论冲突法中法律选择的确定性与灵活性论文_论冲突法中法律选择的确定性与灵活性论文

第一篇：论冲突法中法律选择的确定性与灵活性论文_论冲突法中法律选择的确定性与灵活性论文

[论文关键词]冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性 [论文摘 要] “概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮 19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则 美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一

国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。” 20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会发布的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则 欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论 确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一 切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。20世纪末欧美冲突法的演变历史已经清楚地表明了这一点。中国冲突法的历史很短，离国际社会冲突法的发展趋势相去甚远。知识产权、企业破产、不当得利、无因管理、交通事故、环境污染、产品责任以及别居、监护和准正等民商事领域的冲突规则尚付阙如，物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承、票据、海商等民商事领域的冲突规则亦十分简单和粗糙。因此，对于中国来说，目前应将法律选择的确定性置于比灵活性更为重要的地位，这是更符合国情的选择。因为没有法律的确定性，就无从谈及法律的灵活性。将灵活性置于比确定性更为重要的地位，只能是中国冲突法第二步追求的目标。

第二篇：马哲论文《论自由与法律》

论自由与法律

“自由”一词是在哲学中经常被提及的问题。那么什么是自由？它与法律的关系如何？法律是限制了人们的自由还是赋予了人们更多的自由？

从哲学上看，自由有一个核心的要素，那就是主体意志的放任，（我爱怎么想就怎么想，我“想”做什么都可以）用比较正规的词来讲就是“思想的绝对自由”。除了这个核心的要素外，还有一个实质要素，那就是人能够根据自己的意志去进行实践，这种实践所受的限制越小，他的自由度越高。这些限制有可能是自然力量，人的无知，他人的束缚，道德的束缚，宗教的束缚，法律的束缚等等。那么绝对的自由是否真的存在？我认为不可能，人不可能想做什么就能做成什么，他多少会受到一些限制，举个极端的例子，我很想活到一千岁，但是我的的身体构造限制了我的这种想法。

法律究竟是为了限制人的自由而创立还是赋予人的自由而创立的？显然人们创立法律的目的不可能是来限制自己的，所以可以得出这样的结论：从终极意义上讲，法律是为了赋予和保护人们的自由而创立的。至于它赋予人们自由的途径，则应包括：确认人们最基本的权利（通常在宪法中），限制人们的自由或赋予义务，确定自由的界限。

洛克曾指出：“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”他说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人来追求他的正当利益，它并不在受这种法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”洛克指出法律以自由为目的旨在保护和扩大自由，这一论述揭示了自由对法律的意义。马克思进一步深化了对法律与自由关系的认识，他认为，“法律是自由的实在，在法律中自由的存在具有普遍的、肯定的、合符人的本性要求的性质，哪里的法律真正实现了人的自由，哪里的法律就成为真正的法律。因此，法律不是与自由相悖的东西，更不是压制自由的手段，法律是人民自由的圣经。”

下面我从电影《肖申克的救赎》来谈谈自由与法律吧。这部电影讲的，绝不仅仅是司法体制的不健全或者监狱制度的罪恶，而是影射着整个现代社会对人类自由的束缚。

影片一唱三叹地以老布的悲惨人生和阿瑞的不同结局, 彰显着“例行公事”的生活终将“例行化”因而僵化整个人生。老布在监狱里生活了50年。当他被批准假释的时候，他却想要通过重新犯罪而留在监狱之中。阿瑞一语道破: “监狱是个怪地方，起先你恨它，然后习惯它，更久后，你不能没有它。”一个例行化的人，就像老布，已经像他动脉硬化的血管一样僵硬了，不再能够适应新的生活。因此新的生活并不是新生。最终，老布自缢身亡时留下的“老布来此一游”的遗言, 是对狱墙外的这个陌生世界的告别，也是对自己习以为常的狱墙内的“家”的怀念。但这不是因为老布懦弱无能。因为甚至像阿瑞这样在监狱中都可以如鱼得水的人，一样难以适应一个新世界的生活。阿瑞如果不是安迪的救赎，他的“瑞德也来过”将会是另一个结局。要知道，老布和瑞德不是完全进入一个新世界，而是回到一个离开已久的地方，已然不再可能。他们已经太过依附于某一种生活方式。影片通过这一情节深刻揭示了例行生活的无形囚禁：甚至监狱都可以因为长期生活而让人无法离开，更何况社会的其他地方。能够让人情愿留在监狱、渴望重回监狱的那种日复一日的例行生活，才是最牢固的监狱。许多人从这段影片中得出的教训是程序的不健全，但影片提出的问题恰恰在于，是不是我们的程序足够正义了，制度足够健全了，永远不会出现冤假错案，只要“事实真相”是你和安迪一样无辜，那么法律一定可以发现这一真相，一定可以让清者自清，浊者自浊，法网恢恢，疏而不漏？也许安迪已经找到了答案。他最终一定明白了，正如上帝只帮助自助的人，法律只能成为自由的人实现自由的工具。法律不能救赎海利和诺顿，而安迪已经不再需要法律的救赎。他以自己的逃离暗示着，没有人可以无需任何努力而静静等待完美正义的法治乌托邦的降临，而且真正的自由绝不是依靠法律才能获得的。

如果我们能够学会从《肖申克的救赎》的视角看待自己所处的世界，那么自己身处其中的现代社会也不过是另外一个大监狱而已。至少在“自由”问题上，现代社会中的人们和肖申克监狱中的囚徒一样，如卢梭在《社会契约论》中的那段名言：生而自由，但无处不在枷锁之中。《肖申克的救赎》从多个侧面揭示了这一自由的枷锁。如狱长诺顿和狱警海利所象征的“僭主暴政”，但其中最为深刻之处是揭示了托克维尔说的那种“温和专制”，揭示了每一个孤零零的现代人在社会里慢慢被体制化的无可挣脱的命运。这才是卢梭意义上的真正的“社会枷锁”，才是现实社会中与肖申克监狱最为相近的地方：“所有生活都是例行公事, 而且一天比一天例行公事。”

而这种例行化的生活就是韦伯为我们描述的现代生活，如今，我们每天的生活都已经离不开这个例行化的世界，只喝自来水甚至含各种添加剂的水，一旦停电就会全城瘫痪，工作和生活依赖于手机、电脑、网络，看似精致的现代生活让我们与电影里吸了鸦片的少爷是否也有某种相似之处呢？我们经历着和老布一样的例行化的僵化生活。这当然并不比监狱中更悲惨。但除此以外，我们还能凭什么聊以自慰？如此下去，我们是不是也注定要在几十年后就被这个高速发展的现代社会所淘汰，不再能“跟得上时代的步伐”？我不知道影片里“例行化”这个用词是不是在回应韦伯的悲凉。但这毫无疑问是我们该认真对待的事情。例行化的生活既是自我规训，也是彼此囚禁。这是韦伯说的铁笼和福柯说的圆形监狱的深刻意涵。这些隐喻都意味着现代社会中法律和自由之间极大的张力。

人们信奉的理想，是因为法律可以给人们自由。然而“当理想照进现实”，要知道究竟是法律在“救赎”不自由的人,还是自由的人在”救赎”法律？毕竟，自由不是理由而是问题。自由不是用来为我们任性放肆进行的辩解，而是要我们力为笃行做出的回答。真正的自由并不是口号、激情和写在纸上的法律权利，不是自由主义鼓吹的可以带来福利的自由，而必须植根于公民的心中，植根于古老的传统中，植根于年复一年、日复一日的工作和生活中。自由是一种生活方式，要不失去这样一种生活方式，就必须天天过这样的生活，而不是天天想像这样的生活。自由，只能是每个人自己在每日每时的日常生活中给出的人生答案，而这答案却又那么飘渺虚无。

中国十九世纪的历史是一部屈辱的历史，但是也是必然的历史，一个国家固步自封必然会导致落后，也就自然而然会被先进的文化所侵略。而我们当今社会正是中华民族崛起的重要时期，保持一颗理性而且有责任的头脑是非常必要的。而对自由真正的理解和正确的认识，正是任何民族前进源源不断的动力，至于我们该怎么做也是我们应得的自由。

第三篇：大论文：论道德与法律的关系

论道德与法律的关系

道德和法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：

1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。

3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

法律与道德又相互交叉与渗透，其两个重要表现为：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求人们“毫不利己，专门利人”，而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。

总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

第四篇：论教育中的传统与革新论文

论文关键词：巴格莱；教育与新人；要素主义

论文摘要：巴格莱是美国现代著名的教育家之一。要素主义的提倡者及要素主义学派的主要代表人物，《教育与新人》是其诸多著作中最有代表性的一部。也是要素主义教育理论的经典著作。文中对《教育与新人》中的要素主义思想，从思想基础、核心教育观及现实意义三个方面进行分析，并探讨其教育思想对我国当今教育改革的启示。

巴格莱(WilliamC.Bagley)是美国现代著名的教育家之一，是要素主义的提倡者及要素主义学派的主要代表人物，《教育与新人》是其诸多著作中最有代表性的一部，也是要素主义教育理论的经典著作。在该书中，巴格莱立足于国内外政治经济形式不断发展和变化的现实。站在谋求社会进步与发展的高度，分析和研究了当时美国教育中存在的问题及弊病，在承认进步主义教育思想及教育实践合理因素的基础上对其进行了批判，并重新论证了已被近代资产阶级传统教育所证实的种种教育原理，试图将进步主义教育和传统教育两种理论的合理之处结合起来进行教育实践的改革，强调教育最重要的功能是保存和传递人类文化中的基本要素，以培养有文化、懂科学、爱和平、可为人类文明进步做贡献的新人。

一、思想基础

(一)社会进化论

巴格莱以社会进化论为其研究的思想基础。在《教育与新人》中，巴格莱开篇就从生物学角度对人类的进化过程加以描述，进而对人类社会进化的发展过程进行了探讨，并多处谈到人类社会所存在的战争、滥用资源、破坏自然生态环境等问题，认为这些问题均与归结于教育作用的人类文明程度有关，对教育在社会进化中的作用进行了分析和强调。他把社会进化定义为“积累和精化知识的过程”，并指出“教育是传递人类积累的知识中具有永久不朽价值的那部分的过程”，即认为教育是促进人类社会进化的—个基本活动，因此。教育能“使人类从欺诈、恐惧、迷信、过失中解脱出来”，具有防止社会退化的功能，如果教育这一重要功能被忽视，人类社会就会出现灾难。从社会进化论及其引发的这些观点出发，巴格莱在《教育与新人》中指出，一个国家如果教育质量低下、教育标准松弛、教育管理疲软，必然不利于克服社会进化中存在的问题。因此，一定要普及学校教育，提高教育质量，以保证每一代人都可以有共同的理想和思想核心，并对人类社会进化过程中具有永恒价值的内容有共同的理解。

(二)知识观

巴格莱指出，进步主义教育以“实用”作为衡量知识价值的尺度。巴格莱认为“知识具有高于和超越我们所设计的‘工具’的价值。知识可以作为背景，同时也可以作为工具，它的价值可以是解释的。也可以是功利的”，即认为知识的工具价值是不可否认的，但这并非是判断知识价值的唯一标准，知识更有超越于工具价值的背景价值，在许多情况下，人们获得的知识只是作为个人的意识或生活内容的“背景”潜在地发生着影响，并不直接发生作用或解决现实问题。相应的，知识的功能包括工具性功能和背景性功能，二者都不可被忽视。另外，巴格莱认为知识还具有第三个功能，即训练智力的功能，明确指出对知识的学习不仅可以培养个人的思维力、理解力和判断力等心智能力，还可以在训练心智的过程中形成坚持性、意志力和自信心等心理品质。

二、核心教育观

巴格莱分析了进步主义的教育理论及其相应的教育实践，认为进步主义存在着偏激或狭隘等不合理之处，也正是这些不合理主张，如强调以盈利为动机、以节约为教育原则、以直接有用为教育目的、以儿童为中心、以儿童的兴趣为主和倡导活动课程等，致使当时的美国教育出现各种不尽人意的现象，巴格莱对这些都进行了剖析。提出了相应的教育观。

(一)教育的指导原则：节约与浪费并举

巴格莱认为进步主义所强调的以盈利为动机、以节约为教育原则、以直接有用为教育目的的教育主张都属于短期的教育目标。巴格莱引证了大量自然界和人类社会的事实对进步主义的这种思想进行了驳斥。认为在这种教育思想支配下，教育的目的就只能是提供一些可以直接用于谋生的知识技能，必定不利于个人和国家的长远发展。他指出，社会的发展变化迅速，根本无法预知人们在以后的生活或工作中到底能用到哪些知识技能，因此。一个人受教育获得的知识与技能超出其日后实际应用的所需不是教育的浪费，而是教育的必须，即从长远角度来讲。掌握人类文明的永恒要素是必须的，即使是教育的浪费。也不可取消以知识作为背景的教育。所以。“教育不仅应该用节约原则支配，还应该用浪费原则指导。”在重视短期目标的同时，更要注重长远目标，教育不应是急功近利、短期要求回报的活动，而应是一种长远的投资行为。

(二)课程观：以系统的学科课程为中心

对进步主义所提倡的活动课程，巴格莱认为“无论在小学还是在中学都有重要的地位，这点应给予肯定”，他指出学生通过非正式途径学习是非常重要的。教育者应提供多样的机会来促进学生个人经验的获得，但这种学习不能占据教育的核心地位。

巴格莱强调“在全国的所有学校课程中，特别是在普及学校教育的课程计划中，需要有相当天范围的共同因素”，认为应把代表文化核心要素的系统的学科课程学习作为教育活动的中心，而这些要素不是静止不变的，所以学校教育应持续不断地探讨和确定人类及民族文化中的共同要素。为此，巴格莱在著作中提出了一套学校课程体系。传统的课程被重新解释并加以强调，要求美国普通中小学重新审查它们的课程计划，以保证学生学到最有价值的学科知识。如在课程内容的选择上，强调应该选择能够代表人类种族经验中具有永恒价值的要素；在课程设置上，主张以包含人类文化中共同要素的学科为核心，设置基本科目来培养学生的读、写、算等基本能力。设置几何、拉丁文等科目来训练学生的心智能力，设置地理和历史等科目来丰富个人的知识背景；在课程标准方面，针对美国各区教育课程自治的情况。提倡确立全国各地统一的课程标准；在课程教材的编排上，主张必须按照逻辑系统进行编写。

(三)教师观：中心化、专业化、高要求

巴格莱对进步主义“以儿童为中心”、“以兴趣为主”等观点给予了批评，从社会进化的角度，认为教师是教育改革成功与否最关键的因素，应在整个学校教育中处于中心地位。巴格莱指出，未成年人对成年人的依赖是人性所固有的。教师作为人类知识的拥有者，掌握着学科的逻辑体系，了解教育过程和儿童的身心特点，所以能够且必须掌握在教育中的主动权，而教师的指导，则是促进学生学习获得实质性进步的最基本因素，如果教育忽视教师对儿童的适当教导和控制，仅以儿童及其兴趣为主进行，将不能充分发展和实现人所具有的潜能。巴格莱认为教师培养不力及教师的素养不足是影响学校发展的重要因素，因此，众多教师教育机构的开设和运作以及教师的课堂教学实践是必须的。其通过对一些教师教育成功实例的客观分析提出了教师教育观。如强调教师的职业化和专业化，重视教师的知识素养和人格修养等。并且，巴格莱还指出需要设立一个强有力的专业组织来保证教师的社会政治经济地位及待遇等，以充分发挥教师的积极作用。

巴格莱还对教师提出了极高的要求。在教师的整体素养方面，认为不仅要具备必需的基本技能和专业知识，还应具备诸如文学、艺术、教育学、心理学、教育哲学等丰富的背景知识。在教师的功能方面，要求教师应将教学看作一项艺术创造的事业，充分发挥自身应有的功能，包括在设计教学和活动教学过程中的指导功能、口头讲授使学生有成效地掌握母语的功能、发现和培养学生特别天赋的功能、用人格因素来影响学生的功能等。在教师的职责方面，要求不仅要向学生传递知识，还要“用人类的经验教育学生，鼓励学生有生活热情和加深对生活意义的理解”，更要在指导学生的学习过程中满足学生的个别需要，关注学生的健康，尤其要促进学生的心理健康，另外。还要发现和开发学生的兴趣、天赋及才能并引导其积极发展。

三、现实意义

巴格莱在《教育与新人》中的要素主义教育思想，传统但不僵化，理性却不保守，虽然在许多方面有其历史局限性，但其基本观点对现今的基础教育改革仍有启发意义，值得我们借鉴。

(一)树立符合当今实际的知识观，重视教育的“浪费原则”

对“什么知识最有价值”的回答形成了不同的知识观。不同的知识观对教育改革进行着不同的指导，可以说，知识观的确立是教育改革的关键因素之一，只有符合社会发展的知识观，才能给予教育改革以正确的指导。当前社会发展迅速，符合或适应社会发展的知识才是最有价值的知识，巴格莱着重强调的知识的背景价值及进步主义所强调的知识的工具价值都非常重要，巴格莱所提出的知识的背景、工具和训练心智三大功能对现在的教育改革也具有非常重要的意义。因此，在教育改革的过程中，既要注重知识对于学生现实生活的实际效用，也应重视和遵循教育的“浪费原则”，重视学生对可以作为背景的知识的学习。另外，也要非常重视知识对人的心智的训练功能，只是训练的方式并不是学习拉丁文等那些古典的方式。而是创造机会去发展学生的分析、综合和创造等能力。

(二)学科课程占主体地位，重视学生基础知识的学习

巴格莱指出，基础知识是人类社会在长期的发展中逐渐形成和积累起来的具有永恒价值的最基本的经验。对这些基础知识的学习不仅是一个人成长和发展的必需，也是人类社会得以延续和发展的必需。因此，无论何时都要重视学生对基础知识的掌握，基础知识多是间接经验的，并以系统的学科课程的形式呈现，所以在学校教育中。应以系统的学科课程作为主体，而辅助以活动课程和经验课程，我国的课程改革不能忽视这一点。并且，科目及学科知识的选择不应是固定不变的，要随着社会的发展进步不断更新，要能满足学生的基础知识掌握和基本能力的培养。在近年的课程改革中存在着一些误解，如有些人极端地认为课程改革就是减少一些学科知识的传授，而多开设活动课程和研究性课程，或多增加一些艺术类或体育类课程，或者认为减少甚至不布置作业就是对学生的人性关怀，就是适应现今教育改革的需要，也正因为这种误解，影响到我国教育改革的进程和基础教育的质量，这应该引起我们的重视。实际上，这次课程改革的主旨并不是要削弱系统学科课程中基础知识的学习，而是要进一步的加强，《基础教育改革纲要》中就指出要“加强课程内容与学生生活以及现代社会和科技发展的联系，关注学生的学习兴趣和经验，精选终身学习必备的基础知识和技能”，因此，我们需要树立正确的观念，正确认识和理解当前教育改革的主旨及理念，尽量少一些误解和形式化的革新，在强调学生个人活动和经验的同时，依旧要重视学生基础知识的学习，以促进学生的全面发展。

(三)理性认识教师的地位和作用，加强教师职业的专业化建设

巴格莱重视教师的作用和地位，其所提出的有关教师素养、功能、如何培养教师及提倡教师职业专业化等思想，对正确认识师生关系、教师作用与地位以及制定教师教育的改进措施都有重要的启示。近年在我国教育改革的浪潮中，出现了一些过分强调学生自主而降低教师地位及应有作用的现象，这应该引起我们的重视，理性认识教师的地位和作用，不应重此轻彼。另外。我国的教师教育有了很大的改进，师资的整体水平也在逐年提高，教师的地位、待遇也在不断提高和改善，但也存在许多不足之处，因此，必须继续重视和加强教师队伍的建设。首先，要加强我国各个师范院校的建设，建立独立的有特色的教师教育体系；其次，继续改革现有的教师教育模式，构建灵活开放的教师教育新体系，培养满足现在社会发展及教育改革需要的优秀教师；再次，在师范类院校加强教育实践类的教育课程并适当延长教育实习的时间，以便有充足的时间将理论应用于实践，加深对教育理论的理解，奠定教师专业化职业基础；此外，还要拓宽基础课程，使师范生具有深厚而广泛的知识底蕴，为从事专业课程的教学打下良好的基础；最后，还要培养教师树立终身学习的理念，不断进行学习，调整自身的知识结构，以满足学生和社会对教师的需要和要求。

第五篇：论初中体育教学中游戏的选择与应用

论初中体育教学中游戏的选择与应用

论初中体育教学中游戏的选择与应用 本文关键词：初中，选择，体育，教学中，游戏

论初中体育教学中游戏的选择与应用 本文简介：摘要：体育游戏是初中体育教学过程中不可缺少的重要环节,对于提高学生体育锻炼兴趣,促进学生的综合素质能力十分有益。在体育教学中,如何正确认识体育游戏的价值和意义,并且在教学中科学合理选择和使用体育游戏,是教师应当重视的问题。本文将针对初中体育教学游戏的选择进行分析,并结合笔者多年教学经验谈谈看法和体会

论初中体育教学中游戏的选择与应用 本文内容：

摘要：体育游戏是初中体育教学过程中不可缺少的重要环节, 对于提高学生体育锻炼兴趣, 促进学生的综合素质能力十分有益。在体育教学中, 如何正确认识体育游戏的价值和意义, 并且在教学中科学合理选择和使用体育游戏, 是教师应当重视的问题。本文将针对初中体育教学游戏的选择进行分析, 并结合笔者多年教学经验谈谈看法和体会。

关键词：初中体育;教学游戏;选择应用;

在中学体育课堂教学中, 体育游戏是课堂的点睛之笔, 往往能够活跃课堂气氛, 激发学生的体育精神, 促进学生的体育课堂学习效果。一堂体育课的成败, 与体育游戏的选择和应用有着重要关系。初中阶段的学生, 正处于青春年少的发育期, 勇敢冲动, 在体育课堂中往往会反感固定的锻炼模式, 比如, 长跑、蛙跳、俯卧撑等等。他们渴望一起更加有趣有意思的体育活动满足他们的好奇心和新鲜感, 因此在教学中科学合理使用体育游戏, 符合学生的发展和进步, 获得事半功倍的教学效果。

体育课堂上教学游戏的选择原则

1.1 针对性

体育教师应当明白的是, 体育游戏毕竟是辅助教学的一种手段, 所以在选择体育游戏时要注重游戏本身与课堂教学的关联性。比如在开课前的准备活动中, 教师可以带领学生玩“对对碰”等热身游戏, 让学生在慢跑中激活身体机能, 使学生能够在课堂上中更好地进行体育活动。在进行课堂教学时, 教师也应当根据教学内容进行游戏选择, 使学生在游戏过程中获得体育技术的提升, 保持良好的学习状态, 这样不仅能够有效提升学生的体育素质, 还可以让学生不断提升自己的动作技术。

1.2 客观性

由于初中生正处于身体发育和心理成熟的飞速发展期, 在体育教学游戏的选择上, 教师要根据初中生的身体特征和心理特征进行挑选。比如, 男学生一般饭量大身体成长较快, 普遍表现为身体瘦弱, 在心理、性格和爱好上有自己的特性, 勇敢却容易冲动。而大多数女生身体活动能力正处于上升期, 心理上也处于急剧变化的时期, 因此心理、性格和爱好上有明显的的女性特点。这一阶段的学生心理充满矛盾, 情绪稳定性较差。因此在体育课堂教学中, 对于男生, 教师可以选择一些力量对抗的体育游戏, 运动强度较低。对于女生, 则适合挑选一些调整呼吸、柔韧身体的游戏, 避免采用运动量较大或者憋气时间长等游戏。体育游戏在教学课堂中的应用

2.1 自编游戏的应用

在每节体育课开始前, 教师都需要带领学生做准备活动, 这时候教师可以使用自编小游戏, 适合班级学生的身体素质和个性特点, 这些小游戏的使用可以调动学生的积极性, 提高学生的热身效果。以“传瓶接力”游戏为主, 这是笔者曾经改编的一则小游戏, 并且经过学生不断的提意见反馈, 该体育游戏不断完善, 并且受到学生喜爱。“传瓶接力”的游戏规则很简单, 道具为常见的1元矿泉水塑料瓶, 学生分散成一个大圈, 在传瓶子的过程中, 递出瓶子者和接受瓶子者之间有小小的较量, 递出瓶子的学生往往会喊一些动作口令, 接受瓶子的学生却要作出与口令相反的动作。比如“稍息”就是“立正”, “蹦一下”就是“蹲一下”等等。这种游戏方式不但能够活跃课堂气氛, 促进学生的友谊, 还能够使学生得到思维能力和体质的双重锻炼, 一举两得。

2.2 器材编排活动

体育下课之前, 教师可以安排下一节体育课堂进行的游戏活动, 让学生进行器材编排安排设计。比如告诉学生, 下节课主要以塑料瓶(或绳子、球类)为主, 让体育课代表带领学生进行活动安排。器材虽然单一, 学生却通过讨论交流, 获得了很棒的游戏点子。比如, 绳子的活动设计有“花样合跳”、“前后双摇跳”、“拔河比赛”、“套圈”等等;塑料瓶的活动设计有“模拟保龄球”、“传瓶接力”、“模拟手榴弹(填砂)”等等。这些器材都十分简单, 教师可以让学生进行搜集或携带, 有利于调动学生的学习兴趣和参与积极性, 使学生在体育锻炼中能够发挥想象力, 乐在其中。

2.3 体育游戏的应用规范

2.3.1 练习和竞赛的相辅相成

由于初中学生大都活力四射, 冲动不考虑后果, 因此在体育游戏过程中, 虽然他们很热心于游戏, 却经常出现失误或者犯规, 甚至会导致身体伤害事故。笔者认为, 造成这种情况的主要原因是学生对于游戏不熟练时, 教师却过于着急组织进行比赛。游戏虽然十分有趣, 教师也将规则和动作讲解的很清楚, 但是学生没有经过练习, 对游戏尚处在陌生状态。而且一般体育游戏大都带有竞争性, 教师此时若组织比赛, 难免会使学生心急, 再加上对动作技术的不熟练, 导致进行比赛时容易发生一些意外情况。而如果仅仅练习技术动作, 游戏没有竞争性, 也难以激发学生的学习兴趣, 因此, 在教学过程中要做到练习和竞赛的相辅相成。

2.3.2 保证机会均等

初中班级人数大大增多, 部分地区甚至超出了60人, 因此在教学过程中, 教师应当注重给学生分配任务, 让每个学生都能够在游戏中动起来, 避免成为游戏的旁观者。可以采取轮流做游戏、小组做游戏和双人结伴游戏的方式, 使每位学生都能够得到均等的练习机会, 促进学生的全面发展。

2.3.4 体育游戏评价

体育游戏由于竞争性质, 导致结束后往往会存在成败, 教师应当针对游戏过程和游戏结果进行综合评价, 对游戏成功者进行表扬和新的要求, 对于游戏失败者进行加油鼓励, 使学生都能在体育锻炼中获得体育精神的滋养。

体育游戏开展中需要注意的问题

3.1 准备工作要细致

体育课堂虽然大多数为室外课, 不需要教师捧着书本进行教学, 但是体育教师也应当严格要求自己, 进行教材研究、教案撰写工作, 使课堂做到有计划、有安排的执行教学内容, 保证教学质量和教学任务的顺利完成。因此, 在体育游戏开展前, 教师要做好准备工作, 比如场地安排, 器材准备等等。

3.2 加强安全教育

初中游戏教学中加强安全教育十分必要, 学生在奔跑、躲闪等对抗运动中, 很容易出现碰撞和滑倒, 尤其是男生, 充满活力不知疲倦, 容易发生伤害事故, 教师要事先进行预估, 将不安全因素去除, 比如检查器材和场地, 调整运动负荷等等, 并加强学生的安全教育。

结语

总而言之, 在体育课堂中使用体育游戏能够有效激发学生的学习兴兴趣, 促进学生的健康发展。除此之外, 体育游戏还能对学生的道德修养和精神品质进行塑造, 让学生学会团结, 感受集体的力量, 将个人的成功融入集体之中, 为学生未来的生活和工作打下了坚实的基础。

参考文献

[1]冯雪杉.走出初中体育教学中体育中考的误区[J].科教文汇(下半月), 2006(8):111.[2]李愿.初中体育教学内容的改革研究[J].四川体育科学, 2004(3):159-160.[3]唐华彬.谈初中体育教学如何发挥教师的主导作用[J].龙岩师专学报, 2003(S1):159-160.