探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

第一篇：探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

论文摘要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。

一、引言

我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争

(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状

1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。

(二)理论界纷争

对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。

反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民

法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。

三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性

在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。

（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要

行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单

一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。

现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

（二）降低诉讼成本

完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原

告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。

于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。

（三）政府职能转变的需要

1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。

过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。

四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性

随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。

（一）国内外学者的研究为我们提供了理论基础

立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。

行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。

在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。

行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。

在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。

（二）实践上具有可行性

行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大

量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。

（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴

域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。

（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义

ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。

我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。

我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]

从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。

五、结论

随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

第二篇：我国行政诉讼调解制度之构建

对峙式的行政诉讼制度给中国描绘了一幅美好的法治场景，十余年的事实证明了这一点，其以审判为核心，以国家强制力为保障，充分实践了实体法的要求。在这一过程中，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于这一制度的最大效用。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务，即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。但我们生活在一个多样化、多元化的社会，各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解制度却引人深思：中国行政纠纷解决方式是否也需要引入这样的理念？如果需要，应该构建什么样的机制？长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是有的学者却拒绝行政诉讼中引进调解制度，认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。

第三篇：浅论和谐社会下行政诉讼调解制度的构建

浅论和谐社会下行政诉讼调解制度的构建

引言

调解，作为享誉世界的“东方经验”，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用，调解结案的比率非常高，在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下，调解更是大放异彩。然而在我国行政诉讼中，调解却长期处在一个蒙着面纱不敢面世的尴尬境地，我国法律明文规定禁止运用调解方式解决纠纷，其原因主要在于行政职权的不可处分性，但事实上，行政职权是可以进行有限处分的。尽管我国禁止行政案件适用调解制度，但在我国司法实践上，为了避免行政案件的上诉、申诉、缠诉从而影响司法审判效率严重低下等现象的大量发生，法院会默许甚至动员原被告通过“案外调解”的方式来解决行政案件。这种协商和解的方式其实就是一种隐性的行政调解，法律对于行政诉讼禁止调解的规定其实已被悄然规避，但事实证明行政诉讼引入适当的调解是可行的。基于这种思考，本文就我国行政诉讼中引入适当的调解制度的必要性以及对调解制度如何构建等问题进行分析和探讨，以求有利于我国目前正在修订中的行政诉讼制度的进一步完善。

一、我国调解制度的理论与实践

在人类社会发展过程中，如何妥善解决纠纷和矛盾，平衡各方面社会关系，保持和稳定社会秩序，是任何社会都必须解决的课题。回顾我国司法调解的历史可以看到，建国前的马锡五审判方式，有效地解决了人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展，在民事诉讼法实施前的时间，调解是审理民事纠纷的主要主式，民事诉讼法颁布之后，规定了着重调解的工作方式，20世纪90年代以来，审判方式的改革，使调解制度得到了规范并发挥了其优势，为构建多层次、全方位的纠纷解决机制，消化日益增多的社会矛盾和纠纷，党和政府重视调解工作，对调解制度的建立和完善作出了重大部署，近一个时期以来，最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相继出台，使我国调解制度焕发新的生机与活力。人民法院作为维护社会正义的最后一道防线，是各种矛盾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。我认为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。

二、建立我国行政诉讼调解制度的必要性

我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”而在此之前的1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。但是，我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥重要作用。显而易见，行政诉讼不适用调解的原则基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，不允许调解的规定已名存实亡。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解。我认为，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

1、我国行政调解制度的理论基础

行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。行政机关是国家权力的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，行政权作为一种国家机关执行，适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大自由裁量权。行政过程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公权不能自由处分”为由排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。因为法律赋予行政机关的行政权力无疑是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内自由处分，从解决争议的诉讼目的来看，正是由于存在行政裁量行为，法律禁止调解几乎是不可能的，按照法治国家的要求，政府的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分，况且公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

2、域外行政调解使我国建立行政诉讼调解提供借鉴

他山之石，可以攻玉。域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼的调解建立有借鉴意义，英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

3、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解已成为现实的必要 行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事自诉和民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍方式――调解。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味，从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人――人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程

中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

三、构建我国行政诉讼调解制度的设想

总体设想是行政诉讼的调解与审判是进行上的顺序关系并且相互分离。行政争议提交法院后，解决争议的过程中将遇到以下问题：调解的范围、调解的主体、调解成功时，调解协议的法律效力、调解失败与审判的衔接问题。通过上文国内外的实践经验，笔者通过回答上述问题以阐述有关具体设想。

（一）调解的原则

调解的原则是贯穿于整个调解活动的始终，法院及各方当事人都必须遵守的规则,它是调解活动顺利进行和调解协议发生效力的重要保障。正如上文所说的，行政诉讼中的调解也不是绝对的，因此，我们必须秉持以下原则进行诉讼调解。

1、自愿原则

自愿原则是调解的首要的基本的原则，是调解制度存在的前提和合法性基础。调解就其本质而言，是尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下、在互相理解的基础上达成共识，和谐地解决纠纷。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动必须要尊重行政机关与行政相对人(包括第三人)的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。

2、有限调解原则

行政诉讼调解制度应该是一种不同于民事诉讼调解制度的全新的调解制度，它只能实行有限范围内的调解。调解需局限于被告的法定职权范围之内，禁止任何超越被告法定职权的调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件的调解要受到不同的限制，行政诉讼调解地无限扩大可能会有适得其反的效果，它很有可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼目的和宗旨的实现。

3、合法原则

行政诉讼的根本目的，是通过规范行政机关的行政行为来保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此合法原则是调解的目的得以实现的重要保障。行政诉讼调解的合法原则包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。

（二）调解的主体

包括三部分：

1、提起调解主体的不包括行政机关。法律推定行政行为一经作出即视为有效，因此行政机关作出的决定应当具有充足的理由，不应进入诉讼程序而有所改变。原告在诉讼中主要追求自身利益的维护、法院同样要追求社会效果，两者提起调解均不应受限。

2、调解由法官主持。行政诉讼争议的标的是具体行政行为的合法性，其公法性决定法官在调解过程中要监督行政机关的行为，同时这也有助于诉讼双方保持平等的权利表达。

3、原被告双方可终止调解并转入审判程序。调解制度的设立应充分保障双方的合意性，双方终止调解权利有利于目前法院在现实中久调不判、强制调解等现象。

（三）调解的范围

行政诉讼调解的内在依据是行政权的裁量性，鉴于这种裁量性可能源于法律赋予行政机关应对复杂多变的社会现实的能力，亦可源于法律语言的规范性导致适用时的多义性，所以调解的适用范围随着裁量行政的广泛运用将不断扩大。因此笔者不赞同将行政诉讼调解仅适用于行政合同、行政裁决等类型案件，随着社会的发展，这种范围的限制必然带来行政诉讼法的不断修改，不利于法律的稳定性。既然行政权的运用体现了公共利益的维护，因此只要行政诉讼调解的结果不违背公共利益，调解应当成立。综上所述，法律不应当设置调解制度适用的范围，仅规定“不违反公共利益”的实质限制，由法院对调解协议进行事后审查。

（四）调解的结果

我赞同德国将调解协议作为公法合同的性质，调解协议应当具有相应的法律效力，须得到法院的准许。当事人达成调解协议后，法院进行不损害公共利益的审查，法院准许表明行政争议得到解决，同判决应当具有同等效力。

行政诉讼调解的失败，行政争议的解决将要转入审判程序。在衔接问题上应当吸收英国的审前议定书制度。调解法官应将行政裁决的日期与细节、原告申明不服的公共机构的作为或不作为、表达清晰的案件概述以及与案件有关的任何信息的细节和行政诉讼被告对行政案件的有关细节的信息以报告的形式送审判法庭，使审判法官对基本案情进行审查。这样有助于追求诉讼效率价值。须注意的是，有关案情的报告应当有当事双方确认，有异议处予以表明，有利于审判法官了解的案情具有客观性。同时，调解法官与审判法官应当分开，以避免偏见，影响法官的中立性。

结语

国内外大量的司法实践已经清楚地告诉我们，行政争议的客观现实需要和公法行为的契约化趋势要求我们必须把行政调解制度置于现代行政法发展的背景下探讨，司法最终的原则必将使最大范围的行政争议进入司法领域，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，建立行政诉讼调解制度，已经不再停留在理论层面探讨可能性和必要性，而是应当在制度层面探讨如何构建。当前，无论是和谐诉讼模式的提出还是诉调对接观念的出现都说明了这个问题的重要性，在构建和谐社会中，法官、行政机关、行政相对人三者之间有着共同的社会基础和价值理念，是我们强调建立行政诉讼调解制度的根本目的和最后动因，我们法律人应该努力寻求一种正当的调解制度为和谐社会的建设做出自己的贡献。

阜新市中级人民法院行政庭王继余

第四篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④>

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要

比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自

由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在 “广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、

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作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

第五篇：行政诉讼和解建立的必要性和可行性探讨

一、行政诉讼和解建立的理性论证

（一）行政权是否可以处分

“公权不可处分”理论的基本逻辑是，由于行政权不可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉讼中不适用和解。但司法实践中，很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为，但争议的核心却往往是民事纠纷。与将行政活动仅理解为行政权力活动的单一性相一致，我国行政诉讼是以撤销诉讼为典型形态进行的设计。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是警察、安全和秩序等方面。随着公共行政改革和行政争议类型的变化，今后我国行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼的数量会越来越多。行政诉讼课予义务诉讼、给付诉讼与民事诉讼中的给付诉讼差别不是很大，适用调解、和解并没有什么问题。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了“公权”。既然行政机关能够在行政程序中改变其行政行为，当然也就能够在行政诉讼程序中改变，且在行政诉讼程序中改变还能够接受司法的监督，更能保证其合法性。因此，“公权不可处分”的真正内涵应该是“公权不可任意处分”。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为的大量存在，更是足以说明与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立和解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。

（二）行政诉讼和解是否影响到公共利益

在行政诉讼被告与原告的和解中要顾虑公共利益的维护，尤其行政主体在与原告和解之前必须对其进行是否有违公共利益的估量。可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但行政诉讼中行政机关达成的和解协议未必会影响到公共利益。这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展，作为现代行政法的特殊性质，公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”①在行政诉讼和解中，

法院可以通过衡量多方面的利益，达到公共利益与个体利益的统一。法院既是原告与被告和解的主持者，又是对某一具体案件是否进行和解的决定者。法院有权根据具体案件中的权利义务作出是否和解的决定。“本项案件审查的目的，在于控制行政诉讼上和解，除符合当事人之利益外，对于公益亦应有所裨益，或至少不造成损害。和解契约之内容，如因违反公序良俗，或违反法律强制或禁止规定等”，②法院可以作出不予和解的决定。公共利益与私人利益并非决然对立，“公益在现代国家，系以维持和平之社会秩序，保障个人利益、财产、自由及权利等项内容”，“保障私益亦是维护公共之一部分”③，不能不加区分的一概以公共利益由反对行政诉讼和解。

（三）行政诉讼和解是否导致司法监督权的丧失

行政诉讼是一项重要的法律监督制度，通过司法审查监督行政主体行使职权。监督的方式就是就是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。因而法院判决不仅有判解纠纷的功效，更重要的价值在于实现行政法治，而和解会削弱行政诉讼制度为追求该目标所作的努力。行政审判权本身是一种权力对权力进行制约的法治架构，因而多数国家采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为原则，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础。另外，行政相对人逾期起诉的，法院不能受理。这与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身并不会消弱行政审判权。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。坚持行政诉讼不适用和解，实际上是假定和解脱离了法律的规制，现实中也不能排除和解协议违法的情况，但这种情况完全可以通过后续的制度安排——对瑕疵和解的补救措施来加以解决。如果和解客观上是违法的，那么就可能导致无效。之所以认为它不属当然无效，主要因为和解协议在实体效果上是一个新的行政行为，其违法后果应完全按照相应的实体法和程序法规定加以判断。④

二、行政诉讼和解制度建立的必要性

（一）行政诉权保障的需要

行政诉权是请求法院做出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定、是对公民与政府新型平等关系的确认、是对公民“行政权益”的保障。行政诉权应当是人权的一个组成部分，是人类自然权利的延伸，和其它诉权一样是一种反抗压迫和专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。现代行政法中，民主、宪政理论

不断发展，“个人权利”逐渐成为公众话语的趋势，公民有权在行政诉讼过程中与政府平等对话，通过和解的方式解决纠纷。“在行政诉讼过程中，原告和被告在法律框架内充分行使诉权，从某种意义上讲是双方在行政过程中行使自主的权利或权力的一种延续。”⑤行政诉讼当事人的和解如果排除其诉讼法上的特殊性，则与诉讼前一般的行政活动并无本质差别。从它们都受到行政法治原则支配的角度看都是一致的。为根本上解决纷争，当事人可能不限于对被诉行政行为本身进行商谈，其他相关的因素和事项可能一并考虑。最终的和解方案中被诉行为只是一个环节，协议为双方设定了新的权利义务和行政活动内容，相对人诉权在和解中得以最大展现。

（二）行政诉讼经济的需要

“在现代社会中，由于国家任务的膨胀以及由此产生的法律调整领域的扩大，人民权利保护范围的扩大，公民意识的增强等原因导致诉讼爆炸，其直接的后果就是法院与当事人负担日益加重，程序进行严重停滞，如何追求以最少之人力、物力、时间，达成最佳及最终之解决纠纷，已成为诉讼制度创设时非常值得关注的问题。”⑥显然，行政诉讼和解制度是解决这一问题的重要手段之一。它不仅有利于相对人及时解决其与行政机关的纠纷，减少不必要的诉讼成本支出；而且还不会导致相对人与行政机关之间的敌视、对抗情绪，从而有利于提高行政效率，减少整个社会的成本支出。“诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力

，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”⑦在行政诉讼过程中，行政相对人是否选择诉讼、选择在何时进行诉讼以及是否继续进行诉讼都是以其自我利益的最大限度追求为唯一目的的。如果某一项制度的选择符合其利益的最大限度的追求，那么毫无疑问，他就会理性地选择它

。任何诉讼都必须花费一定的成本，而判决的成本要比和解的成本大得多。诉讼权利包括实体权力和程序权利。诉讼的目的最终是实体权利的实现。但程序权利的正当行使却可以对实体权力的实现以最大的优化。和解可以钝化矛盾，尽快结束行政诉讼程序，以实现自己诉讼利益的最大化。对行政相对人、行政机关乃至法院都应是理性的追求。

（三）行政诉讼效能的需要

行政诉讼制度乃至于整个诉讼制度的基本目的都在于判解纠纷，行政诉讼中所有的制度设计、规范构成、诉讼行为都必然要围绕这一目标而展开。关于判解纠纷与维护权益、促使依法行政，前者是最为直接、具体的价值，后者则是间接价值、抽象价值，只有当具体的、直接的价值实现后才可以进一步探讨间接价值和抽象价值问题。同时，后者是一个无法用具体标准予以证明的价值，而解决纠纷是最为现实的价值。行政诉讼中原告与被告的和解是以非常现实的方法解决了二者的纠纷，提高了行政诉讼的效能。在私法上，作为纠纷的解决方式，和解与调解已经获得普遍认同和广泛应用。可以说，在倡导意思自治的私法领域，和解与调解已经成为解决民事纠纷的重要方式。和解与调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，和解与调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能。行政诉讼判决与和解具有相同的目标，即合法性的实现，更多外在表现为对合法权益的保护。裁判具有宣示的功能，它可以体现国家对违法行政行为的否定性评价和对合法行为的肯定评价。虽然当事人行为对裁判结果有制约和影响，但法官的判断居主导地位。和解依赖于当事人的能动性，追求对抗的完全消除。两者都有各自适宜的案件范围。有的案件不允许以和解方式解决，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政诉讼和解建立的现实可行性

（一）现代公共行政已从单纯管理型向服务型转变

行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，行政行为是一种公权力性质的行为方式，行政诉讼所解决的争议都是以行政权为核心而发生的，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。传统行政法以行政权为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。行政机关与相对人，行政权力与公

民权利具有明显的对立性，两者存在着内在的紧张关系，显然在这种背景下建立行政诉讼和解制度是完全不可能的。

到20世纪中期，尤其是70年代以来，这种强制——服从的行政关系受到了外部越来越严峻的挑战，一些西方国家展开了“新公共管理”运动并成为了一种不可逆转的时代潮流。新公共管理关注政府实施的各项计划、项目的有效性，表现出一种目标导向的趋势。政府不再是唯一的公共管理组织和部门，公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公共权力的执掌者。特别是第三部门的兴起，填补了政府公共管理和服务上的很多缺失，同时也为行政目标的实现提供了多样化的手段和路径。现在比较时髦的民营化、公私合作以及外包等，都与第三部门有着千丝万缕的联系，也成为一种新型的实现行政目标手段，被政府越来越多地倚重。⑧与此同时，行政法的任务也发生了重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。” ⑨

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。笔者认为，既然行政过程中行政活动能够以契约、协商的方式开展，为何行政诉讼中行政主体与相对人和解被严厉禁止呢？在此背景下，行政主体与相对人在行政过程中表现为服务和合作的关系，一旦发生纠纷，两者在解决行政争议的行政诉讼中就存在相互妥协的余地，于是建立行政诉讼和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量权的大量存在

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“广泛的裁量权与法治原则不相容，这曾经是一条古老的宪法原则，但是这一信条今天已不再被严肃对待，实际上人们也从未把它当真。”⑩由于现代行政管理面临的事务具有多元性、复杂性、可变性，使行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。由于行政本身具有执法的性质，行政主体作出行政行为的过程类似于法官形成判决的过程，即包含认定事实、适用法律、作出决定的过程，其中必然渗透着执法者自由裁量的因素。既然在行政执行中，行政机关具有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政诉讼的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于实现个别案件的正义，行政机关可以一方面斟酌法律的目标计，另一方面考虑具体的情况下，针对该个别案件寻求一个适当的、合理的解决。因为行政程序中行政自由裁量权的大量存在，才使得行政主体能够在合理的范围内“处分”权力，可以在考虑合适社会成本的条件下作出一定的让步和妥协，为行政诉讼中行政主体与相对人之间达成和解留有空间。

笔者以为，自由裁量权与诉讼中和解在本质上是相通的，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因为行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。在行政诉讼中，被告对于争议事项具有裁量权。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。在行政行为严格受法律约束的方面，被告没有裁量的空间，所以和解也被禁止。鉴于现代行政活动载量权的广泛存在，诉讼上的和解就有可能也有必要建立起来。

（三）我国审判实践中行政诉讼和解的实效性

从立法本意上分析，我国《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定，主要是指人民法院不能以制作调解书的方式结案，实际并没有禁止人民法院通过和解的手段，在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作，促成当事人各方达成和解协议，解决行政争议。该法第51条关于人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，人民法院可以裁定准许的规定，从另一个方面也说明了人民法院可以通过和解等方式达到原告撤诉或者行政机关主动纠错等行政争议得到妥善解决的效果。《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失

公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。据相关资料反映，行政诉讼

法施行15年，原告撤诉始终占全部案件三分之一以上，最高达60％撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。应当说这些撤诉案中，原告并非都是完全自愿的。但我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”，面对几十万撤诉申请，极少有不准的。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避名存实亡。行政诉讼建立和解制度确实可以解决行政诉讼裁判所无法解决的问题，对于发挥其解决争议的功能有着积极的作用，这些作用也是裁判难以替代的。行政诉讼裁判与诉讼和解皆有独特的价值，永远不会出现裁判完全被和解所取代或者相反的情况。两者不是对立关系，只要法院注意发挥判决与和解各自的优势，行政诉讼就能发挥更大效能。一方面，如果诉讼过程中当事人能动性最大限度地受到保护，那么即便最后双方当事人达不成和解协议，建立在充分对话辩论基础上的判决也更容易被接受；另一方面，如果和解失败法院将作出裁判，这种预期会给当事人以心理压力，迫使他们尽可能地考虑对方的合理要求，促成和解的实现。