现代民法中的弱者保护

第一篇：现代民法中的弱者保护

以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言，英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”?，《法国民法典》更以不朽宣言的形式奠定传统民法的三原则(所有权绝对、契约自由和过错责任)。尽管时代的发展使三原则受到不同程度的修正，但作为三原则基础的主体法律人格平等却如磬石般未受到任何损伤，反而通过历史的淬炼和各国的立法实践，成为现代国家民主法制的基本内容和人权保护的尚方宝剑。但考察晚近的民法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的暗潮，并且这种趋势有如台风来袭，势不可挡，迅速渗透到各国民事立法中，出现了从契约到“身份”的制度变迁与交融。这一日渐普遍的现象是动摇了近现代民法的基础还是民法与现实生活博弈之后的因应之举?对此我们必须以谨慎的态度和敏锐的眼光进行分析。

民法上的弱者保护指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，它反映了现代民法的发展趋势，可体现为：

1、民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”?。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护，使民法在制度变迁上从身份向契约转化，适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代，人们急欲摆脱等级束缚，要求人格尊严，呼吁法律平等保护的时代要求。但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化，使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇?，籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量，往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是强弱分化造成的利益失衡唤醒了法律的良知。“法的关系根源于物质的生活关系”?，社会物质生活条件的变化促使法律作出相应调整，在强调抽象人格平等的主流下渐渐露出了弱者保护的端倪。回应刑法“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”?，弱者保护在民事立法中的出现正体现了民法是建立在现实生活基础上，并随着现实生活的变化而适时调整的制度，它反映了民法的“活法性”。

2、法律价值定位决定了其在社会生活中的作用。长期以来，法律只是作为工具性的手段被运用，致力于形式的平等，以简单划一的方式来应对现实中千变万化的情况。在民法领域，抽象人格的确立，确实使全体社会巧员摆脱因身份差异而必须在法律上排序定位的阴霾，但如此一体的保护毕竟抵御不了工业化潮的冲击，在强大的组织力量面前，孤立的个人无法籍借这种人皆享有的平等获得充分保护，法律上形式平等的外观反而助长了组织的实力，拉大了强弱者的差距。但民法为私法领域的宪章，是有着“人法”、“权利法”美誉的私法之王，弱者保护的出现使法律的价值发生了翻天覆地的变化，在强调法律予以人们抽象人格一体保护形式平等的同时，也考虑到，因人的差异性形成的具体人格在法律上需要特殊保护以达到实质平等的要求，从而使法律的价值从工具性飞跃到目的性上，并有机协调了二者的关系。由此民法树立了一种以人为终际关怀目标的亲和形象，为民事主体铺就了一条自我解放的康庄大道。民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容，是民法适应多样化现代生活的折射，它不仅使民法实现了价值目标的升华，也突出了民法在价值目标追求上的多元化和多层次性。

3、市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立，更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自由竞争时期，这样的制度的安排，确实长足促进了经济繁荣与社会进步。垄断时期的到来和资本主义国家长期经济改革的实践却证明，纯粹的市场机制的自我调节无法解决社会公平、效率和经济长期发展的后劲等重大问题，更因其调整的滞后性导致了社会宝贵资源的浪费和配置的低效率。由此从凯恩斯的国家干预理论和罗斯福的新政开始，国家干预成为现代经济生活不可缺少妁部分，经济发展模式也从单纯的市场自我调节向市场调节与国家干预相结合的混合经济模式发展，反映在立法上，则是私法的公法化和社会性立法的出现。弱者保护的倡导正是这种经济模式变化及立法趋势的集中反映。它使国家对经济的干预合法化，进一步发挥了民法在现代市场经济中的积极作用。

弱者保护是国家干预渗入私法领域，民法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。但弱者身份的提出，并非老调重弹，回归奴隶社会、封建社会的等级身份，弱者身份具有以下几个特点：

1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在，而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定，而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有，而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件，而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级

5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益，而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，“他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令”@。

6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平，而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

正因为弱者身份不同于等级身份，而是现代法律文明的成果，是人类社会进步的结晶，因此弱者保护的立法一呼百应，形成近现代以来蔚为壮观的保护弱者的立法，归纳而言，可体现为：

1、以行为立法为主的民法潮流中出现了身份立法，如我国的《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》和《消费者权益保护法》的出现。

2、婚姻家庭法中突出了对妇女、老人和儿童的特殊保护。如我国《婚姻法》中规定“保护妇女、儿童和老人的合法权益”、“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决”。对弱者的保护也延伸到明显处于弱者地位的胎儿和继承人，如我国《继承法》规定“遗产分割时，应当保留胎儿的应继份额”，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。

3、我国《合同法》中对被动接受格式合同一方的保护，包括提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人之间的权利义务，采取合理方式提请对方注意免责或限制其责任的条款，严格限制免责条款的效力，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释和诚实信用原则作为合同履行原则的规定。

4、产品责任法中规定产品特殊侵权的严格责任，并实行举证责任的倒置，有效保护了作为弱者的消费者的利益。

5《、消费者权益保护法》中对消费者权利的专章规定和对经营者义务的专章强制性规定。

6、劳动法中对女职工和未成年工的特殊保护，对用人单位提供劳保条件的强制性规定和调强个人劳动合同标准不得低于集体合同标准的规定。

7、公司法中对小股东权益保护的种种规定，如国外立法中规定的表决权限、累积投票制、股东代表诉讼和股份收买请求权等。

综上所述，法律保护弱者的方法各种各样，角度、层次、力度不一，但归纳而言，这些保护方法不外有：

1、制定适用于某种弱者身份的法律，弥补民法基于抽象人格以行为立法的不足，维护某一特定弱者群体的利益，如妇女儿,童权益保障法，老年人权益保护法，消费者权益保护法。

2、强调在法律面前人人平i、权利义务相均衡的基础上予以弱者更多的保护性规定。包括一方面赋予弱者更多的权利或转移、减轻其义务，如上述我国《消费者权益保护法》中“消费者权利”的专章规定，民事诉讼中特殊案件受害人举证责任的转移(举证责任倒置);另一方面限制、削弱强者的权利或增加其义务，如我国台湾地区《公司法》中对持股达一定比例的股东的表决权限制，我国《合同法》中格式合同制定者的提醒注意义务。

3、国家力量介入私法领域，强行性法律规范增多，并规定对某一类弱者的最低保护标准。如上述劳动者个人合同标准不得低于集体合同标准，用人单位在劳动合同中约定人身伤亡免责条款的当然无效。

四

弱者保护基于维护社会实质公平的目的，这种保护应与弱者身份紧密相连，因此界定何谓弱者成为立法司法工作的关键，法律以一定的社会关系为调整对象，但在所有的社会关系中未必都存在着弱者，因此笔者认为对弱者可以界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”，其含义有二：(1)弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(2)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:其一，处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益;其二，处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致这一特定社会关系完全改变。弱者所处的劣势在社会生活中可以有多种表现形式：(1)经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(2)专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术;(3)信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东;(4)权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门;(5)组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位;(6)智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性“7)地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。

弱者保护是民法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者，如在教育体制改革中实行收费制，是否意味着剥夺了贫困地区学生的继续升学权，在髙考录取分数线上的地区差异，是否意味着限制了市属高校以外地区学生的人学权，卫生部门医疗事故鉴定委员会对医疗事故鉴定的垄断权是否侵害了医疗事故受害人的利益?社会关系的层出不穷，在讲究依法治国的今天，尤其需要法律的及时调整。

因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。法律源于现实生活并服务于现实生活，对于立法者而言，要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践;对于执法者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者，要正确把握弱者的含义，在法无明文规定时，运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

第二篇：弱者保护理论

弱者保护理论

法律保护弱者，自古以来就是最重要的立法的宗旨之一。弱者利益保护的理论渊源主要是法的正义思想和人权思想，保护弱者利益是实质正义的要求，是对法律关系当中处于弱势地位的一方当事人的人文关怀，是公平原则的体现，是平衡双方利益的需要。我们不能仅仅强调形式正义而忽视了对实质正义的追求。正如约翰·迪金森所言：“我们所要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则这个制度就会不可行。而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。”在实质正义观下，弱者的客观存在就要求为弱者提供倾斜的保护。

根据罗尔斯在其《正义论》中对正义的划分标准，我们可以将正义分为两类，即形式正义和实质正义。所谓的实质正义是指通过设置什么样的制度来对社会资源进行公正的配置；而形式正义则是指如何有效地贯彻落实这些分配制度。将上述概念援引到法律范围内，可以将实质正义看作是法律创制中的正义，而形式正义则是法律适用中的正义。因此，在罗尔斯看来，实质正义是最终目的，而形式正义只是实现该目的的一种方式。美国学者昂格尔认为，欧美社会从20世纪50年代起由传统自由主义社会向后自由主义社会演变，与这一社会变革同步的还有法律的价值取向，由追求形式正义逐步转向追求实质正义。而正如罗尔斯所言，“法律作为一个社会的制度性安排的正义性是通过扶助弱者而得到体现的”。也就是说，如果通过适用法律的保护性规定仍达不到保护弱者利益的效果，则意味着正义没有得到真正维护。因此，保护弱者利益是实质正义价值取向的体现，也是现代法律所努力的方向之一。

以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言,英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护,使民法在制度变迁上从身份向契约转化,适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代,人们急欲摆脱等级束缚,要求人格尊严,呼吁法律平等保护的时代要求。市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立,更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自由竞争时期, 这样的制度的安排,确实长足促进了经济繁荣与社会进步。

但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化，使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇，籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当” 利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。自20世纪后，法律的发展进程更多地表现为“由契约到身份”的转变过程，法律也越来越注重实质正义。美国学者西蒙尼德斯教授总结认为：“在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇用人，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。”基于此种需要，20世纪下半叶，各国国内私法普遍制定了保护消费者、受雇人和被保险人等所谓经济弱者的法律政策。

垄断时期的到来和资本主义国家长期经济改革的实践证明，纯粹的市场机制的自我调节无法解决社会公平、效率和经济长期发展的后劲等重大问题，更因其调整的滞后性导致了社会宝贵资源的浪费和配置的低效率。由此从凯恩斯的国家干预理论和罗斯福的新政开始，国家干预成为现代经济生活不可缺少的部分，经济发展模式也从单纯的市场自我调节向市场调节与国家干预相结合的混合经济模式发展，反映在立法上，则是私法的公法化和社会性立法的出现。弱者保护的倡导正是这种经济模式变化及立法趋势的集中反映。

在社会经济生活中，消费者在与经营者交易的过程中，在交易信息的掌握、纠纷的解决等方面处于弱势，属于弱者一方。虽然各国的合同法通过赋予交易双方形式平等等方式促进和保障交易公平，但由于这种交易公平的保障并不顾及交易双方实质上的地位如何。因此，就交易公平的保障而言，仅有《合同法》是不够的。强调形式平等的民商法不能对处于弱者地位的消费者给予倾斜性的保护，以求的实质上的平等，从而不能有效的解决信息偏在等问题。因此只能在传统的民商法以外去寻求解决途径，只能适用国家之手予以调整。由此，促进了专门保护消费者的立法《消费者权益保护法》，其特点在于充分考虑各群体实质的不平等，通过公权多种路径的干预实现交易的公平。1968年，日本率先颁布了《保护消费者基本法》开辟了制订消费者权益保护的基本法的先河。我国第一部专项保护消费者权益的法典是1993年10月31日通过并于1994年1月1日起实施的《消费者权益保护法》。它的制定和实施开创了我国消费者权益保护工作新的里程碑。2013年10月25日，十二届全国人大常委会第五次会议通过了关于修改《消费者权益保护法》的决定，自2014年3月15日起实施。此次修改对个人信息保护、网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点问题作了明确规定，更好的保护了消费者的利益。

第三篇：论国际私法中的保护弱者原则

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

论国际私法中的保护弱者原则

曲波

【摘要】人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向决定了国际私法应当对弱者进行保护。国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。【关键词】国际私法；弱者；基本原则

国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难，因而需要法律给予特别保护的当事人。人类社会进入20世纪后，法律的演进过程日益呈现从“契约到身份”的运动过程。[1]目前许多国家不仅在自己的实体法中，而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者－弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护，都存在保护对象范围狭窄，保护方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。本文主要探讨将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因，分析该基本原则的功效及适用过程中应注意的问题。

一、将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因

法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础或本源，它具有覆盖面广，稳定性强和宏观的指导性这些特点。不是所有的活动中都需要原则，需要原则之处，是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义，分析应该使那些从事活动者去做什么，并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时，所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。[4]法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神[5]经中枢。保护弱者原则所具有的以下特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则： 第一，保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的价值取向，它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由？在公平和效率之间是选择公平还是效率？这些都反映着法的基本精神。按照马克思主义的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还[6]给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门，国际私法的价值就在于它对人的意义，保护弱者恰恰是这一价值的反映。

[2]第二，保护弱者原则具有广泛的适用性。国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者 曲波，大连海事大学法学院副教授，法学博士。

[1] 庞德在其《普通法的精神》中对这一论题进行了详尽的论证。参见[美]罗斯科·庞德著，唐前宏译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20页。[2] 如海牙国际私法会议制定的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作》等一系列保护儿童、未成年人的公约、欧盟的《罗马合同义务法律适用公约》、1978年《奥地利国际私法》、1987年的《瑞士联邦国际私法》等法律中都有对弱者进行保护的条款。[3] 目前国际国内立法主要是通过盲眼的冲突规范对未成年人、儿童、消费者、受雇者利益进行保护。[4] [英]A.J.M.米尔恩著，夏勇，张志铭译：《人的权利与人的多样性－人权哲学》，中国大百科全书出版社，1995年版，第26-27页。[5] 张文显：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社，1999年版，第75页。[6] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443页。

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产生的原因及国际私法涉及的领域看，国际私法中的弱者至少可以包括以下几类：一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者，如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分，这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由，但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者（经营者）、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然在事实上，由于各种因素所致，可能是主观的，可能是客观的，在某些领域对弱者的保护并不完善，但正如法有时没用被遵守而不能否定它是法一样，因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。

第三，保护弱者原则具有稳定性。法的特点之一就是具有稳定性，原则作为法的三要素之一，更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴，保护弱者利益原则具有稳定性，可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则，国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结，就会缺少稳定的根基，甚至会导致其存在价值的丧失。

二、保护弱者原则作为基本原则的功效

如前所述，保护弱者规则是国际私法的一个原则，它同时兼具以上三个特征，应将其确定为国际私法的基本原则，而且将其确定为基本原则，会使其具有以下功效：

第一，立法准则的功效，即用基本原则为立法者的立法提供了参照系，基本原则一旦确立，具体制度及规则就应围绕基本原则而定，这样才能使整部法律协调统一。

第二，规范的功效，也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时，可以以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律，依土耳其法，胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用，认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者，因此撤消了合同，保护了受雇船员的利益。[8]

第三，弥补立法不足的功效。由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把所有的国际私法的规则规定无遗，对于立法者未能预料到的问题，可以通过基本原则表达价值取向上的导向，同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。也就是说，国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文，也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题，在法条中难以找到据以处理和解决的规定时，可以以基本原则为依据。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践，虽然法律应具有前瞻性，但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步，这时运用基本原则可以解决一定的问题。比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例：法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后，起诉要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中，原告的妻子提出，在原告读博士期间，其不惜倾家荡产、举债累累，供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产，还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理„„如何公正解决以上问题？法院的法官形成了不同看法：一派认为，我国《婚姻法》 [7][7] 姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期第30页。

许军坷：《论国际私法对弱者正当权益的保护》，《国际法学》，2003年第6期第21页。

[8]

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中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，不能够处理无形财产。另一派观点认为，家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的，但其本身具有价值，权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等，人们不惜重金，花费若干年的宝贵时间，投入大量精力去读硕士、博士学位，如果这些学位没有价值，不能给行为人带来经济利益，很显然是不符合实际的„„配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等，是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有，显然有失公平。9在这类案件中，由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产，才会产生在该案中的不同意见。但事实上，法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者－妻子，处于保护弱者的考虑，应当对妻子的付出进行补偿。当然这种补偿标准可能是不一样的，也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿，也可以像本案中提出的做法那样，如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元，而取得博士学位以后年薪6万元，其差额为4万元，若规定分割补偿的年限为10年，则该无形财产的价值为40万元，在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则，那么在法律规定不明的情况下，就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。

三、保护弱者原则适用时应注意的问题

一是注意该基本原则的全面适用。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中，为此应在国际私法的具体制度中有所体现，同时也应体现在具体的法律适用领域。就前者来说，保护弱者原则应在国际私法中的反致、识别、法律规避及外国法的查明中有所体现，比如不能单纯强调依照法院地法进行识别，不能在法律规避无效后仅仅适用法院地法，更不能在外国法无法查明时只能适用法院地法。事实上，由于一国法官一般对本国法比较熟悉，理解适用本国法也较适用外国法准确，如果法院地法能够真正保护弱者，适用法院地法是最好的选择。但在国际私法追求实质正义的价值取向下，如果法院地法不能保护弱者，法院地法是不应得以适用的。就具体领域的法律适用而言，一方面也应加强对法院地法的限制，另一方面应改进“盲眼”的冲突规则，针对不同的情况，分别设计不同的管辖权选择规则与结果为导向的规则。管辖权选择规则是对形式正义的体现，而以结果为导向的规则则是实质正义的体现。以结果为导向的规则具体在实践中可以表现为：有利于某种法律行为能力的规则；有利于某种身份地位有效的规则及有利于一方当事人的规则。第三种规则典型的例子是有利于保护受害人、消费者等弱者的规则，这种规则可以通过赋予弱者在特定法律关系中的选择法律的权利，也可以体现在由法院作出有利于弱者法律的选择，或者使弱者免受不利的法律选择条款所造成的不利于弱者的结果的选择。

二是要注意区别对待。国际私法中的弱者可以作为一个属的概念来对他们的利益进行保护，但事实上，由于国际私法中的弱者毕竟还是不同的，比如消费者与未成年人虽然都是弱者，但仍有所不同，因此在具体的法律适用时，还是应采取不同的方法来选择能够保护特定法律关系中的弱者的法。

三是注意度的问题。矫枉过正，过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实，但如果不注意度的问题，很可能产生相反的后果，会造成反向歧视，那么原有制度的合理内核也会荡然无存。之所以将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。正是在这个前提下，本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则，但也是在这个前提下，决定了法律不能偏袒一方，否则法律可能就是一种道德，法庭就会变成对强者的审判，这样同样最终产生的是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题，由于弱者是一个相对的概念，比如消费者与生产者相比处于弱者，而发展中国家与发达国家相比，在生产能力、甚至在法律完善程度方面，处于弱的地位，因此有时从不同角度 ①屈广清：《屈氏国际私法讲义》，法律出版社2005年版，第244页。

中国国际私法学会2009年会论文集：中国国际私法六十年回顾与展望

考量，会得出不同的结论。1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上，公约在第4－7条中规定了四种适用顺序，而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系，第一适用顺序的是公约第5条，即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）被请求承担责任的人的主营业地；（2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条，即如果不存在第5条规定的情形，那么适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点，这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性，单一的连结点不能达到理想的效果，而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来，这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条，即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法，其适用的条件是，如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用，而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。为了保护被请求承担责任人的利益，使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失，公约第7条规定，如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4－6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用，而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。可见，公约确定了连结因素组合的不同顺序，在一定条件下，直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者，原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求；如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利，排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益，也就是在使弱者得到保护的同时，也不能完全不顾及强者的利益。这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用，但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国，其产品对发达国家造成损害时，如按照公约规定，应适用的法律是发达国家的法律，发达国家与发展中国家相比，他们通常规定高水准的产品责任，这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的，反过来，当发达国家向发展中国家输出产品时，会产生适用发展中国家法律的情形，而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善，这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的，但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果，这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。

四、结语

法律追求实质正义的价值取向及人权保护的需要决定了法律应关注对弱者的保护，这一使命的完成需要众法齐下，国际私法理应不辱使命。国际私法要想对弱者进行切实的保护，首先应从立法上将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则，并在国际私法的具体方法、具体制度、各个分支中贯彻实施这一基本原则，这也是我国未来的国际私法立法应注意的问题。

第四篇：保护弱者辩题四辩稿

尊敬的评委，亲爱的同学们，对方辩友，大家好！我方的观点是保护弱者是社会的倒退。我方相信，在今天的辩论赛里，能够胜出的一定是强者，而不是受到保护的弱者。这一点，相信对方辩友对此不会有任何异议。

首先，保护弱者会让弱者产生依赖感，甚至会使弱者更弱。强者和弱者是相对而言,在更强者面前,强者也成了弱者,在更弱者面前,弱者反而成了强者！而且强弱也是会互相转化的，或者说强弱是人在一生中反复处于的不同状态！由于人的可塑性,和一些不确定因素,强者也会成为弱者,弱者也可以成为强者（有些啰嗦，调到结尾吧，应该开门见山的说保护的坏处）.鲁迅先生曾经说过：真的勇士，敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血。忧患意识可以激发一个人的潜能，而过度的保护，会让弱者失去变强的意识。缺乏磨练，只会守株待兔会不会让弱者更弱呢？敢问对方辩友，如果我们一味保护弱者，而弱者一定会对这种保护产生依赖性，这样以来，弱者在过度的保护中完全没有变强。那些原本可以变强的人完全失去了变强的意志，变得越来越弱，这难道不是社会的倒退吗？就像动物园的动物放归到野外无法生存一样。生于忧患而死于安乐。

其次，保护弱者不利于社会公平。物竞天择，适者生存。现如今，社会无不在强调一公平为竞争原则，而对弱者采取保护明显不符合优胜劣汰的竞争原则。奥运会就最好的例子。对于中国足球这样的弱队，难道我们也要遵循保护弱者的态度，让中国足球队直接晋级吗？进一步说，从整个社会制度的角度来看,当今社会既不是要只维护强者的利益,从而抑制弱者公平成为强者的机会;也不是要白白去养一些以弱者自居不劳而获,打击强者的积极性.而是要保持一种公平的转化机制和状态,即人在弱者状态,给予一定的辅助,以保障他可以依靠自身的努力有机会成为强者,同样限制强者,以防止他依靠自身的强势地位以侵犯弱者

公平发展的机会！而一味的强调保护弱者，却是对社会公平的破坏。

保护弱者代表了弱者在这个社会上即使不奋斗，不劳动也具有生存的权利，进而代表了弱者的吃，住，行都没有后顾之忧。因为有保护，无论发生了什么，无论做事与不做事都不会没有吃，没有穿，没有住，我们还去奋斗什么？！“我是弱者”的一声呐喊，我的吃穿住甚至行都有了保障，强者们你们在前面干活吧！奋斗吧！我是弱者，你们要把自己创造的劳动财富无条件给我！你们要保护我！请问，这样下去，对方辩友你们怎么能不承认社会会倒退呢？如果对方辩友是一个企业老总，你会选能力强的还是能力弱的呢？

再次，尊老爱幼原本就是中华民族的社会美德，是一个正常人该有的基本社会道德和社会情操，是每个人都应该做的。而保护，却是一种刻意的行为，是每个人基本社会道德之上的，如果，如果对方辩友把帮助老弱病残这样的事情都归结为刻意的保护，那我试问，这个社会的基本的社会道德何在？我们自毛主席建国以来，都在一直倡导大爱，无私的爱，奉献的爱，互助的爱，到现在的胡主席都把提倡社会主义荣辱观作为自己的执政之本，力量之源。老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，这样的传统美德，还需要我们用刻意的保护这样的形式去实现吗？我们的答案是不用的。

最后，我方要指出的是，对方辩友不要一直混淆保护与帮助的范围，我方认可保护和帮助有交集，但帮助并不等于保护，对方指出的一些例子是帮助，但不是保护。保其护，并不是帮其助。

当然，我们不是指应该对弱者不闻不问，任由其自生自灭，我们应该去帮助弱者。正所谓授人以鱼不如授人以渔。正如自然界赋予植物以毒刺等生存技巧，不是保护弱小，而是让它不断强大，从而继续生存一样，我们也应该摒弃保护去帮助他们，根除其弱的本性，让他们强大，毕竟强者不是保护出来的，而是磨练出来的！对方辩友，难道你们不认为这才是我们应该对弱者的正确态度么？我们的答案是就是要用这样的态度。

第五篇：人文关怀与国际私法中弱者利益保护研究

摘 要 随着社会经济的快速发展，私法建设过程中，注重体现出“人文关怀”，对弱者利益进行有效保护，成为当下私法应用过程中必须考虑的一个重要议题。国际私法建设，要注重把握“人文关怀”这一永恒主题，能够将人文精神贯彻落实到私法建设当中，更好地对弱者进行关怀，切实维护他们的利益。本文在对人文关怀与国际私法中弱者利益保护问题的研究，注重从当下国际私法发展现状入手，分析了人文关怀如何在私法建设中进行有效体现。

关键词 人文关怀 人文精神 国际私法 弱者利益 保护

作者简介：陈昊文，华中师范大学本科生，研究方向：法学。

中图分类号：d99 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2016）05-007-02

从现阶段国际私法发展角度来看，人文精神的有效体现，成为国际私法建设必须考虑的一个重要议题，人文关怀应该在国际私法建设中进行体现。国际私法建设中弱者利益的保护，注重实现法律的公平、公正，在对该问题研究过程中，相关学者纷纷提出了自己的观点和建议。上个世纪30年代，david f cavers提出了“规则选择”和“结果选择”这一观点，认为在进行私法建设过程中，需要考虑到公平的价值取向，并能够使之成为国际私法建设遵循的一条重要原则。弱者利益保护问题，在当下私法建设中具有重要影响，它有效地体现出了法律建设的公平正义，能够更好地体现出法律建设的内涵。我国国际私法建设中，要注重发扬人文精神，并能够有效地体现出“人文关怀”这一特征。为了更好地实现这一目标，在进行私法建设时，就需要考虑到弱者利益保护这一重要问题。

一、把握“人文精神”的内涵

在进行国际私法建设过程中，人文精神的内涵，是私法建设必须考虑的一个关键点，也是体现出弱者利益保护观点的重要一环。人文精神是国际私法的永恒主题，这与我国“以人为本”的科学发展观息息相关。人文精神的核心注重对人性特点的考虑，对人权予以足够的重视和尊重。在对人文关怀与国际私法建设中弱者利益保护问题研究过程中，我们要注重从“人文”这一角度出发，把握“人文”的内在含义。人文与人的价值、人的人格、个性、生存以及生活有着密切的关联性，在很大程度上，“人文”本身具备人性的特征，这样一来，在进行私法建设时，就必须将人文精神与私法建设进行紧密结合，突出私法建设中“私”的内涵。国际私法建设，注重更好地促进人际关系的发展，建立人与人之间的自由、平等的关系，从而对人的价值进行实现。人文精神是一种精神层次的内容，它包括了人类精神层次的追求，但也涉及到了人类生活的现实立足点。国际私法建设，需要将人文将神作为其底蕴，能够更好地推动人类的发展和进步。人文精神应该是国际私法建设的根本出发点和落脚点，能够从法律角度，更好地满足人类的发展需要。

二、从国际私法建设原则角度分析弱者利益的人文关怀

国际私法建设要坚持“以人为本”的原则，能够对人自身进行关怀，尊重人的主体地位，使法律建设能够为人类更好地进行服务。国际私法要注重顺应人的发展规律，能够促进人的自由、全面发展。总之，人文关怀在国际私法中对弱者权益的保护，要注重更好地满足个性群体的需要，能够使法律更具“人情味”。从人文关怀角度来看，国际私法建设对弱者利益的保护，要注重从以下几点进行考虑：

（一）突出“有利原则”

“有利原则”是国际私法建设必须考虑的一个重点内容，在发展国际私法过程中，“有利原则”的把握，直接关系到了国际私法建设能否对弱者利益进行有效保护。“有利原则”体现在有利于消费者、有利于受害者等方面，这些原则体现出了“政府利益分析说”中的相关观点。

同时，“有利原则”也体现出了扶弱抑强的发展观点，从而有效地实现一种利益平衡。“有利原则”在国际私法建设发展过程中，体现出了现代法律发展特点，在对这一原则应用时，要注重对“有利原则”进行细化处理，能够从实际角度出发，真正发挥“有利原则”的作用。

（二）利用“强制性规范”更好地突出弱者利益保护原则

“强制性规范”注重从实际角度出发，对弱者权益进行较好的保护，与“有利原则”中的扶弱抑强观点具有较大的相似性。在进行国际私法设置过程中，由于存在一定的地域差别，表现出了“国家化”这一发展特征。法律在应用过程中，由于地域差别问题，在对某些问题处理时，存在较大的差异性。法国学者弗朗西斯卡吉斯提出了“直接适用的法”这一观点，注重为弱者保护提供一定的理论空间。

我国学者在对该问题分析过程中，提出了“强制性规范”这一说法。所谓的“强制性规范”，主要是指在法律中对某些规定予以直接适用。关于“强制性规范”这一问题，我们可以从英国的法律条文中看出：当立法者或是司法者想要对弱势群体进行司法保护时，可以将其直接纳入“强制性规范”中。“强制性规范”注重强化对弱者的有效保护，能够更好地维护法律的公平和正义。人文关怀在国际私法建设中对弱者利益保护时，可以对“强制性规范”进行有效适用。

（三）注重对公共秩序保留问题进行有效分析

公共秩序保留问题在保护弱者利益方面，具有一定的积极作用。公共秩序保留是国际法排除外国法适用的一种有效制度措施，能够对国家当事人进行较好的保护，包括在了弱者利益保护范畴内。例如当外国法律危及到了民商事案件中弱者的利益时，可以利用公共秩序保留问题对当事人权益进行较好的维护。公共秩序保留问题从两个方面体现出了对弱者利益的人文关怀，首先从立法角度来看，能够将特殊民事案件中的当事人看作是弱者，对不利于保护弱者的外国法进行使用，可以对这一法律进行排除；其次，法院在对案件审理过程中，具有自由裁量权，并且可以根据国家政策，对涉外的民商事法律关系进行相应的判断和裁决。

三、国际私法冲突层面对弱者利益的人文关怀分析

在对涉外案件处理过程中，若是本国法律与国外法律存在一定的冲突，如何对弱者利益进行有效保护，成为当下国际私法建设中必须考虑的一个重要议题。当国际私法冲突时，在对弱者利益进行人文关怀时，主要涉及到了以下几点内容：

（一）对消费者合法权益的保护

在对弱者利益进行保护过程中，从人文关怀角度来看，在对消费者权益进行保护时，得到了较好地体现。随着经济全球化趋势进一步加强，在这一过程中，消费者合法权益能否得到有效保护，直接影响到了国际私法建设的效果。由于地域性差别，导致各国法律存在一定的差异性，这就存在“不平等”的问题。如何利用国际私法对这种不平等问题进行解决，更好地对弱者进行人文关怀，成为当下国际私法建设考虑的一个关键点。在对消费者合法权益保护过程中，主要涉及到了以下几点内容：

1.适用消费者居所地法：

国际私法利用特殊的标准对当事人的法律地位和权益进行衡量，并对“弱者”身份进行有效地确立。当事人“弱者”身份确定后，会根据特殊身份对消费者的利益进行维护，从而有利于弱者实现自身的权益。各国在立法过程中，会对“消费合同”这一问题进行有效地区分，这就需要从国际角度，对消费关系的财产性特征进行明确，从而在发生消费纠纷过程中，有效地对“弱者”权益进行维护。

2.适应消费者居住地法的限制：

消费关系中，消费者往往处于弱势地位，在利益受损时，较难维护自身的利益。因此，在利用国际私法过程中，要想更好地体现出人文关怀，就需要对处于强势地位的“强者”进行抑制，更好地维护弱者利益。消费关系涉及到了个人利益，对个人利益的关怀，直接关系到了国际经济秩序。对破坏消费平衡的“强者”，必须对其予以限制，能够更好地维护弱者利益。

（二）保护弱者原则在其他方面的体现

人文关怀在国际私法建设中对弱者利益保护的体现，还涉及到了保护劳动者权益的立法、保护妇女的立法等方面。具体内容，如下所示：

1.保护劳动者权益的立法：

在对劳动者权益保护过程中，要注重对法律关系主体进行区别对待，从雇佣关系来看，经济地位上的强者对弱者采取了一种支配。

这样一来，在进行雇佣劳动过程中，会按照劳动合同的约定，实现双方各自的责任。劳动合同在设置过程中，更多地“偏袒”于雇主，为了较好的实现平衡，就需要对被雇佣者予以一定的法律倾斜，使其利益能够得到有效地保护。在对劳动者利益保护时，国际私法会采取特殊的衡量标准，对当事人的地位进行衡量，从而对社会弱者身份进行有效认定，并予以相应的保护。

2.保护妇女的立法：

婚姻关系中，妇女往往处于弱势一方，这样一来，在进行国际私法制定过程中，为了更好地体现出“人文关怀”，将妇女所为“弱者”，需要对妇女的权益进行更好地保护。在家庭关系中，妇女在体能以及经济上处于弱势地位，在进行保护过程中，需要追求法律平衡，所以将妇女以“弱者利益”进行保护。

四、结语

国际私法在建设过程中，主要目的是对纠纷进行较好地解决，但是为了更好地维护法律的公平和正义，需要对“弱者利益保护”这一问题进行慎重考虑。国际私法要坚持人文关怀，能够从人文精神角度，去进行国际私法建设。同时，私法的发展以及运行，也要立足于人文精神的内涵，能够使法学更好地结合当下社会经济发展情况以及人们的实际需求入手，对客观规律进行较好的把握。

这一过程中，国际私法建设时，要注重对弱者进行人文关怀，能够对弱者的权益进行较好的维护，从而对当事人双方的权益进行保护。