫权并未违背罪行法定原则，只应当被看做是一种“扩大化”解释的正当防卫行为。