第一篇：罚金刑在刑事案件审判中的运用及执行的若干问题探讨
浅议罚金制度
罚金，是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。1977年修订后的我国刑法拓宽了罚金刑的适用范围，刑法分则规定可以判处罚金的有一百四十个条文，涉及一百七十六个罪名，占分则定罪量刑条文的百分之四十五点一，体现了刑法对经济犯罪和贪利犯罪有效的重点惩治。在司法实践中，存在着执行程序缺乏统一规范以及执行难的问题。在罚金刑的执行实践中，对于主观恶性小，罪行较轻的罪犯，只单处罚金的执行比较容易，一般罪犯都能缴纳。但对于一些主观恶性深，犯罪情节严重，特别是犯罪时就属无业人员，靠犯罪所得苟且偷生的，如并处罚金刑，执行起来就有一定难度。在执行程序上存在着罚金刑由谁来执行？是在判决生效后移送执行还是在法定缴纳罚金期满后移送执行？移送和执行又由谁来监督？等等，这些都是实践中存在的问题。如果我们放松对罚金刑的执行，就会造成判处罚金刑实际是空判的结局，影响了生效法律文书的严肃性，更让罪犯在经济上钻了空子，起不到从经济上予以制裁的作用。笔者认为，针对当前罚金刑执行的法律规定，建立一些相应的制度，以保证切实提高罚金刑的执结率。
第一，要明确规定缴纳罚金的期限。在司法实践中，生效判决确定的缴纳罚金期限，有的在罪犯刑满释放后的一定期限内，有的在判决执引生效后一定期限内。笔者认为，为体现刑事判决书的严肃性，法律应明确规定罚金应在判决执行生效后一定期限内缴纳。除此之外，法律还要增加刑事案件执行中止内容，对暂时没有执行能力的罪犯裁定中止执行，待具备执行能力时恢复执行。
第二，要明确规定罚金刑由谁来执行。罚金刑由法院的刑事庭执行，还是由执行局执行？现有法律没有明确规定。笔者认为，根据审执分立的原则和执行工作的特殊性，刑事判决中的罚金刑部分应由执行局执行为妥，这样更有利于对案件的监督和制约，有利于提高罚金刑的执结率。
第三，要建立罚金刑执行的立案和移送制度。法律文书生效后，应立即将判决中的罚金刑部分移送立案庭，立案庭按罪犯主刑刑期分类立案，然后移送执行局执行。执行局按释放日期、户籍所在地、罚金刑数额等分门别类建立档案，采取相应的执行方法。
第四，要建立罚金刑执行的监督机制。刑事法律文书生效后，应立即将相关的罚金刑的材料移送执行。对刑事生效判决中罚金刑的执行，除人民检察院行使监督权外，负责执行的人民法院及上级法院应定期对刑事案件卷宗进行检查，以减少判处罚金刑实际上成为空判的现象。
第五，要建立财产保全制度。在案件侦查阶段，侦查人员应对可能判处罚金刑的犯罪嫌疑人的个人财产进行调查、记录在案，并列出清单。有可能的话，将其个人财产暂行扣押，防止其或其他人员利用各种手段将财产转移、隐匿。对犯罪嫌疑人的个人财产状况及扣押款物，在移送执行时应一并移送执行人员。
第六，增加被执行人服劳役的执行方法。在判处罚金刑的罪犯中，使那些身体好但暂时无财产可供执行的人在一定场所采取服劳役的方式偿还。对那些在押的劳改犯待刑满释放后再服劳役进行偿还。使法律的严肃性得以体现。
第七，建立委托执行制度。罪犯在外省市居住的，判决生效后，执行外地罪犯的罚金刑，应根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》每360条的规定，以及最高人民法院《关于运用财产刑若干问题的规定》，对判处财产刑的犯罪分子，在本地无财产可供执行的，原判人民法院可以委托其财产所在地人民法院代为执行。对劳改释放后罚金刑的执行应委托户籍地派出所执行。因为罪犯劳改释放后，首先到户籍所在地的派出所办理户籍登记手续，最先知道罪犯被释放的应当是派出所。罪犯户籍所在地派出所也最了解罪犯释放后的情况，同时还有当地居（村）委会的配合和支持。所以，由罪犯户籍所在地的派出所执行罚金更经济，更及时，更有效。当然这也有待于立法上的进一步完善。
第二篇：关于罚金刑执行问题的调查研究
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定金钱的刑罚种类。罚金执行是指国家机关依法对判处的被告人罚金予以强制缴纳的司法活动。刑事诉讼法第三百一十九条规定：“被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳。”与1979年刑法相比，现行刑法扩大了罚金刑的适用范围。在审判实践中，判处罚金刑的犯罪多为常发罪、多发罪，实际运用的比例较高，罚金刑的判处在某种程度上使以营利为目的的犯罪分子在经济上得不偿失，对于预防和打击犯罪起到积极的作用。但随着罚金刑适用频率的大幅度提高，罚金刑的执行问题也逐渐暴露出来。犯罪分子不缴纳罚金的情况大量存在，罚金执行率很低，严重损害了法律的权威，影响了法院的威信和司法的公正。本文拟通过对湖南省汉寿县人民法院近3年适用罚金刑案件的执行情况进行的调查分析，为探究完善罚金刑执行情况谈自己几点粗浅的看法。
现状
笔者通过对2001年至2003年329件罚金执行案件进行具体分析，认为当前罚金刑执行主要存在的问题是：大部分罚金执行效率低，出现大量“空判”现象。近3年刑事案件数分别为197件、198件和203件，判处罚金刑案件分别为101件、100件和128件，占案件总数的55左右，完全执结的只有128件，占38.9，这类案件多是依法被判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑并处罚金、判处拘役、管制并处罚金或单处罚金案件，部分执行的有56件，占17，其余均系“空判”，占44，后两类均系依法判处三年以上十年以下有期徒刑或十年以上有期徒刑并处罚金的案件。
原因分析
一、被告人缴纳罚金能力有限或不愿缴纳，而法院运用强制措施不够，导致罚金执行率低。调查中罚金执行到位的案件，多数是轻微犯罪判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，大部分严重犯罪如抢劫、涉毒之类的案件，因刑期大多是三年以上，这类案件往往判处了被告人较重刑期外还并处了罚金。被告人及其家属认为出了钱还要照判刑，产生抵触心理，他们有可能转移、隐匿财产，而法院往往运用法律赋予的扣押、冻结等强制措施不力。调查中发现很多应当判处被告人罚金的案件，却无一例在案件审理过程中扣押和冻结被告人财产的情况。另外，被告人普遍经济状况不好，“要钱没有，要命一条”在这类案件执行中经常遇到。
二、被执行人大多在监狱服刑或刑满释放后外去打工，罚金刑的执行客观上有一定难度。目前罚金刑大都是刑事审判人员在判决执行前执行的，一些犯罪人的家属认为“罚”了就可能轻判或不判，于是想方设法筹钱代垫。而判后绝大部分罪犯已被投入监狱劳动改造，刑满释放后一般都外去谋生，法院对被执行人及其财产状况不了解，存在着执行困难或根本无法执行的局面。
三、罚金刑的执行缺乏有效的强制手段。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》中规定了对应当判处财产刑的，在审理过程中可以决定扣押或冻结被告人的财产。但这些措施并不能满足法院对罚金执行的需要，人民法院面对罚金执行的种种困难，变得无所适从。
四、罚金刑的执行缺乏必要的监督程序。生效的刑事判决中虽明确规定了罚金的缴纳期限，但因罪犯大多被判处实刑，不管其有无执行能力，都很少主动缴纳罚金。从执行启动的程序来看，一般的民事和行政案件都有申请执行人，而判处罚金的案件，罚金执行的启动却无人提起。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百三十四条规定了对罚金执行的监督权，“人民检察院发现人民法院对判处罚金、没收财产的罪犯没有依法予以执行或执行不当，或者罚没财物未及时上缴国库的应当予以通知纠正”。人民检察院虽是法律监督机关，但在实践中出现了监督的“空档”。在法院内部亦未建立一个有效的罚金执行监督机制，出现了罚金刑是否执行无人问津的现象。
五、法律规定不完善，导致执行中问题不断，执行率低。我国刑法与刑诉法中与罚金刑执行相关的条文屈指可数，且刑法对罚金刑执行的规定过于笼统，缺乏配套规定和措施。如罚金刑执行机构，罚金执行的提起，罚金执行的费用等等，现行法律在这些方面都没有明确的规定。关于罚金刑的执行机构，有的法院就是直接由刑庭执行，有的则是由执行庭（局）执行。而由刑庭执行，首先是程序难以做到合法，因为刑庭为了能及时完成罚金刑执行的任务，往往会出现“未判先执”的现象，其次，违背了“审执分离”的原则。而由执行庭（局）执行于法无据。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，人民法院执行机构的执行依据不包括人民法院关于财产刑的刑事判决或裁定。因为法律对此没有明确的规定，法院内部对此又没有明确的分工，导致操作不便，必然有碍法院启动执行程序。关于罚金执行的费用，民事、行政执行采取收费制，先由申请人在申请执行立案后一定期限内预交，待向被执行人收取后退还申请人。而对于财产刑的执行是否收费，刑事诉讼法并没有明确规定。法院在执行罚金刑时必然要考虑执行过程中的经费负担，这又从客观上导致了执行难，执行率低。
对策
笔者以为，宜从以下几个方面逐步完善我国罚金刑执行制度
（一）立法建议
一、在法院内部设立罚金执行的监督机制。
对罚金执行情况进行监督，是为了确保罚金执行的正确实施和及时到位及防止对财产刑的滥用。除了法律赋予了检察机关对财产刑执行是否合法、罚没财物是否及时上缴国库进行法律监督外，笔者认为还应建立内部监督机制。首先应确定罚金刑执行的提起人，民事和行政案件执行的提起，源于申请人的申请，而罚金刑执行缺乏提起人。根据法律规定，法院既是罚金刑的判决机关，也是罚金刑的执行机关，所以罚金的提起人应是人民法院，具体应以刑庭为宜。因为有期徒刑，拘役、管制等主刑的执行均由人民法院向公安部门发执行通知书交付执行，罚金刑是一种附加刑，也应由刑庭代表法院提起。其次确定罚金刑由司法警察执行。刑庭执行有可能存在程序违法和执法不公现象，由执行庭（局）执行于法无据，且加重了其工作任务。而人民法院司法警察已经承担起刑事值庭及死刑执行的职责，所以由其担当起罚金刑执行的职责符合情理。最后应确定罚金刑执行的监督部门，监督部门应确定为审判监督庭，因为审监庭是法院内部对审判和执行实施监督的机关，故对罚金执行情况的监督应纳入审监庭的职责范围，主要是对罚金刑的执行程序和措施是否合法进行监督，定期或不定期地检查和督促罚金的执行。只有成立了执行监督机制，才能确保罚金刑执行按法定程序进行。
二、完善罚金刑随时追缴制度。
刑法第五十三条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产应当随时追缴。”该条“随时追缴”的规定与该条关于“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有实际困难的，可以酌情减少或者免除”的规定自相矛盾。因为后者所例事由是不能缴纳罚金的临时原因。这些原因消失后，被执行人仍存在可供财产执行的情况。因而，现行刑法在保护罚金刑的判决与保证罚金刑的执行方面有些失衡，它片面强调扩大罚金刑的适用范围，却忽视了对罚金有效执行的保证。所以此条规定中，笔者认为应加上“对免除罚金的可裁定中止执行，发现被执行人有执行能力后，恢复执行。”这样既可体现与“随时追缴”的一致性，又可体现刑罚效果和法律的公正。
三、完善罚金刑执行的强制措施。
我国法律对罚金刑予以“强制追缴”，但如何强制追缴，除最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》中规定可以扣押、冻结被执行人的财产外，再没有其他具体规定，强制性并不能得到体现，影响了罚金执行的效率。执行率高低，也是衡量法律公正的另一个尺度。罚金刑是财产刑，与民事对金钱给付、财产交付等财产执行有着相似之处，所以对罚金刑的执行强制措施可以在考虑了民事诉讼法规定的几种强制措施后定为以下四种，1）扣留、提取执行人的收入；2）冻结、划拨被执行人的存款；3）查封、扣押、拍卖被执行人的财产；4）搜查被执行人隐匿的财产。只有充分保证了法院执行的强制手段，才能更好地发挥执行员在执行中的作用而确保罚金执行到位。
四、将量刑与缴纳罚金有机结合，解决罚金刑执行难问题。
根据我国法律规定，罚金刑的执行不影响主刑的执行。罪犯及其家属往往认为交与不交一个样，交多交少一个样。从而导致大量“空判”现象。笔者认为，可在立法中明确规定，对主动履行缴纳罚金义务的被告人，量刑时可以作为从轻的酌定情节。对已决犯，只要积极履行缴纳罚金义务，表现较好，优先予以减刑、假释。这样才能彻底解除被告人“出钱刑照判”的心理包袱，促使被告人主动履行缴纳罚金义务。
五、建立财产状况附卷移送制度。
随着市场经济体制的建立，公民个人的财产状况越来越复杂化、多样化，加之罚金刑的扩大适用，侦查机关或公诉机关有必要对判处罚金刑的犯罪嫌疑人的财产状况予以讯问、调查并记录在案，以便人民法院在判处罚金时作参考，执行罚金时有线索。
（二）司法建议
准确适用“可以并处”，提高罚金执行率。刑法对判处罚金的案件，有“单处”、“并处”和“可以并处”三种情况，刑法第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”最高院人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条也规定了人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额，造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。故在判决罚金时，既要考虑犯罪人现有的支付能力，又要考虑其将来的职业状况与其他情况。所以对于“可以并处”的犯罪，在综合考虑上述原则外，决定是否适用财产刑，以避免罚金“空判”现象。
第三篇：未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨方法
未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨
作者简介：温小洁 中国政法大学研究生院
自从1984年在上海市长宁区建立了我国第一个少年法庭以来，全国各地法院在审理少年刑事案件的过程中，针对未成年人的特殊性积极探索适合少年的审判方式，先后积累了不少行之有效的审判经验。1991年1月26日最高人民法院又颁布了《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》，对于少年案件审理有关的程序问题作了进一步的详细规定，这是我国目前唯一有关少年案件审理的法律依据。在我国刑诉法进行了重大修改尤其是审判制度上改革的步伐较大的情况下，少年刑事审判作为一种特殊的审判程序，如何能够既更好地体现少年案件的特殊性，又适应新刑诉法的立法精神，成为需要我们进一步探索的急迫问题。
一、关于未成年人案件的庭前审查
修改后的刑诉法对于人民法院的庭前审查进行了修正，由原先的实体性审查转变为不完全的程序性审查，即只审查“起诉书中是否有明确的指控犯罪事实并且是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，并且在庭前审查的结果上，取消了原来的退回补充侦查做法，凡是符合上述开庭条件的，则一律开庭审判。而在未成年人案件中，根据《若干规定》第11条至22条的有关规定，少年法庭在开庭审判前对于少年刑事案件应进行全面的实体性审查，即不仅要审查检察机关移送来的案卷材料、提审少年被告人，而且还实行区别于一般案件的社会调查制度，即少年法庭在庭前应进行必要的调查和家访，以了解未成年被告人的出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等有关的情况。并且在审查的结果上，人民法院可以采取多种处理，1
或者决定开庭审判，或者将主要事实不清、证据不足的案件退回补充侦查，或者对于不需要追究刑事责任的，要求检察机关撤回起诉或根据事实和法律作出判决。显然，在未成年人案件中所实行的庭前实体性审查的做法与修改后的刑诉法是相矛盾的，如何来看待这个问题呢?
诚然，《若干规定》的有关规定是以修改之前的刑诉法为依据而制定的，因此，也应该与刑诉法的修改保持一致，但是，在少年案件的庭前审查问题上，笔者仍然坚持应该遵循原先的做法，即实行实体性审查，具体的理由论述如下：
1.未成年人案件的特殊性决定了少年法庭对于是否受理案件应有一定的筛选权和处置权
由我国的民族传统和社会背景所决定，中国的少年司法制度的基本模式可以称之为“社会·司法”模式，其特点是社区广泛参与帮助教育违法犯罪少年工作，国家司法机关的干预减少到最小限度。(注：储怀植：“中国的少年司法制度”，载烟台大学法学所编：《中美学者论青少年犯罪》，群众出版社1989年4月版，第76页。)由此，进入少年审判程序的案件必须严格控制在少年司法管辖的范围内，这样做是基于未成年人的生理、心理上的特殊性的考虑，以避免不必要的审判所带来的消极负面影响。在《北京规则》中也规定，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判”，以“防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用。”
为了避免不必要的审判，除了起诉机关应严格掌握对于案件的移送起诉外，审判机关也应充分发挥其对公诉权的监督和制约，进行必要的审查，以决定是否只有将少年案件交付审判才是唯一可行的处理方法。在此，我们应注意到少年案件的审查任务与成年人案件有所不同，即它不仅审查对未成年被告人的指控是否符合法定条件，而且还应审查对未成年人是否可以采用其他的处理方式而无需交付审判，对于前者，考虑的是未成年人被指控的犯罪事实;而后者考虑更多的则是未成年人的个人情况，体现了对少年犯的“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。
如以上所提及的社会调查制度，其目的之一便在于通过对少年被告人自身情况的查明，以选择对其最为有利的处置方法，达到最佳效果。很显然，在庭前只对少年案件进行上述法律规定的有关材料的审查难以保证这一庭前审查的质量，也无法完成少年案件审查的特殊性任务。而少年法庭对于审查的少年案件有权进行其他处置，应是少年法庭审查权的应有之义。
据笔者考察，少年法庭在是否受理案件上有一定的筛选权和处置权，是世界上大多数国家采取的一般性做法。如美国、法国、日本等。少年法庭在对少年案件进行包括社会调查在内的审查之后，可以采取以下几种处置方法：(1)将严重的少年犯罪案件转送普通法庭审理;(2)转向非司法性的途径处置;(3)确认该少年无罪或者不应负刑事责任或者不宜于审判，从而将该少年予以释放或作出不开始审判的裁定;(4)认为适宜少年法庭审判的，裁定开始审判，并且视需要性决定对该少年采取一定的区别于成年人案件的强制措施。
2.少年审判的司法实践证明了对于少年案件的预先审查不仅可以防止不必要的审判，而且对于在庭审过程中对少年被告人进行有针对性的教育具有重大意义
根据《若干规定》的精神，审判少年案件应坚持惩罚与教育相结合的政策，执行教育、感化、挽救的方针。因此，对于少年案件的审判不应拘泥于查清案件事实，而且还应对少年被告人寓教育于审判的全过程，做好少年被告人的思想转化工作。如何有针对性地对少年被告人进行教育、感化工作，司法实践证明，在庭前深入查明少年被告人的罪错原因、准确选择感化点，是审理好未成年人案件的重要一环，从而为顺利开展庭审教育和日后的矫治工作打下良好的基础。(注：尚秀云：“论对少年被告人坚持‘三个阶段教育’的必要性”，载《北京市法院少年法庭第四次工作会议专辑》。)3
查明少年被告人的罪错原因，选准感化点，重点就是要抓好审理前的阅卷和调查，这一点很早就为司法实践证实是行之有效的经验。首先，在阅卷时，应着重抓好三个环节：一是注意少年被告人在案发后的最初一次交代，从中分析罪错原因;二是注意少年被告人最初一次失足的原因和过程，找出其由好变坏的转折点。分析主观恶性的大小;三是注意对少年被告人影响最大、毒害最深的客观环境。其次，在仔细阅卷的基础上，开展社会调查。这是未成年人案件的一大特色，通过社会调查，不仅要了解案件事实，深究少年被告人的作案动机和目的，而且更为重要的是了解未成年人的有关个人情况，如其成长过程、道德品行、智力结构、个性特征、身心状况、家庭结构、日常表现以及社会关系等等，这对查明少年被告人罪错的主客观原因，找准“感化点”，有的放矢地对未成年人进行教育，具有重要作用。(注：曹加雄等：“针对少年被告人特点开展审判活动”，载雷迅主编：《中国少年刑事审判实践》，人民法院出版社1991年12月版，第58-59页。)
基于以上论述，笔者考虑对于少年案件的庭前审查，应保留《若干规定》中的原有做法，但同时笔者有以下几点异议：
1.在决定开庭审判的条件掌握上，应区别于成年人案件，即不仅应达到事实清楚、证据确实充分，而且还应综合考虑包括少年被告人本身的情况以决定审判是必要的;在这一方面南斯拉夫的做法在一定程度上可为我们所借鉴，其刑事诉讼法典第429条规定，若该案件为成年人所实施的，可判处三年以下监禁的刑罚，但法庭有充分根据认为，按该犯罪行为的性质、犯罪时的环境、未成年人过去的行为及其个人品质，不宜提起刑事诉讼的，可以不予受理。对于少年刑事案件不予受理的标准，笔者考虑在法律上应作出一个限度，给予少年法庭一定程度的自由裁量权，不仅体现对未成年人特殊保护的精神，而且不致于放纵犯罪，从而不利于保护社会。但究竟如何掌握具体的限度范围仍需进一步探讨;4
2.对于少年法庭庭前审查后的处断权应进一步加以补充和完善，如对于不需要追究刑事责任的，《若干规定》中规定，少年法庭可以要求人民检察院撤回起诉，也可以根据事实和法律作出判决。笔者认为，这种情况属于法律适用问题，应赋予少年法庭自由处断的权力。少年法庭应有权决定将该案件转交其他有关机关处置，而无需再开庭审判，以避免审判给该少年带来的负面效应;
3.关于社会调查制度。对未成年被告人进行社会调查是世界上大多数国家普遍规定的一种做法，典型的如日本《少年法》第9条的规定，家庭裁判所考虑对该少年应当审判时，应对案件进行调查，在调查时，务必调查少年、监护人或者有关人员的人格、经历、素质、环境，特别要有效地运用少年鉴别所提供的关于医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识的鉴定结果。(注：康树华等著：《国外青少年犯罪及其对策》，北京大学出版社1985年8月版，第278页。)《北京规则》第16条也规定，“所有案件除涉及轻微违法行为的案件，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。”由此可见，我国的社会调查制度与世界各国的发展趋势是一致的，多年来的司法实践也充分证明对未成年人进行社会调查是一项卓有成效的工作，它有助于找准感化点，对未成年被告人进行教育和感化，有助于科学地对未成年被告人定罪量刑，因此，应将社会调查作为一项制度提出来，在具体、明确、规范化的诉讼程序上加以保障。
二、关于未成年人案件的法庭设置
大多数国家都强调在少年审判中的缓和气氛，甚至在美国还出现了“少年法庭仅仅由一个具有一张桌子和两把椅子的房子构成，少年和法官分别坐在椅子上，以一种非正式的方式交谈”。(注：郭连中等：“圆桌审判——少年审判方式改革的探索与思考”，载《青少年犯罪研究》1996年第2-3期，第60页。)其目的在于通过减少庭审中的对抗气氛，缓解少年的紧张情绪和抵触心理，从 5
而有利于对少年被告人的教育。但同时，过分的平和与宽松又会降低法律的尊严，影响刑事司法的警戒功能和威慑作用。因此，我们在借鉴国外的有关做法的同时，尽量做到使两者达到统一，这样在未成年人案件的法庭设置上就体现了自己的特色。
关于少年审判庭的布置，各地少年法庭各有特色，但从总体上来说，又具有一定的趋向性，即在审判庭的设施形式上体现出了“教育、感化、挽救”的方针，将原先的棱角分明的方台对阵式排列改为比较和缓化的形式，具体设置方式为：以少年被告人为中心，将审判长、人民陪审员的台子与公诉人、辩护人、法定代理人的台子连接起来，形成英文大写U字型的法台，象征对未成年被告人敞开的怀抱;合议庭成员与公诉人、辩护人、法定代理人、帮教席处于同一弧线上，象征在帮教未成年人的法庭上，既要各司其职、又在教育、挽救少年被告人上合为一体，形成合力，共同施教。但同时，合议庭所在的台子设计略高，以体现其中心地位。未成年被告人席改为扇形的课桌形式，并为其准备了类似于课椅的小椅子，以使其在法庭受审有回到课堂受教般的感觉。经实践证明，这种形式有利于少年被告人接受教育，有利于诉讼各方在庭审教育的过程中发挥各自的作用，并且取得了较好的社会宣传效果。(注：参见北京市海淀区人民法院：《开拓进取 深化少年法庭工作》。)
三、关于未成年人案件的审理方式
新刑诉法对庭审方式进行了比较重大的改革，以“抗辩式”取代了原先的“超职权式”，显著的特征就是一事一控、每控有证、每证有质、每质有辩，由此，控辩双方在法庭上的对抗程度大大加强，在对这种审判方式予以认肯的同时，我们也应注意到，基于未成年人的心理与生理的特殊性，改革后的审判方式对于未成年被告人可能产生一些不利影响，因此，对于这种抗辩式的审判方式，未成年人案件的庭审应当针对未成年人的特点，进行一定的改革，以充分发挥该种审判方式的积极作用，并将其负面效应减少至最低限度。
1.注意庭审氛围的掌握。控辩式的庭审方式的突出特点就是一事一控、每控有证、每证有质、每质有辩，因此，控辩双方在法庭上的对抗性大大增强，这样就使得法庭气氛具有庄重、严肃、威慑力强、令人紧张不安的特点，而未成年被告人基于自身的特殊性难免心理承受能力较弱，在这样紧张的氛围中势必加重其心理障碍，从而影响庭审的顺利进行，而且不利于少年被告人的身心发展。《北京规则》第14条规定，“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行”，《若干规定》第27条也规定，“在法庭审理过程中，审判人员应当根据少年被告人的智力发育程度和心理状态，注意缓和法庭气氛，做到因案审理，因人施教。”第29条规定，“在庭审过程中，不得对少年被告人进行训斥、讽刺和威胁。如有发生，法庭应当立即制止。”因此，在法庭出现过度紧张、对立的气氛时，审判人员应当担负其主动调节法庭气氛的职责，使法庭上的对抗力度能够与少年被告人的心理承受能力相适应。
2.注意庭审阶段的掌握。在未成年人案件的审理过程中，同样应遵循严格的庭审程序，但在各个具体的庭审阶段的掌握上应作到主动性与灵活性相结合。如在法庭调查阶段应抓住重点，把主要精力放在涉及定罪量刑的基本事实、基本证据的查证上，而不必对案件涉及的所有的事实和证据一一查证属实，如果指控的事实清楚、证据确实充分，则应将重点放在查明少年被告人作案的主客观原因上。
四、未成年人案件审判中的几项特殊制度
未成年被告人在审判程序中享有保障公正合理审判所要求的基本的诉讼权利，自不用待言，《北京规则》第7条规定，“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如指控罪状通知本人的权利，保持沉默的权利，请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”根据本条的解释，该条只是一般地确认了最基本的程序方面的 7
保障措施，而基于少年作为一个特殊年龄段的群体，司法保护相应地也应该比较特殊，表现在应赋予少年被告人特殊的诉讼权利，以更充分地保障其合法权益。
1.法定代理人制度
少年刑事案件的审理有个显著的特点就是少年被告人被允许有法定代理人参加，我国刑诉法第14条规定，“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人在场。”由此，法定代理人出席审判带有一定的或然性，是否通知法定代理人到场由法院根据案件的具体情况而定，由于这一灵活性规定，导致司法实践中往往不通知法定代理人到场。《若干规定》第26条的规定与刑诉法的提法不尽一致，它规定，“开庭前，少年法庭应当通知少年被告人的法定代理人到庭。法定代理人到庭妨碍、干扰少年被告人正常回答和陈述时，审判长可以制止或者令其退庭。法定代理人不宜出庭的，少年法庭可以更换其他监护人或者近亲属出庭。”据此，法定代理人在少年被告人审判中的出庭成为必然，而只有在其出庭对少年被告人会造成不利影响时，才允许其不出庭，但此时，少年法庭也应保证有其他的监护人或近亲属出庭。
笔者认为，《若干规定》的这一规定与《北京规则》的有关精神是一致的，《规则》第15条规定，“父母或监护人应有权参加诉讼，主管当局可以要求他们为了少年的利益参加诉讼。但是如果有理由认为，为了保护少年的利益必须排除他们参加诉讼，则主管当局可以拒绝他们参加。”
在少年案件的审理中之所以特别强调法定代理人的参加，笔者考虑基于以下几点原因：首先，少年被告人的心理状况不稳定，法定代理人的身份及与被告人的关系决定了其参加诉讼能够消除少年被告人的紧张心理，稳定情绪，起到有力的依托作用。在《北京规则》中将父母或监护人的参加的权利解释为“应被视为是对少年一般心理和感情上的援助”，因此，“如果父母或监护人的出席起了反作用，例如，如果他们对少年表现出的仇视的态度，那么这种关怀就会受挫，因此必须规定
有排除他们参加的可能性”;其次，基于未成年人案件的特殊性，法定代理人的参加有助于对少年被告人的庭审教育，法定代理人是少年被告人最感亲近或对其最为了解的人，他们能够用最容易为被告人所接受的教育方式对被告人进行教育，从而有利于强化教育的效果;再次，基于少年被告人尚不具有完全的诉讼行为能力，法定代理人的参加可以帮助少年被告人行使其享有的诉讼权利，以充分维护少年被告人的合法权益。
目前，各国立法例均对少年审判时法定代理人的出庭问题作了肯定，并赋予法定代理人一定的诉讼权利，典型的如德国《青少年刑法》中对于家长和法定代理人在未成年人诉讼程序中的法律地位作了详细的规定。笔者认为，明确法定代理人在诉讼中的地位及其权利、义务是健全法定代理人制度的必经之义。我国刑诉法及《若干规定》中对于法定代理人的权利及义务已作了一些分散性的规定，需要进一步在法律中加以明确化。从保护未成年人的合法权益出发，法定代理人在刑事诉讼中应具有独立的诉讼地位，是独立的诉讼参加人。概括起来，法定代理人除了享有与未成年人相同的诉讼权利外，其权利和义务主要包括：法定代理人有权参加法庭审判;有权在少年被告人最后陈述后发言;有义务进行自我教育，不得推卸责任;有义务遵守法庭规则，不得干扰法庭审判的正常进行;有义务向法庭全面提供未成年被告人的情况等等。
2.必要辩护制度
现行刑诉法第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。这一规定对于保护未成年人的合法权益、弥补其诉讼能力不足的缺陷是非常必要的，但是在司法实践中经常有一些未成年被告人对于法院为其指定律师予以拒绝，按照最高人民法院有关文件的规定，对于少年被告人拒绝辩护的要求人民法院应当准许。笔者对此持有疑义，并认为在未成年人案件中应建立必要辩护制度。
首先，指定辩护是一种强制性规范，即这种辩护一经法院指定，就具有强制辩护的效力，被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护，而基于辩护权的性质，被告人有权放弃这一权利，拒绝辩护，但这一放弃必须以被告人神志清醒，有正常的判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为是无效的法律行为。(注：樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年11月版，第111页。)对于未成年人来说，其自身尚未成熟、尚未达到法定成年年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍，因此，未成年被告人不能拒绝指定辩护。
其次，未成年人案件中辩护人的参加有利于对未成年人的审理，特别是在刑诉法修正后实行的“控辩式”庭审方式下更具有重大的意义。“控辩式”的庭审方式的实施，必将使控辩双方在法庭上的对抗程度大大增加，对案件事实和适用的法律的认定将会引起激烈的争论，而对于未成年人来说，由于其年龄因素、智力发育程度的限制，常常很难理解控辩双方纷争的实质内容，甚至会因为理解上的差异而造成审理的难度，因此，在这种情况下，辩护人的参加就显得非常之必要，不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利，而且在协助法庭查明案件事实、对少年被告人进行教育方面发挥其不可忽略的作用。
在这一问题上，国外的有关做法可为我国所借鉴，《俄罗斯联邦刑诉法典》第50条规定，“遇本法典第49条第(2)项(系未成年人案件，笔者注)、第(3)项、第(4)项和第(5)项所规定的情形时申请拒绝辩护人，法院或有关的侦查员和检察长不一定必须准许。”奥地利的刑诉法第38条第三款甚至规定，“在审判的全部程序中，如果没有青年被告人的辩护律师出庭，由第一审重大刑事案件法庭或合议庭对青年犯作出的判决无效。”其实在这个问题上，我国有关的司法解释实际上已突破了现行的法律规定，1991年6月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》中规定，“少年刑事案件必须有律师参加辩护”，因此，应在法律中尽快确立未成年人案件中必要的辩护制度。
3.不公开审理制度
根据我国刑诉法和《若干规定》的有关规定，人民法院在审理未成年人案件时采取不公开或一般不公开的审理方式。但同时，《若干规定》第9条规定，“少年被告人的成年近亲属和教师等人到庭有利于审判工作和教育、感化少年被告人的，经过审判庭庭长批准，可以准许或者邀请到庭”，这一规定是否已超越了不公开审理原则的限制?笔者认为并非如此，对于这一不公开审理原则应掌握其精神实质，而不能片面地、狭隘地加以理解。
在未成年人案件中之所以强调不公开审理，是基于保护未成年人的考虑，使其免受到来自社会的不良影响，避免以罪犯的身份出现在公众面前，从而有利于对其的教育和改造。而《若干规定》中允许少年被告人的近亲属和教师到庭，主要是考虑到他们与被告人所具有的特殊关系，他们参加庭审不仅有利于缓解未成年人的精神压力和紧张心态，而且还能够采用更可为少年被告人所接受的方式对其进行教育，容易消除未成年人与法庭之间的隔阂。因此，两者在精神实质上是完全一致的。
通观各国立法例，对于未成年人案件的审理均规定了不公开审理原则，但同时，对参加审理的人员也作了有限制性的扩大。如德国《青少年刑法》第48条规定，“除参与程序的人员外，许可出庭的还有被害人、刑事警官，在被告人由考验期监督人进行监督和管教或者为他指定了管教监护人的情况下，还有考验期监督人和管教监护人。出于特殊原因，尤其是为了教育的目的，审判长可以许可其他人出庭。”日本《少年审判规则》第29条规定，“审判时，如认为少年的亲属、教员以及其他人出席适当时，可以允许出席。”
此外，还需要注意的一个问题是：对不公开审理的未成年人案件是否应公开宣判?根据我国刑诉法第163条的规定，宣告判决，一律公开进行。对此笔者持有疑义，认为这样做有违实行不公开审理原则的初衷，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。在此问题上，德国的做法可为我所借鉴，《青
少年刑法》第48条规定，“进行审判的法庭不得公开进行审理和宣判。”因此，为了巩固审理成效，将对少年被告人不利的因素减少到最低限度，应在立法上明确规定，对于不公开审理的未成年人案件应不公开宣判。
五、未成年人案件审理中的法庭教育
根据《若干规定》的有关规定，少年案件的审理与成年人案件审理程序上的最大不同在于其在法庭调查和法庭辩论后增设了一个教育阶段，以体现少年案件审理的寓教于审的办案特色。在刑诉法修正以后，有学者以刑诉法第12条确定了无罪推定原则为依据，主张取消现行的专门教育阶段，笔者认为，解决这个问题的前提是首先要明确教育的涵义，教育是否仅限于认罪服法的内容?依笔者的理解，教育的内容应是多层面的，应超出“认罪服法教育”的限制，在不同的阶段有不同的侧重点，以体现教育过程的渐进性。因此，法庭教育不仅不应取消，而且还应将其贯彻于整个法庭审理过程中。但同时，我们应严格遵守无罪推定原则的要求，避免在少年被告人被法庭定罪之前就使得教育带有“有罪推定”的倾向性。
在开庭前，《若干规定》第13条规定，“少年法庭可以借助家庭和社会的力量，采取座谈会等多种形式，对少年被告人进行法制宣传和教育”，第16条规定，“少年法庭应针对少年被告人的思想顾虑、畏惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。”从以上条文的规定来看，在开庭审判之前对少年被告人进行的教育应侧重于使少年被告人接受审判的教育和法制教育。进行教育的主体主要是少年法庭。
在庭审过程中，增设专门的庭审教育阶段，《若干规定》第30条规定，“经过法庭调查和辩论后，根据案件情况，可以进行庭审教育，公诉人和诉讼参与人可以围绕下列内容进行发言：(一)教育少年被告人正确对待审判;(二)犯罪行为对社会的危害和应受的刑罚处罚;(三)分析危害社会 的行为发生的主客观原因以及应当吸取的教训。”在法庭调查和辩论后所进行的教育主体是公诉人和有关的诉讼参与人，教育的内容针对法庭调查和辩论所查清的案件的有关事实进行，并没有涉及到少年被告人的有罪与否。
在此教育阶段，公诉人和有关的诉讼参与人应对少年被告人进行符合各自特点的教育，公诉人应着重就少年被告人的行为对社会、对受害人所造成的危害、其行为应受到的处罚以及为什么要受到处罚等问题进行深刻的剖析，对被告人进行针对性的法制教育;辩护人基于其特殊地位及其与被告人的特殊关系，使其在教育中处于更为有利的角色，辩护人主要围绕着少年被告人为什么会走上被告席的主客观原因进行道德教育;法定代理人及其他监护人、教师、亲友等与被告人有着血缘关系或亲密关系的人，则应对少年被告人进行亲情教育，以此唤起少年被告人的良知。在少年被告人的法定代理人或其他监护人对少年被告人的成长有不良影响或者教育不当时，还应进行自我教育。此外，根据需要，在有的案件中，被害人以其特定的身份、特有的感受进行现身说法，讲述被害所造成的痛苦，往往能产生更为深入的教育效果。(注：尚秀云：“论对少年被告人坚持‘三个阶段教育’的必要性”，载《北京市法院少年法庭第四次工作会议专辑》。)
在公诉人和有关的诉讼参与人进行法庭教育之后，审判员可以进行总结性的教育，即把各方面的教育串联起来，形成教育的合力，同时把庭审的气氛推向了高潮。审判人员在庭审前所进行的大量的调查工作为进行有针对性的教育提供了可能。
关于宣判教育特别是宣判有罪判决时的教育。《若干规定》第34条规定，“宣告有罪判决时，应当对少年被告人进行认罪服法、接受改造、悔过自新的教育。”宣判教育的主体主要是少年法庭，内容侧重于认罪服法及接受刑罚和投入劳改生活的心理承受能力的教育。少年法庭应向少年被告人说明判决认定的犯罪事实、判处的刑罚的法律依据和理由，并且对少年被告人指明劳改场所严格的 13
纪律、艰苦的劳动、特殊的人际关系、长时间的思想改造，使其对此有充分的思想准备，以增强其心理承受能力。(注：曹加雄等：“针对少年被告人特点开展审判活动”，载雷迅主编：《中国少年刑事审判》，人民法院出版社1991年12月版，第61-62页。)
六、未成年人案件中简易程序的适用
我国修正后的刑诉法增设了简易程序，由此，关于未成年人案件能否适用简易程序引起了学界的极大争论，双方各执一词，莫衷一是。对于这个问题，笔者的理解是，从法律的角度来讲，对于符合适用简易程序条件的未成年人案件适用简易程序并不违反法律的有关规定;从学理的角度来说，简易程序的立法目的与未成年人案件的处理宗旨不仅并无冲突，而且在某种意义上来说，两者有其共通之处。因此，笔者赞同只要未成年人案件符合适用简易程序条件的，就可以适用。具体理由论述如下：
1.有学者以“未成年人案件必须由合议庭进行审判”为由反对未成年人案件适用简易程序。(注：高家伟：“未成年人案件特别程序”，载陈光中等主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年7月版，第362页。)对于该种主张，笔者认为子法无据，《若干规定》第4条规定，“审判第一审刑事案件的少年法庭由审判员或者由审判员和人民陪审员组成，轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”该规定是在原刑诉法的基础之上制定的，结合原刑诉法第105条的规定，《规定》第4条实际上已经赋予了审判员在少年案件中独任审判的权力。
2.有学者认为简易程序的立法目的在于追求准确快捷地办结案件，而少年案件的处理宗旨在于教育、感化、挽救失足未成年人，两者的出发点完全不同。(注：傅佳唯：“简易程序不适用少年刑事案件”，载《青少年犯罪研究》1997年第1期，第6页。)笔者认为这种看法具有一定的片面
性，把两者完全孤立起来看待，而究其本质来说，两者并无矛盾之处，相反，对于未成年人案件适用简易程序还有许多有利的方面。
首先，简易程序的快速简便性与少年案件审理中适用的迅速简明的原则是一致的。《北京规则》第20条规定，“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”在该条的说明中将这样做的原因解释为“在少年案件中迅速办理正式程序是首要的问题。否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以(如果不是不可能)把法律程序和处置同违法行为联系起来。”因此，在未成年人案件中不必要的拖延将会导致两个不利后果：第一，未成年人在进入诉讼后，比成年人更担心自己的处境，他们大多数系初犯，而且缺乏法律知识，容易精神紧张，产生思想障碍和抵触心理，诉讼时间越长，其心理压力就越大，容易产生被社会抛弃的感觉，长期的监禁和反复的庭审往往造成其难以愈合的心理创伤;第二，对未成年人案件迅速处理有利于对未成年人的教育和改造，能够有效地预防犯罪。意大利著名法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中对此早有所言，“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。”
其次，简易程序中程序的简化并非意味着法庭教育的简化。在简易程序的适用过程中，在审判组织、公诉人出庭、法庭调查及辩论、审理期限等方面作了简化，但并非意味着一切内容的简化，法庭教育作为未成年人审判制度的一个显著特色，已成为少年审判制度的核心内容，此当然不能简化，相反，简易程序庭审不受普通程序中讯问被告人、询问证人等及其法庭辩论的限制，使得少年法庭能够将主要精力放在对少年被告人的教育上;而且，适用简易程序的庭审不具有控辩双方激烈对抗的情形，可以使法庭气氛达到严肃与缓和相济，使审判形式同少年被告人的心理承受能力相适用，有利于少年被告人的审理。
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第四篇：三段论法在民商事审判中之运用
三段论法在民商事审判中之运用
我们知道当事人发生私权纷争，请求法院裁判(法律效果)时，为使审判之结果更趋合理，法院进行法律判断时，通常是运用三段论法，即以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式。但是，实际的运作并不是这么简单，因为仅是这样简单运作的话起码有两个问题解决不了，一是事实真伪不明时怎么办?二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时怎么办?因此说法官还有许多工作要自己做或引导当事人来完成。通常要灵活运用三段论法作为法律判断的程式，由此可以看出其重要性。
三段论法在审判中运用
(一)推导裁判结果，即以查明的事实，适用法律法规，推导裁判结果。下面我们再来分析“以法律法规为大前提，具体确定的事实为小前提，来推论法律法规效果的有无为结论的法则，作为法律判断的程式”这句话，大前提是法律法规(逻辑上必须遵循：如果即假定部分-则即处理部分-否则即制裁部分)以合同法为例，如果即假定部分是合同成立、生效要件-则即处理部分是指合同成立、生效后双方的权利义务安排-否则即制裁部分是指合同成立、生效要件不具备或合同生效后一方或双方违约应承担的责任)，小前提是具体确定的事实即合同成立、生效要件和一方或双方违约，结论是应承担的责任。不难看出这个三段论的结构形式：大前提为所有合同成立、生效要件不具备或合同生效后一方或双方违约均应承担的责任即所有M都是P;小前提为所有具体确定的事实是合同成立、生效要件和一方或双方违约即所有S都是M;结论是应承担的责任即所以所有S都是P.这个三段论的结构形式只是第一格中的一个式即AAA式。
(二)确定待证事实(制裁部分或承担民事责任的一般构成要件)，排除免于证明的事实，确定证明对象;排除当事人主张的与案件无关的事实。用上述AAA式这个式正如前文提到的起码有
两个问题解决不了，一是事实真伪不明时怎么办?二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时怎么办?理由是无法适用。笔者认为，法官审判案件的程序应该是：法官应该首先分析原告(包括反诉原告)提出的诉讼标的(这种在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的即诉讼的对象，他是有区别于实体法上的请求权即大家平时所讲的诉讼请求而独立存在的请求)，该请求能否得到支持或部分支持，则首先要看原被告之间是否存在某种民事法律关系，之后要找出调整这种民事法律关系的有关法律法规，再进行法律解释确定若制裁部分成立就需要满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符，即要支持或部分支持原告提出的诉讼标的请求应确定被告的行为或出现的事件违反假定部分、处理部分内容或与其不符，这里的满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符就是所谓的制裁部分或承担民事责任的一般构成要件;接着确定证明对象、分配证明责任、举证证明证明对象确定事实，要看案件事实是否具备由被告承担民事责任的一般构成要件;如果具备则被告承担责任，不具备则不用承担责任。
从这个程序来看，很显然大前提是制裁部分成立就需要满足违反假定部分、处理部分内容或与其不符，或者说如果违反假定部分、处理部分内容或与其不符就都要受到制裁，即要是否支持或部分支持原告提出的诉讼标的请求应确定被告的行为或出现的事件是否违反假定部分、处理部分内容或与其不符，即P-M或M-P均可以;小前提是案件事实具备或不具备由被告承担民事责任的一般构成要件，即S-M;结论是如果具备则被告承担责任，不具备则不用承担责任，即S-P.这就包括了三段论中的第一、二格。同时也解决了上述两个问题，一是事实真伪不明时，根据分配的证明责任，谁不能完成证明责任谁败诉;二是当事人主张的事实与法律法规发生该法律效果的构成要件事实不相符时，确定该当事人主张的事实与案件无关，予以排除。而上述这个三段论程式与证据又有什么关系呢?关系太大了，它是确定证明对象的关键，通过运用上述这
个三段论程式，其大前提就可以确定实体法的法律要件，排除免于证明的事实，就是实体部分的证明对象;其次，将当事人主张的事实与案件无关，予以排除，提高诉讼效率。
我们知道当事人提起的民事诉讼不外乎给付之诉、变更之诉、确认之诉，而其诉讼请求大多是要求对方承担民事责任(就是确认之诉也只有少数是为了防止纠纷出现，仅要求确认法律关系或权利的存在、义务或法律关系不存在，给当事人指出依法行动的标准，而大多是以确认成为具体请求权即要求对方承担民事责任的基础;变更之诉同样是这样)。当事人要求对方承担的民事责任共包括违反合同的民事责任或称违约责任、侵权的民事责任(包括对方的侵权和第三人的侵权，第三人的侵权如《合同法》第三百零二条规定的旅客的伤亡责任)、返还不当得利、无因管理之债、缔约过失责任(《合同法》第四十二条、第四十三条规定)、责任竞合[《合同法》第一百二十二条规定仅可以选择，同时《合同法解释》(一)第三十条规定对选择的请求庭前可以变更;事实上责任竞合时也允许同时竞合，例如违约责任与返还不当得利、《民法通则》第一百一十五条规定的解除合同与赔偿损失(租赁合同纠纷要求对方返还财产和非法使用的收益)].无论当事人要求对方承担哪一类责任，根据有关民法、商法、经济法规定都应有法律事实即实体法事实的存在。如侵权的民事责任，实体法事实为：A、违法行为的存在;B、造成损失;包括财产损失(实际损失和可得利益损失)和精神损失。C、违法行为与造成损失有因果关系;因果关系是客观事物之间的前因后果的关联性，一现象出现是另一现象存在所必然引起，因果关系是必要条件，而非唯一条件。例如：某公司诉某信用社损失赔偿纠纷一案，案情是：甲公司职员受委托收取乙公司支付货款的汇票，汇票注明收款人甲公司，但甲公司职员在该汇票的解付银行某工商银行在没有甲公司有效签章背书的情况下予以解付，并将该款转帐到甲公司职员预先在某信用社开的假帐户(该帐户名称是甲公司，但公章为私刻，某信用社开户的程序也严重违规)，后某信用社又严重违规将该款让甲公司职员提取现金外逃，造成甲公司直接经济损失50多万。这里可以说某信用社严重违规有违法行为，也造成甲公司损失，而且违法行为与造成损
失有因果关系，因此判决某信用社承担了部分责任(因审判委员会意见不一，只判决承担部分责任)。但是只能说某信用社严重违规是造成损失必要条件，而非唯一条件，因为某工商银行若不违规，也不可能造成损失。D、主观上符合归责原则规定;归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。如《民法通则》第一百零九条、第一百二十八条、第一百二十九条、第一百三十二条、第一百三十三条以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第142条、第155条第156条第157等规定公平责任原则;民法通则》第一百三十条以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第148条规定共同责任原则;《民法通则》第一百零六条第2款以及《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第150条规定侵权过错归责原则、《民法通则》第一百二十六条、第一百二十七条规定侵权过错推定原则、《民法通则》第一百零六条第3款、第一百二十一条、第一百二十二条、第一百二十三条、《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第149条、第152条、第153条以及《环保法》第41条等规定严格责任。返还不当得利的民事责任，实体法事实为：A、取得了利益;B、致人受损;C、无法律上的原因。违反合同的民事责任或称违约责任，实体法事实为： A、违约行为的存在;B、主观上符合归责原则规定;归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。绝大部分为《合同法》第一百零七条规定的严格责任;而《合同法》分则中大量的有名合同(第189条赠与合同、222条租赁合同、265条承揽合同、303条的客运合同财产损失、374保管合同、406条委托合同等)规定采取过错归责原则，而302条规定承运人应对旅客的伤亡承担第三人过错致害责任。另外，一方当事人提出的抗辩意见认为另一方提出的诉讼请求已过诉讼时效，根据举证责任分配原则，另一方有当事人责任证实自己主张的权利在法律保护期限之内;根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定民事责任法律保护期限即一般诉讼时效期间为二年，从权利人知道或应该知道权利被侵害时起计算，且不能超过二十年，法律另有规定除外。例如人寿保险损失赔偿诉讼时效为5年、独资企业和合伙
企业债权人的债权主张诉讼时效为5年、环保损失赔偿诉讼时效为3年、因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议诉讼时效为4年、合同的撤销权诉讼时效为1年、身体伤害赔偿、延付或拒付租金和寄存财物被丢失或损坏的诉讼时效为1年、出售不合格的商品的诉讼时效由1年修改为2年，还有侵犯知识产权的从权利人知道或应该知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的请求。在该项权利受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院提起诉讼之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损害不予保护。等等。所有这些都是要通过三段论法推导出来。
笔者认为具体的案件还远不止涉及上述问题，还有在确定案件事实运用事实推定中有时同样涉及三段论的推理。如免于证明对象之一就有推定的事实，该推定通常也要运用三段论的推理。即法官在确定事实时，应该斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证 以判定事实之真伪，排除免于证明的对象。
第五篇：论心理学战术在民事审判中的运用
论心理学战术在民事审判中的运用
作者： 张涛涛 发布时间： 2011-04-02 09:25:50
论文提要：
心理学战术在民事审判实践中广泛运用，但是无论司法理论界还是实务界均对其重视不够。本文对心理学战术在民事审判中广泛运用原因进行深入的分析，根据对象不同将心理学战术的运用分为针对当事人的运用形态和针对诉讼代理人的运用形态，通过案例分析入手，描述心理学战术两种运用形态，并提出对心理学战术在民事审判中进行规制的一些建议。
以下正文：
心理学战术[1]在民事审判实践当中广泛应用，但是由于制度规范的缺位，该战术的应用在现实中导致法官权利不合理膨胀、当事人诉讼权利得不到保障。当然，心理学战术的广泛应用在很大程度上促成了纠纷的和解，从根本上解决了矛盾，对于当前构建和谐社会有巨大的推动作用。为了能够充分发挥心理学战术的优势，最大可能的减少其负面影响，确保公正、廉洁、高效的行使司法权，我们必须在充分研究的基础上提出相应的对策建议。
一、心理学战术在民事审判中广泛应用的原因 当前，我国法院系统司法指导思想从“能调则调，当判则判”转向“调解优先，调判结合”，衡量法官办案水平的重要指标之一就是调解率。调解率直接与法官职级晋升、奖金津贴挂钩，导致法官们在审判实践中更倾向于调解。
我国不合理的信访制度也是导致法官们选择调解结案的重要原因。由于司法的不独立，党委、人大、政府等国家机构的个别领导通过各种方式向法院及案件承办法官施压，影响案件的裁判结果。裁判结果的不公正导致社会公众对法官的不信任，从而要求国家对法院、法官进一步加大监督力度，而这所谓的监督就给了其他国家机构一些领导进一步干涉法院独立审判的权力。其中对法院审判干涉最为常见的方式就是信访。当事人不满法院判决不是通过正常的司法途径上诉、申诉，而是选择通过信访、上访向党委政府人大反映情况，这些接受信访上访的机构便通过函件等方式反馈给法院。一旦当事人信访上访，某些上级领导一般不去考虑案件审理本身是否正确，而且很多领导本就不是法律专业出身，仅仅看到当事人煽情的信访上访便直接认为法院审理有问题、没有最终解决矛盾、给党委政府添乱。法院的领导虽然知道案件的审理绝大部分情况下没有错误，但是迫于上级压力不得不给案件承办法官惩戒。而调解结案便消除了当事人信访上访的可能性。
为了提高调解的成功率，法官们在调解过程中通过各种心理学战术向双方当事人引导甚至施压，虽然一定程度上侵害了当事人的处分权，但是由于调解过程并不记录在案，法官们运用心理学战术的方式一般比较隐晦，在经过技术处理的调解笔录中不会反映出来，当事人也由于案件最终解决，自己也没有吃太大的亏，最终服从调解。即使法官通过运用各种心理学战术后，当事人并未接受调解，双方当事人也更倾向于服从判决。
二、心理学战术在民事审判中运用的形态
（一）针对当事人的心理学战术运用形态
1.直接提出调解意见。法官在主持双方当事人调解的过程中，强势的提出自己对纠纷发生原因及双方责任划分的认识，并暗示当事人如果一方不接受调解意见，将会承担更大的责任[2]。例如，王某某诉李某某父子人身损害赔偿纠纷一案。
王某某与李某某是同村村民，在一次帮同村一村民修房子的过程中发生口角，王某某激动之下冲上前去打了李某某一巴掌，李某某不甘受辱动手反击。刚好路过的李某某的儿子看到父亲被王某某打，顺手拿起一块砖头冲上前拍在王某某头上，王某某应声倒下。王某某被送去医院住院一个月，花费2000余元，经鉴定王某某头部创伤构成轻伤。后王某某诉至法院请求李某某父子赔偿共24000元。
本案在调解过程中，承办法官直接向双方当事人提出，两被告共赔偿原告王某某16000元，双方纠纷就此了结。由于双方当事人均表示难以接受法官意见，承办法官分别和双方当事人单独协商调解意见。承办法官对原告王某某说，“这次纠纷是你先动手打人，你对纠纷的后果富有更大的责任。况且从现在的证据来看，到底是李某某的儿子用板砖打伤你头部，还是你自己不慎摔倒碰伤头部并不明确，虽然两被告在调解中承认是李某某的儿子将你打伤，但是调解中双方的自认不得作为判决的依据，一旦调解不成，被告在审理过程中指认是你自己不慎跌倒碰上头部，那我也只能依据法律规定来判决了。[3]”同时，承办法官对被告李某某父子说，“你们既然承认是李某某的儿子将王某某打伤，事情已经很明确了，责任完全在你们一方，如果你们不接受调解，我依法判决可就不是现在这个赔偿数额了。另外，王某某的伤势已经构成轻伤，如果你们不接受调解，我也只有向领导汇报，考虑是否移送公安机关按犯罪来处理此案。”最终原被告双方接受承办法官调解意见。
在本案的调解过程中，承办法官通过直接提出自己的调解意见，让双方当事人感受到法官对此纠纷的态度。给双方当事人如果不接受调解意见便会得罪法官的感觉。承办法官在进一步和双方当事人的单独接触中，通过言辞暗示原告如果不接受调解意见，他将会损失更大的利益；对被告则有意夸大法律制裁的严厉程度或其行为的严重法律后果（当然这种方式必须以当事人对制定法的具体规定不了解为前提），而法官却表现出一副通情达理的样子，为以后裁决留下一定的空间。最终双方迫于法官的压力接受调解意见。2.设身处地为当事人分析案情。法官真心的去关怀当事人，了解他的世界及感受，设身处地的为当事人争取最大的利益，得到当事人充分的信任，从而使双方达成调解协议。例如，郭某某诉中国电信绵阳分公司侵权纠纷一案。
被告中国电信绵阳分公司因架设通信光缆在原告郭某某所有的房屋上安置支架，事前，被告通知原告将在其房屋上安置光缆支架，但原告并未明确表示同意。被告安装光缆支架后的15年中，原告没有提出过异议。“5.12”地震后，原告的房屋在被告安装光缆支架的侧墙产生裂痕，必须进行加固维修，故，原告诉至法院请求判决被告拆除光缆支架，赔偿经济损失并支付15年来占用房屋侧墙的费用。
本案在调解过程中，承办法官和郭某某聊天一般拉起家常，先讲到地震造成的巨大损失，再聊起郭某某经营小商铺的成功之处，不知不觉回到本案。承办法官指出，“电信光缆属于涉及社会重大利益的范畴，我们根本不可能要求被告立刻拆除光缆支架，而且根据90年代的《电信条例》电信公司使用你的房屋侧墙安装光缆支架只需通知你，并不需要经过你同意，而且你要求的十五年侧墙使用费用法律中也没有明确的规定啊。即使，我们判决被告赔偿你损失，可是你要知道被告可是中国电信，如果被告拒绝履行判决，法院强制执行的难度可想而知，以后你还不知道跑多少次冤枉路呢，还不如少要点钱把事情了结，回去好好经营你的商铺，有这些跑法院的功夫早把钱挣回来了。”承办法官和被告交换意见则侧重从中国电信央企的身份入手，强调案子久拖下决，损害的必然是中国电信的形象，为了维护企业的形象即使损失些金钱也是值得的。最终双方达成一致意见。在本案的调解过程中，承办法官直接站在当事人的立场考虑问题，针对当事人最关心、最重视的方面提出建议，令当事人感觉法官其实是在为自己的利益才提出调解的建议，从而自觉地接受调解。3.适当的恭维当事人。很多矛盾纠纷发生之后，双方当事人其实已经感受到到底谁对谁错，只是碍于面子不愿意承认自己错了罢了。在这种情况下，承办法官适当的恭维当事人，让他（或他们）感觉到法官都认为自己的的行为有一定合理性，面子上已经有了，从而接受调解。例如，在李某某诉杨某某离婚纠纷一案中，明明是原告优柔寡断，甚至婚姻问题都听从母亲个人安排，这才诉至法院请求与被告离婚，承办法官却恭维原告做事有主见，自己的婚姻问题一定会由自己来做主，结果李某某男儿血性在承办法官的恭维声中被激起，当庭撤回起诉，向被告道歉并表示以后会好好待被告，尽一个丈夫应尽的所有义务；在贾某某诉杨某某民间借贷纠纷一案中，明明是杨某某恶意拖欠，到期不归还贾某某的借款，承办法官却恭维被告讲义气，即使在家庭经济非常困难的情况下，仍然积极承认欠原告的债务，并尽力先归还利息，同时，承办法官通过和原告商谈，原告表示理解被告的拖欠行为，只要被告尽快归还欠款，双方仍是朋友，结果案件调解后仅仅3日被告就将欠款归还原告。4.邀请对当事人拥有一定影响力的人参加调解。处于纠纷中的当事人也许因为情绪过于激动，对法官等人的意见特别排斥，但是对一些在他们眼中地位尊崇的人的意见，他们还是能够听进去的[4]。因此，在调解的过程中法官们可以通过邀请这些对当事人有一定影响力的人参与调解（有些时候甚至不需要这些人真正参加庭审，只需要抬出他们的名号就能起到震慑的作用），促成双方当事人达成调解协议。这些对当事人有一定影响力的人包括双方当事人共同的长辈、亲人朋友、所在社区的居委会工作人员（或村社干部）、所在单位的领导等等。如在调解一起打架引起的人身损害赔偿纠纷一案中，承办法官邀请原、被告所在村一位德高望重的老人参加调解。老人在村里辈分、威望均极高，做过几十年村小学老师，村里绝大多数人祖孙三代都是他的学生。老人来到法庭，当着法官的面，用拐杖分别敲原、被告几下，严厉地说，“你们两个小娃怎么这么不懂事，多大点事还到法院来麻烦法官同志，你们彻底把我们村的脸丢光了，回去我一定把你们爸爸爷爷都叫一起，好好让他们管教好自己的子孙。还嫌脸丢的不够啊！都跟我回去！”结果，原告当庭撤诉，被告自愿赔偿了原告的相关损失并赔礼道歉。
5.权力符号的广泛应用。无论是法院恢弘的罗马建筑风格、门口怒目而视的独角兽、多达十几甚至几十级的台阶，还是法官们庄重的制服、警车、不为一般人熟知的法律语言，抑或是肃穆的庭审现场，等等，均是一种权力符号。这种权力符号彰显的是国家强制力，是一种让普通老百姓顺从的权力，并且使法律、司法活动及法官获得一种神圣、不可侵犯的地位和权威。当案件的双方当事人置身于这样的权力符号包围圈之中，他们总会油然而生一种战栗感，面对着这样一个庞大的国家机器，个人的力量似乎完全可以忽略不计，让人失去与之抗争的勇气，从而自觉接受国家法律的统治，服从法院的裁判。这种权力符号运用最典型的实例体现在基层法院的巡回审理中[5]，例如，朱某某诉虞某某离婚纠纷一案。
原告朱某某起诉虞某某要求法院准予双方离婚，由于被告虞某某下肢残疾，承办法官为了方便被告参加诉讼，决定到原、被告所在的村村委会办公室巡回审理。开庭当天，承办法官身着法官制服带领一名书记员、一名法院办公室干事驾驶一辆警车赴庭审地点。到达目的地后，承办法官让司机将警车停在村委会办公室门前最显眼的地方，通知该村村支书一起到办公室旁听庭审。双方当事人及村支书均到庭后，承办法官安排他们按顺序坐下（村支书坐在法官的右手边），然后掏出专门带来的法槌敲三声，才宣布正式开庭。随车来的办公室干事则在一旁负责照相，记录庭审现场秩序情况。该案在审理过程中，由于被告亲属情绪过于激动，与原告亲属发生肢体碰撞，在村支书制止未果后，承办法官电话通知当地派出所派来两名民警维持法庭秩序。在承办法官、民警及村支书的共同努力下，当事人双方终于停止无谓的纠缠，庭审得以顺利进行。虽然最终双方当事人没有达成调解协议，但是均表示服从法院判决，双方矛盾得以化解。在本案的审理过程中，承办法官运用了多种权力符号向当事人施加影响。庭审场所所在地村委会办公室及村支书的在场均向双方当事人暗示，这次法庭庭审得到村社内的“官员”的全力支持；法官身着的制服、专门携带的法槌均明确显示，此次庭审中法官代表的是国家权力机构的意志；村委会办公室门口停放的警车、维持法庭秩序的民警更是直接向当事人及旁听的群众表明，法官背后依靠的是国家暴力机器的强制力；随车而来负责信息宣传的办公室干事拿着专业的照相机拍摄庭审现场，并将庭审秩序状况记录下来的情形，在当事人及村里的群众看来，更像是记者在采访，一旦想到自己的“丑事”会传播到尽人皆知，当事人心里便会忐忑不安，希望尽可能无声无息的解决纠纷。
（二）针对诉讼代理人的心理学战术运用形态
在基层法院和中级法院经常代理案件的代理人一般都是本辖区内律师事务所或法律服务所的律师（以及法律工作者），法官与代理人之间的关系并不是通过单单一个案子，而是通过长期的工作、生活接触形成的，这也导致法官针对代理人运用心理学战术的形态与针对当事人运用心理学战术的形态迥然不同[6]。某些法官针对诉讼代理人的心理学战术运用形态主要包括如下两大方面：
1.针对律师（或法律工作者）本人的心理学战术运用形态。这种心理学战术运用的目的主要是让律师（或法律工作者）明白，如果在自己代理的案件中不配合法官更好的处理纠纷，自己在以后的工作中将会遭受很大的打压：相反，如果他们能够在自己代理的案件中主动配合法官处理纠纷，法官们也会在工作中给予这些律师（或法律工作者）适度的方便。这种心理学战术的运用并没有解决具体案件，但是为法官们在以后长期的工作中持续得到律师（或法律工作者）的配合奠定了基础。
a.立案过程中的抵制。对一些在自己代理的案件中拒绝积极配合法官促成案件调解的律师，法官们会通过内部网络传递到法院的各位工作人员耳中。因此，负责立案的法官一般会采取各种方式打压该律师（或法律工作者），例如，在立案审查中刁难该律师（或法律工作者），诉状即使出现很小的错误也要求其全面修改，提高立案证据的标准，要求提供被告准确的身份证明，甚至利用七天审查期拖延完全符合立案条件的案件。
b.审理过程中的抵制。法院负责送达的法官们对一些律师（或法律工作者）代理的全部案件消极送达，以至于立案一两个月后，案件还没有送达被告，原告往往会多次催促代理人，但是代理人对此却没有任何办法，这也导致委托人对代理人的不信任。法官们可以合理的利用“案情复杂”的标准将本应该很简单的案件由简易程序转为普通程序，甚至在符合公告送达的条件时采取中止审理的手段。c.日常生活中的抵制。如果生活中律师（或法律工作者）能够与法官单独接触，甚至建立起一种较为紧密的关系，那么他们的地位在委托人的眼中也会大幅上升，这对他们扩大案源，提高收入具有不可忽略的影响。因此，律师（或法律工作者）很乐意生活中接触法官，能够约到法官一起吃饭、喝茶甚至娱乐会让他们在以后的律师生涯中感到更踏实。这也是法官们能够在日常生活中抵制一些律师的基础。法官们通过拒绝与这些律师的任何接触令其产生这样一种念头，“既然你在代理的案子中拒绝配合我将纠纷尽快解决，那在以后我和你之间只能公事公办，如果有适当的机会我也会很乐意修整一下你。”[7] d.对配合法官的律师（或法律工作者）给予一定好处。对于那些一直以来配合法官们积极解决纠纷的律师（或法律工作者），法官们会在职权范围内尽可能的给予其便利。例如，在立案的时候如果这些律师（或法律工作者）的材料不全允许其稍后补充而现在直接立案；立案后原告变更诉讼请求，如果副本还未送达被告，法官们会允许这些律师（或法律工作者）直接用新的诉状更换立案时提交的诉状，而不用申请变更诉讼请求；在当事人面前，法官们会选择对这些律师（或法律工作者）和颜悦色，一般不会打断他们发言，适当听取他们的意见，给当事人一种这些律师（或法律工作者）在法官面前能说的上话的感觉；允许这些律师（或法律工作者）使用法院的复印机等设备；等等。
2.针对具体案件中的诉讼代理人的心理学战术运用形态。a.贬低诉讼代理人在委托人心目中的地位。在案件审理的过程中，法官当众不给代理人面子，令其在委托人心目中形成一种在法官面前说不上话的形象，从而达到打压一些律师（或法律工作者）的目的。例如，在庭审过程中法官频繁打断诉讼代理人的发言，或者因为某些莫须有的原因当庭训诫诉讼代理人，或者对另一方诉讼代理人和颜悦色，而对这一方诉讼代理人疾言厉色。
b.动摇诉讼代理人与委托人之间的委托关系。在案件诉至人民法院后，法官们单独和当事人一方接触，通过言行向当事人表明其委托的律师（或法律工作者）能力不高或者不能为其争取最大的利益，从而动摇诉讼代理人与当事人之间的委托关系，甚至导致当事人单方接触与其诉讼代理人之间的委托关系。例如，王某某、陈某某诉杨某某、刘某某及B县某运输公司交通事故损害赔偿一案。
原告王某某及陈某某的儿子在A区某地路边玩耍时被被告杨某某驾驶陈某某所有的汽车撞倒，当场死亡。据查，王某某、陈某某系A区居民，杨某某、刘某某系B县居民。王某某、陈某某委托C律师为其诉讼代理人，C选择A区法院立案。A区法院立案人员向C解释，其可以选择被告所在地B县法院立案，这样能够方便通知被告到庭应诉及处理此案。但C态度强硬，声称，“选择在你们A区法院立案是当事人的权利，你们法院没有任何权力剥夺我们选择管辖法院的权利。”立案法官迫于无奈接受本案立案。
立案后，承办法官单独将原告王某某和陈某某约至办公室，向其进一步解释为什么立案的时候，本院立案法官建议其诉讼代理人去B县法院立案，“一方面，三个被告均是B县居民，在B县法院立案有利于迅速通知被告到庭应诉；另一方面，也是最重要的一方面，三被告所有的财产均在B县，一旦本案进入执行程序，我院作为外地法院进入B县强制执行三被告财产，难度可想而知，但是如果你们在B县法院立案诉讼，执行程序中B县法院将更容易查找被告财产线索及开展强制执行。你们的诉讼代理人之所以强烈要求在我院立案，其实只是为了方便他参加诉讼罢了，根本就不是为了你们的利益考虑。这样的代理人，哎，还不如没有。”接着承办法官就开始向原告建议，这种情况二原告应该申请法律援助，这样不但不用花费律师费，而且法律援助中心指派的律师更负责任。最后，二原告听从了承办法官建议，解除与C的委托关系，由法律援助中心指派了一位律师代其出庭。其实，针对具体案件中的诉讼代理人的心理学战术运用的目的归根结底还是为了消磨一些律师（或法律工作者）的锐气，令其在以后代理的案件中主动配合法官们解决纠纷。由于律师（或法律工作者）是当事人请来帮其处理法律事务的人员，出于“拿人钱财，替人消灾”的传统心理，当事人更加信任其诉讼代理人。一旦在诉讼中这些诉讼代理人自愿配合法官们解决纠纷，当事人很容易会接受法官们的裁判或调解。
三、心理学战术在民事审判中运用的规则构建
心理学战术在民事审判中的运用极大的提高了案件的调解率，降低了当事人信访缠访的可能性，提高了当事人的服判率；但由于我国并没有针对心理学战术的运用出台任何规则，法官们在实际运用中很容易丧失中立性、公开性，破坏当事人调解自愿的原则，导致当事人丧失程序利益及对诉讼的处分权，存在偏袒一方当事人之嫌。针对心理学战术在民事审判中运用存在的诸多不足，笔者认为应该构建以下规则，予以引导、规制。
（一）提高法官素质。心理学战术的运用更多的是一种精神方面的影响，很难通过外部观察到它运用的时候是否有违法律，因此，只有切实提高法官的道德水平及业务素质，才能保证心理学战术的运用成为提升法院公信力、推动和谐社会构建的重要因素，而不是成为个别法官滥用审判权的避风港。
（二）法官运用心理学战术应当保证其公开性，避免与当事人一方单独接触，并注意心理学战术运用的场合和时机。法官若与一方当事人单独接触，无论接触的内容如何，都会引起另一方当事人对法官公正性的合理怀疑，损害法院裁判的公信力。
（三）法院应当将调解程序与审判程序分离，不同的程序由不同的法官承办。调解程序在审判程序之前。调解程序中有一名调解法官主持双方调解，如果双方未达成调解，则案件进入审判程序。审判程序中审判法官不再主持双方调解而是径直开庭做出裁判，当然如果双方当事人自愿达成和解，法院仍然可以出具调解书。这样能够最大限度减少当事人因害怕如果不接受调解会得罪法官在裁判中吃亏而不得已接受调解的现象。
（四）法官会见当事人，调解案件及审判案件均应在特定场所，并对其进行录像。如果法官在会见当事人、调解案件或审判案件中不合理运用心理学战术影响当事人或诉讼代理人决策，并且情况相当严重，上级法院就应该把这种因素作为撤销调解文书、裁判文书的理由。
（五）法官运用心理学战术应当符合现行法律的规定及其规范精神。一旦法官运用心理学战术违反现行法律的规定及其规范精神，很可能导致最终的裁判因违反法律而被上级法院推翻或被本院提起再审而改判。即使有些情况下，法官运用心理学战术时的方式比较隐晦，并没有直接违反法律规定，只是有违有关法律的规范精神，所以该法官的裁判得以维持，但是这种裁判最终损害的将是法院的公信力，不利于群众形成对法律的信仰。例如，法官针对律师（及法律工作的）的心理学战术运用形态，均是以违反法律规定或有关法律的规范精神为前提的，极大的损害了法院中立、公正、廉洁的形象，损害了律师（或法律工作者）合法开展诉讼代理业务的权利。因此，对这类明显有违法律规定及其规范精神的心理学战术运用形态应予以取缔或通过出台具体条例予以规范。
结语
实现社会和谐，建设美好家园，始终是人类孜孜以求的社会理想。法院作为社会的“安全阀”和社会矛盾的“调解器”，在和谐社会的构建中，具有重大的作用。如果法官们能够在司法审判过程中自觉地合法运用心理学战术，那么司法的过程抑或是结果都将充满亲和力。这样的司法过程及结果也将提高群众对司法的信心，提升司法的公信力，进一步推动群众法律信仰的形成。但是，司法实务界对心理学战术在民事审判中的运用仍然不够重视，只是少数法官在自觉或不自觉的运用心理学战术而已。笔者对心理学战术在民事审判中运用形态的总结也只是其各种形态中很少的一部分罢了，而且其中仍有一些有违法律规定或其规范精神。对心理学战术在民事审判中如何合法运用，笔者提出了一些规则构建的建议，但是仍显不够深入和具体，不过笔者仍期望抛砖引玉，引起司法实务界对心理学战术在民事审判中运用的重视。
-----[1] 本文将“心理学战术”界定为，法官通过行动、言语、表情、周围环境等因素影响当事人及诉讼代理人决策的行为。
[2] 其实更多的情况是，当事人自己在不断地给自己灌输“如果不接受调解会得罪法官”的思想，有些法官则通过外界因素加强当事人的这种自我威吓。
[3] 法官一般不会直接向一方当事人明确如果双方当事人不接受调解自己将作出何种具体裁判，只是暗示作出的裁判将对其更加不利。[4] 越是在传统风俗保持完整的地方，这种方式也越能够取得良好的效果。费孝通的《乡土中国》中描述的地方乡绅对于当地群众的影响其实比作为外来的国家法律更加大，但是地方乡绅在现代社会的冲击下正逐步在消失，这也将是我国构建和谐社会必须关注的一个事实。[5] 朱苏力在《送法下乡》中强调，作为一种外来力量的国家法律在进入相对封闭的乡土社会时，必须通过战术的合理运用，在局部构建一种国家法律占优势的情势，其中最大的倚仗其实也就是权力符号。[6] 虽然司法实务中，采用下面列举的方式影响诉讼代理人的法官只是极个别，但是，为了本文的完整性以及为最高院或其他部门以后针对心理学战术出台更完善的规则，笔者特将其列出。
[7] 这种情况类似于当事人的自我威吓，代理人更多的情况是自己在向自己施压。当然也不排除，代理人遇到的个别法官真会采取代理人联想到的手段。来源： 中国法院网
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