儿媳列为赡养案件被告之思考

第一篇：儿媳列为赡养案件被告之思考

在审理农村赡养案件过程中，笔者发现赡养案件主要基于下列三种情况，一是认为父母偏心，二是认为分家不公，三是婆媳之间矛盾。对前两种引起的赡养纠纷，只要法官能做耐心细致的思想和法律教育工作，基本上能调解解决，即使是判决，儿子与媳妇也能接受。但对第三种引起的赡养案件，往往很难处理，下判也容易引起矛盾激化，主要原因是媳妇与公婆有矛盾，坚决不同意赡养，如果赡养，就以死威胁，要么就是回娘家或者与丈夫闹离婚。由于媳妇不是案件当事人，对其行为，法院很难采取措施，影响案件正常处理，因而只能在其丈夫身上下功夫、做工作，但效果不是很好。故提出设想，将媳妇列为赡养案件的被告，这样有利于赡养案件的处理。笔者认为，媳妇成为赡养案件的被告是能够成立的，下面从以下几个方面谈谈其理由，以期抛砖引玉之效果。

一、从现实情况来看，将儿媳列为被告有利于案件的解决。从赡养案件的实际情况来看，目前不少家庭是妻子当家作主，丈夫在家无地位，唯老婆是从，老婆讲一，丈夫不敢讲二，而不是男女平等。老婆与父母有矛盾，丈夫不是从中做工作，化解矛盾，而是附随妻子，帮助妻子与父母吵骂，甚至和妻子共同殴打父母。妻子不赡养公婆，丈夫就一粒米也不给。所谓“妻管严”现象在赡养案件中特别突出，如果丈夫在家说话有份量，一般都不存在赡养纠纷的问题，除确无赡养能力和极个别的“不孝子”外。笔者也作了一些调查，结果表明，就是在“妻管严”的家庭中，只要媳妇能宽厚待人，不斤斤计较，家庭都比较能和睦相处，赡养也不会存在问题。但一旦儿媳与父母的关系恶化，就很容易产生赡养纠纷，并且易激化矛盾。但按照现行的法律规定，出现赡养纠纷，父母只能将儿子告上法庭，要求儿子尽赡养义务。由于媳妇不同意赡养，儿子不是不肯就是不敢赡养，任凭法官做工作都无济于事。媳妇不但思想不通，不表态，还在幕后操纵指挥，致使工作难以进行。当法官试图能从媳妇处做通工作时，她就东扯西拉、胡搅蛮缠，致工作无法进行。现在很多赡养案件的被告在外面打工，平时很少回来。从诉讼角度来看，送达副本、应诉通知书、开庭传票、往往送不到当事人手上，只能让其妻代收转交或留置送达，而其妻一是会推诿，不肯签收，二是签收了，也不及时告知当事人，致使开庭时当事人不到庭，不利于查清案件的真实情况。尽管《民诉法》规定可以缺席判决，但容易造成判决说理部分有事实不符的地方，当事人对法院有意见。如果夫妻都列为被告，这样夫妻俩只要有一人能到庭发表意见足可以了，妻子就再无法以丈夫未参加开庭为由来胡搅蛮缠。从执行看，也存在这个问题。当事人外出打工回来，申请人申请执行，法院采取方法送达有关执行文书后，被执行人仍未履行，法院就很难处理。因为被执行人家属不是案件当事人，不好对其采取强制措施，而赡养人要生活，过日子，执行不到，老年人生活则受到影响。如果夫妻俩都列为被告，执行也就方便了。综上所述，事实表明，只有把媳妇列为被告，才有利于法官开展工作，才能正面直接做工作，才能对妨碍诉讼行为采取措施，有利于案件的审理和判决。

二、儿媳列为被告有法理依据我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产应为共同财产。夫妻对共有财产有平等的处理权。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。夫或妻非因日常生活需要对共有财产的处分，事先应协商，取得一致意见后再行处分。”基于夫妻对财产的共同共有权，夫妻任何一方对共有财产都不得擅自进行处理。赡养，从法律性质上讲，实质上就是将夫妻共同共有财产中的一部分财产的所有权或使用权移转于父母。如果妻子不参加诉讼，依照法理原则，未经妻子同意，丈夫就无权以个人名义处分夫妻共同财产。调解不成时，法院必将作出判决，而这判决往往与当事人配偶的意志相差甚远，甚至违背当事人配偶的意志。法院的判决必将侵犯案外人的权利，即侵犯夫妻另一方财产的共同共有权。此时，就意味着公权力对私权利的非法强制干预。并且媳妇不是案件当事人，对所遭受的权利侵害无法寻求司法救济，如上诉。所导致的结果不但与法理相违背，并且不符合司法原则。基于夫妻财产的共同共有权，夫妻俩都应列为赡养纠纷案件的被告。

三、媳妇列为被告有法律依据《老年～益保障法》第十条，老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。第十一条第三款规定：赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。依照《婚姻登记管理条例》有关规定，领取结婚证，就是合法的夫妻关系，也就是说，夫妻是一家人了。对大家庭来讲，妻子就是大家庭一名成员。《老年～益保障法》第十条、《婚姻法》第四条都规定：家庭成员间应当敬老爱幼。伦理道德意义上的孝敬公婆，也有赡养老人的含义。《老年～益保障法》第十一条第三款，配偶应当协助赡养人履行赡养义务。如果配偶不协助，那老年人的生活来源很难有着落，也就无晚年幸福可言。故此，《老年～益保障法》第十一条第三款应理解为赡养老人是夫妻俩人应尽的义务，法律才能更好地保护老人的合法权益，媳妇成为被告也就理所当然。《继承法》第十二条、丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序继承人。媳妇尽赡养义务是义不容辞的责任，只有尽了义务，就具有继承的权利。《婚姻法》第二十八条规定：有负担能力的孙子女、外孙子女，对于女子已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。就是说，孙子女、外孙子女在一定条件下，也有赡养祖父母、外祖父母的义务，那么，儿媳妇尽赡养义务也就是理所当然的，因为赡养老人是无条件的。综上所述，笔者认为，不管是从法律意义，还是社会伦理道德意义上讲，将夫妻俩都列为赡养案件的被告，有利于法律的统一和社会的稳定，是案件审理、执行社会的客观要求

第二篇：劳动争议类案件立案之思考

随着我国经济的发展，劳动用工制度的改革和劳动合同制度的建全，劳动者与用人单位之间的矛盾不断产生，法院受理劳动争议类案件在数量上呈现遂年增长的趋势。尤其是劳动者关于工资、解雇、工伤、社会保险、侵犯人身自由的争议明显增加。劳动争议类案件有其自身的特点，在审理此类案件中不仅要适用劳动法律、法规，还要参照适用国家有关劳动政策及行政规章等规范性文件。鉴于此类案件的复杂性，笔者从立案的角度出发对此类案件的受理谈一点浅显的认识。所谓劳动争议又称劳动纠纷，是指用人单位与劳动者在履行劳动合同中所产生的争议或纠纷，它是基于用人单位与劳动者之间建立的劳动合同关系或事实劳动关系而产生的。

一、关于案由我国《民事案件案由规定》中规定的劳动争议类案由只限于劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、事实劳动关系争议及劳动保险纠纷这四类。笔者认为此四类案由不足以反映劳动争议案件的性质，种类和特点，此种划分显得过于宠统，以致于在司法实践中出现大量以劳动争议纠纷为案由的情况，案由确定不能够准确反映出案件的性质和特点。鉴于此种情况笔者认为可否根据《劳动法》及“企业劳动争议处理条例”第二条的相关规定，将劳动争议类案件的案由分为以下几类：

1、因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职引起的纠纷；

2、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定引起的纠纷；

3、因履行劳动合同发生的纠纷；其中包括终止、解除、变更、续签劳动合同产生的争议。

4、法律、法规规定的其它劳动争议纠纷，如转移劳动档案纠纷等；另外，还可以在以上四类的基础上加以细化，如因保险引起的纠纷中又包括因工伤、医疗、生育、待业、养老保险等引起的纠纷。

二、关于仲裁前置程序劳动法第79条规定：“争议发生后，当事人一方可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向法院提起诉讼。”法律明文规定了劳动争议类案件只有经过劳动仲裁委员会仲裁裁决后，当事人对裁决不服或对仲裁委员会“不予受理通知”不服的法院方能受理，这即所谓“仲裁前置”程序。在司法实践中，笔者认为该“前置程序”越来越不适应现今社会对劳动者保护需要，甚至从某些方面削弱了对劳动者的保护，阻碍了劳动力的发展。理由如下：劳动法第82条对申请仲裁时效作了规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。相关法规对“劳动争议发生之日”解释为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。这样，仲裁时效就限于当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起60天内，60天的期限与“企业劳动争议处理条例”中6个月的时效规定在时间上大大的缩短了，况且劳动者权利被侵害只有发生争议的前提条件而非必然之结果，司法实践中按此规定执行的“前置程序”大都名存实亡而留于形势，所以该种“先裁后审”体制在保护处于弱势的劳动者利益上的缺点和不足是显而易见的，也是亟待改革的。笔者赞同在劳动仲裁与诉讼的关系上实行“或裁或审”、“当事人选择”的体制。

1、所谓“或裁或审”即仲裁与诉讼相互排斥，适用仲裁就不能适用诉讼程序，反之亦然。

2、所谓“当事人选择”即把仲裁与诉讼程序的选择权完全赋于当事双方，实行协议优于申请、申请在先和诉讼优于仲裁的受理和管辖原则。具体的就是当事人协议选择何种处理程序，就只能采用何种程序，单方的申请不能改变协议的选择；若双方无协议，则适用当事人一方选择并申请的程序；如一方申请仲裁，而另一方申请诉讼，以优先申请的为准，如在同一时间一方申请仲裁而另一方申请诉讼，则适用诉讼程序。

三、关于主体

1、劳动争议类案件因存在“先裁后审”的程序，当事人对仲裁裁决不服并在法定期间内向法院起诉，所以在司法实践中当事人往往会将作出仲裁裁决的仲裁委员会列为被告。但法律规定此类案件应以当事人双方为原、被告；而不应将仲裁委员会作为被告。

2、法律规定在劳动争议处理过程中，与劳动争议处理结果有利害关系的第三人依法可以参加诉讼。如裁决结果要求第三人履行某些义务，第三人不服的，可作为原告起诉，而被告则为仲裁程序中的其它当事人；如第三人未提起诉讼，法院在审理其他当事人提出的劳动争议案件时应当通知第三人参加。

四、关于工伤纠纷的立案所谓工伤即劳动者因履行劳动合同，在工作中受到的伤害，包括因工受伤、致残、死亡以及患职业病等等。劳动者的工伤认定由劳动行政部门确认，一经确认即可享受工伤保险待遇。工伤保险机制的建立在一定程度上保障了劳动者在遭受职业危害而患病或死亡、致残后能及时获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，并得到相应的待遇。近年来，有相当多的企业尤其是个体经营者及私营企业，出于自身利益的考虑，在工伤事故发生后不积极主动为职工向劳动行政部门提出工伤待遇申报，等受害职工到劳动行政部门要求仲裁，又被仲裁机构以超过申请时效为由不予受理。当事人持劳动行政部门的“不予受理通知”向法院起诉，要求企业为其办理工伤确认及伤残等级和劳动能力鉴定并享受相应待遇。在司法实践中有些法院立案人员会以劳动争议类案件给予立案，然后由法院委托劳动行政部门为其作工伤确认和伤残等级及劳动能力

鉴定。笔者认为这样不妥，正确的方法应当是：

1、职工及其亲属可以向劳动行政部门的社会保险行政机构申诉，要求认定工伤；也可以直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，只要符合受理条件，仲裁委员会就应受理而不应以超过时效为由不予受理。对劳动社会保险行政机构工伤认定结论不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。

2、职工可以向劳动行政部门的社会保险行政机构申请，要求伤残鉴定和劳动能力鉴定的。当事人对伤残等级和劳动能力鉴定结论不服的，可以提出行政复议或行政诉讼。但职工对劳动仲裁委员会在处理工伤方面的劳动争议过程中委托劳动鉴定委员会所作出的伤残鉴定和劳动能力鉴定不服的，不能提起行政复议或行政诉讼，而应以劳动争议仲裁程序进行，经过仲裁不服的法院应当立案受理。

3、职工因工伤待遇给付与用人单位发生争议的，属于劳动争议，经过仲裁程序后不服的可向法院起诉，但是职工与社会保险机构发生的工伤待遇给付争议，不属于劳动争议案件，职工可向社会保险机构的上一级主管部门申请行政复议。

第三篇：农村问题之赡养刻不容缓

外国语学院

社会实践报告

农村养老问题刻不容缓

-----关于筻口镇农村老年人赡养问题的社会调查与研究

院系：外国语学院英语系

班级：1004班

调查人姓名：

学号：

2012年08月26日

农村老年人的生活仍处于较低水平，特别是一些高龄、特困、空 巢老人，他们的生存状况令人担忧。

表一 60岁以上老年人口 数 空巢老人 数 37 2 农村农 民退休 人数 4

调查对象老有所养情况 救 助 型 养 老 五保 供养 人数 0 低保 供养 老人数 35 重度 残疾 老人数 3 自己劳动 和子女供 养人数 23

1、日常生活困难 目前该镇养老主要有退休金养老、政府救助金养老、劳动收入养老和子女供养养老四种。从表一中看到，农民靠退休金养老的只有4 人； 靠自己劳动收入和子女供养有23人； 其余绝大部分老人养老则主要靠救助金 养老（五保、低保、重残）。低龄且身体健康的老人靠劳动收入生活还能自给，而高龄或身体状况差的老人单纯靠子女供养就比较困难，尤其是特困、空巢老人，经济来源少，生活艰难。表二 筻口镇老年人医疗费用承担情况 费用分担 个人负担% 62.4 医保报销% 政府补贴% 8.8 28.8

2、医疗负担重 依上表，农村医疗负担重，医保报销和政府补贴比例 低，导致部分经济条件不好的家庭老人不能及时甚至不愿意就诊。调查中问及 “您认为您家人在老人家庭赡养问题方面做得如何？ ”，回答如 下：
选项 小计 比例

A.不好 B.一般 C.好 D.非常好

14 12 9 2

37.84% 32.43% 24.32% 5.41%

3、照料陪护缺失 大部分老人们对自己儿女不满意，有的是因为被自己 的儿女与孙儿隔离，无法享受养绐弄孙乐趣；有的是因为儿女所给费用太少，无 法温饱； 甚至有的儿女将自己的父母随意搁置在破土屋视若无睹，更甚者则为 “空 巢老人”......即使是朝夕相处的家人，也会因种种原因而有不快与抱怨。家住 李何村的袁奶奶，今年64岁，提起儿子小李，她语带不快： “很孝顺，就是陪我 太少。”随着市场经济的持续快速发展，大量农村青壮年进城打工，他们迫于岗 位的竞争压力而忙于工作，无暇顾及父母。据调查统计，家中无儿女在家的有21 个人。同时，一些青年夫妇重视子女的教育和成长，将有限的时间、精力和财力

都倾注在子女身上，产生了“重幼轻老”现象，对老年父母的心理健康和生活质 量都产生了负面影响。

（二）这种状况下产生的结果
农村家庭养老的方式，是每年给老人拿一定数目的钱、粮。现在子女越多的 家庭越不养老，轮到该哪个子女家养了，都不想管。“看来子女不养老，在农村 将会是个愈演愈烈的趋势”。年轻人都外出打工了，留守老人有无精神上的孤独 苦闷？大多数人认为： “农村的老年人没多大奢想，只要能吃饱穿暖，不生病，媳妇不烦嘴，就叫‘晚年幸福’了。”这种想法是源于农村长期以来精神生活领

域的相对薄弱，更反映出他们面对经济大潮冲击时的无奈。当这两种情况无法得 到很好的解决之时，老人们的生活只能用一个词来表达，那就是“挨”，挨日子，很难谈得上什么“幸福的晚年”。

（三）对农村养老的个人思考
老人特别是农村老人的生活，包括物质上的和精神上的生活相对比较空乏、比较单调。当没有子女在身旁时，对于偶尔回一趟家的你，是依恋的同时也是无 奈的理解。当他们生病时，你们无从照料。当他们空虚寂寞时，你们无从安慰。工作无法安心、孝道无法敬到。不和谐家庭已成为社会和谐的难点问题。那么造 成这些状况的原因是什么？这种状况会带来怎样的结果？如何去妥善解决这个 问题呢？下面，是我对这一问题的分析和思考。

1、儿女不尽赡养老人义务的原因
在农村，为何有的儿女不尽赡养老人的义务?为弄清这其中的原因，我调查 了本村的部分老人及年轻人，他们都对赡养老人这个话题谈了自己的看法，经归 纳，子女不赡养老人主要有下面几种原因：

一、从思想深处缺乏养老意识。认为赡养老人是额外负担，成家立业后对老 人冷落一旁，不给难以自食其力的老人钱和粮，老人有病不给医治，老人的生活 艰难，度日如年。

二、农村剩余劳动力外出务工，家中只剩下老人看守家园。农村地区以往的 传统是：父母年老时，无力耕作，他的责任田由儿女代为耕种，作为儿女赡养父 母的一种形式。但现在，由于农村年轻人大都外出打工了，年迈的父母不但要“自 给自足”，反而还要替儿女照料他们的责任田。儿女只在农忙时回来一趟，有的 终年都不回家。有的外出打工者，还把孩子留在家里，由爷爷、奶奶管教。老人 已把自己的儿女照应成人，本该安度晚年了，现在不但自己有病无人管，还被迫 再当一次“爸爸”、“妈妈”。

三、农村传统习惯及子女异地工作和生活等原因。农村的传统习惯是：父母 老了，由几个儿子共同或轮流赡养。但实际情况往往是，儿女们早就与父母分家 另过了，父母自己做饭，做各种必要的家务，有时还要为儿女的孩子当免费保姆。在农村，分家似乎意味着责任感的解除，儿女可以专注于自己的利益。他们就以 不在身边为由暂时逃避了赡养的义务，或许是在自身压力已经很大的情况下，根

本不愿意面对这样的问题。

四、儿女多、子孙多，老人没有分身术，在看孩子、家务及农活等方面难免 会有帮他多帮你少的现象，于是子女对老人产生了看法，说老人有偏向，并将这 种情绪带到赡养老人上，互相攀伴儿，互相推诿，使老人陷入无人管的尴尬境地。五
、老人上了年纪往往糊涂，说话颠三倒四，常引起儿女之间的误会，造成 儿女之间互相猜疑，最后矛盾的焦点集中在老人身上，对老人产生不满和埋怨，出现了在赡养老人问题上的不情愿和消极对待。

2、如何解决农村养老的问题？
要想解决这种状况，我个人认为要从两个层面来考虑： 物质层面和文化层面。要以社会化养老为理念，做好以下五点工作：（1）、政府主导，大力建设农村养老院 以农村敬老院建设为依托，充分利用省、县、乡的配套资金，新、扩建农村 养老院。乡镇可充分利用区划调整和教育布局调整后闲置的公用房和土地进行改 建、扩建，新建用地可利用农村老人原住宅地通过土地置换等形式解决。鼓励村 民委员会通过一事一议的方式筹集资金或动员村民献工献料的方式新建村级养 老机构。吸纳筹集社会资金。积极动员社会力量，通过认捐认建的形式参与农村 养老机构建设。（2）、建立养老基金会 以社保养老保险金为基础，吸纳社会捐助资金和有老人的家庭分担资金，建 立农村养老基金专项帐户。专项帐户可以设在村级老龄机构中，专人管理、专款 专用。具体做法可参照河北省“卓达养老基金会”的运作模式，卓达养老基金会 就肩负着社会养老的责任，它在做好老年人社会需求调查的同时，建立社会老年 人服务档案，健全老年人服务工作制度，组织多种形式和层次的养老服务活动，还为社会养老服务项目提供资金等等。（3）、村里建立养老协会 抓好农村老龄工作，重点是增强空巢老人、独居老人、生活需要社会照料的 老年人之间的交流。乡(镇)村老龄机构要协调、指导成立农村老年协会，对他们 实行“一对一”或者“一对二”的居家养老服务，以提高养老机构的管理水平。这个协会可以是民间的协会也可以是协会监管或组建家政服务公司。对有自理能 力老人，可指导建立自我管理和互助服务组织，解决农村老人的日常生活、学习和娱乐等方面遇到的问题。（4）、兴办老年活动场所 由于老年群体时间较为充裕，精神文化需求随之增强，因此要兴办老年活动 场所，开展有利于老年人身心健康的文体活动。全县已有两家老年人活动中心： 分别为枞阳镇石岭社区、下枞阳社区老年人活动中心。老年活动室可开设书报阅 览、下棋、打牌等活动项目，有条件的老年活动中心可以设健身房、唱歌、跳舞、台球，举办各类知识讲座等文化娱乐活动。建议邻近的乡镇或村之间通过共建，打破老年人活动场所的区域界限，实现相邻乡镇、村老年活动场所的资源共享，从而拓宽乡镇、村老年人活动场所。

（5）、加强传统道德和家庭美德教育，做好舆论引导

家庭道德作为处理家庭成员之间关系的行为规范，提供了分辨家庭问题是非 的客观标准。个人如果将其内化，它就成了支撑行为的内在需要。因此，首先要 加强舆论宣传，教育青年农民弘扬中华民族敬老、尊老、爱老、养老的传统美德，广泛开展丰富多彩的道德建设活动，创造一个孝敬老人的和谐舆论氛围。要强化 赡养老人是每个公民的责任的意识，在广大农村形成家庭养老的良好氛围。开展评优树模活动，特别是对好媳妇照顾邻里老人先进事迹的宣讲。树立和 表彰维护老年人合法权益的典型，弘扬正气。通过实施“敬老好儿媳”、“美德 在农家”等活动，建起市、村级示范点，县、鼓励家家签订 《美德在农家责任书》，将道德规范融入村民日常行为，使农村的风气和面貌有了新的改观。关心、帮助 老年人是全社会的共同责任。

四、总结
人总是要老的，这是一种客观的不可逆转的趋势。人老的直接后果就是获得 生存条件的各种能力逐渐丧失，那么，曾经为这个社会做出过贡献的老人们在其 获得生存的能力逐渐失去时，谁应该向老人伸出援助之手，为其提供物质和精神 的帮助呢？这就是养老问题。不难想象，在新的世纪，农村养老问题将是我国最 大的社会问题之一。农村养老这个被我们回避了半个世纪的课题，在人权制度逐 渐完善、社会物质文化水平不断提高的今天，我们已经没有了回避理由。解决好农村老人问题，让“老有所为、老有所养、老有所乐、老有所教、老 有所学、老有所医”真正落到实处，是每个人应尽到的责任与义务。

第四篇：驾驶员逃逸案件代理词(被告)

代

理

词

审判长: 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定，我接受xxx公司的委托，在原告刘xx诉其机动车交通事故损害赔偿纠纷案件中担任他们的代理人，出庭参与诉讼。我的代理权限为特别授权。庭审之前，我调阅了相关证据，又参加了今天的法庭审理过程，对本案有着比较清晰的了解。下面我结合法律发表如下代理意见，希望合议庭合议时能够予以采纳:

一、该案适用刑事附带民事程序，不能单独提起民事诉讼 豫R***客车驾驶员邓xx已被追究刑事责任，现羁押于岳阳楼区看守所，程序已进入检察院公诉阶段，属于典型的刑事案件。原告抛开肇事驾驶员邓xx，单独起诉我公司和李xx明显错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”邓xx未能谨慎驾驶，造成受害人周xx死亡，已触犯《中华人民共和国刑法》第234条，构成交通肇事罪，现已被依法追究刑事责任，其过失明显“重大”。原告应依照《刑法》36条的规定，在追究肇事驾驶员邓xx刑事责任的同时附带民事诉讼，请求各项赔偿。没有具体的侵权人应诉，该案件不可能会得到公平裁判。因此，恳请贵院终止民事程序，将案件移交刑事法庭一并审理。

二、不能认定驾驶员邓xx为肇事后逃逸 公安部《交通事故处理程序规定》第74条对“交通肇事逃逸”的定义为：交通事故发生后，交通事故当事人为逃避法律追究，驾车或弃车逃离事故现场的行为。最高人民法院司法解释规定：交通肇事逃逸指为了逃避法律惩处，而逃离现场的行为。具体到本案中，驾驶员邓xx在把乘客送达南阳后，即驾驶肇事车辆返回事故发生地交警机关投案自首，显然不是为了逃避法律追究，既然不是为了逃避法律追究，依法不能认定为交通肇事逃逸。

三、保险公司应当承担替代赔偿责任，保险合同免责条款不具有任何法律效力

1、肇事车辆在被告xxxx保险公司投保交强险和商业三者险，交强险限额为12.2万元，商业三者险限额为50万元，保险总额共计62.2万元，且含不计免赔特约险。因此，豫R***车辆给第三者造成的损害后果应有被告保险公司依照约定代为赔偿。

2、根据法医鉴定结论（尸检报告），受害人周xx系当场死亡，与驾驶员邓xx离开现场无任何因果关系。

3、《保险法》第7条规定：保险合同的免责条款必须明确说明，否则对投保人不产生效力。而保险公司在我们投保时并未签订书面合同，更未对此进行说明，所以合同显示的免责条款对投保人不产生效力。

4、我们都知道，车辆保险和其他险种的根本区别就在于他的受益人是不确定的，一旦发生交通事故，受害人立即转化为受益人。而受害人的生命健康权不容侵犯。被告保险公司制定的保险合同排除了受益人依法享有的生命健康权，明显违反法律。《保险法》第19条规定：排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效。也就是说，即使在投保时保险公司对此作出明确说明也是无效的。

5、《合同法》41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。具体到本案中，人民法院应当作出有利于投保人或者受益人的解释。

遗憾的是。被告保险公司始终未能举证证明他们在本案保险合同签订时，已向投保人就免责条款的含义及其法律后果作出明确说明；保险公司在诉讼中提供的保险条款是为了重复使用而印制的格式合同，不能以此证明已经履行了对免责条款的明确说明义务。所以，双方保险关系所涉及的免责条款对被保险人和受害人均不发生效力。

四、被告保险公司分项赔付的抗辩不能成立

本代理人注意到，被告xxxx保险公司辩称，他们愿意在交强险限额之内分项予以赔偿。这一观点不能成立。《道路交通安全法》76条明文规定：机动车发生交通事故造成人员伤亡或财产损失，由保险公司在交强险限额内承担责任，超出限额的部分，按照过错责任比例分担。我们都知道，交强险限额是12.2万元，保险公司单方面把它分项是对受害人合法权益的严重侵犯，同时也与《交通安全法》76条精神相悖。因此，分项赔付的抗辩不能成立。

五、原告所请求的各项赔偿应依法计算

受害人周xx因交通事故死亡，其亲属请求赔偿合情合理，但各项数据应严格按照《中华人民共和国侵权责任法》规定，超出法律范围的请求不应受到人民法院的支持。

综上所述，本代理人认为：该案适用刑事附带民事程序，不应单独提起民事诉讼；不能认定驾驶员邓xx为肇事逃逸；保险合同免责条款不具有任何法律效力，保险公司应当在保险限额内承担替代赔偿责任；原告超出法律范围的请求不应受到人民法院的支持。

以上代理意见，望合议庭参考，此致

岳阳楼区人民法院

南阳宛运集团有限公司淅川分公司

代理人：万富鼎

二〇一二年元月四日

第五篇：卡拉OK著作权侵权案件被告代理词

代理词

云南天之泰律师事务所 施跃基

尊敬的审判长，各位审判员，合议庭：

我受被告昆明市万隆娱乐服务有限公司的委托和云南天之泰律师事务所的指派，担任（2010）昆知民初字第203号案件被告的诉讼代理人。接受委托后，我仔细研读了《民事诉状》和原告的证据，听取了被代理人的陈述，进行了必要的调查，认真核对了相关证据，查对相关法律、法规、司法解释，查阅相关材料，向法院提交了支持被告答辩主张的证据，参加了本案法庭调查，掌握了本案的案情和大量证据材料，现就争议的事实和法律发表代理意见如下，供合议庭参考：

一、案件事实部份

1、关于原告是否与中音集协订立了著作权集体管理合同的问题

应当认定，原告中音传播（深圳）有限公司是第一批与中国音像著作权集体管理协会订立了著作权集体管理合同而成为该协会第一批会员之一的公司，歌手张韶涵也与该协会订立了著作权集体管理合同、也是协会的会员，原告早已将会员作品的收费权以信托方式授与该协会，授权该协会代其维权，代其在全国统一收取卡拉OK著作权使用费，收取的音像著作权使用费由该协会在扣除必要的管理费后向会员分配；该协会一直在昆明地区向歌厅收费、要求歌厅向他交费、与歌厅继续商谈收费事宜，被告也正在就使用费问题同中音集协商谈中。以上事实，有该协会2006年第1号公告及其“与我会签订授权协议或文件的第一批音像公司及其部份签约歌手”、“协会简介”和原告的当庭自认足以证实。

虽然原告否认被告证据的真实性、合法性、与本案的关联性，但复制自中音集协网的书证均有该网站仍存在的网页足以印证，并

非“无原件印证的复印件”，诉讼中任何人都仍能登陆该网站验证证实被告提交的证据；从音集协网站收集该协会用互联网向公众发布的公告等文书并不违反法律规定；被告证据与本案争议有关联性；而且，原告的否认不能对抗其当庭作出的明确的承认。原告否认被告证据的质证意见依法不能采纳。

2、关于原告主张的侵权事实是否成立的问题

应当认定，诉讼中，原告举证证明被告点歌系统中有《梦里花》等张韶涵唱的21首歌，却未证明这21首歌作品的作者就是授权原告的福茂唱片音乐股份有限公司；被告举证证明张韶涵歌唱作品的出口人并非只有福茂唱片音乐股份有限公司一家。

3、关于原告主张的其遭受的经济损失问题

应当认定，诉讼中，原告既未能举证证明其受到的经济损失数额计算根据，也没有证据证明他诉到法院要求被告承担的“律师费”、“招待费”、“公证费”是原告为制止侵权已支出的必要费用。

4、关于诉到法院前原告是否向被告提出过付费要求或有过制止侵权的表示以及“律师费”、“招待费”、“公证费”的问题

应当认定，诉到法院前，原告从未向被告提出过停止侵权要求，也没有向原告提出、协商过需要支付他多少钱的许可使用费。原告出示的律师代理费发票，缺乏原告向开票人付过款的证据，不能证明原告已向开票人支付了该金额人民币，且发票在原告起诉后三个月（8月19日）才由其诉讼代理人执业律师事务所填开（而5月7日《委托代理合同》写明于5月17日以前支付），开票人利益与本案争议存在的利害关系更使该发票不具“实际支付了费用”的证明力；原告诉讼代理人以实现自己收入目标为目的，以代理人自己8月份开出的“发票”充当被代理人5月7日以前已实际支付代理人的证据、以原告的名义向被告索赔，缺乏事实和法律依据，违反了律师法第四十七条规定。依照云南省律师费收费标准和原告可能从中音集协收取的卡拉OK著作权使用费中分得的最高数额，原告律师

以4万元确定原告请求标的和代理费明显不当。案涉“招待费”、“公证费”均不能证明系为制止侵权行为支出的必要、合理费用。500元“招待费”支出，不能证明是“取证”必需费用。公证费不能证明是为制止侵权行为必须的合理支出。就本案有证据主张的“实际损失额”和诉讼标的而言，原告代理人主张的原告实际发生的律师费太高并且不真实。

5、关于卡拉OK著作权使用费收费标准和权利人的实际经济损失数额问题

应当认定，中国音像著作权集体管理协会发布的《关于2009年卡拉OK著作权使用费收费标准的公告》、《关于2010年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》采用的版权收费标准为：云南地区每终端每天收费人民币8.2元。

应当认定，被告的包房间数共有65间，曲库中的曲目有9.6万条。中音集协的收费标准是每间包房每天8.2元、对应曲目超过9万个，全部收费分摊到每10支歌平均每间包间每365天为8.2×365÷90,000×10＝0.33元，据此可以算出，每100间包间平均每10支歌每365天的收费为33元，65间包房每365天按21只歌计算分摊得的相应使用费为45元。

应当认定，被告作为中音集协的会员单位可能损失的卡拉OK著作权使用费，其上限不超过他可能从该协会收得的使用费扣除协会的必要费用后再统一分配给全体会员的数额，本案中应当低于45元。

上列事实，有当事人提交的证据和诉辩陈述为据足以认定。

二、适用法律部份

1、关于原告行使诉权和已交由著作权集体管理组织行使的权利的资格问题

根据原告与中国音像著作权集体管理协会订立著作权集体管理合同、是该协会会员的事实，依据2005年3月1日起施行的《著作权集体管理条例》第二十条关于“权利人与著作权集体管理组织订

立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利”的规定，应当认定，本案原告不具有提起诉讼、改由自己另向被告行使损失赔偿请求权的主体资格。原告自行提起本案诉讼、自己行使在先已交由中国音像著作权集体管理协会行使的权利，违反了行政法规的禁止性规定，依法不应支持。

2、关于案涉作品未全出现在音集协网页的法律意义问题

原告为成为中国音像著作权集体管理协会会员而与协会订立著作权集体管理合同，即已约定由协会行使其著作权人权利。向协会及时申报作品是会员的义务。原告未及时向中音集协申报新的作品或者协会网站公示的会员作品不全的事实，不具有否定著作权集体管理合同已约定由著作权集体管理组织行使权利的法律效果，不足以对抗行政法规的明文规定，不能成为案涉作品独立于协会会员权利义务的根据。诉讼中，原告当庭承认是协会会员，并表示被告如果向音集协交了费就不会诉到法院，也表明他承认即使未显示于音集协网站的作品也已交由音集协行使权利。

3、原告未尽举证责任，应当令其承担对其不利的法律后果

原告既没有证据证明案涉张韶涵歌曲作品只有福茂唱片音乐股份有限公司独家出品，也没有举证证明被告曲库中的张韶涵歌曲就是福茂唱片音乐股份有限公司出品。

原告没有证据证明他受到的实际经济损失数额及其推算方法和根据，也没有证据证明案涉单据数额是为制止侵权行为而支付了的必要费用。原告主张的他损失了的卡拉OK著作权使用费数额，既没有直接证据证明，也没有间接证据足以推算，根本不真实不合法。原告的损失赔偿诉求额，即便用作创收指标也没有实现的可能性。

综上所述，原告是第一批与中国音像著作权集体管理协会订立了著作权集体管理合同的会员，早已将会员作品的收费权以信托方

式授与该协会，授权该协会代其在全国统一收取卡拉OK著作权使用费，由该协会在扣除必要的管理费后向会员分配，依法不得在合同期限内自己行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利，不具本案诉讼主体资格。案涉“律师费”、“招待费”、“公证费”均非原告为制止侵权所支出的合理费用。著作权集体管理机构制定的收费标准是每包间每天8.2元，平均到21支歌65间包间每365天约45元。原告对其主张的被告侵权事实、原告实际经济损失均不能举证证明，应当令其承担对其不利的法律后果。

被告认为，被告作为娱乐文化消费市场经营者之一，既是歌曲作品的使用者，又是向消费者宣传相关歌曲、歌唱家、作品的媒介，是联系作者、作品与消费者的桥梁，对弘扬作品、作者的知名度功不可没。著作权人和经营者、消费者的利益既有对立又有统一，本案双方当事人的合法权益都应当得到保护，娱乐文化消费市场的有序、繁荣、发展，才能达致双赢多赢。以包房数量、曲库内存有的曲目数量、著作权集体管理机构制定的收费标准为参考，实事求是地解决案涉争议，才能有效保护真正著作权人的创作成果，才能有利于合理促进文化市场的有序发展。

请求人民法院依法判决。

被告昆明市万隆娱乐服务有限公司

诉讼代理人 施跃基 2010年9月28日