公有制与现代公司制度对接的法律思考

第一篇：公有制与现代公司制度对接的法律思考

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公有制与现代公司制度对接的法律思考 李仁玉 北京工商大学法学院 教授 , 王亦平北京

工商大学法学院 副教授

公有制经济是我国社会主义经济制度的基础, 是我国社会主义经济关系的根本。公司制度则是企业的一种形式, 是一种具体制度。讨论公有制经济与现代公司制度的对接问题, 实际上就是讨论公有制经济能否通过现代公司企业这一形式来充分、有效、持续、稳定地发展和壮大自己。在我国社会主义公有制经济中, 全民所有制的国有大中型企业在整个国民经济中居于主导地位, 这类企业的公司改制能否成功, 关系到社会主义市场经济新体制最终能否建立。本文拟就国有大中型企业与现代公司制度对接的问题作一探讨。

一、我国公司制度存在的问题

目前, 我国的公司法律制度已初步形成体系, 但由于社会主义市场经济刚刚起步, 企业制度改革尚在探索, 所以, 从立法角度看, 我国的公司法律制度并未从根本上解决公有制条件下公司制度的深层次问题, 主要表现在:

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(一)政企不分的问题依然存在, 由原来的单一投资体制改为多投资主体的公司制的一个主要目的就是要解决政企不分的问题, 以使经济运行微观主体的企业法人能够真正自主经营、自负营亏、独立承担民事责任。但我国公司法律制度却限制了公司企业的这一权利。我国公司法规定, 股东大会享有公司的重大决策权。这样, 在现代体制下, 如果国家股在某一公司中占到了一半以上, 或虽未占到一半以上但处于控股地位的话, 那么股东大会的决策权, 也就成了某一政府主管部门或某一国家授权机构的决策权。在这种情况下, 政企很难从根本上予以分开。虽然中央和某些省、市已通过组建投资公司来阻隔政府与企业的联系, 但由于起“隔离带”作用的投资公司难以改变其“国家行政附属物”的地位, 所以, 对于其属下具体从事生产或经营的公司企业来说, 不仅未能摆脱政府部门的干预, 而且又增加了一个婆婆, 使政企关系更加复杂化。这种政企不分的状况, 使企业难以以独立的主体人格有效地开展经营活动。其症结问题在于国有股权代表的定位有所偏差。

(二)用人机制不合理。按我国公司法的规定, 公司董事会成员由股东大会选举决定。如果国家股在某一公司中处于控股地位的话, 股东大会对公司高层管理人员的选举决定, 同样会成为政府主管部门或国家授权机构的委托任命。由于政府主管部门或国家授权机构与企业相互之间没有直接的经济利益关系, 所以, 在选择和委任公司

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高层管理人员时, 难免不把本部门利益乃至决策者个人的利益和感情因素渗透进来, 使得被委托的公司高层管理人员的个人政治 素质和业务能力完全维系在某几个甚或某一个决策者的个人意志和感情好恶上。这种用人机制往往导致如下端弊: 一是真正德才兼备、一心为公的企业家难以走上企业的重要领导岗位;二是不利于企业建立防御机制, 抵御外部的行政干预, 保护自身的合法权益;三是给企业高层管理人员滋生腐败创造了条件。

(三)缺乏有效的激励机制。企业能否形成持续、稳定、高效发展的态势, 取决于企业有无内在的发展动力。而动力的生成和强弱在于激励机制的建立和完善程度。在现时人民物质生活尚不能充分满足的情况下, 激励机制主要是指物质利益机制。但从我国的公司立法制度看, 这种激励机制难以形成。按我国《公司法》的规定, 公司董事、监事的报酬由股东大会决定, 公司的总经理等高层管理人员的报酬由董事会决定。在国家控股的公司中, 上述人员的报酬实际上同样是由政府主管部门或国家授权机构决定的。由于国家没有统一的标准, 因而一些公司高层管理人员的报酬与普通职工的报酬形成了巨大的差距。收入的不公开和各种隐形收入的增加则进一步加大了这种收入的差距。在财产公有基础上的这种收入过分悬殊的状态, 导致职工心理上严重失衡, 对立抵触情绪急剧增加, 劳动的积极性和主动性受到严重创伤。另外, 政府主管部门或国家授权机构对公司高层管理人

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员实行的奖惩也缺乏科学的依据, 使企业管理层面失去了持续发展的内在动力。

(四)缺乏有效的监督制约机制。在以私有制为基础的公司中, 设置监事会的直接动因, 是为了保护全体股东的利益。在公有制占主导地位的我国公司中, 监事会的职责不仅要保护股东的利益, 同时要保护国家的利益和企业职工的利益。但在我国国家控股的公司中, 监事会成员的选举和更换如同董事会一样, 实际上主要也是由某一政府主管部门或国家授权机构委托或撤换的。由于政府主管部门或国家授权机构与公司没有直接的经济利益关系, 所以, 同为其委派的董事和监事以其为中介纽带很容易形成个人利益上的默契, 从而弱化或蚕食掉监事会的监督功能。退一步讲, 即使政府主管部门或国家授权机构的少数决策者不从中斡旋协调这种个人利益, 董事会同样可以无所顾忌地通过付出较小的成本来摆脱监事会的制约。另外, 虽然我国公司法规定监事会组成人员可以有适当比例的公司职工代表, 但鉴于在人数上处于劣势, 加之在监事会的议事规则中没有“一票否决”的规定, 因而, 在实践中很难对董事会的经营决策行为实施有效的监督制约。

二、建立现代公司制度的基本思路

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在公有制条件下建立现代公司制度必须解决的基本问题是, 如何在确定有股权代表的基础上建立高效的企业运行机制, 包括责权机制、用人机制、激励机制和监督机制。只有解决了这第一层面的问题, 才有可能从根本上解决企业内部管理、技改等第二层面的问题。

(一)关于国有股权代表的确定。确定国有股权代表, 是建立国有公司或国家参股控股公司各项机制的前提条件。对国有股权代表重新进行定位的目的在于使劳动者与生产资料能够更为紧密地结合起来, 以摆脱全民所有财产虚置无主的状态。为此, 应将国有股权代表从各级政府主管部门或国家授权机构移位于相应级别的人民代表大会和企业职工代表大会, 使国有股权的代表更加贴近于最初委托人。由人民代表大会和国家投资企业的职工代表大会共同行使国有股权有以下几个好处;第一、有利于减少多重委托代理环节。从理论上讲, 在社会主义公有制国家, 国家所有应等同于全民所有。但由于全民所有者与最终代理者之间的这种多重委托代理关系, 导致国有(全民所有)产权关系变得异常紊乱。代理环节越多, 越难反映初始委托人的 真实意志, 对最终代理人的行为越难实施监督控制。第二、有利于政府部门在宏观经济管理中的公正性。政府各部门在管理社会生活中有着这样或那样的联系, 不利于各经济微观主体之间的公平竞争。而由各级人民代表大会与其相应级别国有企业或国家参股控股企业职工代表大会共同作为国有股权的代表, 则可以使各级政府主管部门在

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行使社会经济管理职能中处于超脱的地位, 从而保证企业在平等竞争的基础上使社会主义市场经济的活力得到充分释放。第三、有利于增强企业的防御能力, 排除行政部门的非法干预。由人民代表大会和企业职工代表大会作为国有股权的代表, 可以使企业在人、财、物各个方面彻底摆脱政府部门的控制, 更有利于企业独立人格的体现。人民代表大会和企业职工代表大会作为国有股权的共同代表, 在行使职权中如何进行具体操作, 还需要确定双方代表国有股权份额的比例问题。鉴于企业职工的局部利益和全体人民的整体利益的非完全一致性, 代表全体人民的人民代表大会应占有国有股权代表中百分之六十以上的份额, 以保证全民财产的性质不会改变。与此同时, 职工代表通过行使一定比例的国有股权, 可以从企业内部更好地维护职工自身的权益。

(二)权责机制的建立。从一般公司制度意义上讲, 我国公司立法已将公司的权责机制建立起来。但从经济基础和体制结构看, 这种权责机制并未真正形成。我国的所有制结构决定了国家不可能代表全民直接行使国有股权。在缺乏利益机制的情况下, 某一政府主管部门或国家授权机构作为国有股权的代表, 能否不折不扣地行使好股东的权力, 操作起来十分难以把握。更重要的是, 在国家控股的情况下, 由公司体外的无直接利益关系的“股东”直接或间接行使公司的重大决策权, 将会限制公司的独立经营权, 导致彼此责权发生混同。即

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使由人民代表大会和企业职工代表大会行使国有股权代表的职权, 也很难从根本上避免这种情况的发生。为此, 我国公司立法应根据公司股权结构的不同情况, 对股东大会的职权分别作出不同的规定。对非国家控股的公司, 其股东大会的职权应依现行公司法规定;对国有公司或国家控股的公司, 则应将其股东大会的职权予以削弱, 而加强其董事会的职权。除了公司章程的制定、修改, 公司的合并、分立、解散、清算, 公司的增资减资以及董事和监事的选举和更换外, 其他诸如公司的经营方针、投资计划, 公司年度预决算方案的制定及公司债券的发行等项权力都应划归董事会享有。董事会权力的适度扩大是市场经济竞争日趋激烈的一种必然趋势。加强国有公司或国家控股公司董事会的权力, 有利于降低企业的决策成本, 有利于企业对瞬息万变的市场作出迅速反应, 捕捉生产经营的有利战机。当然在赋于董事会重大权力的同时, 要明确规定其应承担的法律责任。为保证上述经济责任能够实际履行, 应定期从董事会成员中的个人收入中拿出一部分作为“责任押金”缴存于公司专设的银行帐户, 未经公司国有股东代表的同意, 任何单位和个人不得动用该笔资金。董事解任时, 如对公司无经济赔偿责任, 则退还该笔押金;反之, 则用以向公司承担财产责任。通过建立权责机制, 可能使管理层在自律的整肃下, 积极稳妥地调动企业的内在经营管理功能, 增强自身的责任风险意识。

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(三)用人机制的建立。建立合理的用人机制的目的, 在于通过恰当的方式确保那些具有社会责任感的、德才兼备的企业家能够进入企业的高层管理岗位上去。为此, 应对目前的董事选任制度进行重大修改。除职工董事仍由职工代表大会选举外, 其他由国家参股控股公司的“国有股董事”, 一律通过公开招聘的方式予以确认, 之后, 由国家股权代表进行委派。为保证公开招聘的目的能够最终实现, 在立法方面和具体实施上要解决以下几个问题: 第一, 要保证应聘人员的数量和来源范围。在公开招聘前, 要通过一定级别的新闻媒体进行公告, 公告发布的期 限和应聘人员的报各期限要留有一定的余地, 而且不得向应聘人员收取任何费用, 该招聘活动的一切开支应打入企业的成本, 以保证应聘人员的基数, 不致于使招聘活动流于形式。第二、要制定明确的用人条件。国家股东代表在为企业招聘董事这类高层管理人员时, 除了公司法规定的对董事的一般限制条件外, 还应补充规定其他条件作为选择的依据。即就政治思想、道德品质、学历知识、管理水平、业务实绩、工作年限等条件作出具体规定。第三, 制定严格细密的招聘考核程序。从考核的内容上, 要力求全面: 从国家的经济政策, 企业的业务管理, 到经济法律知识都应涉猎。从考核的形式上, 要力求多样: 如笔试、面试、民主评议、民意测验等。从评分的标准上, 既要严谨, 又不失有条件的灵活: 对应聘者的书面考分、实际经验及其他个人素质要进行综合评价, 而不能单纯唯考分是问, 也不能以某一方面的长处论优劣, 而应整体考虑其未来施展

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管理才能的综合潜在素质。第四、要组成专门的选举委员会。选举委员会成员应由作为国家股权代表的企业职工代表大会和人民代表大会各自选派的代表组成。同时亦可邀请有关方面的社会专家学者进入该委员会, 对有关业务进行指导。最终, 由委员成员通过投票表决选出该企业的董事会成员。被确认的各董事在正式上任之前, 要与国有股权代表签订委托代理协议,以进一步明确各自的权利义务。另外, 董事长、副董事长应由全体董事选举决定, 而不宜由国有股权代表决定。

(四)激励机制的建立。在国有企业或国家控股的企业中, 建立内在的激励机制需要解决两个问题: 一是如何把包括管理人员在内的企业全体员工的收入与企业的经营业绩稳定地有机地联系起来;二是如何使公司高层管理人员的收入与一般职工的收入差距保持在一个双方都能接受的合理的范围内。企业的员工还应该分得企业每年创造的一部分利润。国家应该以法定形式, 根据企业的不同地域、不同行业、不同规模、不同资本有机构成等, 对各类企业创造的利润在国家和职工之间确定一个分成比例标准, 这样, 企业创造的利润越多, 职工所得的收入也就越高。通过利润分成的纽带, 将职工的收入与企业的经济效益联结起来, 以此调动全体职工的劳动创造热情, 形成企业发展的内在动力。为了保证这种激励机制能够真正形成, 一个必须解决的核心问题, 就是要使职工从企业所创利润中分得的这

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部分报酬与其基本工资收入形成适当的比例, 一般情况下宜等于或高于其基本工资收入。为了使企业的员工能够形成一种长期的劳动和经营观念, 同时可以采用自愿的方式鼓励员工将其从利润中获取的一部分报酬以股份的形式投入到企业, 同时对其向企业以外的第三人转让股份作出一定的限制。这样, 可以使企业职工以企业所有者和生产劳动者的双重身份与企业形成长远的利益关系。同时, 也有利于企业内部员工之间相互协作和监督制约机制的形成。

关于公司高层管理人员的报酬与一般职工的报酬应该保持多大距离的问题, 从操作上讲,主要是公司高层管理人员的报酬由谁决定以及如何决定的问题。所以, 我们应该从立法上进行调整, 把企业高层管理人员的报酬决定权交由企业职工代表大会行使, 使各个企业高层管理人员的报酬处于大体相当的水平, 国家可以根据企业的级别、规模、管理的复杂难易程度等因素,从立法上对不同企业经营管理者的报酬规定一个幅度范围, 企业职工代表大会可以在这个范围之内决定本企业高层管理人员的报酬。这样, 不仅可以较好地解决一般职工与经营管理层的矛盾, 而且也可以更有效地调动高层管理人员的积极性和主动性。此外, 企业高层管理人员在经济利益上也要同企业形成共同体。通过将其部分劳动收入股份化, 使其个人利益与企业利益融合起来。并且通过逐年增加投入使相互间的这种共同利益更加紧密, 以促使高层管理人员经营行为的长期化。

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(五)监督机制的建立。在西方国家的公司企业中, 通常情况下, 小股东和雇员的利益极易受到侵害。而在我国公有制为主导的公司产权结构中, 国家作为大股东的利益较之前者的利益往往更容易受到侵害, 这一点与西方国家的公司情况完全不同。目前, 我国国有资产的流失形式和渠道多种多样, 但归根结底, 渠道只有一条, 那就是企业的高层管理人员和国家授权部门或国家授权投资机构的少数领导对企业的疏于管理和自身的违法违纪行为。所以, 在国家参股、控股的公司和国有独资公司中, 监督镜头的聚焦点要对准公司的董事和经理班子以及与其有直接关系的国有股权代表。从这个角度出发, 要想建立起真正有效的监督机制, 必须着手做好以下几项工作: 第一、建立独立的企业监督体系。从传统公司理论讲, 公司的监事由股东大会委派是理所当然的。但我国公司中的国有股权代表由于仅仅是“代表”, 而非实实在在的股东,所以如同公司董事会成员一样, 也存在一个被监督制约的问题。在这种情况下, 公司监事会成员由其来委任, 显然难以形成独立的监督地位。因此, 应改变目前监事会中“国有股监事”的任命办法, 将各级国有独资公司或国家参股、控股公司中的“国有股监事”改由上一级人民代表大会考察任命, 其人事关系与企业脱钩, 使其能够摆脱该企业国有股权代表的控制, 独立行使监督权。第二、加强监事会的监督手段。我们目前许多公司的监督职能之所以没有能够充分发挥,一个重要的原因就是缺乏有效的、可操作的手段和措施。《公司法》赋予监事会的职权, 就是由于

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缺乏这种操作性, 在实践中行使起来非常困难。因此在立法上, 应在进一步加大监事会职权的同时, 对其行使职权的具体手段作出相应的规定, 比如公司财务人员拒绝或借故不配合监事会监督检查公司财务怎么办, 董事、经理对监事人员纠正其错误行为置之不理怎么办, 股东大会中的国有股权代表对公司董事、经理的违法行为进行庇护怎么办, 董事会借故不通知监事而召开董事会议怎么办等等。另外, 为使监事人员能够顺利履行监督职能, 还应从经费上提供充分的物质保证。该笔经费应单独设帐, 由监事会独立支配。第三、明确监事会监督不力的法律责任。为督促监事会积极主动地行使其监督职能, 法律应对监事的失职行为从行政、经济、刑事等方面规定相应的制裁措施。凡是董事、经理有可能涉足的与企业经营管理有关的违法犯罪行为, 监事会都应事先采取积极的防范措施。对于通过实施监督本可能避免, 但由于监事没有实施监督或监督不力而导致董事、经理的违法行为给公司造成损失的, 应根据损失的大小和过失的情节, 给监事以相应的处罚。当然, 在规定监事严格责任的同时, 应给其以较高的报酬, 使其与董事、经理一样, 成为一种高报酬、高风险职业。如果上述各项工作做好了, 企业监事会的监督职能就有可能得到较好的发挥。此外, 除了监事会的监督之外, 我们还应该从企业内外部建立一个全方位、多视角的监督体系: 从企业外部讲, 要有来自立法机关、审计机关、司法机关、行政机关、新闻机构和社会群众的监督;从企业内部讲, 要有来自各职能部门、生产经营部门和一般职工的监

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督。同时, 要将监督手段、监督程序、监督渠道从法律上予以具体的规范, 使其具有切实的可操作性。

出处:北京商学院学报199604

第二篇：现代公司制度的思考

09级国贸1班闫军磊2009407103

4现代企业制度的思考

摘要： 现代企业制度的建立，历史悠久，在中国让人们议论纷纷的往往是国企，尤其是

国企的资本结构治理，国有企业资本结构治理是个动态的历史过程，现有的资本

结构已无法适应现代企业制度的要求，进行资本结构治理成为企业改革的热点和

难点。本文基于国企资本结构特征分析，提出资本结构治理基本思路，并对现存的资本结构治理方式进行剖析，认为债转股只是修正国企资本结构的过渡之举，国有股减持是优化企业股权结构的必然选择。

关键词： 现代企业制度国企资本结构

很长一段时间以来，国有企业资本结构一直是财务理论界和实务界探讨的热点话题。国企扭曲的资本结构，不仅正在吞噬企业的信誉和市场竞争力，损害着企业的价值，危害市场经济的信用水平，而且也在很大程度上动摇了企业治理结构的基石，已成为现代企业制度推行的一大障碍。本文立足于国有企业资本结构现状和国有经济布局调整的趋势，在对我国现有资本结构治理方法剖析的基础上，提出资本结构治理思路和策略。

一、现状透析：国有企业资本结构失衡的特征

长期以来，我国国有企业资本结构受经济运行机制和自身组织形式的制约，资本结构畸形发展，成为国企改制和脱困的瓶颈，并进而影响到企业的治理结构。透过我国国企资本结构的现状，我们认为国企失衡的资本结构主要表现出三大特征：

国有企业负债比率偏高

在进行负债比率分析时，既要警惕过度追求低负债比率的保守倾向，同时也要防止将“高负债比率”和“资本结构不合理”混为一谈，这是因为：从实施负债经营的企业看，负债是把“双刃剑”，使用得当可为企业带来财务杠杆收益，只有过渡负债经营才会产生财务风险。

国有企业股权结构失衡

企业股权结构的安排对公司治理结构和经营运作机制有着积极或消极的影响，这不仅表现在企业股权集中或分散程度上，而且还表现在股东的特性上。股权结构可按不同的分析目的进行分类。

国有企业筹资方式单一

对筹资方式的不同选择将影响企业的筹资成本和筹资效率，多元化筹资途径可以减少企业对某种筹资方式的依赖性，增强企业的筹资弹性。企业筹资方式的选择与资源配置机制密不可分，在高度发达的市场经济国家，资本市场孕育着灵活多样的资源分配方式，企业作为市场的平等参与者可自由地选择筹资方式，根据企业内部需要筹集不同性质的资本，以达到优化企业资本结构的目的。

二、理顺思路：国有企业资本结构治理的起点

我国国有企业资本结构的形成经历过一个相当长的历史发展过程，计划经济体制下由于国家融资而形成的“财政主导型”的企业融资结构，经过20世纪80年代的“拨改贷”，最终被“银行主导型”的企业融资结构所取代，企业资本结构特征发生了巨大的变化。可以说，我国国有企业资本结构的形成是国家融资体制演变的结果，是企业内外因素相结合的产物。

坚持存量调整和增量注入相结合的治理方式

重构现有资本结构的途径不外有两条：一是外部注入资本模式，如通过权益资本或债务资本的增加来改变负债率过高或过低的现状；二是内部存量资本调整模式，如通过债务资本与权益资本的相互转化来达到优化资本结构的目的。这两种模式对我国国有企业资本结构调整都是必不可少的，由于我国国企资本结构治理涉及的范围和金额都非常庞大，外部注入资本是相对有限的，期望采取此模式来解决所有存在的问题也是不现实的。相比最现实的途径莫过于内部存量资本调整模式，因为此模式投资少、见效快，国家通过债权转换为股权能迅速改变企业高负债率问题，企业国有股权的减持和出让有助于企业股权的分散化，缓解国有股“一股独大”现象。

建立与现代企业制度相适应的筹资结构体系

筹资权作为企业财权的重要组成部分要求有完善的资本市场相配套，但我国目前单一的筹资方式难以使企业成为独立的筹资主体。为此，只有按市场要求建立严格的筹资运行机制，使融资体制由国家融资真正地转向市场融资，使融资方式由过去单一的间接融资转向直接融资与间接融资相结合的融资方式，才能保证企业资本结构的健康发展。

注重资本结构的制度建设与技术管理相结合的治理原则

我国企业资本结构长期以来一直是政策性的产物，缺乏一个靠资本结构理论来改善资本结构的技术性基础，政策因素是我国当前进行资本结构研究所必须面对的主导性因素。

三、债转股：修正国有企业资本结构的过渡性举措

为大中型国有企业解困及化解金融风险是我国债转股实施的两大动因。从我国国有企业的角度看，债转股的首要任务就是帮助国有企业摆脱目前的财务困境，并借债转股之机帮助国有企业建立现代企业制度。

债转股对国有企业具有正面效应

在我国当前经济背景下，债转股政策的实施对国企资本结构治理具有一定的积极意义。首先，债转股是对“拨改贷”债务后遗症的有效矫正，极大地降低了企业的债务比率。其次，比较破产清算或维持现状而言，债转股往往是更合理的选择。因此，实施债转股对债权人和债务人都是一种较合理的选择。

债转股政策的效应具有短期化倾向

尽管理论界对债转股有不同的看法，但在实际操作过程中，对债转股的赞歌一直在唱主调。比较有代表性的观点是：债转股剥离了银行的不良资产，有利于防范和化解金融风险；减轻了企业债务，有利于国有企业扭亏增盈，优化了国企资本结构；债转股可以一举解决国有企业高负债和银行不良资产的双重困难，是一步“一石二鸟”的好棋。本文认为，将债转股看成是包治百病的良药显然是过于乐观了，在实践中也是不可取的。债转股的实施存在制度上的负面影响

债转股存在潜在的政策风险

对于债转股政策的风险和成本代价，理论界普遍存有疑虑，这种担忧并不是没有道理的。首先，从企业角度看，债转股容易诱发企业的道德风险，这种风险也正在极大地损害我国的信用市场。

四、国有股减持：股权结构优化的必然选择

企业股权结构的规范是建立在“同股同权、同股同利”基础之上的，而我国企业流通股和非流通股并存的现状显然是有违以上原则的，非流通股的市场化是我国资本市场的长远发展目标，也是我国应对WTO和资本市场国际化的必然选择。

企业股权结构安排与经营绩效存在相关关系

关于企业内部股权与外部股权的关系问题，西方学者很早就开始了这方面的研究。特别值得一提的是，詹森和麦克林从委托代理的角度系统地阐述了企业所有权结构的合理搭配对企业绩效的影响，强调了内部股权和外部股权的比例安排对企业代理成本的影响。稳步推进企业的员工持股计划

内部股权与外部股权的比例失衡是我国企业股权结构的一大特点，也是我国企业业绩普遍较差的原因之一。本文认为，在知识经济条件下，知识资本对企业的贡献将会越来越大，积极推进上市公司的员工持股计划，不仅是按劳分配原则的内在要求，也体现对人力资本的重视；同时，将员工持股计划与国有股减持有机地结合起来，把一部分国有股出售或奖励给企业的员工，能在一定程度上缓解企业不合理股权结构，降低外部股权的代理成本，提高企业的绩效水平。

五、分类治理：国有企业资本结构治理的必由之路

整体而言，目前国企失衡的资本结构已极大地制约了国有经济的运行效率。采取何种策略理顺企业的资本结构，这个问题不仅是摆在政府面前的一大难题，也是有待理论界进一步研究的重大课题，对此，仁者见仁，智者见智。我认为，应当采取分类构想的方法，分类构想的基本思路是：按企业的重要性程度，将国有企业划分为三大类，不同类别使用不同的资本结构治理手段。第一类为关系国计民生关键行业的国有大中型企业，国家应采用增量资本注入的治理方式；第二类为竞争性行业中的国有企业，这些企业在行业中有一定的发展前途，国家可采用存量资本调整的治理方式；第三类为陷入严重财务困境的中小国有企业，国家可采用破产清算、出售等方式直接退出。

对于第一类企业而言，进行资本结构治理是为了加强国有经济的地位，降低企业的财务风险，优化企业的资本结构。笔者认为要达此目标，仅仅在企业原有资本存量的基础上实施债务重组或减持国有股是不够的，而直接由国家财政直接注入增量资本则是至关重要的，因为增量资本带来企业净现金流量的增加，能够迅速地改变企业不合理的资产结构，扭转企业资金紧张的局面，而这些正是存量资本结构治理所无法实现的。

第二类企业处于国有经济逐步退出的行业，采用直接注入资本的方式将会使国有股比重越来越大，国有经济就会越陷越深而难以自拔，因此选择存量资本结构治理是必然的选择。目前，在国有企业进行的债转股和国有股减持都属于存量资本结构治理，需要说明的一点是，债转股和国有股减持在治理目标上存在一定的冲突，债转股在短期内无疑将增大企业国有股的比重，加重国有股的“一股独大”；而国有股减持的目标就是要降低国有股的比重，彻底根治国有股“一股独大”的弊端。因此，对某特定的企业而言，不应同时使用债转股和国有股减持两种不同性质的治理方式，否则的话，必将带来资本结构治理逻辑的混乱，延缓了国有经济退出的进程。

第三类企业多属于竞争性行业中的国有中小企业，很大部分都陷入极度的财务困境之中，资金周转不灵，有的企业甚至处于资不抵债的境地。而且小型企业在行业竞争中一直处于劣势，再加上低下的信用等级和单一的筹资渠道等局限性，要扭转目前的财务困境绝非易事。对于该类企业，由财政直接注入资金的方式是完全行不通的，而存量资本结构治理也失去了运作的基础，因为在企业资不抵债时，债转股的价格无法确定暂且不论，即便是进行了债转股，唯一的结果只能是虚增了企业的股本，对企业的经营无任何益处，反而还会扰乱市场经济的信用秩序；在此情况下，国有股减持也失去了可能性，国有股减持的价格基础已名存实亡，任何投资者恐怕都不愿意出资购买每股净资产为负数企业的股票。

第三篇：关于高校学生处分制度的法律思考

关于高校学生处分制度的法律思考

［摘要］高等学校在管理中使用处分权的随意性和某些规章制度与国家有关法律法规的冲突，使高校学生处分制度的正规性与合法性受到置疑。为更好地维护学生权益，规范有关高校的处分行为，文章拟从高校与学生的关系定位、高校学生处分中存在的问题和完善高校学生处分制度的构想三个方面加以探讨。

［关键词］高校学生处分权利保护规范程序

［作者简介］罗薇（1978-），女，湖南湘潭人，上海电机学院党委办公室副主任，讲师，硕士，主要从事法学理论研究。（上海200240）

［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2009）20-0171-02

高等学校培养学生，既要依靠教育，又要依靠管理，两者相辅相成，不可分割。教育是管理的前提，管理是在教育基础上的管理。教育是培养中国特色社会主义事业建设者和接班人的直接手段，管理则是达到教育目的的基本保证。学生处分是学校维护正常教学秩序、完成教学任务、进行教育管理的一个不可或缺的手段。长久以来，学校对学生做出处分决定后，学生只是被动接受处分决定，缺乏据理力争的意识，难有实现其权利保障的途径。随着大学生法律意识、权利意识的增强，维护自己权益的事件已逐年增多，引起国内外媒体和社会舆论的强烈关注。如何改革与完善高校学生处分制度，切实保障大学生合法权利，已成为当前高校学生管理工作亟待解决的重要课题。

一、高校与学生的关系定位

要解析高校与学生间关系的定位，首先应当明确区分民事法律关系与行政法律关系的标准，就是看这种关系是否涉及“公权力”的行使。所谓公权力，就是法律、法规授予国家机关或其他组织管理社会公共事务的权力，这种权力通常具有强制性、单方性的特点。如果涉及公权力的行使，就应当认定为是一种行政法律关系；反之，则是一种民事法律关系。高校的任务是向社会提供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，涉及公权力的行使。高校对学生给予处分，就应该属于行政法律关系，双方不存在自愿、平等协商的问题。因此，高校违纪处分权具有公权力性质，是一种行政权，具有单方意志性，是高校基于调整学生行为与校规冲突设置的一种“强制性调控机制”。

当然，高校与学生之间也存在民事法律关系，诸如收取学费、提供教学与生活服务、给予人身财产安全保障等。通常情况下，高校与学生的民事纠纷参照一般民事纠纷的解决途径解决在理论上并无多大障碍，所以不作为本文研究的重点。

二、高校学生处分中存在的问题

在我国的高等教育过程中，高等学校在教授学生专业知识、专业技能的同时，更要对学生进行世界观、人生观、价值观、道德观的教育塑造。高校的管理权既体现在日常的专业教育和思想教育上，同时也体现在对学生必要的惩戒上。从目前发生的高校学生状告高校的案件来看，高校行使处分权主要存在以下问题：

（一）思想观念不适应

长期以来，相当一部分高校工作人员往往只注重教育和管理行为的有效性，对合法性以及被管理者合法权益的维护有所忽视，对依法行使处分权认识不足。在对待学生管理的问题上，仅仅将学生当做教育的客体，认为学生就应该以服从为主，对学生的意见听取较少，忽视学生合法权益的现象较为多见，学生的主体地位无法得到真正体现。

（二）教育法律法规不完善

目前我国规范高校行使教育处分权的法律、法规滞后，且内容较单薄，程序性规范少，具体操作难。《教育法》与《高等教育法》分别于1995年、1999年施行，在大学管理与司法实践中操作性不强。2005年《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）的颁布，虽然对完善高校学生处分权法律、法规起了不完全的弥补作用，但《规定》仅属于部门规章，是规范性文件，并非真正意义上的法律。

（三）高校规章制度不健全

主要表现在：一是许多高校对《规定》的条文理解和阐述不全面。如《规定》中第27条规定：未请假离校、连续两周未参加学校规定的教学活动的应予退学。应当理解为只有在四个条件同时具备时才予以退学：未请假、离校、连续两周、未参加学校规定的教学活动。而有些高校在制定本校规章制度时对这点的理解有偏差。二是许多高校内部的“小法”与上位法相冲突。校纪校规具有预先设定性，以及一定的权威性和强制性。它虽不具有法的全部属性，也不属于法的范畴，但它作为内部管理规范，是一种自治规则，在合法的前提下，可被认为是对法律、法规的一种补充或完善。但高校内部的“小法”必须符合地方的“中法”和国家的“大法”，不能仅从学校自身利益出发，擅自出台一些与上级规章或国家法律、法规及其精神相悖的规定。《规定》出台后，各高校纷纷根据《规定》修改校内的各项规章制度，但是由于高校管理者心目中还普遍存在一种从严治校的理念，在这一理念指导下产生的校纪校规不可避免地打上了“严”的烙印，形成了对法律、法规的“超位”，即与法律、法规不符，导致实体的不公正。

（四）学校行使处分权过程中程序不规范

高校在教育处分学生的过程中也应遵循法治的精神，即“正当程序”原则。然而高校管理带有“行政本位”色彩，缺乏程序观念和证据意识。不少高校被法院依法判决撤销处分决定，往往是因为处分程序不当或证据存在缺陷，突出表现在：一是没有保障学生的陈述权和申辩权。许多高校对学生进行处分，没有充分听取学生的陈述和申辩，通常是学生违纪后，处理部门找学生谈话后，就做出处理决定了。二是听证程序的意识和规定缺失。近年来，在高校管理的实践中，已经有听证的尝试。但仍有些高校欠缺法治意识，从思想上排斥学生与校方对话，从制度上不能保障学生的听证权利，或者即使有了听证程序的相关规定，也是讲讲形式、走走过场，根本达不到实际效果。三是救济渠道不畅通。《规定》中虽已赋予了学生多项救济渠道，但是如何真正落实学生的救济渠道和健全各级机构，是高校和教育行政部门需要进一步研究的课题。在申诉制度建立健全方面，有些学校为了保证其行使违纪处分权的绝对权威，维护学校的形象、面子，往往千方百计维持其原处分结果。而且实践中从申诉委员会的组成人员到程序，往往都由学校管理方面来主持和控制，使得这种申诉形同虚设。

三、完善高校学生处分制度的构想

从高等教育的目的来看，高校与学生的根本利益是一致的，但同时也要清楚地看到，二者在高等教育的教学和管理实践中，存在着矛盾和冲突。为了使整个高等教育工作符合其自身发展的规律，为社会培养符合时代要求的高素质人才，高校必须认真做好违纪学生处分的工作。

（一）加快高等教育立法，规范高校校纪校规

1.建立完备的高等教育法律体系。在我国，应由最高权力机关以法律的形式加以设定，统一制定保障学生权益的《学生法》《高校学生条例》《考试法》等法规，建立一个完备的、有机的高等教育法律、法规体系。

2.高校“小法”不得与国家“大法”相抵触。高校要积极领悟法律精神和教育教学的客观规律，以国家法律和政策为依据，制定更具针对性和操作性的校纪校规，以适应学校管理的需要。如2005年《规定》中明确学校做出具体规定的，学校应当做出相应规定。高校学生管理中有许多方面，《规定》没有涉及的，或者比较原则而无法操作，学校应通过自身的规章制度予以规范。

高校应从依法治校的高度，来研究和制定学生管理方面的规章制度体系。一是要以国家法律、法规为基础制定校纪校规，不能自行创设处分的条件、范围、种类。二是高校在制定规章制度过程中，要将保护学校利益和保护学生利益的关系处理好，要尽可能多听取学生的意见和建议，维护学生的利益。在对待学生的处分问题上，应以教育为主，多方关心，多加疏导，多加呵护，处分只能是最后的选择。三是校纪校规要规范，用词要标准。校纪校规的体律宜采用“办法”，而不是“规定”或“条例”。四是要保障学生对学校规章制度的知情权。高校不仅要制定管理学生的规章制度，而且要将这些规章制度予以公示、汇编，通过组织学生学习讲论等方式，让学生真正知晓。

（二）规范学生处分程序，维护学生权益

1.遵守“正当程序”原则，增强依法实施学生处分的自觉性。高校在处分学生时，应摒弃图方便的简单思想，树立重视程序的理念，做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。尤其要注意：一是处分的主体与权限要合法，处分必须以高校的名义做出，而不能以其院、系名义做出。二是处分的内容要合法，即处分所依据的事实、证据要真实、充分，并且还得符合法律法规规定的处分条件、处分种类与处分幅度。在一般情况下，原则上应“就低不就高”，可处分可不处分的，应不给予纪律处分；处分可轻可重的，应选择较轻的纪律处分，不能轻易地把学生推向社会；受处分人所受的处分必须与其违法行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻、畸重。三是处分的目的要合法，处分学生是为了实现教育学生、维护教学秩序、提高教学质量的公共目的，而不能纯粹是为了学校本身的利益。四是处分的程序要保障。任何不利处分决定必须经过书面说明理由、告知权利、实际送达等程序。对学生的处分要经过立案、调查、审查、决定、送达、校内申诉、行政申诉、行政诉讼几个阶段。在立案阶段，高校要拟订立案报告，明确案件来源、当事人、案情简介、拟办意见和审批意见；在调查取证阶段要注重固定证据，告知学生有陈述、申辩的权利并允许其陈述、申辩；对案件进行审查时要看所搜集的证据是否确凿、依据是否充分、程序是否合法；学校对学生做出处分，应当出具内容完备、说理清楚的处分决定书，送交本人，并告之可以申诉、申请复议或者提起行政诉讼的权利。当然，并不是所有的学生处分都要按照这个程序走一遍，要考虑成本的问题，正当程序要与处分的严重程度相适应。

2.建立和完善听证制度，确保学生权益不受侵犯。行政听证制度是行政程序制度的核心和灵魂，行政听证程序是指行政机关在作出重大的、影响相对人权利义务的决定之前，通过设置规范完善的程序，保护当事人权利的一项有效的事前救济途径。行政听证程序制度设置的目的是将行政主体纳入相对人监督的范围内，以防止行政专权和武断，最大限度地限制行政主体公权力的滥用。

高校对学生的处分行为是高校的行政管理行为，其性质是属于根据国家法律、法规的授权，行使行政管理权的行为。为规范高校行使“学生处分行政权”，防止高校行政权的滥用，保护大学生陈述权和申辩权，对于涉及大学生重要权利和利益的事情，如开除学籍和不授予学位证、毕业证等，应当尽快确立和完善听证制度。从表面上看，此举加大了高校的负担，实际上却是对“违纪学生”合法权益的事前救济，将其权益的保障提高到了一个新的水平，也尽可能地避免了因高等学校违法处分学生而造成的不必要的成本增加。

高等学校学生处分听证制度可以借鉴《行政处罚法》《行政许可法》等法律的相关规定予以设置并严格遵守。在听证程序中，不得加重处罚，要确保受处分的学生敢于听证；听证的参加人员应包括听证主持人、听证评议人员、违纪行为调查人员、拟被处分学生或其1～2名经授权的代理人。违纪行为调查人员应参与听证，但不得组织和控制听证，否则便失去了听证的意义。

3.建立和完善申诉制度，监督高等学校自身的处分行为。高等学校应当成立学生申诉委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。申诉委员会的存在，是一种对学生救济权的落实，应当成为一个相对独立的裁判机构，而不是学校的一个简单的职能部门。申诉委员会成员中，应当明确规定教师、学生的比例均不得少于1/3，而且还应有法律专家或律师以及教育专家等参加。学校负责人与职能部门的总人数应予严格限制，而且不能担任听证主持人。也可以考虑另一条思路，即在学校外而非学校内，成立专门的大学生申诉委员会，业务上由省一级的教育行政部门指导，但它并不隶属于该部门，而是一个相对独立的裁判机构，专门行使对高等学校与大学生之间纠纷的处理。成员由大学生协会（或联合会）、高等学校教师协会以及律师协会等按照一定的条件和程序协商或选举产生。目前，我国尚未有这样的机构和组织，但是可以进行这方面的研究和探索。

申诉委员会对案件进行审理，除非当事人主动放弃，应当以听证的形式举行，让当事人或其代理人参加申诉委员会的处理，经过举证、质证和认证的过程，听取当事人的陈述和申辩。由学校有关职能部门与大学生作两方当事人，由学校申诉委员会基于听证情况，再作处理决定。

4.完善外部救济途径，及时化解纠纷。在处分事宜上要赋予学生不服申诉决定或复议决定的行政诉讼权。司法救济是公民权利受到侵犯进行救济的最后渠道。高校学生作为公民当然享有宪法具有的基本权利。尽管高校内部申诉制度和教育部门的复议制度也体现了学生救济权的保障，但毕竟是一种行政救济，无论是救济的有效性还是对学生基本权利的实现，都是不完整的。因而在学生处分事宜上，要保障学生司法救济的权利。当然，诉讼并不是解决此类纠纷的最好方式，对高校学生处分行为纳入司法审查的范围应当有所限制。《规定》对高校学生处分种类分为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。这些处分种类在性质上是有重大差别的，不同层次的权力救济的途径应当不尽相同。如“开除学籍”这种改变身份的处分权具有明显的行政性质，实际上就是对学生的行政处罚，学生可以直接提起行政诉讼。对于未改变学生身份的行为罚和申诫罚，如“留校察看”，虽具有一定的行政权性质，但由于没有改变学生的身份和资格，考虑到我国司法的成本和学校教育发展特殊性，可以依据法律规定的有关途径进行申诉，在行政系统内解决。而申诫罚在性质上属于高校自身的自主权，是学校的内部纪律处分，不仅应排除司法审查，行政机关也无权介入，否则就侵害了高校合法的办学自主权，扰乱正常的教育教学秩序。

《规定》对于大学生是否可以直接起诉寻求司法审查与司法保障并无明确规定，似乎暗含着大学生应当先行申请申诉，然后再寻求复议或司法解决的途径。由于对高等学校处分行为性质缺乏统一认识，立法上缺乏明确细致的规定，实践中各种做法都有。当前，应当尽快启动修改我国的教育法和相关的复议、诉讼制度，从而使教育领域里的纠纷解决机制尽快得以确立，形成统一、协调的制度体系。

［参考文献］

［1］朱宏伟.关于完善高等学校学生处分制度的几点思考［J］.中国高教研究，2005（2）.［2］张胜先.论高校处分权与学生权利救济制度［J］.现代大学教育，2004（4）.［3］李奇，陈士俊.论高校学生处分制度的完善［J］.内蒙古师范大学学报，2005（11）.［4］赵朝霞，郭中华.高校学生处分权的法律思考［J］.技术经济与管理研究，2006（3）.［5］蒋后强.高校学生处分制度的立法研究［J］.西南民族大学学报，2006（3）.

第四篇：诉调对接的探索与思考

“诉调对接”机制的探索与思考

正确处理调解与裁判的关系，拓宽诉讼调解的适用范围，实现人民调解、行政调解和诉讼调解的有机结合，推动多元化纠纷解决机制的建立和完善，最大限度地化解矛盾纠纷已成为社会所需，减轻群众“诉累”在 2008年《最高人民法院工作报告》中成为一大亮点，并被确定为最高人民法院2008年重点改革项目。面对社会利益关系日趋复杂，矛盾冲突日益多样，建立一个功能互效，程序衔接，能满足社会主体多种要求的多元化纠纷机制十分重要。“诉调对接”工作便应运而生，呼之而出，成为中国特定的时代背景下和司法制度资源基础上探索多元化纠纷解决的一种路径，是社会转型期特殊需求的举措。

一、“诉调对接”的重大意义和现实作用

全国人大代表陈继延说：俗话讲“法不容情”，可是调解是“法、理、情”于一身的司法制度，它能较好地平衡当事人之间的利益。目前社会利益诉求趋于多元化，要积极探索建立和完善多元化纠纷解决机制，包括诉讼的和非诉讼的纠纷化解机制，不同的矛盾用不同的方式去解决效果会更好。他一席话，是对享有“东方经验”之誉的调解工作最好的诠释。全力构建诉调对接的平台，真正实现诉调“无缝对接”，有效解决社会矛盾纠纷，意义重大。

1、有利于平衡法律、政策、利益三者的关系。从国家职能重心转变角度看，大调解机制使得法院处理纠纷的方式得到有效拓展和改善；从社会纠纷多样性看，有些纠纷很难找到法律根据，用调解的方式解决更适宜和更具优势；从调解的特点看，调解以自愿为基础，比裁判更能体现社会效果。

2、有利于缓解法院工作压力。法院工作处于社会矛盾的风口浪尖，法院受理案件的数量大幅上升与法院有限审判力量的矛盾；人民群众的司法需求日益高涨与司法权威相对不足之间的矛盾日益突出，而传统的非诉解决纠纷功能的弱化，法院判决之后又不能完全定纷止争，上访问题的因扰等。实际上，很多纠纷没有必要到法院解决，诉讼既不是化解矛盾纠纷的唯一途径，也不是“万能良药”，即便到了法院，也没有必要由法官来解决，完全可以将一部分化解矛盾的工作分流给社会力量，既能缓解司法资源短缺的矛盾，又能减轻执行工作的压力。通过“诉调对接”工作，将处理矛盾的关口前移，最终实现前期工作做的好，后期工作就轻松的良性循环。

3、有利化解矛盾，促进社会和谐。社会转型时期，利益冲突的多元化、社会主体间关系的复杂化，影响社会和谐稳定的因素大量存在，正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调处理多方利益关系，有效平息矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，充分发挥“诉解对接”的程序便利性、非对抗性，真正将多数矛盾纠纷有效化解在基层和萌芽状态，实现法律效果与社会效果的有机统一。

二、“诉调对接”机制的探索与思考

1、机构的建立。

“诉解对接”工作是一项系统的工程，是深化司法改革，推进和谐司法的一项重大举措，是化解社会矛盾纠纷的一项全局性工作，需要全社会的重视和参与，依靠法院掌握的社会资源来主推“诉解对接”是不够的，甚至存在“剃头挑子一头热”。要破除各自为阵的局面，在组织上走出网络特色，必须依赖于“地方党委积极主导，职能部门通力合作，社会力量广泛参与”的工作格局，调动社会力量参加诉调对接的主动性和自觉性，并将“诉解对接”工作纳入综合治理考核。通过整合资源，打造工作平台，加强对接等方式，实现多元纠纷解决机制之间互补、共赢的良性互动局面。以县级单位设臵“诉调对接”机制为例，应成立由县(区)委一名副书记任组长，县委政法委书记、法院院长、司法局局长为副组长，县级相关行政执法部门负责同志为成员的“诉解对接”工作领导小组，负责“诉解对接”工作的决策部署和督查工作，领导小组下设办公室，可附设在法院或司法局内，至少确定一名专职人员，负责计划部署，组织实施，数据统计等日常工作。同时在法院内设立专门的调解室，由人民调解员，社区居委会力量轮流派驻调解纠纷，负责诉前的调解工作。各行政机关成立行政调解组织，确定专职行政调解人员，负责本部门的行政调解工作。各乡镇成立矛盾纠纷调处中心，由乡镇治安办、法庭、司法所、派出所以及场镇居委会组成，负责本辖区的人民调解工作。调处中心也应确定一名专职人员，负责与“诉调对接”领导小组办公室以及调处中心各成员单位的联络和工作对接，同时各街道社区、村社设人民调解员，形成横向到边，纵向到底，纵横联动，上下联络的大调解工作格局。

2、人员配备。

调解人员的素质决定着调解工作成效。(1)人员选择上。《人民调解委员会组织条例》中第3条规定：“人民调解委员会除由村民委员会成员或者居民委员会成员兼任的以外，由群众选举产生，每三年改选一次，可连选连任”。第4条规定“为人公正、联系群众、热心人民调解工作，并有一定知识和政策水平的成年公民，可以当选为人民调解委员会委员”。除上述规定外，主要应结合各地实际情况，选用德才兼备，尤其是在当地有声望和影响的人来担任调解员。(2)人员培训上。法院应积极配合司法行政机关，制定培训计划，并选派具有丰富法律知识和审判经验的审判人员对调解员进行专门常规培训，不定期的邀请调解员旁听案件审理，提升调解人员的业务技能和调解艺术。同时加大对个案调解的指导力度，人民调解员在调解工作中遇到困难，可请求法院及时给予法律问题的咨询，帮助指导其规范工作程序、制度、调解方式及文书制作。(3)人员互动上。法院调解室、矛盾纠纷调处中心、行政调解组织应将所辖范围的调解员，专职工作人员，机关职能部门的组成人员名单、工作范围、职责、联系方式等基本情况统一编制成册，发放到各调解机构和调解员，确保联终畅通，实现人员联动。

3、经费保障。

俗话说“巧妇难做无米之炊”，为确保“诉调对接”工作的顺利开展，各地各部门应切实加大投入，加强物质保障。《人民调解委员会组织条例》第11条规定“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”，第4条规定“对人民调解委员会委员，根据情况，可以给予适当补贴、人民调解委员会的工作经费和调解委员会的补贴经费，由村民委员会或居民委员会解决”。而根据相关规定，矛盾纠纷调处中心与人民调解委员会实际上是两块牌子“一套人马”，当然调处中心的经费主要由村民委员会或居民委员会解决，由于各地的经济发展水平不同，经济状况相差大，经济欠发达地区村民委员会或居委会资金匮乏，这就导致调处中心“无米下锅”，工作无以为继，有的地方有部分投入也是“杯水车薪”，难以确保“诉调对接”工作深入有效进行。既然“诉调对接”工作是维护社会稳定，促进社会和谐的社会系统工程，那么政府应纳入综合治理工程来抓，切实加大经费投入，配齐硬件设施，落实保障强基础。为充分调动调解员的工作积极性，政府应建立调处中心资金投入长效机制，充分调动调解员的工作积极性，确保“诉解对接”工作顺利开展。对调解员参加调解活动而支出的交通、就餐费用以及工作补贴等，政府应安排落实专项资金，根据各地实际予以补助解决，对调解员主持的个案调解工作，可根据件数确定补助标准，如调解一件补助50—100元等。

4、工作开展。

(1)强化宣传认识。有了机构，人员和经费，矛盾纠纷调处中心开展工作的首要任务是搞好宣传，提高其知名度，由于长期以来形成的解决纠纷习惯，使人民群众对调处中心的职能和优势性认识不足，发生纠纷后，往往想到的是走诉讼解决。为充分发挥调处中心在新形势下解决民间纠纷的“第一道防线”作用，使人民群众在发生纠纷后首先能想到调处中心，乐于到调处中心解决问题，就必须加大宣传力度，利用新闻媒体，网络平台，横幅标语，宣传栏，黑板报等途径提升调处中心的知名度；同时开通咨询热线，提供法律咨询服务，充分打造“诉调对接”机制和调处中心的品牌意识，提升品牌效应。比如消费者权益受到侵害，会马上想到12315；当遇到犯罪侵害时，会想到拨打110；当发生火灾时会拨打119，这就是品牌效应，因此，“诉调对接”机构也可以设立诉调特服号，当纠纷发生后就可以直接拨打该号以寻得专业的帮助、指导和解决，确保诉调对接的质量和效率。

(2)设立立案引导。对于当事人起诉的同一辖区的婚姻家庭纠纷，小额债务纠纷等案件，法院在受理案件时，诉导员应首先询问当事人是否已经过调处中心进行调解，如未经调处中心调解，应向当事人释明诉前调解的特点和优势，告知诉讼风险和成本，建议当事人先到调处中心进行调解。但笔者认为，在尊重当事人的意愿下选择到调处中心调解的同时，为有利于节约诉讼资源，更有效的把各种矛盾纠纷化解在萌芽状态，在立法上应设立案受理前臵程序，对权利义务关系明确以及小额标的纠纷，应当先经过矛盾纠纷调处中心或行政调解程序，只有在调解无效的情形下，才能选择诉讼方式解决，(3)加大庭前调解。对当事人执意要求法院受理的案件，人民法院在立案受理后，除法律规定不适用调解程序的案件外，均应按照“繁简分流”原则，根据纠纷性质，请求目的以及当事人情绪等因素，先行调解或速裁促成当事人达成调解、和解协议，对于涉及面广、突发性强、矛盾易激化的纠纷，人民法院在立案前可先转入人民调解室，由诉前调解合议庭会同调解员进行庭前调解，努力将矛盾化解在进入诉讼程序之前。

(4)探索委托调解。对于在同一辖区的婚姻家庭，继承纠纷，相邻关系纠纷等适宜进行委托调解的案件，诉前、庭前以及执行前在征得当事人同意的前提下，可委托调处中心，人民调解员进行调解。承办法官在与调处中心、人民调解员取得联系，确定调解时间、地点，并出具委托调解函，当事人持法院函件到调处中心接受调解。

(5)拓展协助调解。为有效避免当事人对法院公正执法的合理怀疑，同时缓解人力短缺的问题。在诉前、诉中以及执行各环节，根据案情，邀请人民调解员、有关专业技术人员协助进行调解，也可以将所辖范围内的调解员名单及调解员的基本情况提供给当事人，当事人可以从中任意选择调解员参与调解，从而增强社会力量在调解中的参与率，有效化解矛盾纠纷。

(6)落实案后回访。对一些疑难复杂、社会影响面大的案件，即使案件在诉讼中调解不成，在裁判后应落实承办人定期回访。承办法官在判决后应与当事人所在地的调处中心和人民调解员保持联系，关注和了解案件判决后的发展变化，如发现有矛盾恶化或不稳定因素，应委托调处中心和人民调解员及时介入，落实稳控措施，或直接参与化解矛盾，彻底解决纠纷。

(7)费用收取。为有效提升调处中心知名度，提高人民群众的调解意识，对于当事人在调处中心调解化解纠纷的，以及人民法院委托调解达成调解协议的案件，应予全免费用。对于协助调解，庭前调解达成调解协议的，应按《诉讼费用交纳办法》所规定的标准减半收取，通过为当事人节省诉讼成本，从而打造调处中心在解决民间纠纷中的知名度。

5、调解效力。

人民调解协议、行政调解协议在诉讼中是否能得到确认，直接制约着“诉调对接”机制实际效用的发挥。如果在调处中心和人民调解员主持下达成的调解协议在法律上没有强制力，一方当事人违约，另一方当事人不能以此为据申请人民法院强制执行，这不但是对社会资源的一种浪费，也不利于树立人民调解的威信，还会导致大量标的小，社会影响不大的民间纠纷涌至法院，增加诉累。(1)对于在调处中心和人民调解员主持下，依据当事人自愿、合法原则下达成的书面协议，经双方当事人签字盖章后，具有民事合同性质，应具有法律约束力。在协议书的形式要件上，应更注重其程序性和严肃性。对于经调处中心和调解员主持达成的具有给付内容的协议，调解员应向当事人释明其风险，告知其可以直接向人民法院申请确认，以确保将来进入执行程序的快捷性。(2)对于经调处中心或调解员主持达成的协议，当事人申请法院确认的，法院受理后，一般应按简易程序审理，调处中心应将案件的卷宗材料以及相关证据移送法院，法院应对其协议书进行审查，重点审查程序和协议是否违反自愿、合法原则，对于调解协议内容清楚、合法的，人民法院应当制作调解书。对于经审查后认为确实存在违反法律规定，需要变更或撤销的，人民法院也不应轻易裁判予以变更，应及时与原调处中心和调解员沟通协调，可邀请原调解人员继续参与调解，努力通过调解的形式予以弥补瑕疵，尽量避免判决变更，以切实维护人民调解协议在群众中的威信和效力。如确实达不成调解协议的，应当及时作出裁判，避免久调不决。(3)对于一方当事人就调解协议反悔而向人民法院起诉请求变更、撤销或者宣告无效的，经人民法院审查，只要该协议不具备法律规定的可撤销或者无效的情形外，一般不予支持。这既是对一方当事人的公平保护，也是对违反契约一方的制裁，同时也是当今社会需建立诚实信用原则与良性的市场经济体制和环境的必然要求。(4)对于已生效和具有给付内容的调解协议，只要符合《民事诉讼法》相关规定，当事人可向法院申请支付令和直接进入执行程序。从现行法律规定来看，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的司法解释明确规定了人民调解协议具有民事合同的性质，而对行政调解协议的效力尚无相应规定，致使行政调解协议的效力由于缺乏法律上的依据，效力弱化，一旦一方当事人反悔，协议所确定的权利义务对双方当事人而言便毫无约束力，行政调解人员为平息纠纷所作的努力便前功尽弃。目前，对行政调解协议效力的认定应比照人民调解协议效力确定的规定，同时应尽快出台对行政调解协议效力认定的司法解释，以便充分发挥人民调解，行政调解在多元纠纷解决机制中的整体效能。

6、运行模式。

为更好地发挥“诉调对接”机制的作用，应充分利用现有的社会资源建立横向到边，纵向到底的调解大格局。当纠纷发生后，当事人可能会选择到调处中心或行政机关调解，但受传统诉讼意识的影响，更多的会选择诉讼渠道。如何把这三种化解矛盾纠纷的途径有机结合，形成职能互补，资源共享的矛盾化解机制呢，现举一列来展示其运行模式。如一离婚纠纷，当事人选择到调处中心调解，可能会出现两种情况，一是经调处中心调解，双方当事人达成一致协议，可凭该协议到民政机关或人民法院对协议内容予以确认，纠纷化解。二是双方当事人达不成调解协议，只能依法进入诉讼程序。同理，当事人若选择行政机关调解，经行政调解达成调解协议后，依法确认其效力，达不成调解协议的，依法进入诉讼程序。运行模式更复杂的是当事人直接选择到法院起诉的，人民法院通过立案引导，将该纠纷转入调处中心或相关行政机关调解，人民调解和行政调解机关可以通过前述调解运行模式调解处理。人民法院也可以通过“繁简分流”的原则，将该案件转入法院内设的调解室予以调解，还可以在进入诉讼程序后，委托调处中心和行政调解机关调解，或邀请其协助调解。人民法院在诉讼过程中也应将调解贯穿于审判全过程，充分利用各种资源，最大限度地用调解方式化解矛盾纠纷，在上述方式均调解无效的情况下，人民法院应及时审理判决，但判后仍应落实回访制度，不放弃最后一丝调解的希望，改变那种将权利载入判决，将矛盾还于社会的不良局面。

7、“诉调对接”的观念研究。

“诉讼对接”既是对传统人民调解资源的挖掘和利用，又为司法调解赋予了新内涵，注入了新活力，拓展了新途径，具有鲜明的时代特色，然而“诉调对接”毕竟是一种新事物，尚处于探索阶段，对存在的问题值得进一步去研究和思考，尤其是“诉调对接”工作中的观念问题，有很多人认为法院在“诉调对接”工作中的做法有职能错位之嫌。改革开放的总设计师邓小平在改革开放之初有一句很经典的论述“摸着石头过河”，充分说明了一种好的机制建立需要不断的探索，不是看它遵循了多少旧的东西，而是要看它创新了多少新东西，开展“诉调对接”工作是在中国特定的时代背景下和司法基础上探索多元化纠纷解决的一种路径，是社会转型期特殊需求的举措。我们应更注重诉调对接工作对化解矛盾，促进社会和谐方面发挥的巨大作用，要摒弃现代司法理念的糟粕，扭转那种被动受案，简单居中裁判的诉讼模式，变“教条主义”、“本本主义”为“实效主义”，积极有效化解矛盾纠纷，构建社会和谐。

第五篇：《法律与生活》回顾与思考

《法律与生活》回顾与思考

这学期选择了《法律与生活》作为选修课，我收获很多，我从中了解了很多法律及道德方面的知识。老师的教学方法也很不错，每节课安排一段视频，让我们从观看视频中了解到其中所讲述的法律知识。其中让我印象最深，感受也最深的几节课分别是

一、法治的力量-201110大法治人物；

二、法眼看醉驾-高晓松醉驾被捕；

三、消费与维权-观看央视3.15晚会；

四、村规与国法-观看电影《被告山杠爷》；

五、观看影片《肖申克的救赎》。

看了走进法治人物，感受法治力量的颁奖典礼后，感受颇深的是他们既有个人，也有集体。他们来自于社会各个层面，具有不同的职业背景，年龄层次，教育程度，他们的故事也呈现出丰富的内容与形态，种种不同的基础上，有着一个基本共性-他们承载了中国的法治进程中的点滴进步，他们用实际行动推动了中国的法治进程。律师施杰，是孙伟铭案中被告的二审辩护律师。在辩护过程中，他发现类似的醉驾案件在适用法律上存在两难境地。经过大量调查研究，以及与国内一些知名的刑法学专家、医学专家的深入探讨，2010年的全国政协会议上，施杰率先提交了一份《关于增加危险驾驶罪》的提案，并很快得到采纳。与此同时，一些法律界人士也开始呼吁“醉驾入刑”。2011年2月，刑法修正案将醉酒驾驶列为犯罪，5月1日正式施行。因与百姓生活密切相关，“醉驾入刑”成为了2011年的法治热点，引起广泛热议。

郑喜兰，现任唐山市丰润区检察院副检察长兼反贪局长。在任基层院副检察长兼反贪局长的十多年里，她组织立案查处贪污贿赂案件93件，侦破过某国企会计挪用公款1150万元等大案要案，有罪判决率100%，挽回经济损失3000余万元，并亲自组织抓逃3次4人。郑喜兰先后被高检院记一等功，先后荣获“全国模范检察官”、“全国三八红旗手”等56项荣誉及奖励,被群众誉为“执法为民的好检察官”。

虽然评选出了十大法治人物，但是他们都是用自身的力量推进中国法治建设的杰出代表，她们的行动也必将带动更多的人投身到法制建设当中，并将不断地完善和创新。看完了法治人物颁奖典礼，更多的是感动，那么下面要说的则是高晓松醉驾案以及一些感想。

当年以一首《同桌的你》而走红乐坛的知名音乐人高晓松，2011年5月9日22时50分，在北京东城区驾车与前车追尾因醉驾被拘，造成四车连撞，4人轻伤。因涉嫌酒后驾车，高晓松随后被警方带走。5月10日凌晨1时30分，警方对高晓松进行抽取血液样本检测，结果为每百毫升血液中C2H5OH含量为243.04毫克，已经超过醉酒驾车标准3倍。事发后，高晓松写下简短的保证书：“对不起！永不酒驾！”

5月11日，高晓松因涉嫌危险驾驶罪，被警方刑事拘留。5月16日，北京交管部门将在东城法院吊销著名音乐人高晓松的驾驶执照。17日下午，相关案件公开审理，高晓松以危险驾驶罪被判处拘役6个月，并处罚金4000元人民币，成为“醉驾入刑第一明星”。

2011年11月8日凌晨，因醉驾被判六个月拘役的高晓松从北京

东城区看守所获释。由于认罪态度良好，高晓松人气不跌反升。

对此我想说人孰无过，知错能承认、悔过、改正，就值得认可，同时，我们每个人无论做什么事之前都要考虑后果，不能做危害自己和他人的事，严格遵守法律，做一位守法的公民。

下面要讲的是带给人们对道德的审视的3.15晚会。

“名义上是公益，该收钱时我们也绝不手软。”打着“中华学生爱眼工程”旗号的“工程理事长”“中华学生爱眼工程”是近几年活跃在全国很多县市的一项活动，在全国有上百个工作站。然而这个公益组织并不存在，它只是一个打着公益慈善为幌子的骗钱公司。这个所谓的爱眼工程，丧尽了爱心。

作为全球最大的快餐连锁店，在北京三里屯麦当劳店却执行着双重标准。该公司的“品质参考手册”明确规定食品的保存时间，而在实际操作中，确使用着过期食品。虽然事后，麦当劳公司给晚会发来邮件表示会就这一个别事件立即进行认真调查，并严肃处理，以实际行动向消费者表示歉意。但这件事，也给国人提了一个醒，不一定外国货都是好的，对于舶来品我们同样要注意食品安全。

“人无信则不立”。对于一个企业来说，没有诚信，也同样不能立足这个社会。这是一个很浅显的道理，但在利益面前却也是一个很容易被忽略，甚至被践踏的道理，从今年3.15晚会所曝光的事件来看，也同样反映出这点。

下面我来介绍一部关于法律方面的影片《被告山杠爷》。影片中山杠爷是一位德高望重的村主任，在那个公安都很少去的太平的村子

里，山杠爷一直很好的主持着大局。后来因为用游街的方式教育村里的一名叼妇而使其上吊自杀，被人检举揭发而被告。影片中我对于山杠爷的孙子这个角色思索了很久。自己的爷爷做的，和老师在课堂上讲的完全不同。他问过他爷爷，得到的回答是：国有国法，村有村规。如果把一个村看成一个国家，那么村规就是国法。而似懂非懂的孙子直接写信给了《法制报》引出了下面的情节。

看完这部影片，我感受良多：农村社会是一个 “熟人”社会，大家平时抬头不见低头见。村规是大家所认同的行政规范，而山杠爷那种方式，在大多数人看来是合理的。只有他孙子认为那似乎是违法的，这反映出当代人们特别是在农村法制观念的淡薄。出了事情总是按照村约民规来解决。当然这同时也反映出改革开放初期我国法制的不健全，导致这一法律所不能触及的事情只能用村约民规来解决的尴尬局面出现。这一局面，我相信会逐步得到改善。可是我不禁在想：堆堆村里一直所认同的权威去坐牢了，村名的脑海里隐约有了一个法治社会的概念。

法制是人们创造出的政治文明成果，在当代社会的发展中起着不可或缺的作用。现在社会人人都应该依法办事，也就是说，要依法治国。这是当代社会建设的重要目标，在这个过程中，就不可避免的产生了情理与法律的冲突。这又该如何处理呢?我想，立法者是不是应该更加深入民情，考虑到实际的民情呢？是不是应该考虑到去填补现代法律的空白呢？这是一个值得大家深思的问题，而我们作为公民，应该加强自身的法律意识，依法办事，遵守维护法律。这是这部影片

带给我们的启示。

下面要说的是观看《肖申克的救赎》后带给我的一些想法与感触： 事业有成的银行家安迪因被误认为谋杀自己的妻子和情夫，在肖申克监狱终身监禁。沉重压抑的背景，还有瑞德那平静缓慢的叙述，让作为观影者的我一开始一直为安迪的命运纠结着，无法想象这该有一个怎样的合理结局。

影片中这个意味深长的句子“Hope is a good thing, maybe the best of things, and no good thing ever dies.”(希望是件好事,也许是世间最美好的事物,而且美好的事情永不磨灭。)，一个普通的词——“希望”，却因他在狱中用一把六英寸长的小石锤掘出了一条逃往外界之路，于19年后成功越狱的那刻给予了深刻的诠释。安迪在那个司法黑暗狱政暴戾的环境中坚守，尽管现实的残酷吞噬着他的肉体，而他那永不放弃希望的人性却在自我救赎中，净化了许多人的心灵。狱中几乎每个人都觉得“希望在这里是个可怕的东西”，因为哪怕是个无谓的逃跑的念头也会遭到典狱官们的毒打。他在肖申克似乎是个异数，喜欢整天把玩各种石子，阅读很多书籍„„

老布在肖申克服刑50年后假释出狱。本应该庆幸他获得了自由，然而长年累月的“制度化”生活，让他在陌生的社会中如同一只没有了翅膀的鸟儿，无助地生活着。终于，在墙上刻下“老布到此一游”的留言后放弃了生命。自由给了他希望，而这希望带给他的却是惶恐不安的生活，每次噩梦过后都要思考一番后才能明白自己身处何方。也许，那50年监狱生涯让他忘却了自由之感，而所谓希望，则只是

心中的那份虚妄罢了，所以他选择了死亡。

瑞德在狱中多次申请假释，却一次又一次未能获准。当他几乎绝望时，却又戏剧般获得自由。狱中的他神通广大，似乎没有他买不到的物品。然而当他重获自由回归社会后，却也如老布般感到无助与失落。看到了墙上老布的遗言，本以为他也会追随老布而去，幸而他想起了安迪留给他的话，重拾了希望之火。最终他见到了老友，并拥有了真正自由的生活。

安迪在狱中经历了种种磨难后，当他爬出污水管道，在雨中张开双臂，犹如囚鸟重新回到了属于自己的天空。之后，他用了在狱中利用自己的专业知识为典狱长洗钱时虚构出的那个人的身份取得了那些账款，过上了自由的生活。同时，把典狱长的罪证曝光于社会，让他们得到了应有的惩罚。

他怀抱希望，所以能成功地为狱友争取到一瓶冰啤；他怀抱希望，所以能够用特长取得狱官信任而在广播室播放音乐；他怀抱希望，所以每周一封信最终为监狱争取到了图书馆的旧书；他怀抱希望，所以能够帮助一些狱友学习并获得学历；他怀抱希望，所以最终逃离了肖申克，获得了人生的自由。正因为有了希望，他才一直维持着自己的信仰，一直在前进。

是啊，我们每个人都应该拥有属于自己的希望，有了希望，你的人生才是积极有意义的，它将带着你走向成功，走向光明的未来。