论控制股东的诚信义务对我国公司法的借鉴

第一篇：论控制股东的诚信义务对我国公司法的借鉴

【 内容 提要】对控制股东科以诚信义务是西方国家保护少数股东利益的重要手段。文章论述了控制股东履行诚信义务的 发展 过程及其主要内容和救济制度，分析 了我国公司 法律 的相关规定，并提出一些建议。【摘要题】立法 研究 【关键词】控制股东/诚信

自从公司这种组织形式诞生以来，各国均在为保护少数股东利益不懈努力。在股份公司的股东成员构成中，由于少数股东不像多数股东那样总是在公司中占据着控制支配地位，所以少数股东的利益总是暴露在控制股东的强权之下，随时有可能受到控制股东根据自身的 经济 利益所作出的决策以及其它不正当交易的侵害。对少数股东利益的保护已成为公司法研究中的重要课题。

一 控制股东诚信义务的产生和发展

诚信义务，美国公司法上称为fiduciaryduty，也称信义义务、信托义务，它源于信托法中受托人对委托人承担的责任。而在公司法中，诚信义务通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠诚义务。公司(尤其是股份有限公司)中的董事和经理在公司的治理结构中掌握着广泛的权力，其行为对公司具有较强的 影响，法律规定其承担诚信义务，是维护投资者利益的客观要求，也是权力与责任相一致的体现。

从传统公司法 理论 可以看出，其诚信义务不涉及股东。但是随着控制股东通过操纵股东会或其它途径侵害少数股东利益案件的不断发生，理论界逐渐开始将诚信义务的承担主体从董事、经理扩展到控制股东。按照公司法的一般原则，股东个人对公司并无诚信义务可言，股东可以通过对股权的合理行使以追求自身的最大利益。然而，由于控制股东是大股东，在股东大会中享有多数表决权，往往可以通过股权的行使、派遣董事、表决权代理、表决权信托以及控制合同等方式对公司经营管理，因而，控制股东须像董事、经理一样对公司承担诚信义务，以善意合理的心理对待经营管理公司的控制权。[1]首先在立法上规定控制股东承担诚信义务的是美国，其经历了一个逐渐发展和不断完善的过程。由控制股东在某些特殊情况下对中小股东的披露义务，到少数股东诉权制度的形成，再到控制股东对公司承担诚信义务，最终由控制股东对中小股东直接承担诚信义务，形成了一个较为系统周密的传统信托理论的诚信义务。[2]依据这一诚信义务，控制股东如有违反诚信义务而进行某一行为时，即应承担损害赔偿的责任，法院一般给予受害人衡平法上的救济措施，如金钱赔偿、禁止命令、撤销所为的法律行为、宣布所为的法律行为无效等。

对控制股东科以诚信义务，以保护少数股东利益，这一规则在普通法系国家最为流行，大陆法系国家亦相继采用。在英国，对控制股东科以诚信义务，有普通法上的措施，同时还有公司法和其它制定法上的措施。在德国，为给公司少数股东提供保护，1965年股份公司法第二篇的“关联 企业 ”将关联企业分为合同型关联企业和事实型关联企业，分别规定了控制股东的诚信义务。而在此以前，他们以违背股东有限责任原则且法律上无明显规定为由否认股东的诚信义务，一直援用股东平等、良俗理论来保护少数股东的利益。[3]在法国，虽对少数股东如何给予法律救济存在争论，但对控制股东违反诚信义务，仍有一般法律上的救济手段，如宣布无效，损害赔偿等。[4]而我国 台湾 公司法第369条之

四、之五的规定，均对控制股东科以诚信义务。

二 控制股东诚信义务的内容

控制股东的诚信义务源于控制股东对其控制权的行使。在公司中，公司的资本由公司的全体股东投资而得，依据股份平等这一基本原则，在公司经营的过程中，都不应当以牺牲小股东的利益为代价来追求公司的利益，也就是说，控制股东在行使股权时，应以诚信原则为基本要求，不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获得自身的私利。具体来说，这一诚信原则规定的义务主要有两个：一是注意义务；一是忠实义务。

注意义务要求控制股东在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样，不得损害中小股东的利益。按照公司法的一般理论，股东大会实行股份多数决的原则，股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议。为防止控制股东滥用控制权，控制股东应履行注意谨慎的义务。如控制股东不能在形式合法的外衣下进行实质违法的行为，以损害公司和中小股东的利益；控制股东的经营行为应尽一个善良管理人的标准等。

忠实义务禁止控制股东不讲信用和自我交易，如美国第七巡回法院指出的：“控股股东在表决中在管理中应该全心地、真诚地、诚实地忠实于公司和公司最佳利益，必须忽略自己的个人利益”。忠实义务本身并没有一个十分明确的定义，一般来讲，一个负有忠实义务的人，他不能利用自身的权力谋取私利而损害被忠实者的利益。换句话说，控制股东应以公司的利益优先考虑，遇有利益冲突时应予以充分公开和披露，不得利用自己的控制地位为自己或其它第三人谋取利益。与注意义务一样，忠实义务的产生也意味着控制股东没有绝对表决和行使影响力的自由。忠实义务是维护公司利益的主要手段，也是控制股东对中小股东承担的诚信义务的主要内容。

对控制股东科以诚信义务是防止控制股东滥用其控制权的重要手段。为确保控制股东履行诚信义务，西方各主要国家均设立了若干制度，或对控制股东的权利进行一定的限制，或要求控制股东在违反诚信义务后要承担某种责任，或规定中小股东一些救济制度等。

1.累积投票制。按照这种制度，一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其有效股票权总数集中投给一个或几个董事候选人，然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选。[5]这种制度是一种常见的制度，有有助于少数派股东的代表当选为董事，从而保护少数股东的利益，以使控制股东的诚信义务得到较好的履行。

2.股东表决权排除制度。又称回避表决制度、独立股东批准制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份对该事项行使表决权。这一制度有利于防止多数股东滥用控制权。当控制股东与公司进行关联交易损害公司利益时，适用表决权排除制度，可以为少数股东的权益提供保护。

3.控股股东债权劣后受偿制度。它指控制股东通过种种不正当行为恶意减少公司财产而损害公司及其他债权人利益，于公司破产时其对公司的债权次于公司的其它债权人。美国判例法上的“衡平居次理论”即为此种制度。在德国股份法中，控制股东对其施加给公司的不利影响加以补偿，若违反此补偿义务，则须对公司因此而受到的损害负赔偿责任；同时，控制股东对公司的债权，于此损害赔偿责任范围内不得主张抵消，且在破产法的执行中，次于公司的其它债权人。对控制股东债权劣后受偿制度，一般以控制股东涉及不正当行为且对公司产生影响为前提条件。然而，也有人主张，为确保公司之债权人在公司破产时获得公平之待遇，控制股东对公司的债权，应无条件地次于公司其它债权人，即“自动居次理论”。

第二篇：论文论公司法对小股东利益的保护

论公司法对小股东利益的保护

摘要：2006年1月1日实施的公司法(以下简称“新《公司法》”)为保护中小股东的合法权益，不仅重申股东常见权利，且将股东权益保护的精神贯穿于整部法律。本文分析了中小股东权益保护的法理基础，考察我国中小股东权益的保护现状及受侵害的原因，并在借鉴国外成熟的立法实践基础上，结合我国新《公司法》的精神，探讨我国中小股东权益保护机制的完善途径，提高我国中小股东权益的法律保护水平。

关键词：公司法；小股东；保护

一、保护中小股东权益的必要性

（一）保护中小股东权益是保护弱势群体的法治价值取向的要求

民主制度要求少数服从多数,同时要求多数不能压迫少数,不能侵犯少数的自由和权利。因此,在一开始的制度设计上就应当为少数异议者预留申辩和反抗的救济途径。在公司内部,中小股东正是处于这种“弱势”的地位,常常不情愿地受到控股股东或大股东的意志支配。为保护投资者的信心和合法权益,有必要对中小股东权益加以保护,这也是现代民主法治社会价值目标的意向所指。

2、加强中小股东权益的保护是其自力救济能力的必然要求

控股股东和中小股东的自力救济能力的不平等是客观存在并且强弱分明的,如何在中小股东与大股东的权益之间寻求制衡点,保障中小股东权益不受恣意侵犯,应当由法律思考并加以解决。

3、强调中小股东权益保护是公司承担社会责任的需要

随着道德的法律化,公司从“唯利是图”的角色逐渐转变为兼担社会责任,积极保护包括中小股东在内的利益相关者的权益,成为公司长期利益维持和企业形象塑造的有力工具。

4、保护中小股东权益是完善公司治理结构的必要条件

有效的公司治理比契约关系更能提供可靠的股东保护。一切利益相关者与股东之间、大股东与小股东之间的利益协调和平衡处理的好坏程度,直接影响到股份公司治理结构的构建与完善,并将影响到公司营利目标和社会责任的实现。

在资本市场国际化、全球化的今天,中国应当抓住“入世”的机遇,积极拉动投资需求和引导投资方向,刺激国民经济高效、快速与可持续的发展,因此,保护股东合法权益更显得重要。以剥夺股东权益为代价,坐等股份公司创造现代文明的辉煌只能是痴人说梦。对股东利益的保护仍然是现代公司法的重要指导思想。

二、新公司法对小股东利益的保护

（一）强化了股东知情权的保护

在公司的治理结构中,股东会或者股东大会是公司的最高权力机构,享有重大决策权。股东能够了解公司事务的实际情况,是保护股东权益的基础和前提。因此对于维护中小股东权益来说,首先就是要保障中小股东的知情权。我国原《公司法》关于股东知情权的规定简单而粗糙,只规定了股东对股东会会议记录和公司的财务会计报告的参阅权利,对于如何行使该权利,该权利在受到阻碍的情况下获得何种救济都没有明确的规定,不具有可操作性,不能有效保障中小股东对公司经营状况等方面的知情权。针对此情形,新《公司法》扩大了股东知情权行使的范围和手段,从而使股东知情权的行使变得更加真实和有法可依。

新《公司法》第34条明确规定有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,可以要求查阅公司会计账簿,如果公司拒绝提供查阅,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第98条规定,股份有限公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,可以对公司的经营提出建议或者质询。第117条规定公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。同时,第151条规定股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。这些规定都确保了股东的知情权,增强了公司运作的透明度,为股东在此基础上行使其他权利奠定了良好的基础。

（二）增设了累积投票制

累积投票制是指公司股东大会选举董事或者监事时,有表决权的每一股份拥有与所选出的董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。即应选几个,每一股就有多少表决权,股东可以集中表决权向其中一名候选人投票,增加其当选机会,也可以分配给数名候选人,以得票多者当选。实行累积投票制度,可以有效地保障中小股东将代表其利益和意愿的代言人选入董事会和监事会,从而在一定程度上平衡中小股东与大股东之间的利益关系。这是中小股东直接行使投票权所无法比拟的。总之,累积投票制的价值在于对中小股东以制度救济,增强其对公司的人事控制力,有利于提高公司机关的运行效率,也合乎股东平等的精神,合乎法律保护弱者的基本理念。

我国旧《公司法》对这一制度未作规定,在没有实行这一制度的情况下,股东按一股一票选董事、监事时,大股东可以凭借自己持有股份的优势,将自己人都选为董事、监事,从而操纵董事会、监事会。这样中小股东就无法选出代表自己利益的董事、监事。

新《公司法》在广泛吸取国际上的优秀制度后,大胆地引进了这一制度,增设了股东的累积投票权,“股东大会选举董事、监事时,可以按照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制”。这一制度有利于更好地保护中小股东的利益,但是它并没有从根本上颠覆股东大会中的资本多数决原则,而只有公司章程有明确规定或者股东大会有明确决议时才适用,所以仅仅是对资本多数决原则的一种补充和完善,这是其美中不足的地方。

（三）提供了股东退出途径

1.异议股东的回购请求权

异议股东的回购请求权是指当股东会决议对股东的利害关系产生重大影响时,对有关决议持异议的股东所享有的要求公司以公平合理的价格购买自己所持有的公司股份的权利。由于我国一直严格奉行法定资本制,在旧《公司法》中没有规定这项制度,导致了中小股东投资预期落空后,不能抽回出资。新《公司法》第75条大胆地确认了这一制度,规定了在公司符合分红条件而长期不向股东分红;公司合并、分立、转让主要财产或者公司章程规定的解散事由出现且股东会会议决议公司存续的情况下,很可能损害部分股东特别是中小股东的利益时,则该股东可以在股东会会议上对此投反对票并要求公司以合理价格收购其股权。同时,为了进一步保证股东退出权的切实形式,在公司不能与股东达成股权收购协议时,该股东可以向法院起诉。当然股东必须依法行使此权利,不能随意退出,影响公司稳定。异议股东的回购请求权在

新《公司法》上的确立是保护中小股东权益的立法精神的鲜明体现,能够帮助中小股东合理规避风险,实现大小股东的利益均衡。针对现实中存在的大股东利用其对公司的控制权,独揽公司的经营管理,无视中小股东利益的现象,为弱势股东规定了一条退出救济之路。2.少数股东的解散请求权

公司解散,是指已成立的公司因发生法律或章程规定的解散事由而停止营业活动,并逐步终止其法人资格的行为[2]。赋予公司股东尤其是中小股东申请公司强制解散之法律制度是现代公司法保护股东利益的通行做法之一。在实践中,经常出现大股东利用其拥有的控制权在经营管理公司事务过程中,排斥、损害中小股东的利益,尤其是公司陷入僵局,“股东期待利益”落空后,大股东往往利用管理优势“转嫁”其利润损失,而中小股东的合法权益得不到保障。新《公司法》对少数股东的解散请求权作出了明确的规定,第183条“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。这样,就避免了在公司陷入僵局后,大股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平,为股东的出资不能收回又无法转让,而公司的继续存续会损害股东的利益情况下,中小股东退出公司、收回投资提供了一种法律退出途径。

（四）健全了股东诉讼机制

1.派生诉讼

股东派生诉讼又称股东代表诉讼和股东代为诉讼,是指公司的合法权益受到董事等高管人员的违法行为损害而公司又不追究其责任时,股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼,所得赔偿归于公司的制度。新《公司法》第152条规定,在董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,或者他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,连续180日以上单独或者合计持有公司1/%以上股份的股东在公司拒绝提起诉讼或自收到请求之日起30日内未提起诉讼时,可以以自己的名义直接向人民法院起诉。派生诉讼的直接目的在于维护公司的利益,而与中小股东的利益并不直接相关。但透过现象理解该项制度的本质不难发现,派生诉讼对保护广大中小股东的利益作用相当大。公司的利益必定包含广大中小股东的利益,维护公司整体利益的同时中小股东的利益必然得到有效的保护。更为重要的是,当公司的控股股东和董事、监事、高级管理人员利用职务便利对公司利益进行侵害时往往会利用所掌握的各种特权,千方百计地阻挠中小股东的诉讼行为。在这种条件下,规定派生诉讼制度,不仅可以有效地遏制大股东和董事等高级管理人员的违规违法行为,促使其行为的规范化,而且对于保护小股东在内的所有股东的合法权益,都是不无裨益的。2.直接诉讼

所谓直接诉讼,又称股东个人诉讼,是指中小股东在个人权利受到侵害以后,以自己的名义,为了自己的利益并寻求对自己的补偿而提起的诉讼。直接诉讼制度是我国旧《公司法》既有的保护股东权益的诉讼制度。新《公司法》第153条继续保留了这一制度,“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”。在立法中赋予小股东在其利益受损时的直接诉讼权利,对于完善小股东的自我保护机制,使广大中小股东在权益受到侵害时能第一时间寻求司法救济不无益处。广大中小股东由于长期游离于公司经营管理层之外,对公司的日常管理事务少有发言权,而且绝大多数中小股东投资公司的目的只是获取利润,满足自身经济利益的需求。因此,在其自身经济利益遭到不法侵害时,他们有强烈的维权要求和请求救济的需求。为了及时准确地发现和纠正来自公司和其他利害关系人对小股东利益的侵害,广大中小股东应当拥有请求公力救济的权利。这是中小股东维护自己利益的尚方宝剑,有望大大改变控股股东与中小股东的力量悬殊对比和博弈格局。

三、结语

中小股东的保护是一个动态、发展的过程,其法律制度的设计随着公司实践和立法经验的不断积累而日趋完善。我国新《公司法》关于中小股东的权益保护是一次质的飞跃,形成了比较健全的保护机制,但对中小股东权益的保护仍局限于社会的各个层面。因此,借鉴国外的先进经验,建立一个以股东平等原则为中心、以相应的诉权机制为保障的中小股东权益保护系统依然任重道远。参考文献

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[5]廖学文、刘青林:《新〈公司法〉中公司法人治理结构制度的评析》,载《经济与法》,2006年第12期总第33期

[6]李晓君:《完善我国公司法对中小股东的保护》,载《集团经济研究上市公司》,2006年8月上半月刊

[7]王芳:《论我国〈公司法〉中的股东派生诉讼制度》,载《商场现代化》,2007年1月

第三篇：浅议我国《公司法》对中小股东的权益保护问题

中 国 政 法 大 学 本 科 生 结 课 论 文

浅议我国《公司法》对中小股东的权益保护问题

[摘要]

在当今社会里，中小股东的人数在公司占绝对多数，甚至可以说是现代公司和市场经济存在和发展的基石，但是由于在“资本多数决”这一制度下，大股东处于实际控制地位，与中小股东之间存在着严重的权利不对等，经常不正当运用自己的权力，直接或者通过董、监、高间接侵害中小股东的权益，从而影响中小股东投入资本市场的热情，进而影响到整个国家的经济发展，因此，剖析我国《公司法》对中小股东保护的现状，并提出建设性意见有重大的意义。

[关键词]

公司法 中小股东 权益保护

首先我们要明确“中小股东”的定义——我国《公司法》对控股股东的界定是以出资额、持有股份占资本、股本总额50%以上，或虽然不足50%，但依其出资额或持有股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东，因而，我们可以把中小股东定义为与大股东相对而言的不能对股东大会决议施加决定性影响、处于受支配地位的股东。

一、中小股东保护的意义

在当今社会里，中小股东的人数在公司里占绝对多数，可以说是现代公司制度与资本市场存在和发展的基石，但是由于大股东处于实际控制地位，与中小股东之间存在严重的权利不对等，尤其随着股份公司所有权与经营权分离程度的加大, 股份日益分散化, 公司经营趋向复杂化、专门化，各大公司的实际控制权逐渐由股东大会转移至董事会乃至经理人员手中，形成董事会中心主义。这又为多数股东肆意行使控股权提供了条件——董事会基本成为了大股东的傀儡，因而 “股东大会往往成为仅反映大股东利益和要求 1的工具，资本多数决原则也就成为了大股东谋取私利、损害公司或中小股东权益的工具”，这样一来，在股东大会上通过资本多数决通过的议案就完全成为了大股东在公平合理的外衣下进行暗箱操作的产物，客观上剥夺了少数股东的表决权。而董事会中心主义的产生和经理经营权的日益膨胀，使得除了大股东之外、或者说大股东代言人的董事、经理滥用职权损害少数股东的利益也屡见不鲜。如果这种情况长期存在并得不到纠正的话，小股东参与公司的积极性大大降低，从而必然会阻碍我国社会经济的发展，因此，保护中小股东的合法权益有着重大意义，已成为社会广泛关注的问题。

具体来说，首先是加强对于中小股东的保护，可以增强中小股东的对公司进行投资的信心，以政策法规和实际案例鼓励更多的中小投资者参与到社会资本流通中来，增加社会流通的资本总量。中小投资者虽然投资的比例较少，但是由于人数众多，对整个国民经济发展却是起着重要的作用。而且越多的资本参与到资本市场，就越有利于分化投资风险，并可以使多方获利。因此，对于一个结构完整、体系健全的资本市场而言，中小投资者相对于大股东和机构投资者其实有着更为重要的作用。

另一方面，随着我国经济的快速发展，越来越多的人愿意把资产进行投资而不是进行储蓄，而最普遍，现实中也最常见的投资便是投身证券市场。显而易见，“只有最大限度地实现股东间实质上的平等, 才能使

②公司的经营决策符合全体股东的利益, 从而保护广大中小股东的投资热情”。而现实中发生的各种损害

中小股东权益权益的实例，却使得中小投资者对证券产生了一定的恐惧心理，在面对投资很可能得不到预期回报，甚至会血本无归的风险下，如果说还有什么能稳定中小股东的情绪，让他们继续进行证券投资的话，那么只能是一套保护中小股东的健全的保障制度和法律体系。因此，只有保护中小股东权益，增强中小股东信心，才能充分发挥证券市场投资筹资、优化资源配置的功能，而反过来如果不加强保护中小股东，不完善相关的保护政策的话，那么必将对证券市场、以及依赖证券市场的上市公司产产生重大影响，从而阻碍整个国民经济的发展和社会主义市场经济的进程。

二、中小股东保护的现状

也许和我过市场经济的发展时间较短有关，我国虽然在2005年新修订了《公司法》，但是其中仍存在不完善的地方，其中对中小股东的保护尤其显得极为匮乏，具体而言，其缺陷体现在以下几个方面:

1、对股东权利规定不足，仅仅笼统的规定了股东的知情权、质询权、提案权和股东会召集权等等。而且虽然对股东权利规定不足对于大股东和中小股东来说从法律层面上是平等的，但是由于大股东拥有对公司的绝对控制权，可以在法律规定的漏洞中通过公司章程任意扩大自身权力，削减中小股东权利，因此这一现象的实质是仅仅对中小股东产生了重大的不利影响而并未影响到大股东。

具体而言，关于知情权，虽然《公司法》有规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。但是现实中很多公司以“有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”为理由拒绝中小股东的要求。

而关于质询权，法律虽然规定股东会或者股东大会可以要求董事、监事、高级管理人员列席会议并接受质询，但是这一条款在现实中仅仅适用于大股东，而小股东是有权利但是没有能力来提出这个要求的。

2、没有通过利于保护中小股东的投票制进行规范。由于我国股份相对集中, 股东大会极容易被国家股、法人股等大股东把持, 中小股东的权益便很难得到平衡和维护。而且我国少数股东大多数仅仅着眼于投资、分红，而参与公司决策管理的意识不强, 再加上证券市场本身存在的投机性, 少数股东“用脚投票”的热情远远高于“用手投票”的热情。因此，再没有一个保障中小股东的投票制度的话，其它方面做的再好也极容易落空。

3、对多数股东的表决权未作相应限制，容易使资本多数决定权滥用。我国公司法对股东的表决权采取的是一票一表决权制, 而其弊端早已有专家学者提出，多数股东正是利用了这一规定, 通过自身对公司①宋跃晋著，《探析中小股东权益保护的法学理论基础》，载《山西高等学校社会科学学报》2006年第9期，第91页。②杜文明著《中小股东权益保护的法理探析》，载《中国特色社会主义研究》，2005年第3期, 第71页。

①

控股权的掌握着牢牢的把握着对股东大会的支配权, 肆无忌惮的损害着中小股东的权益。

4、缺乏少数股东权益受侵害后的法律补救措施。事先规制不足已经足以使大股东有足够的空间侵害中小股东的权益，而如果再没有相应的补救措施，那么将更使得大股东为所欲为。比如由于资本多数决原则，大股东可以不断购买某一公司股票，直到完全控股为止, 而此时中小股东实际上则丧失了享有的表决权而完全处于任人宰割的地位。而在国外立法中，对资本多数决原则有一个起着平衡作用的制度，即根据公平原则, 少数股东是可以请求公司以合理价格收买其股份，以此来维护自身利益的，但这一重要制度在我国公司法中却未作规定。

三、中小股东保护的建议

关于中小股东保护的建议，我们首先还是从对《公司法》的完善入手，在《公司法》已有体系的基础上，从对中小股东的救济和对大股东的限制两方面入手进行完善性建议。

第一、关于中小股东权利的救济

①“股东权的产生并非源于天赋，而来自于法律的规定和法律行为。”因此，从法律上赋予小股东更

多的权力是首要问题。

1、扩大中小股东知情权和异议请求权。这里包含两个方面，一方面是扩大中小股东知情权的范围, 比如增加中小股东对会计账簿进行查阅的权利。由于相对于会计报告，会计账簿更可能涉及公司的秘密, 更能反映董事会的日常经营行为, 所以世界上大多数国家在公司立法中都有该项查阅权。当然，由于其很可能涉及公司秘密，中小股东对其的查阅也是需要受到一定限制的，否则也是有可能损害公司正常的经营活动的。另一方面是需要扩大中小股东异议请求权的范围,如增加对公司经营状况调查的请求权，而在日本、英国的公司法中，我们都可以找到这方面的规定。具体来说，就是当股东所持有的股份达到法定比例并且持续一定期之后，如果有充足的证据证明公司经营管理过程中存在违反法律或章程的事实时, 可以请求法院指定检查人对公司进行调查,检查人在调查后向法院提交调查报告书, 一旦公司在经营管理过程中确实存在违法违章然是由的话，股东大会则必须据之做出处理决定。

2、设置利益分配请求权。对于中小股东来说，参加公司管理并不是其最希望的，甚至很多中小股东对参与公司管理一事避之不及，因为对他们来说，最基本、也是最关心的权利是“分红”，即利益分配请求权，因为对于中小股东而言，持有该公司股份的目的是投资，而不是事业。但是，对于这样一项中小股东心中最为看重的权利，我国新《公司法》却没有作明文规定。而在现实中, 大股东对中小股东进行侵害的最基本的方式就是不进行分红或者不按规定进行分红。因此，保证中小股东的利益分配请求权其实是其它一切权利的先决条件。

3、对股东行使权力的法定持股比例应当降低。我国《公司法》中关于表决权和股东大会召集请求权的规定中法定持股比例偏高，需要至少持有公司股份10% 以上，而由于我国证券市场与公司制度仍然处于起步阶段, 国家股和法人股过分集中, 在公司中占有绝对优势地位，而中小投资者不仅地域分散, 且持股数额也极低，如果公司规模足够大的话，这一条款对于中小股东而言仅相当于一纸空文。另外, 即使人数足够多的中小股东达到这一规模并且提议后,如果董事会仍不及时召集股东大会，其法律后果《公司法》①梅丹著，《论保护中小投资者的意义及应采取的措施》，载《证券投资》2006年第2期，第49 页。

依然未作规定。因此，降低股东行使权力的法定持股比例有很大的现实意义。

4、完善中小股东的救济保护体系。我国《公司法》第152 条已经规定了公司的董监在股东请求提起诉讼之后，如果“拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。这一制度“是中小股东等持反对意见的股东享有的权利，也是其可以采取的最后一道救

①济程序”，对完善我国中小股东权益保护是十分重要的，但是由于其规定的不够完善，在具体实现过程中很可能会产生相应的问题。比如担保金和诉讼费用的规定。《公司法》第22 条第2、3款规定:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内, 请求人民法院撤销”,“股东依照前款规定提起诉讼的, 人民法院可以应公司的请求, 要求股东提供相应担保”。这一条款本身没有问题，但是由于公司股东大会或董事会决议决定如果对公司有重大影响的话很可能涉及标的巨大, 而如果法院应公司的请求要求作为原告的中小股东提供相同金额的担保, 就给他们增加了巨大的诉讼成本, 甚至完全不可能完成诉讼，因而也就难以达到保护中小股东自身利益的目的。

第二、关于大股东权力的限制

“如果对公司控制者的权利不加约束与监督，他们便有可能以法律所意想不到的方式去不正当地行使

②法律以正当的目的赋予他们的权利，使公司成为违背公平与正义的工具。”因此，除了加强对中小股东的保护之外，限制大股东的权力也是极为重要的一方面。

1、资本多数决例外的完善。“资本多数决”作为公司法的一项基本原则被广泛接受，但其弊端也显而易见，因此我国《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。也就是说，法律跟中小股东提供了公司章程中约定该公司表决能力及分红比例而不完全拘泥于其出资比例的机会。的确，“赋予中小股东提案权，对于克服资本多数决原则、弥补小股东弱势地

③位、促进公司民主、保护股东权益有重大意义”，但是有多少中小股东能够真正把握住这个机会呢？在大股东处于绝对强势地位的公司里，中小股东参与管理、提出意见尚成问题，更不要说影响公司章程的制定了，因此这一条款尚需完善，使中小股东的行使具有更大的可能性。

2、累积投票制度。《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”“本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”很显然，累积投票制度的实施使那些仅持有少量股份的中小股东有了赢得董事席位的可能。但是，其在具体操作中仍然有不可避免的问题，一是实行累积投票制需要“依照公司章程的规定或者股东大会的决议”，这又回到了上一个问题，如果公司章程不规定、股东大会不通过决议，那么这一制度又将被架空；而即使真正实行了累积投票制，也需要中小股东所持股份足够多、意志足够团结才能实现共同推举一名董事的目的，因此这一制度也需要进一步完善。

综上所述，完善对中小股东的制度保护非一朝一夕之事，我们需要从《公司法》已有规定入手，循序渐进，逐步完善，最终达到平衡中小股东与大股东权益之目的。①李韬著，《关于中小股东利益保护的三个方面》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年，第4期。

②宋跃晋著，《探析中小股东权益保护的法学理论基础》，载《山西高等学校社会科学学报》，2006年，第9期，第89页。③周娟著，《论新<公司法>框架下中心股东权益的保护》，载《学术交流与动态》2007年，第2期。

参考文献

[1]彭春莲著，《股东权利救济机制研究》，法律出版社，2010年版

[2]王东光著，《股东退出法律制度研究》，北京大学出版社，2010年版

[3]张新民著，《公司治理结构研究:股东、管理者、利益相关者的动态博弈构型》，西南师范大

学出版社，2003年版

[4]编者著，《股东权益纠纷实用法律手册 》，中国法制出版，20067版

[5]郝英慧，姜小鹏著，《论公司中小股东利益的法律保护制度及其完善》，载《改革与战略》2009

年第3期第25卷（总第187期）

[6]莫良丰著，《如何保护中小股东的利益——从我国新<公司法>看中小股东利益的保护机制》，载《法制与社会》2008年1月（中）

[7]杜娟，王云著，《论中小股东权益的保护》，载《法制与社会》2008年6月（下）

第四篇：公司法对股东的出资规定、有限公司股东违反出资义务的法律责任_法海

公司法对股东的出资规定

公司独立法人资格的存在来源于公司资本，公司资本是公司运作的物质基础及对外信誉的物质保障，是公司债务的总担保，股东足额出资是其享受有限责任保护的前提条件，公司资本制度成为《公司法》中贯穿始终并支撑着公司法律体系的基本制度。

新《公司法》采用了折衷资本制，也可以说是法定资本制加认缴资本制，《公司法》第二十六条将有限责任公司最低注册资本降为三万元，第八十一条将股份有限公司最低注册资本额降为500万元，并允许股东或发起人自公司成立之日起2年内分期缴足，投资公司更是放宽至5年。

这不仅充分彰显了《公司法》降低公司设立门槛，鼓励全民经商，促进投资创业的价值取向，而且意味着我国公司法的一大突破，兼顾了法定资本制对债权人利益的保护和授权资本制的灵活优势。

有限公司股东缴纳出资是股东对公司的义务，股东若违反出资义务，从公司内部关系来看，表明了公司股东存在利用公司独立法人资格为掩护，将投资风险转稼给公司债权人的企图，可以认为其存在针对所有实际和潜在的债权人的广泛的恶意。从公司外部关系来看，债权人之所以与公司发生业务往来，是基于相信公司的实际资本符合章程公示的资信状况，期待着实现其全部债权，若股东存在欺诈行为则必然使每一个与其发生业务往来的债权人在不知情的情况下，面临债权不能清偿或部分清偿的风险，若出现这种后果，则可以认为债权人因此遭受的损失与公司股东违反出资义务存在因果关系，股东应当对债权人承担民事责任。

在公司纠纷案件的实务中，有限公司股东违反投资义务引发的纠纷占据相当大的比例。

股东违反投资义务的表现可分为虚假出资和抽逃出资两大类。

虚假出资是指股东在设立公司时，违反公司法规定，表面上出资而实际未出资，骗取公司成立。其本质特征是未支付相应对价而取得公司股权。

虚假出资既可出现在公司设立时，也可出现在公司增资时，通常表现为：

1、以无实际资金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告，从而获得公司登记。

2、以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记。

3、以非货币财产出资，但未办理财产权转移手续。

4、以非货币财产出资，但其实际价额显著低于公司章程所定价额（包括因市场行情变动而导致的出资差额）。

5、为应付公司设立时的验资，将资金短期转入公司帐户后又立即转出，公司未实际使用该资金进行经营。

6、未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。抽逃出资是指股东在公司成立后，按公司章程的规定履行了出资义务后，又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段将所缴出资暗中撤回或转移。

股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，而非构成抽逃出资。

抽逃出资表现形式有：

1、公司从股东手中回购股权，但未办理减资登记。

2、控股股东利用其控制地位，强行将注册资金的货币出资部分或全部抽走。

3、伪造虚假的基础交易关系，以损害公司利益为代价，将股东注册资金的一部分划入股东个人所有。

4、将注册资金的非货币部分在验资完毕后，抽走部分或全部。

5、违反公司法167条规定，未提取法定公积金前行分配利润。

5、违反公司法167条规定，在弥补上年亏损前分配利润。

6、制作虚假财务报表虚增利润进行分配。

7、公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权。

8、抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值显著低于其申报价值的非货币部分补帐。

9、公司对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。

抽逃出资与虚假出资的性质不同，虚假出资可能导致公司法人资格的否定，股东对公司债权人承担无限连带责任，而抽逃出资不会导致公司法人资格的否定，股东仅在所抽逃出资的范围内对公司债权人承担责任。

其依据是公司的独立法人资格取决于公司成立时的资本状况，抽逃出资的前提条件是公司成立时的资本是真实的，法律一旦根据其成立时的真实资本情况授予公司独立法人资格，则公司的独产法人资格就自成立时至公司解散时止始终具备，不因抽逃出资而改变其独立法人地位。因此，股东无论抽逃多少资本，即使将资本抽逃完毕，也不影响公司独立法人资格。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，对于股东是否抽逃出资，原则上由债权人举证，但不宜不于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可。法院应当要求公司提供相关财务资料进行审查，如果财务资料不足以认定抽逃出资的，应驳回原告起诉而不应驳回原告诉讼请求。

有限公司股东违反出资义务的法律责任

股东如果违反投资义务就应当承担对内、对外两种责任：内部责任为对公司和其他股东的违约责任，外部责任为对公司债权人的责任。

一、有限公司虚假出资股东的责任

1、有限公司虚假出资股东的内部责任（对公司和其他股东的违约责任）

（1）有限公司成立前，股东之间的出资协议对签订股东具有合同约束力，违反该出资协议而未缴纳或足额缴纳出资的，即构成违约，应继续履行出资义务或承担解除出资合同、公司不能成立的法律责任。

（2）有限公司成立后，股东即受公司章程的约束，公司章程亦具有契约性质，约束全体股东和公司本身的行为，其中，章程中出资部分的记载即为股东对出资的承诺《公司法》28条即规定了有限公司股东违反公司章程而未足额出资对公司承担出资填补责任，对其他股东承担违约责任。即已足额出资的股东对公司债权人承担责任后，可以违约为由向未履行出资义务的股东追偿。

但是，实践中有观点认为，公司成立后，虚假出资股东仅对公司承担违约责任，并不对其他

股东承担违约责任。显然这种观点把已替代承担出资责任的足额出资股东的追偿权排除在外了，而且有违公司法28条的规定。

2、有限公司虚假出资股东的外部责任（对公司债权人的责任）

（1）各股东实缴的注册资本之和未达法定最低限额时，公司不具备法人资格，股东不受有限责任的保护，依《公司法》31条之规定，各股东无论自己是否已经履行了出资义务，均对公司债权人承担互负连带责任，股东之间视为合伙关系。

（2）各股东实缴出资之和未达公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的，公司具备了独立法人人格，股东亦受到有限责任的保护，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额内向公司债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能清偿的范围内向债权人承担补充清偿责任。

（3）在数个股东均存在虚假出资但未导致公司注册资本低于法定最低限额的情形下，各出资未到位的股东对公司债务按其实际出资额与应出资额的差额分担责任。

（4）《公司法》31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”

虚假出资股东对债权人的责任以法定最低注册限额来区分责任形式：公司资本额明显达不到法定最低注册限额时，按前述第（1）种情形对待，股东承担无限连带责任。若公司资本额仍达到了法定最低注册限额的，则按前述第（2）种情形对待，承担差额填补责任，其他股东承担补充清偿责任，该补充清偿责任为连带责任。这是资本充实原则的体现，其目的在于促使股东寻找资信良好的合作人，相互之间建立一种督促、约束的出资担保关系，减少虚假出资之类现象的发生，并阻止公司对外发生巨额债务，以维护公司债权人的利益。

二、有限公司抽逃出资股东的责任

1、有限公司抽逃出资股东的内部责任（对公司和其他股东的责任）

（1）股东依其出资比例享有利益，若股东抽逃出资后仍享有利益，显然是对其他股东利益的变相侵占。对于股东抽逃出资的行为，其他已足额出资的股东可以根据公司章程的规定要求其承担违约责任，也可以依《公司法》152条的规定，在公司怠于行使其追偿权时，代表公司提起间接诉讼，追回抽逃的出资。

（2）《公司法》第3条规定，公司享有法人财产权，股东一旦出资，该出资即成为公司财产而独立于股东，股东财产与公司财产严格分离，股东在出资后又抽逃其出资的，即构成对公司财产权的侵害，因此公司有权起诉抽逃出资的股东，要求其归还所抽逃的出资。

2、有限公司抽逃出资股东的外部责任（对公司债权人的责任）

（1）公司成立后股东抽逃出资的，在公司不能清偿债务的情形下，抽逃出资的股东原则上一人做事一人担，仅在其抽逃资本的范围内承担清偿责任。因为，抽逃出资一般由控制股东利用控制地位实施，具有极大的隐蔽性，其他股东一般无过错。但是，其他股东同意或协助其抽逃资本的，则同意或协助抽逃的股东对该股东不能清偿的部分承担补充清偿责任。（与虚假出资时有所不同）

（2）在公司成立之初，尚未正常经营之前即抽逃资本，使公司净资产达不到法定最低注册限额，致使公司不能清偿债务时，由股东承担无限清偿责任。

三、股东向公司借款能否视为抽逃出资？

这要区分不同情况，如果公司刚刚成立尚未开展经营，或公司流动资金不足时，股东即将相

当于出资的款项借回，虽约定了还款期限和利率，但仍应视为抽逃出资，只有在公司自有流动资金充分、有对外清偿债务的能力并且股东借款并非利用控制地位而实施的情况下，才不作为抽逃出资对待。

四、“过桥借款”缴纳出资的股东责任

“过桥借款”是社会概念而非法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款，股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给第三人，用以抵销股东对出借人的欠款。

在财务形式上有两种记载形式：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款，记为公司对股东的应收款。二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，记为公司对出借人的应收款。

无论何种形式，公司股东在设立公司之前，就存在主观故意。实务中，基层工商行政管理机关在处理此种案件时，大部分都以股东抽逃出资或虚假出资进行处理。只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”方式出资，其中可能涉及到非金融企业之间的非法融资。

股东以“过桥借款”出资，其目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。鉴于此，认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份，可令未出资股东继续承担出资义务，避免其借机逃避出资义务，未出资股东不享有利润分配权利，为公司债权人保留代位追索的权利，从而维护公司债权人的合法权益。

第五篇：论董事诚信义务的法律地位

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论董事诚信义务的法律地位

朱羿锟 , 彭心倩

关键词: 诚信义务 信义义务 三元体系

内容提要: 作为美国公司法之母的特拉华州法院的司法意见主张董事诚信义务具有独立信义义务地位，打破了长期以来传统公司法上“注意、忠实”二元结构。一石激起千层浪，学界对此形成了等同合同义务说、等同信义义务说、附属核心义务说以及独立信义义务说等不同观点。笔者认为，董事的诚信义务可以并且应当作为一项独立的信义义务予以确认，与传统的注意义务和忠实义务并列，从而构建董事信义义务的三元体系。

前美联储主席格林斯潘曾说：“公司CEO的人品对公司治理好坏有很大程度的影响，然而„„这不是一个容易探讨的问题。依我之见，虽然我们不可能改变公司高级管理人员的品德，但我们可以通过激励和处罚机制改变他们的行为，从而显著改善公司治理的状态。” [1]面对世纪之交安然、世通等一系列重大公司丑闻，特拉华州的几个司法意见表明其欲在原有董事、高管信义义务结构上确立诚信义务的独立地位。鉴于传统信义义务“注意、忠实”的二元构架以及特拉华州

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“美国公司法之母”的特殊地位，这些突破性司法意见一经出现便引起了公司法界、乃至管理界的广泛争论。鉴于董事义务的重要地位，此文仅以董事的诚信义务为核心展开讨论。

一、关于董事诚信义务法律地位的不同观点

对于诚信义务的法律地位，学者和司法实践仍是见仁见智，莫衷一是。主要观点可以归纳为以下4种：

第一种观点认为公司法中诚信义务与合同法中的诚信义务并无二致。如David Rosenberg副教授认为，诚信作为一个法律术语“早就构造好了，它本身并不是公司董事的义务，也不是附属于具体信义义务的分义务，而是一个解释工具，可以用来判定董事是否坚守了传统信义义务上的忠实或注意义务。适用这个术语类似于用它来解释是否遵守了合同义务。„„公司法中用诚信来解释董事行为是否符合公司信义义务的方式，与合同法中用它来解释是否遵守合同义务没有根本性的区别。” [2]

第二种观点则将董事诚信义务等同于董事信义义务。该观点认为，诚信义务的概念过于模糊和宽泛。它强调董事履行其职位所要求的职责，未合理尽责会导致对诚信义务的违反;而其职位要求的职责就是董事应当履行的信义义务，这样履行了信义义务也就尽到了诚信义务，所以诚信义务的提出不过是对信义义务说法的替代。

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第三种观点将董事诚信义务看成传统董事信义义务中注意义务或忠实义务的附属义务。这种观点又分两类，一类认为董事诚信义务是没有实质性内涵的传统注意义务和忠实义务的表达工具。如Sean J.Griffith教授说，“„„诚信就像一面西洋镜，在传统的注意义务和忠实义务之间摇摆，除了降低了这些原则的门槛没有给公司法增加任何有个性的实质性的内容。” [3]另一类是认为董事诚信义务虽有其自身内涵，但仍附属于两类传统信义义务。如Carter G.Bishop教授就认为，“作为外围设施的诚信义务是一个独特的概念，但不是一项独立的可作为诉由的信义义务。„„可以合理地相信，对于(诚信)这样一个异常难以界定和证明的义务来说，就用恶信来排除对董事行为保护，是一个更合适而且有限度的功能选择。„„扫除对董事免责规定、补偿规定以及商业判断规则的保护后，恶信(bad faith)使信义义务核心义务中的注意义务功能复兴。” [4]

第四种观点认为董事诚信义务是一项单独(separate)而且自立(free—standing)的董事信义义务。这种观点认为，诚信义务是公司法的重要发展，并且可以自证其理。如Melvin A.Eilsenberg教授认为，创设董事诚信义务是必要的，因为：第一，注意和忠实义务未全面包括所有类型的管理者不正当行为，而这些类型正是在诚信责任之内;第二，注意义务和忠实义务中不同规则限制了这两项责任的适用，而这些规则不适用于诚信义务;第三，注意义务和忠实义务从特点上

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(尽管不是总是)看是责任原则，而诚信义务本身并不总导致责任的承担，因此，有必要将其区别开来;第四，诚信义务有助于法庭回应社会和商业道德的变化，在考虑效率和其他政策的同时，清晰地解释新的具体的信义义务，这点上注意义务和忠实义务是不容易做到的。[5]他还对董事诚信义务的含义做出了详细分析，指出同董事的注意和忠实义务一样，董事诚信义务“是一项基本原则”，并且在诚信义务的原则之下，可以通过构建一系列的具体行为标准指导董事诚信行为。[7]

二、对董事诚信义务的法律地位不同观点的评析

第一种基于公司契约理论进行分析的观点，实质上是将董事作为受托人的诚信义务解释成了董事在公司合同义务群中须履行的合同上的诚信义务。该观点不但否定了公司法中的诚信义务的特殊价值，并且漠视公司和股东与董事之间的信托关系存在的实质意义。根据这种泛化的合同义务解释，“董事的责任将很大程度上取决于利益相关者对董事职位的期望”，这将大大扩大董事承担个人责任的潜在危险，因为甚至是非股东的顾客都可以有理由成为公司信义义务责任的受益人。

第二种将董事诚信义务等同于董事信义义务的观点，实质上也是对董事诚信义务的否定。因为任何一种语言都没有必要创设两个一模

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一样含义和功能的词语，何况是在严谨的法律术语当中。这种观点误解了董事诚信义务倡导者对董事诚信义务的界定。一个行为诚信的董事固然会积极而为其职责之事，但对诚信义务的违反却只是当董事故意地玩忽职守或者背信弃义，被界定为“恶信”时才成立。诚信义务虽然有时与忠实或注意义务有重叠之时，但并不是必然的。

第三种观点的出发点是坚守传统的注意义务和忠实义务。然而，这些学者内心是充满着矛盾的，一方面他们无法否定现实案例中董事诚信义务所起到的积极作用，另一方面又不愿给予董事诚信义务以应有的地位。放大来看，其实质的利益触碰点在于，害怕董事诚信义务跨越董事权责平衡点，让董事承受无边界的义务负担。究其原因，一是由于这些学者对现实中传统注意和忠实义务的功能缺陷还缺乏透彻的认识，二是由于董事诚信义务的判例实践还不多、理论研究还未深入展开。

第四种观点认为诚信义务是董事信义义务中一项新的独立义务。该观点是在相对深入地分析诚信义务的内涵及其存在的必要性上得出的结论，对董事诚信义务的重要性有相当的认识，认识到诚信义务在调整董事与公司及股东信义关系上具有不可或缺的基础地位，反映了信义关系的本质属性和内在要求，体现出董事信义义务发展的趋势。笔者赞同这一观点，以下将进一步展开论述。

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三、董事诚信义务的独立信义义务地位

笔者认为，董事诚信义务的基本涵义是：董事主观上诚实，在作出行为时应真诚地认为是为公司谋求最大利益;客观上忠于职守、行为端正，不违反被普遍接受的商业正当行为准则以及被普遍接受的基本公司道德规范。在诚信义务的行为模式方面，董事不得故意使公司违法，行为时不允许存在非经济的不当动机，应坦诚披露相关信息，对其职责不应存在根本性的疏忽或懈怠。

董事诚信义务具有独立信义义务的特点：

首先，董事诚信义务是一种信义义务，而非合同上的当事人诚信义务。董事诚信义务是地位不对等的信托双方之间法律关系，不同于平等主体的合同当事人之间的法律关系。(1)两者对诚信要求的水平有所差异。当公司及股东基于信任，将经营权托付于董事时，受信董事就拥有了以其行为改变公司及股东法律地位的能力，而作为受益人的公司及股东则必须承受相应的行为后果，其对自身利益的监控能力变得十分微弱。所以，诚信义务作为双方建立信义关系的信任基础，对受信董事有着更高层次的善意要求。而商事合同的出发点是假定当事人处于平等的法律地位，作为“经济人”各自追求自身利益的最大化，当事人本人是其利益的最好掌控者。因而合同上的诚信义务是一种普通人交易中的诚实要求。这正如Cardozo大法官关于信义义务的 文章来源：中顾法律网

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经典阐释：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比市场道德要严格。受信人的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平。” [8](2)两种诚信义务的功能有所区别。由于受托人须为受益人利益忠实执行其受托任务，董事诚信义务是董事信义义务的基本义务之一，在公司法上有其具体的行为模式，包括董事不能故意使公司违法等等，因此诚信义务对董事行为有着积极的要求。而合同当事人的基本义务是履行合同，诚信义务作为第二义务或曰附随义务，其目的在于详细说明当事人应当如何创设以及履行合同基本义务，其总是隐含在合同善意磋商、诚实履行的公平交易的条款之中。“对于一个特定的合同，诚信有助于详细说明合同的涵义以及因此执行可能未被指明的交易或者协议的‘内部逻辑”’，其作用主要是“解释合同”和“填补漏洞”。[9]因此，当事人诚信义务在合同法上的作用更为内敛和被动。(3)两种诚信义务的制度化程度和稳定性也有所不同。由于信托关系的法律强制干预性以及现代公司治理的类型化和制度化，公司法上的董事诚信义务的行为模式类型化程度高，成文化系统化难度低，不但为董事具体行为给出了良好指引，也相应限制了法官的自由裁量的空间。而合同法上的当事人诚信义务，由于社会经济文化的丰富性以及当事人意思自治作用的发挥，具有“高度的抽象性、巨大的模糊性、相当的复杂性、以及动态发展性” [10]的特点，所以，当

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事人诚信义务很大程度上依赖法官在具体案件中自由裁量，稳定性较差。

其次，董事诚信义务是一项独立的信义义务，既非传统信义义务中注意义务和忠实义务的解释方式或附属义务，又非信义义务的同位概念。(1)相对董事注意义务而言，诚信义务对董事勤勉服务要求的出发点和判断标准有所不同。董事的注意义务要求董事以一个合理谨慎人的要求小心经营和管理。这里的“合理谨慎的人”要求是一种力求客观地对董事职业技术能力的判断标准，并不必然包含对董事行为当时内心状态(是否存在恶信)的考察。故而才有公司法界对注意义务“注意标准”的争论，以及立法上商业判断原则、补偿规定等等的出现，来规避董事的职业风险。而董事诚信义务，则主要是考察董事行为的内心主观状态。仅仅是经营不善不足以导致对诚信的违反，错误或者简单的不好的决策也不能充分构成恶信;而只有在董事持续性的玩忽职守、或者颠覆其职责、或者故意对职责置之不理，才会被推定为恶信，从而导致对诚信义务的违反。因此，在对董事勤勉经营的要求上，注意义务的要求更高。(2)相对于董事忠实义务而言，信义义务对董事忠实要求的角度有所不同。忠实义务和诚信义务都对董事为公司行为中的自我目的有所限制，但忠实义务对自我目的的规范仅仅是从自我目的的经济方面出发，即对利益冲突交易有所规制，而对其他可能影响董事决策的自我目的动机，如个人的爱慕、憎恨、贪婪、文章来源：中顾法律网

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妒忌、报复、虚荣等等未有企及，但现实中这些人性的弱点，仍有可能使董事偏离公司和股东利益的轨道行为，而诚信义务恰巧可以对这些非经济方面的不当动机进行阻挡。另外，在董事忠诚的目标上，忠实义务只强调对公司及股东的绝对忠实，即使与自身利益相冲突也不例外;而诚信义务强调董事对其职位的忠诚，这种对职位的忠诚之中蕴含了包括股东在内的社会公众对其的期待。换言之，这种“忠诚”不但有“公司标准”还有“社会标准”。董事不能因为“违法成本”远低于“守法收益”而故意使公司违法，否则就是对其董事职位的不忠诚，一旦发生损害有义务自行对公司损失进行弥补，而这是传统忠实义务所不能追究的。(3)董事诚信义务是一项符合信义义务逻辑体系的信义义务下位原则。传统信义关系中忠实义务为董事行为树立了“忠贞不二的公司利益目标”，注意义务为董事行为确定了“合理谨慎的职业能力要求”，而诚信义务则为董事行为奠定了“尽忠职守的善意态度”。“态度”、“能力”、“目标”是董事顺利圆满完成受信义务的三个不可或缺的基石。由于“目标”、“能力”较为显性而主观“态度”不易把握，传统信义义务中虽有“诚信”的提及，却未将其作为一项独立的义务来强调，以为监控好“能力”与“目标”这两头，“态度”也就可以自然“端正”了。但现实中频繁发生的公司治理丑闻击碎了这一假想，确立诚信义务独立地位势在必行。而对主观领域中的“诚信态度”进行法律可操作性处理并非不可能。前文所述的董事诚信义务行为模式正是在综合了“诚信”辞源语义、现行法

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上对诚信义务的规定以及包括股东在内的社会公众对董事职务的期待上，对董事诚信义务作出的一个相对客观的判断标准。所以，董事减信义务是一套有着自身体系并符合信义逻辑关系的信义义务下位概念。董事诚信义务虽填补了传统注意义务和忠实义务的缺陷，但却并不是“口袋”原则;诚信义务虽强调对董事职位的忠诚，并非意味着其就等同于“信义义务”本身。

综上所述，笔者认为，确立董事诚信义务的独立地位，源自董事信义义务发展的内在必要性;重新构架传统的信义义务组成，能够形成一个合理的信义义务学说。

注释:

作者简介：朱羿锟(1967—)，男，汉族，四川仪陇人，暨南大学法学院教授、博士生导师。

彭心倩(1979—)，女，汉族，湖南长沙人，暨南大学法学院博士研究生。

*暨南大学法学院 广东 广州 510632

[1]Conduct of Monetary Policy：Hearing Before the House Comm.on Financial Services，107th Cong.60(2002)，See Hillary A.Sale，Delaware 's Good Faith(J)，89 Cornell Law Review，2003.文章来源：中顾法律网

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[2]Easterbrook & Daniel R.Fischel：Contract and Fiduciary Duty(J)，36 J.L.& ECON，1993.[3]Sean J.Griffith：The Good Faith Thaumatrope：A Model Of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence(DB/OL)http：//ssrn.com/abstract=571121.2004—12—17/2007—1—30.[4]Carter G.Bishop：A Good Faith Revival of Duty of Care Lability in Business Organization Law(J)，41 Tulsa University Law Review，2006.[5] [6]Melvin A.Eilsenberg：The Duty of Good Faith in Corporate Law(J)，31 Delaware Journal of Corporate Law，2006.[7](德)莱因哈德·齐默曼、(英)西蒙·惠特克：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第110页。

[8]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》2000年第1期。

[9](德)莱因哈德·齐默曼、(英)西蒙·惠特克：《欧洲合同法中的诚信原则》丁广宇等译，法律出版社2005年版，第110页。

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[10]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》，2000年第1期。