关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨

第一篇：关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨

关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户.[17] 作者曾对该问题作过较详细的说明，参见《北京晚报》1998年12月3日，第17版。

[18] 详见徐安琪：《婚姻法修改的误区——离婚限制》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改法改论争》，光明日报出版社1999年版，第187-188页。

[19] 参见[美]马克。赫特尔：《变动中的家庭——跨文化的透视》，浙江人民出版社1988年版;[美]W.J.古德:〈家庭〉，社会科学文献出版社1986年版。

[20] 同(1)，第189页。

第二篇：婚姻法论文(修改)

安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

论新婚姻法中关于离婚的规定

目 录

目 录..........................................................摘 要.........................................................2 关键词...........................................................2

一、配偶权的规定模棱两可，可有可无...............................2

二、关于事实婚姻的规定存在缺陷...................................3

三、协议离婚制度.................................................4

四、关于离婚损害赔偿制度.........................................5

五、小结.........................................................7

参考文献.........................................................8 安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

【摘 要】近年来，我国的离婚率直线上升，越来越多的引起人们的重视。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，在此次婚姻法修改中，将离婚制度作为焦点进行了补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具合理性、实用性和可操纵性，但仍有不足。首先对新婚姻法中关于离婚方面出现的新概念的理解作了解释（个人观点）然后,就协议离婚制度中出现的不足及今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，就我国新《婚姻法》确立的赔偿制度现状的不足，谈了几点个人看法，仅以供指正.该法较之1980年的旧婚姻法，有很大的进步，适应了我国新时代婚姻家庭状况的特点，在很大程度上完善了我国的婚姻家庭制度。但是在新婚姻法对旧婚姻法的立法突破和完善的同时，新的问题和不足接踵而至，本文从夫妻配偶权、事实婚姻、离婚条件、亲等关系的计算等几个方面，剖析了我国新婚姻法存在的问题与缺陷。

【关键词】 婚姻法； 配偶权； 事实婚姻； 离婚条件 ；亲等关系;离婚理由、离婚损害赔偿制度;协议离婚

古人云：久旱逢甘雨，他乡遇故知。洞房花烛夜，金榜提名时，此乃人生四大幸事。可见婚姻是每个人一生中的头等大事，对婚姻关系的法律调整，涉及到男女老少、方方面面的切身利益。因此，婚姻法的制定和修改总是牵动着亿万人的视线。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，该法较之1980年的旧婚姻法，有很大的进步，适应了我国新时代婚姻家庭状况的特点，在很大程度上完善了我国的婚姻家庭制度。

但是在新婚姻法对旧婚姻法的立法突破和完善的同时，新的问题和不足接踵而至，正所谓“一波未平一波又起”。

一、配偶权的规定模棱两可，可有可无

所谓配偶权，是指夫妻双方基于配偶身份而享有的权利?义务的总称，它包括夫妻姓名权、同居权、忠实义务及财产权利等。配偶权具有以下特征：

（一）主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。

（二）客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。

（三）内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。

（四）权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。

配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。对配偶权的外延进行分析，我们可以看到除了同居权、忠实义务外，配偶权中其他的一些权利在《婚姻法》中基本上都有所规定，但却回避了配偶权的实质性内容，即夫妻间的性权利。法学家们认为设立配偶权的真正目的在于“人们把婚姻家庭当成禁区，对夫妻双方侵权不当一回事。”设立配偶权，“就是要把婚外恋和婚外性行为视为法„„”。但一张结婚证如同一份契约，夫妻之间的同居与互相忠实是其不言而喻的义务，法律中对此又专门做出规定，有多此一举之嫌。并且，确安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

立配偶权反而不利于保护妇女的合法权益任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何。另外对于一方的婚外性行为，不仅举证难，而且引起婚外性行为的原因也很多，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错造成，有的因第三人的诱惑引起等等，这无疑使司法部门的执行难度无形加大。

二、关于事实婚姻的规定存在缺陷

新婚姻法回避了对事实婚姻是否承认其效力的问题。对于不符合结婚条件的男女双方没有办理结婚登记，而以夫妻名义且不伤害他人利益和公共利益的同居是否得到法律认可和调整呢？新法没有做出规定和回应。不承认其效力不但使事实婚姻的当事人及其子女的合法权益得不到保护，而且还会不可避免地带来家庭关系的不稳定，既不符合我国传统习惯，也不符合法律的本意。但面对大量未经登记而公开以夫妻名义同居生活的男女，如何认定其法律地位，要不要给予保护，在多大的范围内予以保护，在立法中应当予以考虑。我国又没有同居法来加以调整和规范，这无疑使事实婚姻成为立法空白，不利于社会的稳定。

一、新婚姻法中出现关于离婚的新概念及规定不严谨

1、将“感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”。相对比而言，婚姻关系破裂涵盖了造成婚姻破裂的所有内容，而感情破裂是婚姻关系破裂的一种表现，一个原因。将婚姻关系破裂作为离婚的法定标准，并辅之以列举性事由，更具有立法上的科学性和实践上的可操作性，是更客观、更合理的。就世界范围来看，婚姻关系破裂是目前实行破裂主义离婚原则的世界各国中普遍采用的用语。确立婚姻关系破裂的离婚标准，符合世界离婚立法的趋势。如1969年英国《离婚改革法》第1条规定：“本法生效之后，离婚的任何一方可以向法庭请求离婚的唯一理由是婚姻关系已无可挽回地破裂。”

2、尽可能扩大列举婚姻关系破裂的具体情形。新婚姻法还对离婚标准采用了列举的方式，然而从新法之列举情形看，以过错为多，过错离婚主义的痕迹过重。且并没有把常见的、多发性，具有普遍性的离婚情形列举出来，这样难以达到列举的真正目的。因此，笔者建议在具体列举离婚理由时增加那些虽非夫妻一方主观过错或有责行为，但因一定之客观原因致使婚姻目的无法实现，不堪共同生活的离婚情形，适当扩大列举情形的范围，使离婚标准的确立既能反映离婚原因多元化的客观事实，又便于法官在适用法律过程中有具体的裁量依据。

离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。从古到今，随着人们对离婚提出的各种主张，离婚制度也在不断地发生着变化，从各方面，立法者更是不断地对其进行和完善。新中国成立后，我国先后颁布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。前几年，又对1980年婚姻法进行了修改与确立，并在2001年4月28日第九界全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上通过了《关于修改(中华人民共和国婚姻法的决定)》(以下简称修正案)。

3、过错赔偿原则。新婚姻法中规定今后因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。还规定离婚时一方隐躲、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐躲、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

4、无效婚姻原则。家庭是个细胞，而婚姻是构成家庭的基本要素。《婚姻法》中无安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

效婚姻是指建立婚姻关系的双方当事人违反婚姻法的有关规定，不履行法定的结婚登记程序而建立的婚姻关系，这种婚姻关系是不受法律保护的无效婚姻。如重婚、有禁止结婚的支属关系、婚前患有医学上以为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚龄等。无效婚姻自始无效，当事人不具有夫妻间的权利和义务，同居期间所得财产，由当事人协商处理，协商不成，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决,在此期间所生子女按婚生子女的规定执行。

5、家庭暴力。家庭暴力行为是指由家庭成员在家庭环境内进行的暴力行为。家庭暴力是离婚制度前提因素的一个，也是当今社会普遍存在的现象，现代的家庭暴力成因不仅延续着古代男权制度的封建思想，而且融入了现今社会形势的复杂压力。全国妇联去年的调查表明，在我国2.7亿个家庭中有大约30%存在不同程度的家庭暴力，按这个比例计算，全国目前至少有八千一百万家庭中存在暴力问题，而这其中，有95%以上都是丈夫对妻子的暴力。据调查，近年来，我国关于家庭暴力的来信来访在逐年递增。抑制家庭暴力的滋长迫在眉睫――婚姻法中明确规定夫妻在家庭生活中享有平等的地位，禁止家庭成员间的虐待，随着我国立法制度的不断完善，在新的《婚姻法》中关于家庭暴力作了许多修改与补充，为受害一方的权利，提供法律保障，也更加符合社会发展的趋势。

三、协议离婚制度

根据婚姻法的规定，离婚是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段．它需法定条件和程序才能产生终止婚姻的法律后果。协议离婚是指取得结婚证的夫妻经协商一致达成离婚协议，并经婚姻登记解除婚则关系的法律行为。协议离婚制度则是有协议离婚的条件、办理机关、具体程序、相应的法律责任等一系列法律规范的总和。协议离婚是我国离婚制度重要组成部分，但由于目前协议离婚制度的法律规定过于原则，内容较简陋，因而存在的缺陷较多。这里仅就目前协议离婚制度存在的问题及如何进一步完善提出几点建议，以供参考。

(一)、当前协议离婚制度存在的问题

1、离婚程序使恶意离婚者有机可乘。

现今社会存在这样一种现象，一些人为了一些目的，钻法律的空子，搞假离婚或进行恶意离婚，其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。为什么这些当事人会得逞呢?最重要的原因就协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。虽然，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但并非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，甚至有的离婚者则堂而皇之地与他人结婚、或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言?

2、离婚协议缺乏强制执行力。

夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述两方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力，当一方或双方自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法利益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，债务人利用协议离婚来逃避债务。安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

3、协议离婚后的监督措施不便操作。

为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施.但这一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，骗取离婚登记缺乏具体、明确的标准。其次，协议离婚制度对骗取离婚登记的当事人只能处以200元以下的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用。实际生活中，夫妻一方为达到和他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解除婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。(二)、协议离婚制度的完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭。为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。

依据《婚姻登记管理条例》的划定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，因为审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。故建议填补这一内容，丰富审查制度。审查期的规定必须长短适中，因其具有考虑期的性质，应以一个月左右为宜。在审查考虑期间，当事人提出撤销离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

2、要设立协议离婚的公正制度。

协议离婚制度中离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但是不具有强制执行力。故应增设公证制度。并规定下列离婚协议必须公证：离婚协议中有子女扶养费分期给付的;离婚协议中有财产给付,但在婚姻登记机关发放离婚证前不能交付的离婚协议中有债务分担的;离婚协议中有夫妻经济帮助,需要分期给付的。对上述四种离婚协议,由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关强制执行,无需重新提起民事诉讼。

3、要细化离婚后的监督措施。

为维护婚姻法的严肃性，惩处骗取离婚登记的行为。协议离婚制度应有具体的事后监督措施：首先应明确骗取离婚登记的具体内容和表现，婚姻机关可以此为依据:如当事人离婚后仍继续同居生活;离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为;其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当的处理。

四、关于离婚损害赔偿制度

为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

中缓缓出台的。修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，“犹抱琵琶半遮面”，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。(一)、赔偿范围过窄

首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。”可见，是完全有其理论根据的。将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任.同时，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃五种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；(3)、婚外恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。(1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。如五十岁的老汉张某，到2002年8月中旬，才知道孩子不是自己的。这时孩子已经十几岁了。他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。对于张老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。法院应当受理并做出判决赔偿.但笔者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。(2)、婚内传病。婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。男方提出离婚时，女方提出赔偿。(3)、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。(二)、责任主体不合理

最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释，限制离婚配偶向第三人索赔。这一规定存在明显的不合理。从法律规定的离婚赔偿的五种情形看，都可能有共同侵权人。其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。其次，从实践来看，便于诉讼。将第三人作为共同侵权安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。最高人民法院规定只能向侵权配偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。因而，该规定的不合理是十分明显的(三)、离婚才能赔偿，与诉讼时效相矛盾

新婚姻法第46条和最高人民法院的司法解释都规定，只有当配偶之间的五种侵权情形“导致离婚”的，才能提出损害赔偿。也就是说，不离婚，配偶之间不能提出损害赔偿。而民法通则136条第1款

（一）项规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期限为一年。但由于婚姻关系的特殊性，夫妻因一方的暴力或与第三者同居等侵权行为，当时并没有引起离婚（因过错方表示改正错误，或者受害配偶为了维持夫妻关系和家庭利益，原谅了过错方的行为，没有追究侵权方的过错和提出离婚），以后离婚时，前述侵权行为（有的不具有连续性）已超过了诉讼时效，在离婚时提起赔偿，就会因过时效而败诉。可见，这一规定存在明显的缺陷。这样规定，婚内侵权就得不到有效保护。其结果必然是：一是鼓励人们离婚；二是不及时离婚，因而，立法机关应当予以修改，要么允许婚内赔偿，要么对婚姻赔偿的诉讼时效作出新的规定。同时在离婚损害赔偿上还应明确赔偿的义务主体《婚姻法》(修正案)第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员的”。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定义务住体是仅指离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。(四)、损失要赔偿，精神损害更要赔偿

离婚损害赔偿包括财产损失赔偿和精神损害赔偿。精神损失赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。因此立法除规定承担损害赔偿责任外，还应规定可请求给付抚慰金。前者着重填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。此外，根据我我国民法通则第一百二十条规定的精神，侵害名誉权等人格权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和损害赔偿责任两种方式。笔者认为，离婚中精神利益损害的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式，可更好地维护受害人的合法权益。21世纪之初的中国新婚姻法立法活动，不仅是一项准备持久影响深远的现实法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。离婚制度在新婚姻法占据重要的地位，对它进行得改进既是法文化选择的产物，更是法文化创新的成果。使它更加得人性化、更加得符合社会的发展。它潜隐于立法活动和法律规范中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

五、小结

毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切男女利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”可见，婚姻法在婚姻和社会生活中的地位非常重要。“持子之手，与子偕老”、“举案齐眉”是古往今来，人们对和谐婚姻关系执着追求。可是，新婚姻法并未像人们所期安顺电大2010秋法学本科毕业论文 鲍鑫

待的那样一步到位，它还有许多不足的地方亟待完善。

[参考文献]

[1]我国新婚姻法与旧婚姻法的不同兼论新婚姻法的立法缺失温清，南昌大学法学院

[2]杨大文主编《婚姻法学》（中国政法大学出版社，1995年第三版）载《婚姻家庭法原理与实务》；

[3]曾宪义、林嘉主编丛书《以案说法婚姻家庭篇》； [4]马忆南编写《二十世纪之中国婚姻家庭法学》，（《中外法学》1998年第2期）； [5]杨大文审定、郑晶撰稿写的《中华人民共和国婚姻法讲话》（中国政法大学出版社，2001年5月出版）；

[6]载杨兰芳、赵建明编写的《对家庭暴力的若干思考》。

第三篇：浅析劳动争议中的调岗问题

浅析劳动争议中的调岗问题

案情简介：

2015年11月某日，一位姓郭的女士来到律所，咨询因单位调岗引起的纠纷。据该女士称，单位日前将她从原来的油漆车间调往包装车间，理由是在近期的一次体检报告中，她的白细胞出现偏低的情况，怀疑是因工作岗位所造成。由于包装工和油漆工的工资相差30%以上，故双方未达成协议。在单位发出调岗通知后，劳动者未去新岗位报道，依然在原岗位工作。双方纠纷已起，争执不下，郭女士遂来到律所寻求解决之道。

前言：

在劳动合同订立时，劳资双方处于谈判阶段，双方通过协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。但在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在着人身关系的隶属性，用人单位对劳动者享有一定的指挥、管理和监督权。在实践中，单位往往会基于自己的优势地位，单方对员工的岗位变动作出安排，也即调岗。

正文：

对于调岗，劳资双方往往各执一词，争执不下。调岗，已经成为劳动争议的“事故多发地”，为了理清在这一领域中的纠纷，我们整理了四个需要解析的问题：

一、劳动合同关于调岗的约定是否有效

“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工须无条件接受。”这样的条款在很多用人单位与劳动者的劳动合同中都能见到，而用人单位也正是基于这种约定对劳动者的工作岗位进行随意变动。

那么，这种合同约定是否合法有效？是否有这样的约定，用人单位就可以随时调整劳动者的工作岗位呢？

我们认为，虽然劳动合同中可以如此约定，但在具体调岗时不能一味地认为有约定就可以随意调整，调岗还是要根据具体情形区别对待。

工作岗位的变更要遵循以下两个原则：

1、协商一致原则

在通常情况下，用人单位变更劳动者的工作岗位需要经过双方协商一致，并以书面形式确认。①

2、合理性原则

在理论和实务中，哪些变动具有充分合理性，每个人都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。

根据 《劳动合同法》 第四十条的规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这三种情况下调整劳动者的工作岗位也应当被认定为具有“充分的合理性”。②

二、合同约定不明可否调岗

即便有劳动合同关于工作岗位的约定，但是很多时候，这些约定并不明确具体，那么是否就意味着用人单位有权在较宽的范围内对劳动者进行调岗？

实践中，比如有的用人单位在劳动合同中约定的工作岗位是“操作工”，而没有具体约定在哪个工种，那么是不是有了这种宽泛的约定，用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动？

再比如，有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职位，如“项目主管”，而未约定具体是哪一部门的主管，那么是不是只要有了这种约定，用人单位就可以在这个职位的范围内随意调整劳动者的工作部门？

劳资关系中的一系列合意，均由实际履行的事实过程所反映。书面合同实际上只是劳资关系运行过程中的表面形式，在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定双方的劳动权利义务。

我们认为，虽然劳动合同中有劳动者岗位约定，但这并不意味着用人单位可以在不同部门、不同工种之间随意对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者工作岗位的确定还是应当以实际履行为准。而在具体调整时，用人单位还要以“充分合理性”为依据。

三、调岗时的调薪

既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着也可以对劳动报酬进行单方调整呢？

劳动关系是劳动者以付出劳动换取相应对价的权利义务关系，不同的工作岗位往往对应不同的薪酬待遇。用人单位单方调整劳动者的工作岗位，一方面可能是出于营运生产的需要，也可能是单纯为了调控劳动者的劳动报酬。

我们认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬，但不得任意降低。

四、劳动者不接受调岗的情况

劳动者不服从单位的调岗，不去新的工作岗位就职，是否可以认定为旷工，从而依据劳动法规和企业的规章制度进行处理？实践中，劳动者因为各种理由对用人单位的调岗不服，有的是直接不去单位上班，还有的仍然呆在原岗位上不肯去新岗位报到。

那么劳动者的上述行为该如何定性，是否可以认定为旷工呢？

对此，我们认为，首先需要界定用人单位的单方调岗是否合法以及是否具有合理性。

1、合法合理。只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。

2、不合法不合理。劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可简单认定为旷工。

但是，由于调岗是否合法合理的认定，在当时并不能确定，很有可能要到了劳动仲裁阶段由仲裁来做认定。因此对劳动者来说，应当及时采取仲裁等方式维护自己的权益，而不能以消极的不去上班来对抗。而对于企业来说，一旦出现这种情况一方面还是要和员工积极协商，另一方面也要为调岗的合法性和合理性提供足够的证据，切不可出现劳动合同法第三十八条的几种情况，或简单粗暴的解除劳动合同，使企业陷入被动之中。③

结语：

调岗有风险。作为用人单位在调岗时要和劳动者协商一致，同时也要注意调岗的合法性与合理性；作为劳动者，如不同意调岗，也要和用人单位积极协商，切不可以消极怠工乃至旷工来应对。

后记：前来咨询的郭女士是劳方，我们建议她和单位协商解决。用人单位以体检报告中白细胞低为由调动郭女士的工作岗位，虽有“防患于未然”的“合理性”，但并不具备合法性。作为劳动者，切不可因此消极怠工，或就此不来上班。

法条索引：

①《劳动合同法》 第三十五条 “用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

②《劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

③《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四篇：商品房买卖中面积争议问题

商品房买卖中面积争议问题

出卖人（房地产开发企业）交付的商品房的建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，首先要看在商品房买卖合同中对此种情况是否有明确约定，有约定的，依约定处理，未作明确约定的，依相关的法律法规处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

第五篇：企业改制中劳动争议案件问题之浅析

浅析企业改制中劳动争议案件法律问题

郑州大学在职法律硕士09级一班焦静霞

引言

随着我国市场经济体系 的不断完善和经济结构调整步伐加快，企业通过破产、重组、分立、合并等方式转换经营机制，优化产业结构，实现资源的合理配臵，使企业重新充满生机和活力。在企业进行改制的过程中，必然会涉及多方利益冲突，由此所引发的因变更、解除劳动合同及下岗、内退、买断工龄等劳动争议纠纷不断出现。依法及时、妥善处理好特定历史时期劳动争议案件，不仅是维护劳动者合法权益，推进企业改革重要任务，同时也是法院工作的重要部分。但司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在诸多困惑。本文试结合审判实践就企业改制中劳动争议案件所涉法律问题浅谈个人不成熟的观点：

问题提出

案例1：1980年原告章某被招为钢圈厂正式职工，后又在两个运输公司工作，1983年调入本市二轻工业总公司劳动服务公司。该公司属于二轻工业总公司的下属单位。1996年劳动服务公司给原告放假。2000年该公司被吊销营业执照。2004年市乡镇企业管理局改组为市中小企业服务局，其性质为全市中小企业和乡镇企业、城市集体企业、非公有制经济发展服务的市政府工作部门。二轻总会所属企业划归市中小企业服务局监管。章某待岗期间，多次找有关领导说明，重新安排工作，若安排不了，就给办理下岗失业优待手续，让章某自谋职业，但一直无果。2007年章某在与市中小企业服务局有关领导协调中得知二轻劳动服务公司在总公司改组时被撤销。章某在经济补偿、就业、劳动保障方面的有关国家法规政策至今没有得到享受，为此，诉至法院，1

要求市中小企业服务局支付经济补偿、养老保险费、下岗生活补助、失业补助等费用。

一审法院认为市中小企业服务局不是适格被告判决驳回章某的诉讼请求。章某不服上述至中级人民法院，二审以同样理由驳回上诉。章某仍不服提出再审申请，高级法院撤销一二审判决，发回重审。重新审理后的两审判决以章某没有证据证明双方存在劳动关系为由驳回了章某的诉讼请求。章某仍不服，再次提出申诉。

案例2：李某于98年调入市电缆厂工作，2004年电缆厂进行改制，并根据相关文件精神及厂职代会通过了改革实施方案，之后与包括李某在内八名职工签订了臵换职工集体身份协议书。因各种原因电缆厂改制未成功。2005年电缆厂又召开职代会撤销了改制过程中有关文件及职工在改制中签订的身份臵换协议。2006年电缆厂以快递方式通知李某到单位报到并重新安排工作岗位（其丈夫签收）。李某在2004年与电缆厂签订完身份臵换协议后即离开电缆厂出国，2008年4月回国后才得知2006年11月原电缆厂对其按自动离职处理，并停发了李某的工资和养老统筹等，并同样以快递方式送达，也由其丈夫签收。2008年电缆厂进入破产还债程序。李某回国后因要求清算组履行原臵换协议，支付经济补偿金。因对补偿金数额存在争议双方发生纠纷，李某申请劳动仲裁，2009年9月仲裁机构以超过仲裁时效不予受理，李某不服诉至法院。

一二审法院均认为电缆厂破产清算程序未终结，李某应向审理该厂破产案件的法院提出申请，判决驳回李某的诉讼请求。李某不服，向高级法院提出再审申请。

上述案例不管结果如何，但案件所反映出的问题却令人深思。一是企业在改制过程中，企业主体一直处于变动中，这种情况下，应如何确定争议诉讼主体？案件应当如何处理？ 二是劳动仲裁作出不予受理通知后，是否可以随时向法院提出起诉？三是破产企业与劳动者的经济补偿金纠纷是否属于法院受案范

围？

分析及解决问题

一、诉讼主体问题

《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。因此，产生劳动争议的劳动者和用人单位是劳动争议案件的双方当事人。但企业改制中，因企业始终处于变动状态，如何确定诉讼主体，存在不同意见。比如在因企业破产所引起的劳动争议案件中诉讼主体的确定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条也做了与此基本一致的规定。根据上述规定，企业进入破产程序后，依法成立的清算组织可以作为劳动争议案件的主体参加仲裁或者诉讼。但是这种企业主体的变化可能还不止一次，如仲裁时企业还存在，诉讼时企业进入清算程序；一审是还是原企业，二审时进入进入清算阶段；或一审时清算组织存在，二审时清算组解散。对于上述情形，在司法实践中，一般的处理原则是尊重债权人的选择。如果法院发现被告不适格，应要求原告撤诉，原告坚持不撤诉的，裁定驳回起诉。案例1中法院的处理就是遵循这个原则。理论上，类似的案件最后的结果不尽相同，也有的案件原告撤回起诉后改变主体重新起诉，二审时因主体又变化不得不再次撤回起诉，再次重新起诉。这些情况的存在，不仅浪费了司法资源，同时与处理劳动争议案件的基本原则和立法目的以及司法所追求的效率原则相违背。《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”也基于此，我国《劳动法》关于劳动争议解决的期限规定较为短暂。如该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内

作出。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”仲裁裁决作出后，法定的期限内若一方当事人不起诉又不履行裁决的，仲裁裁决即发生法律效力，另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。另外，因为主体的变化，使得劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合司法效率的原则。诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐不仅增加了诉讼成本，而且直接影响当事人的合法利益，同时也浪费国家的司法资源。因此笔者认为在诉讼过程中，不一定采用由原告撤回起诉，重新起诉来解决主体发生变化的问题。在主体发生变化后，法院可以通知原告更换变化后的主体为被告，在原告更换了被告后，诉讼继续进行，对于原告不同意更换的，再裁定驳回起诉。便于当事人诉讼，便于人民法院审理，是民事诉讼法普遍适用原则在诉讼中的具体体现。法院通知债权人更换被告，是符合民事诉讼法立法精神的。

二、起诉期间问题

我国《劳动法》规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。由此可知法律对劳动争议案件当事人向法院起诉必须以仲裁前臵为条件及起诉的期间。但是在实践中仲裁机构往往因某种原因对劳动争议纠纷不予受理或逾期不作出仲裁。在此情况下，若法法院亦不予受理，则会造成劳动者告状无门，合法权益得不到保障。这种情形与我国劳动法的立法宗旨相悖。虽然司法解释作出规定，对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决的，当事人可以向人民法院起诉。但是法律及司法解释对此种情形下当事人行使诉权的期间，均没有明确规定。当事人在收到仲裁机构的不予受理通知后，多少期间内可以向法院起诉？是否可以随时起诉亦或是具体的期间？这个问题也是司法实务中法院遇到的实际问题。各地法院认定不一致，存在不同的意见。笔者查阅了相关案例，目前大致存在三种观点。一是认为不应受理。理由

是劳动仲裁委员会所作的不予受理通知书，等同于仲裁裁决书，应当适用《劳动法》第八十三条规定的起诉期间。二是认为应当受理。理由是不予受理通知仅是形式审查，对劳动争议没有进行实体审理，当然不同于劳动仲裁机构对实体作出处理的裁决书。法院在法无明文规定的情况下，应当受理。三是认为应适用《民法通则》规定的二年的诉讼时效，若当事人行使权利是在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出则应当受理。笔者对上述三种观点均不赞同，因为不予受理通知是形式上的审查，仅是程序上的审查，类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。因此笔者认为法律应当明确规定对不服劳动仲裁部门作出的不予受理通知的起诉期间。没有明确规定的情况下，只要符合民诉法第一百零八条规定，法院就应当予以受理，以切实保护当事人的诉权。

三、经济补偿问题

企业进入破产程序，必然涉及多方利益的冲突。破产清算程序实际上就是破产企业解决债权人之间的利益冲突问题的途径。但是债权人在破产财产的分配中因基于合同或者其他法定原因而处于不同的地位，享有不同的权利。有些债权人基于法定原因享有优先受偿权，有的债权人则是享有普通受偿权等等。出于以上的原因，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十二条规定：“破产企业在本法公布前所欠职工工资、医疗保险、伤残补助等费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条规定清偿后不足以清偿的，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权。”因此，企业进入破产程序后，清算组负责对破产财产的处理和分配方案。上述案例2中，李某所要求的经济补偿金应当属于破产财产分配范围，其应当向审理破产案件的法院提出申请