论无限防卫权与罪行法定原则

第一篇：论无限防卫权与罪行法定原则

论无限防卫权与罪行法定原则

所谓罪刑法定原则在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则能很好的约束国家对刑罚权的使用，在保障人权方面一直起着十分重要的作用。

我国《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。而第3款旋即规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”既然造成了侵害人死亡如此严重的结果，为什么又规定其不属于防卫过当呢？两者规定看似相悖，无法自圆其说，且明显有违反罪行法定原则之嫌疑。但我个人认为无过当防卫应属合理范围内的正当防卫，无限防卫权实则有限且并不违反罪行法定原则，以下是理由的阐述：

（1）无限防卫权适用的条件必须是杀人，强奸等其他严重危害人身安全的暴力犯罪。从刑法第20条第3款的规定可以看出无限防卫权适用的情况是不法侵害人对防卫人人身权利侵害的程度相当严重的状态，且这些人身权利往往是重大的人身权益，如生命、健康等。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果，即不法侵害人的重伤或死亡来看，防卫人损害的不法侵害人的权利最严重也是生命、健康这类人身权利中的重要部分。将防卫人所保护的权利与其损害的不法侵害人的权利相比较，我认为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见无限防卫权是为了消除防卫人在遭遇这类严重暴力犯罪时的后顾之忧，看似严重的，致侵害人死亡或重伤的结果与防卫人所面临的侵害后果实则基本对等，即应属于正当防卫的合理范围。（2）无限防卫权实则是合理的正当防卫。如果无限防卫权是真正的所谓“无限”范畴，则防卫过当显然没有存在的余地。而《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在，所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为，如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，那《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。

因此，《刑法》第20条第3款规定的防卫权实则并非无限防卫权，此防卫行为要受第20条第1款、第2款关于正当防卫的各项条件的限制，其中包括对必要限度之限制。其实，法条本身已经作了非常明确的规定，即：“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过失，不负刑事责任。”。不属于防卫过当就是正当防卫，也就是说 “正当防卫”就是对无限防卫权的最准确，最精当的解释，只是这种正当防卫行为看似造成了超过了必要限度的重大损失而已。综上我个人认为无限防卫权并未违背罪行法定原则，只应当被看做是一种“扩大化”解释的正当防卫行为。

第二篇：论特别防卫权的若干问题

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该款规定，理论 界和司法界进行了广泛深入的 研究，观点纷呈，见仁见智，使理论研究得到了深化，但是也给司法实践带来不少消极作用。本文试就该条款争议较大的若干 问题 进行一些探讨，以期推动认识的统一。

一、特别防卫权的称谓

对刑法第二十条第三款规定的防卫权的称谓，目前 有以下几种：(1)无限防卫权，这种提法最为普遍；(2)无过当之防卫；[1](3)绝对正当防卫；[2](4)特别防卫权[3]。此外还有其他一些称谓,不具代表性,不再详述。笔者认为第四种提法比较 科学。理由是：(一)第二十条第三款规定的防卫权必须具备一定的规格和条件，它并不是一概无限制或无限度，可以任意防卫。这种防卫权具有保护对象的局限性(只限于人身权利)和防卫对象的法定性(只限于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它与一般正当防卫的原则是一致的。(二)该款规定的防卫是有限度的。这种特别行为可以造成不法侵害人伤亡，这就是一种必要限度。该款既规定了不法侵害的度(严重危及人身安全的暴力犯罪)，又规定了防卫的度(可以造成不法侵害人伤亡)。伤亡就是限度。它是与不法侵害行为造成的和可能会造成的伤亡相适应的，也是必要的。不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。(三)第二十条第三款的规定既与第一款规定相区别，但又不完全脱离第一款的规定，它是与一般防卫权相对应的特别防卫权，两者是一般与特殊的关系。将第二十条第三款的规定概括为特别防卫权，不仅有助于广大群众正确认识这种防卫权只能针对特殊犯罪的场合，从而树立正确的正当防卫权利观，防止因误导而滥用权利，而且有助于准确界定第一款与第三款的关系，正确把握特别防卫权的构成要件。

二、特别防卫的主观要件

第二十条第三款没有专门规定特别防卫权行使的主观要件，因此对特别防卫是否应当具备主观要件存有异议。有的认为：“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[4]有的则认为，对特别防卫权的主观条件“不可一概而论，要区别对待”，“不能过分要求其有制止不法侵害的决意”。[5]有的虽然承认特别防卫权要有主观防卫意图，但又认为特别防卫是“允许防卫意图与义愤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]笔者认为上述观点都值得商榷。特别防卫权之所以被立法所肯定，不仅在于它客观上保护的是公民的人身权利，而且更主要的是防卫人主观上具有防卫合法权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。防卫意图的有无，决定特别防卫的成立与否。只有坚持主观与客观相统一，才能科学地阐明特别防卫不负刑事责任的理论根据。刑法第二十条第三款没有特别规定主观要件，但第一款与第三款是一般与特殊的关系，第一款所规定的正当防卫的主观意图是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害”。这一防卫意图的规定当然也适用于特别防卫权。如果对特别防卫采取客观主义，那必然导致将互相斗殴、防卫挑拨等不备防卫条件的情形纳入特别防卫，这就有扩大特别防卫的危险。特别防卫作为一种立法鼓励的合法行为必须主客观相一致。防卫人主观上具有防卫意图即必须是为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特别防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为会造成不法侵害人伤亡，但他并不认为这是危害 社会 的行为，恰恰相反是制止严重侵害的行为。因此防卫人主观上对正在进行的暴力侵害以及本人的防卫行为的认识，不是犯罪故意的 内容。防卫人义愤致害故意的存在是与特别防卫在主观上必须具备的目的正当性相矛盾的。概言之，特别防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一，不具备防卫意图或存在致害故意的，都不成立特别防卫。

三、特别防卫权适用的对象 特别防卫权适用的对象是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。理解这一规定上的争议集中于以下三个问题:(1)“行凶”的含义；(2)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制；(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。

笔者认为，要正确解决上述三个问题，首先应当理解立法机关设立特别防卫权利所蕴含的前提。特别防卫权是以损害不法侵害人的生命健康权为代价的。如果不对此予以严格限制，就有滥用特别防卫权的潜在危险。1996年10月全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国刑法》(征求意见稿)规定：对严重危害国家、公共利益的行为以及对以破门撬锁或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特别防卫。1996年12月八届全国人大常委会第23次会议初步审议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第二十条关于正当防 卫的规定删除了上述规定的内容，同时又规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，不属防卫过当”。该规定仍未对“暴力侵害”作限制。许多同志提出意见，立法机关又进行了修改，最终形成刑法第二十条第三款的规定。从特别防卫权的立法确立过程看，立法机关之所以允许防卫人在防卫时造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任，其蕴含的前提是：不法侵害人的侵害行为已严重威胁防卫人的生命健康权，足以造成防卫人伤亡。如果不法侵害行为根本不危及防卫人的生命健康权，就不允许防卫人享有特别防卫权，这是权利义务一致性的体现，也是我国刑法公正性、科学性的内在要求。在特别防卫权适用对象上之所以出现一些扩大化的认识，实与论者仅从字面而没有从立法宗旨上把握法条精神有关。如有的认为“对于行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解应该宽泛”，[7]笔者认为这是有悖立法意图的。一些学者激烈抨击特别防卫权，主要也是在这一点上陷人误区。明确特别防卫权蕴含的前提后，笔者谈一下对上述三个问题的认识。(一)“行凶”的含义

行凶是群众性的日常用语，其内涵外延不明确，语义含糊，不是一个规范的刑法术语，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对其含义的解释众说纷纭。有的认为“行凶是指不法侵害人不听劝阻，不计后果实施刑法分则明文规定的严重犯罪，如杀人、伤害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽车等行为”；[8]有的认为“行凶是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为”；[9]在《 现代 汉语辞海》中，“行”是实际地做、表示行动，“凶”是指杀人或伤害的行为。笔者认为，行凶一词固然语义模糊，但既然已规定在刑法条文中，就不应将其视为“含义十分宽泛，难以界定”，而必须根据立法精神作出明确的限制解释。在法条中“行凶”既然与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列，那它就不包含杀人、抢劫、强奸、绑架。笔者认为，行凶是指故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打行为不属行凶范畴。

(二)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制 一种意见认为，这四种犯罪是一个统称，不论使用暴力还是非暴力都可以进行特别防卫。”[10]有的甚至举例认为：张三持刀威胁李四交出花5元钱刚买的一本杂志，扬言不交出就伤害李四，李四如果掏出携带的水果刀将张三一刀刺死，这种情形李四无罪。[11]另有意见认为，强奸犯罪任何情况下都允许特别防卫，如果抢劫犯罪是以威胁或者其他强制手段实施的，则不允许实行特别防卫。[12]笔者认为，非暴力的杀人(如投毒杀人)客观上不存在防卫问题。强奸、抢劫、绑架既可以使用暴力方法，也可以使用胁迫或其他方法。对以胁迫或其他方法实施的强奸、抢劫、绑架。不直接危及被害人的生命健康权，不能适用特別防卫，只能进行一般正当防卫。

(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为。“其他”是规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特别防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的。“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。如：刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪；第234条规定的故意伤害罪；第238条规定的非法拘禁罪；第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪，等等。笔者认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须具备以下条件：(1)必须是以暴力手段实施的犯罪行为。(2)必须是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危险到”之意，在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损伤到防卫人的人身安全，而不是已经损害到防卫人的人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是一个或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名誉等方面的安全。在本款中应限制解释为生命、健康的安全。(3)必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防为人所处形势进行判断，所谓“严重”是指暴力行为的强度足以致入重伤、死亡。如行为人使用暴力(轻微)非法拘禁他人的可以构成非法拘禁罪，危害的是人的自由权，对这种暴力犯罪不允许行使特别防卫。但当行为人使用严重暴力，足以致人重伤、死亡，可能触犯非法拘禁罪的情况下，则允许实行特别防卫。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破坏选举罪等都可以用暴力手段实施，但这些暴力都不危及他人的生命健康权，因此不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。另外，还可以根据暴力行为可能造成的后果来认定，这就是结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重程度，是轻暴力犯罪。

第三篇：论警察执法防卫与控制

论警察执法防卫与控制

摘要：警察防卫控制术是警察效制服暴力犯罪的警务技术,是警察在执法活动中，以法律为依据和准绳,，以徒手或警械武器为手段，以踢、打、摔、擒拿等技法，通过对防卫控制技能本身固有规则，特点及各种情况下实战运用和经验总结，从而形成的具有警察特色的特殊擒敌控制技能.是警察用来用来进行自我保护和制服、抓获、控制人犯的一种专门技术技能,它是警察执行职务中所使用的强制性手段之一。

关键词：警察、防卫与控制、能力、袭警

警察徒手防卫与控制能力是警察面对各种违法犯罪活动,在执行缉捕、捉拿、防止事态进一步扩大等任务时,能有效制服、控制违法犯罪嫌疑人,并保护好自身及周边群众人身、财产安全所具备的徒手实战能力。尽管每个警察自身的防卫与控制能力不同,但在警察行业中却体现了共同的特征:法制性、行业性、体育性。警察防卫与控制能力是公安工作这一特殊职业能力的体现,它必须受到法律的约束和支配。警察在公安工作中运用防卫与控制技能,必须严格执行有关法律规定,做到依法行事。法律既为警察使用格斗技能提供法律上的依据和保障,同时又严格制约着警察的格斗行为。警察在执行职务时,可以因工作需要,实施摔、打、拿、夺、押、铐、搜等技能和手段,但必须以法律为“准绳”,以打击罪犯和控制犯罪为目的。近几年来,随着暴力犯罪案件大幅度上升，严重暴力犯罪越来越向着多元化，武装化，智能化演变，犯罪行为越来越凶残，人民警察在执法行职务中伤亡人数不断增加，警察防卫控制技术面临着如何进一步适应警察工作的新形势、新特点和新任务的要求，以及向系统化、实战化、法制化和战术化方向发展的问题。

2010年12月29日，德州市德城区发生一起杀人案件。2011年1月4日上午11时20分许，泰安市公安局泰山区分局刑警大队和岱宗坊派出所民警在协助德州市公安局德城区分局侦查人员到案件重大嫌疑人之弟家中调查了解情况，在民警亮明身份，准备入户时，突然遭到室内两名犯罪嫌疑人员隔着栅栏式防盗门开枪射击，犯罪嫌疑人在将3名民警、1名协警打伤后，抢劫一辆过往汽车逃跑。接警后，泰安警方立即启动应急预案，指令巡特警、武警、刑警、交警等各警种在全城布控堵截。犯罪嫌疑人在驾车持枪逃窜过程中，开枪打伤两名驾驶员，并不断向同级民警开枪射击。经广大民警英勇不懈追捕，最后将犯罪嫌疑人围堵住，但犯罪嫌疑人仍持枪、持刀拒捕，民警与其进行英勇搏斗，当场抓获其中一名犯罪嫌疑人，另一犯罪嫌疑人在绝望中开枪自杀。缴获双管猎枪一支，自制小口径手枪一支，匕首一把，小口径射击运动弹180枚，猎枪弹7发。

泰安104事件中，警察如此大的伤亡代价，充分显示出了我国警察在掌握防卫与控制的欠缺，自我保护意识和警惕性差；也说明了现代警察教育体制亟待改变。解决此类问题，不仅要求教育体制改革，也要求警察要从自身做起。

一、提高安全防范意识

意识是警察防卫与控制能力的灵魂。警察实战中，一方面要保护自己，另一方面要制服对方，在这一过程中，意识对其防卫与控制能力的施展发挥起着积极的作用，是警察防卫与控制能力运用的灵魂，分为防卫意识坏人战术行动意识。警察防卫意识是根据敌我实际情况，正确的分配力量，充分发挥自己的特长，限制对手的特长而采取有效地策谋行动。防卫意识是一种思维能力，是在实践经验的积累和一定指导思想的熏陶，以及平时的训练中养成的。警察防卫意识直接影响到警察自身安全。德国警务专家海尔穆特·胡伯教授认为，警察的防卫意识是直接影响警察在警务活动中的伤亡数量的主要因素之一。防卫意识在减少遇袭伤亡中的作用是第一位的，甚至起着决定性作用。防卫意识强弱与个体防卫技能掌握程度也有着密切的联系。个体思维的积极性不同，便会造成训练结果的明显差异，在警察实战意识培养中，要加强专业知识理论学习，让专业理论知识去指导实践，在格斗训练中，要把距离意识、解脱意识、击打意识、中止意识、制服意识、配合意识贯穿于擒拿格斗技能训练中；在战术训练中，要把战术机场动作意识、战术方法施展应用意识及战术行动中的思想作风贯穿于战术教学训练中。警察安全防范能力是安全执法和提高自身战斗力的有力保障。在警务实战训练中,应强化安全意识培养,强化解脱与防卫技术的掌握,将战术配合与安全防范相结合,法律知识灌输与防护技术训练相结合,以达到真正提高警察安全防范能力和队伍整体执法作战水平的最终目的。警察安全防范能力是警察综合素质的重要组成部分,它不仅表现在善于利用相关法律武器 保护自身的权利,更体现在警察执法办案过程中能动的利用技战术保护自己的能力,是警察安全 执法和提高自身战斗力的有力保障。实践证明,警察没有较好的安全防范能力,就不会产生真正的战斗力。

二、互相配合，搞好战术行动

战术行动运用的好坏是警察抓捕、控制对方的关键。战术行动运用不当，则可使自己处于被动，贻误战机，甚至影响自身安全。战术行动具有动态性，因控制目标和控制环境都处于动态变化中，因此警察要具备良好的反应能力和应对能力。战术行动前，要充分了解对方特点，摸清对方情况，熟悉作战环境，依据法律、法规的要求，结合自身同伴的优势，制定合理的战术方案，并严格按照方案采取行动。公安实践中，因对抗控制的高危险、突然性，要求控制行动最好依靠多警的协同配合来完成。合理的配合能使警组成员之间形成整体合力，充分发挥警力优势。在战术训练中，应加强多警察协调作战的战术训练，设计多种应急预案，通过训练，熟悉操作流程，形成默契配合，养成相互配合的优良习惯。同时也要加强个体战术训练，在训练中积极向警察灌输法律意识、防范意识，训练警察快速攻击能力和灵活性，通过实战案例评析，培养警察观察问题、分析问题与处理问题的能力，让警察储备多种个人战术能力，为协同战术训练打下基坚实的础。

三、将法律知识与防护技术训练相结合

合法防卫、依法控制是和谐社会背景下警察个人防卫与控制的关键。在警务实战训练中, 应该渗透和体现合法防护理念,使防护技能训练和律知识灌输密切结合,使警察在熟知关法律知 识的前提下合理运用防护技术,从而对防护适用情形和尺度把握有更清晰的理解,做到武力使用 随着危险状况合法地升级,侵害到了什么尺度,就以相应的防护技能进行应对,并使防护与进攻 合理转化,这无论对犯罪嫌疑人还是警察自身的权益来说,都是一种保护,也才能真正做到合法 防卫、依法控制,提高警察的合法防护能力。

四、技术、技能是警察防卫与控制的根本 技术、技能掌握的程度是警察防卫与控制能力运用的根本。防卫与控制技术属于操作性技术，是指合理有效的发挥自身身体能力，并以操纵他人身体运动的动作方法。防卫与控制技术掌握的程度影响着警察防卫与控制技能的强弱，如动作技术的娴熟、巧用等，另外技术动作本身的结构是否科学也影响着其实用价值，警察学习和训练防卫技术，应以“简单、实用、好操作”的技术动作为主。技能是指能够按一定技术方法要求完成动作的基本活动能力，是运动技术赖以掌握提高的基础。身体活动能力越强，其完成动作的质量越高。防卫与控制技能是警察完成防卫与控制技术动作所应具备的身体活动能力。警察防卫与控制技能和对抗控制的客观环境紧密结合，可以说公安工作中，技能比技术更显得重要，这也要求我们在警察防卫与控制技能的训练中，要特别加强对技能的训练，我们要遵循”战训合一“原则，加强对那些简单、实用、操作性强的格斗技术动作训练，要结合警察个体特征，充分挖掘不同警察身体运动潜力，更要结合公安实战实际情况，针对不同环境、场所对象进行针对性训练。

警察防卫与控制能力由体能、技术技能、意识、战术行动等要素组成，是警察身体运动能力的综合体现，它既有体育的属性和价值，又有着特殊的公安主页属性和价值，是当前公安工作不可缺少的战斗力，忽视或者放弃警察防卫与控制技能能力的训练，再周密的战术意图也无法得到很好地实施，警察个体还可能受到伤害。因此，要加强警察执法防卫与控制的训练！

第四篇：法本郑青梅论文(论无限防卫原则的把握与适用)(DOC)

开放教育试点法学专业本科毕业论文

论无限防卫原则的把握与适用

姓 名 郑青梅

学 号 1241001211917 学 校 三门峡市电大 指导教师 朱丹果

写作时间 2013年5月26日

摘 要

无限防卫，也称特殊防卫、无过当防卫。这一规定是针对以往司法实践 为制止正在进行的不法侵害行为超过必要限度而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。当然，这种防卫权的行使，仍是有其严格的法律限制的。

正如时下社会极度热议的“邓玉娇案”，究竟是适用“防卫过当”还是应当适用“无限防卫”，理论界与实践界、法律界与社会界都展开了激烈、持久的争论。

本文通过对正当防卫、无限防卫的概念、特征以及防卫过当的等法律问题进行评析，并阐述其必要限度的具体内容，由此而提出无限防卫原则在司法实践中如何正确运用的相关问题。

关键词：正当防卫 必要限度 防卫过当 无限防卫

目 录

一、无限防卫权的法律概念............................................1

二、无限防卫权的历史沿革............................................1

1、外国无限防卫权的历史沿革......................................1

2、我国无限防卫权的历史沿革......................................2

三、无限防卫权的立法精神............................................3

四、无限防卫权的构成要件............................................4

1、主体条件......................................................4

2、对象条件......................................................4

3、范围条件......................................................4

4、时机条件......................................................5

5、主观条件......................................................5

五、正确认识正当防卫................................................5

1、正当防卫的概念................................................5

2、正当防卫的意义................................................5

3、正当防卫的条件................................................6（1）防卫意图................................................6（2）防卫起因................................................6（3）防卫客体................................................6（4）防卫时间................................................7（5）防卫限度................................................7

六、“无限防卫”的把握与适用.........................................8

论无限防卫原则的把握与适用

一、无限防卫权的法律概念

通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为为的权利。我国刑法也称之为“特殊正当防卫”，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利，其与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴。是“一般正当防卫”的“特殊形式”。

二、无限防卫权的历史沿革

无限防卫权由来以久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，古今中外均有相关的法律制度。

1、外国无限防卫权的历史沿革

古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”

古世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。例如：1522年《卡囫林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正常防卫，直至把人杀死。” 17、18世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权利是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的。在这一理论的影响下，1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。

19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其1801年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如1810年《法国刑法典》第329条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御 1 以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”就是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。

到了20世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。例如：1908年《日本刑法》第36条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”

2、我国无限防卫权的历史沿革（1）古代

《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。

《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。

（2）新中国

1979年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。

1997年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第二十条分三款进行了规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。”

总的来说，97年刑法在正当防卫的概念、防卫过当以及无限防卫三个方面对79年刑法作了重大修改，最重要的进步是确立相对的无限防卫权。从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。因此，1997年刑法的规定基本符合世界立法主流。

三、无限防卫权的立法精神

刑法因犯罪而存在，并且刑法具有惩罚犯罪和预防犯罪的双重功能，然而刑法作为稳定社会秩序的一种保障手段又有其先天的不足，即对权利保护的滞后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法权益遭受正在进行的急迫不法侵害时，这一不足显得尤其明显。虽然事后可以使不法侵害人受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到侵害，并且这种侵害结果是无法挽回的，如人被杀死。正是基于此种考虑，防卫权这种依靠公民自身的力量实现权利自保的权利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了确立。世界各国无不鼓励本国公民充分利用法律所规定的防卫权积极同违法犯罪作斗争，以保护合法权益，维持社会秩序。

然而，我国传统刑法观念认为，正当防卫是“形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法上对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争则考虑较少。

我国79年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？这些司法概念笼统、抽象，是不明确的。刑法修改以前，一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性与合法性，脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害入打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去街量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在 防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当；甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶、英雄与罪犯的根本界限问题。

我国97年刑法不仅放宽了一般意义上的正当防卫的必要限度，而且还确立了无限防卫权的合法化。97年刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者伤亡的也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，明确了无限防卫权的法律价值（立法精神），即：它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行勇敢的反击，不致于因过多地顾虑防卫过当责任而畏首畏尾、不能适时遏制犯罪，从而极大地有利于在司法实践中确认正当防卫与防卫过当的法定界限。

无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程。同时随着人类认识的不断深化和提升，有关无限防卫权的立法也经历了一个从野蛮到文明、从不规范到规范、从非科学到科学的渐进演变。这个演变过程决不是一个简单的过程，而是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后所作出的理性选择。

四、无限防卫权的构成要件

无限防卫权的成立必须具备以下条件：

1、主体条件

受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，是行使无限防卫权的基本主体。从立法精神来看，行为现场的非受害人也应成为无限防卫的主体。

2、对象条件

必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。

3、范围条件

实施正当防卫、行使无限防卫权的法定范围，限于针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体而论：（1）必须是针对暴力犯罪行为。一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪。非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限。所谓“人身安全”，主要指严重危及人的生命、健康、性 权利等范畴，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）必须是针对正在进行的具有严重急迫性的暴力犯罪行为。对于未曾开始或者已经结束的暴力性犯罪不存在防卫权的行使问题。同时具备上述三个要素，方才构成无限防卫权的范围条件。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力程度以及侵害的急迫程度，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形势的急迫性。

4、时机条件

必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。

5、主观条件

行使无限防卫权的防卫人必须具有清醒的防卫意识和急切的防卫目的。既然无限防卫与“一般正当防卫”同属于“正当防卫”的范畴，是“一般正当防卫”的“特殊形式”，那么，我们有必要对正当防卫作以详细了解。

五、正确认识正当防卫

1、正当防卫的概念

刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

2、正当防卫的意义

我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：

（1）有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪的事后处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是对各种合法权益最直 接、最有效、最及时的保障行为。

（2）有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害。这对潜在犯罪人和不法侵害者都足一种有效地震慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。

（3）有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助友爱、见义勇为的良好社会道德风尚。

3、正当防卫的条件（1）防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫入主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

（2）防卫起因

防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。行为的侵害紧迫性，也是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。

（3）防卫客体

防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防 卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。

（4）防卫时间

正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行芷当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。反之而言，对于尚未开始或者已经结束的不法侵害，是不得采取防卫行为的。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：

①开始时间。笔者认为，判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而应根据当时的主、客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况下，不法侵害虽然还没有进入实质阶段，但其实施却已逼近，侵害赫然在即，形势十分紧迫，不采取正当防卫不足以保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。

②终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。笔者认为，正当防卫的目的是使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法侵害行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已被制服或者已经丧失侵害能力。

（5）防卫限度

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们正确把握正当防卫的限度，应从以下三个方面进行考察：

①不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和抒击部位等因素的统一。对于不法侵 害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

②不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

③不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。”也有学者提出“某种防卫行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件；即使超过必要限度，但没有明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。”

可见，正当防卫是有必要的限度的，并不是一味的随意进行“无限防卫”，而要受到侵害事实、侵害程度、侵害手段等各种因素的制约，若超过必要的限度，就属于“防卫过当”的范畴了。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，我国刑法规定了“无限防卫原则”。正是“正当防卫”与“无限防卫”有着极尽相似的共同点和天壤之别的异同点，司法实践中也往往在“防卫过当”与“无限防卫”的掌握、认定上存在一定难度与争议。下面，让我们结合现实生活中新近发生的“邓玉娇案”，就“防卫过当”与“无限防卫”的区别、“无限防卫”的把握与适用展开详论。

六、“无限防卫”的把握与适用

时下引发极度热议的“邓玉娇案”，于2009年5月10日发生在湖北省巴东县。涉及此案的相关信息，社会大众主要通过以下三神渠道获取：

1、坊间传闻：邓贵大、黄德智酒后到休闲中心消费，后意欲对邓玉娇实施“强奸”，争执过程中曾两次将邓玉娇推倒在沙发上；邓玉娇不忍受辱，遂奋起反抗，因“寡不敌众”、“誓死保卫贞洁”，最终拿出水果刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。

2、媒体播报：5月10日19时30分许，邓贵大、黄德智等人酒后到雄风宾馆梦幻城休闲中心消费，要求邓玉娇提供“异性洗浴”服务，遭拒绝后，双方发生争执，邓玉娇持刀将邓贵大刺死、黄德智刺伤。

3、司法认定：5月11日，巴东县公安局以邓玉娇涉嫌故意杀人将其刑事拘留；6月5日，巴东县检察院以邓玉娇涉嫌故意伤害罪提起公诉；6月16日，此案在湖北巴东县法院一审结束。合议庭当庭宣判，邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又有自首情节，故对其免除刑事处罚。

此案发生直至宣判，全社会及互联网都展开了沸沸扬扬的评论，若按“坊间传闻”的“意欲强奸”，无可厚非，本案恰恰应适用无限防卫原则，结果当然是应判邓玉娇无罪。若按“媒体播报”的只是要求提供“异性洗浴”服务，似乎法院的判决还对邓玉娇这个弱女子“网开了一面”。

无论是认定其“防卫过当，有罪但免予刑事处罚”的判决结果是否令大众满意，还是应适用“无限防卫”原则判定其无罪着实令群众欢呼，此案在我国法制史上都将留下浓墨重彩的一笔。由此延伸出来的法律问题，更是值得我们研究和探讨的话题。笔者认为，此案公正、公平的审理，其着手点和关键处正在于对“无限防卫”原则的把握与适用。

由于刑事犯罪的复杂性、过程的不可恢复性、犯罪人主观意志认定的难以客观性以及我们对此案真实情况了解的片面性、缺乏性，究竟此案是“可以写进教科书的经典案例”、还是“罪与非罪的冤假错案”？作为没有实际接触案情的局外人，我们是无法也不能撇开客观的案情事实去妄断评说的。但是，由此留给我们法律人的思考却远远超乎了案件本身。

根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，笔者认为，在“无限防卫”原则的把握与适用上，司法实践中应当注意如下几个方面：

（一）要育行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定；对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不适用上述规定；只有对严重 危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才不存在防卫过当的问题。

（二）行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行。对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。

（三）行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。防卫人主观上必须具有某种防卫意图，这就是无限防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

（四）防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。因此，防卫客体的确定具有现实意义，其性质决定了防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，可能构成犯罪。

以上四个要件相辅相成、缺一不可，共同构成了无限防卫权的法定条件。

参考文献

1、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

2、陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。

3、陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。

4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年舨。

5、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

6、国家司法考试辅导用书编辑委员会主编：《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社 2008年版。

第五篇：物权登记与法定公证制度

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物权登记与法定公证制度

汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人

民大学 博士后

关键词: 物权登记/实质审查/法定公证

内容提要: 公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势,也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度,基于公证跟随登记的原则,与物权登记制度衔接。

一、物权登记的实质审查与形式审查之争

物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分,两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止

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物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义,指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。

从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国18 世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记官为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。[1]1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远,立法对登记的效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后主动登记,登记机关也没有理由进行实质审

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查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。

二、法定公证制度的引入

在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

登记前的强制公证在多国立法中都有体现。

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《德国民法典》第313 条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。” [4]《瑞士民法典》第657 条规定:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680 条规定:(1)⋯⋯法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。⋯⋯第681 条b :(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799 条a 项关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799 条b :(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。

《法国民法典》第16012 条:⋯⋯设立抵押或担保须以公证书作成, ⋯⋯ 第2127 条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213 条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。

《意大利民法典》第2657 条“登记的依据”规定:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。

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《俄罗斯民法典》第339 条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。

我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”。登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中,登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。

三、我国物权登记引入法定公证制度

我国物权登记中引入法定公证制度的理由很多,其中最基本的理由是:公证机关更具备实质审查的能力。我国公证机关的专业性优势体现在:首先,在体制方面,我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关,与行政脱钩,这就从体制上保障了公证机关不受行政

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机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化,公证机关具有社会中介组织性质,服务社会的性质更加纯粹鲜明,公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚,与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言,我国登记机关仍然定位于政府部门,其服务意识显然不及公证。如果可以选择,恐怕民众不会倾向于处于管理者地位的政府部门。

其次,机构设置方面,我国公证机构的性质确定,公证法出台后,各地的公证机关通过改制,短时间内可以形成满足群众需求的公证机关,反观我国的登记机关,长期以来的物权登记体系形成五种不统一,即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一,由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是“逐步实现统一登记”, [6]但可以预见,“法律法规规定”还需要一个很长时间的过程,必须解决部门利益协调、机构设立、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。而中国物权登记制度的构建又是迫在眉睫,对于实质审查这一重任,弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关,不免有僵化和教条之嫌。

再次,业务水平方面,对合同和其他法律文书的实质审查并非易事,法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目,已经积

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累了丰富的经验。如我国《公证法》规定的公证业务范围包括:合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。其中全部涵盖了物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定,从制度上保证了审查的质量,而物权登记机关由于长期不统一,审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法,基本上是各地各部门自行其是,其审查质量很难得到保障。

第四,人员素质方面,我国公证员必须通过国家司法考试,还要经过国家任命取得执业资格,属于法律职业共同体中的成员,具有相同或相似的法律思维能力和判断能力。由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权比较适合,其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。

最后,工作监督方面,《公证法》内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面。这些规定,一方面确保了公证活动的正常进行,另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度,并不系统规范。

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另外,有权力必然要承担相应的责任。我国《公证法》第14 条规定,公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。第15 条规定,公证机构应当参加公证执业责任保险。公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方”的地位,决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件,这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴,同时也实现了责任和风险转移。由于公证错误导致的当事人的损失,由公证机构或公证员承担赔偿责任,并且公证行业建立职业责任赔偿保险,完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾,公证行业才能真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿,从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前情况下,物权登记机关的性质尚未明朗,对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的,很难得到赔偿。因此,对需要登记变动物权的民众而言,有赔偿保障的公证机关是更好的选择。

在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下,我国物权法采登记机关实质审查模式,确非明智之举。公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关

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快速专业解决您的法律问题 的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面:一方面,法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性,因此总的一个原则,凡是在物权变动中由登记机关登记的事项,如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为,典型如合同、遗嘱等,原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的,仅能作为例外存在,由法律加以规定。另一方面,除法律另有规定外,公证的效力和登记的效力保持一致,仅限于登记的前置程序,并不单独具有债权生效或物权变动效力。

当前,我国新的公证立法已经出台,物权立法虽有波折,但也是指日可待。等到物权立法明确物权登记机构与公证机关的具体职能分工,公证机关即可以担当起物权登记实质审查的任务,可谓万事具备,只欠东风了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注释:

[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.121.[2]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公证制度的范围不一,并不仅仅限于不动产物权变动事项,一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。本文的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。

[4] 德国的法定公证制度主要运用范围是不动产事务公证,将地产的取得、放弃、转让、拍卖等列为法定公证项目。

[5]孙宪忠.论物权法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十届全国人大常委会第16 次会议审议的物权法草案三次审议增加规定:国家对不动产实行统一登记制度;不动产登记,由不动产

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所在地的登记机构办理;统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

出处:《法学论坛》2007 年第1 期总第109 期