一起私了案件引发的思考

第一篇：一起私了案件引发的思考

前不久，笔者接触了一起案件。

一天夜里，某村几个男青年酒后窜入邻村一家杂货店。当时已是深夜，店主已关门休息，这几个青年将店主用电线捆绑后，又踢又打，并抢走店中钱物。他们走后，店主挣脱捆绑，向村长报告了这件事。当时，店主与这几个青年互不相识。村长经过调查，确定此事系邻村几个青年所为，于是他们通过某村的村长，与这几个青年的家长达成协议，由家长们拿钱赔偿店主的损失，私下了结这件事。后来，这几个青年又因聚众斗殴，故意伤害他人身体被公安机关刑事拘留，此案告发。

目前，在我国民间，私了现象十分普遍。一般老百姓有了纠纷往往是通过这种方式解决。笔者曾在公共汽车站向一些过往旅客提出“假如你与他人发生纠纷，你要怎样解决？”这一问题。回答几乎都是“当然是自行解决，实在解决不了，找居委会或派出所”；而据有关部门统计，我国刑事案件以私了方式解决的，达到了30％，而民事、经济案件的私了率则更高。我国的民事诉讼法第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。”但是，我们应当注意到，这一规定是指民事诉讼法律规定，是专门对民事纠纷而言的。因此，对于绝大多数的刑事案件（除少数自诉案件外），则不能以“私了”方式解决。在刑事案件中，犯罪分子损害的是国家、社会、集体和人民的利益，破坏社会管理秩序，必须依法论处。任何人都不得以各种方式、理由帮助犯罪分子逃避应承担的法律责任。可是，为什么在我国，形形色色的“私了”现象仍然层出不穷，屡见不鲜呢？我想，这个现象的原因应当是多方面的。

首先，与我国千百年的传统思想密切相关。我国有许多古话，比如“民不举，官不究”、“大事化小，小事化了”、“息事宁人”、“家丑不可外扬”等等。这些无一不在反映着大多数人的心态。在日常生活中，人与人之间，发生一些矛盾与磨擦是在所难免的。在一般情况下，大家坐下来，心平气和地化解矛盾，也是极为正常的。但是这种方法有时却被用在帮助触犯不法分子逃避法律制裁，不可不说是一种遗憾。纵观“私了”事件的类型，我们不难发现，最常见的一类是涉及隐私方面，如男女关系方面的隐私的“私了”。受害者怕扩大影响，造成下半生的困扰，只能忍气吞声，犯罪者借机逃避了法律的制裁。另一类却是受害者的权益受到侵犯后，不向司法机关求助，反而用一些非常的手段，私下了结，有时甚至造成了更为严重的罪行。笔者接触过几例故意伤害罪、投毒罪的犯罪分子就是因为本身权益受侵害后，不寻求有效途径帮助，而采取其它手段，伺机报复，将自己由可怜的受害者变为可悲的犯罪分子。

其次，是根深蒂固地存在于自封建社会以来，人们脑中的“人治”思想。公元前２２１年，这个第三者，在当地往往是较为德高望重的长者。象在本案中的某村村长等人。这类人集调解、见证于一身，通过他的调停，受害人得到了某些补偿，害人者逃避了法律的制裁。表面上看来，这是个皆大欢喜的结局，可是一旦受害者一方反悔，或害人者觉得这样的惩罚不足为戒而继续为恶，就将造成非常严重的后果。例如本案中的那几个青年人，如果在第一次的犯罪中就受到一定的刑事处罚，得到教训，或许他们就不会再犯下后来的罪行。由此可见，以“私了”方式解决纠纷，存在无数隐患，有时不但不能解决问题，反而是在姑息养奸，助长罪恶。

无论采取哪一种“私了”，我们都不难看出，之所以会采用“私了”方法解决纠纷，最根本的原因还是在于公民们对国家法律的无知与漠视！我国制定法律的最基本任务是保护公民的合法权益，惩治犯罪。可是有些公民，当他们的合法权益和人身权利被侵害时，不寻求司法保护，通过司法途径解决，而是通过“私了”，求助于“第三者”。这些当事人，无疑是将法律赋予自己的权利与义务弃之不顾，足可见其何等无知！充当“第三者”的人，俨然将自己拥有的权势凌驾于法律之上，可见其对国家法律又是何等的漠视！我们决不能允许这类事件一而再，再而三地发生，否则，犯罪分子逍遥法外，法律将失去威严。这类事件，也将成为我国社会主义走向“法治”的一大障碍。

十五大把依法治国作为建设有中国特色的社会主义政治的基本目标，把依法治国提升到党领导人民治理国家的基本方略的高度。因此，从群众入手，加强普法教育，提高全民知法守法用法的水平，加大审判与执法力度已成为当务之急。今年，最高人民法院提出了“审判质量年”、“执行年”、“争创人民满意法院、法官”三大活动，反映了我们法院系统对于建立和加强法律机制的决心。只有这样，才能使群众在根本上接受“法治”的观念，消除对司法机关的不信任感，当权益受到侵害时，能及时求助于司法部门，不再通过“私了”解决问题，而将寻求司法保护作为第一选择。

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第二篇：一起骗取增值税专用发票案件引发的思考

一起骗取增值税专用发票案件引发的思考

李月兰

近期，基层在税源管理过程中发现一起不法分子骗取增值税专用发票案件。通过对案件进行深入调查剖析，发现涉案人的手法基本相同且具有一定的典型性。为进一步防控执法风险，堵塞征管漏洞，强化对预防骗取增值税专用发票案的内控措施，坚决遏制此类案件上升趋势，本文力求通过对该案的剖析与反思，跟踪税务机关内部执法的轨迹，抓住关键环节，就如何完善内控制度、规范执法行为、有效防控执法风险提出几点建议。

一、案情概述

某商贸公司成立于2010年3月15日，法定代表人宦某，本市人。2010年6月17日经申请预认定为增值税一般纳税人，2010年9月19日由辅导期一般纳税人转为正式一般纳税人。自开业至2013年3月期间共申报销售收入66，0557.36元，缴纳增值税17826.34元，无留抵税金(2012年11月至2013年4月全部为零申报）。共领取增值税专用发票75份，普通发票15份。

（一）变更税务登记证。2013年2月，涉案人曾某（女，外地假身份证）在晚报上刊登了一则收购股权的广告。3月28日，宦某与曾某以1.2万元的价格达成转让协议（含安装防伪税控开票系统的电脑、金税卡和IC卡），办理了工商和税务登记变更，增加了经营范围，变更法定代表人为曾某。

（二）调增发票用量。5月20日，该公司在办税服务厅前台提交了增加增值税专用发票用量申请，前台受理后，在CTAIS2.0系统启动了调查流程。调查人员约谈了法定代表人曾某和财务人员杨某，查看了税务登记变更的相关资料和销货合同，并提交了建议同意发票用量增加的工作流。核批岗位根据调查建议进行了审核批准。该公司的次供票量从10份提高到50份，月供票量从30份提高到100份。4月24日至7月24日，该公司分10次领取了310份增值税专用发票。

（三）短时间内开票、申报和抵扣。

6、7月份申报期，该公司都按时进行了申报，未产生应交税金。8月初，开发区局发现该公司未进行抄报税后，立即拨打曾某电话，已无法打通。经实地核查，该局发现曾某已走逃，随后，立即向公安经侦支队报案。该局在CTAIS2.0系统查询该公司5、6月份的抵扣凭证情况，发现全部为海关完税凭证。在此过程中市局也分别于7月19日、8月13日通过FTP下发了“三小票”比对结果信息，证实该公司用于申报抵扣进项的全部4份海关完税凭证比对不符。

二、案情剖析

从这起案件发生过程来看，这是一起明显有组织、有预谋的骗取增值税专用发票的恶性案件，初步判断为团伙作案。此案的特点为利用三“假”（假身份证变更、虚假交易虚开、假海关完税凭证虚抵），短时间内大量骗取专用发票虚开走逃。从以下几个环节分析归纳，曾某利用了税务便捷的服务举措和管理规定，以短平快手法实施了犯罪。

（一）在税务登记变更环节：涉案人使用假身份证进行工商登记变更，工商部门未对法定代表人曾某的身份证进行实质性审查，为以后案件的发生留下隐患。曾某利用工商与税务部门登记信息核对的时间差、利用变更税务登记不需要进行实地核查，拥有了合法身份。通过变更登记或购买空壳老商贸企业，涉案人则逃避了税务机关对新办小型商贸批发企业认定一般纳税人需要实行辅导期管理的相关规定（即防伪税控系统开票限额、发票用量、先比对后抵扣等限制规定）。

（二）在发票用量增加环节：涉案人利用了发票用量增加申请受理、调查、核批环节全部在办税服务厅完成的新专业化管理模式以及目前调查仅就申请资料及申报纳税等情况进行形式要件审核的规定，从4月份起，该涉案人恶意骗取了310份增值税专用发票。

（三）在申报和抵扣环节：涉案人通过虚构交易提供假合同，虚开销售金额累计为2018，0394.21元，涉及税额343，0667.02元, 发票开往全国17个省，江西、陕西、北京、安徽等地相对较多；利用原海关完税凭证先抵扣后比对和海关完税凭证比对结果信息滞后的漏洞完成了纳税申报，且未产生应交税金。

三、案件处理及反思

案件发生后，基层领导高度重视，立即责成相关部门进行联合调查，全面排查各管理环节执法风险和廉政风险。截止目前，对已开具并抄报税的210份发票，稽查部门已发全国协查，未抄报税的100份增值税专用发票已全部作失控发票处理。购货方如果认证抵扣，将产生异常信息，购货方税务机关对已抵扣的税款可予以追回，将不会造成实际增值税税款损失。

而据目前公安经侦部门反馈的信息，涉嫌骗取增值税专用发票案件的还不仅是该户企业，个别地区其他企业也有类似的行为并正在深入核查之中。

从案件实施过程看，尽管办税服务厅和基层分局基本上能依据相关规定进行相关操作，但是案件的发生也反映出日常征管工作中还存在以下薄弱环节：

（一）基层对发票风险提示未引起足够重视。防范意识比较淡薄，风险防范意识有待进一步提高。

（二）管理执行层面还存在不够完善、不够严密的地方。《关于认真执行增值税发票管理规范的通知》中明确要求：“对纳税人涉及发票用量增加调整，需经管理环节调查并出具调查意见，核批环节凭管理环节调查意见进行票种票量核批，对持外地身份证注册法人代表的商贸企业应重点审核监控。”本案中对持外地身份证注册的商贸企业未能监控到位，一方面反映出该文件未落到实处，另一方面也反映出征管模式改变后，办税服务厅的调查、核批环节仅就资料审核的规定还不够完善。

（三）相关核查工作不够及时、要求不够明确。“三小票”比对结果信息在FTP和CTAIS2.0基层管理平台都有发布，市局于7月19日、8月13日通过FTP下发海关完税凭证比对不符信息，基层反映当时未接受到基层管理平台推送的风险信息，但也存在未及时对FTP下发的信息进行调查核实的情况，造成7月24日该企业又再次购票，到8月初该企业未抄报税，相关单位才发现该企业已走逃。

四、案件警示及相关工作建议

金税工程运行以来，直接利用增值税专用发票进行犯罪的恶性案件已逐步得到遏制，但犯罪分子一直在不断变换新的手法作案。案件说明，预防利用增值税专用发票或其他抵扣凭证进行犯罪仍是长期的艰巨的任务。为此，作如下案件警示及相关工作建议：

（一）在税务登记变更环节：应加强法定代表人变更信息的监控。对一些长期不经营的“休眠”企业突然变更法定代表人，领购发票数量和销售收入突增的信息应高度关注，提高警惕，从严审核，特别是对于持外地身份证注册法人代表以及合同显示购货方为外贸企业的商贸企业应重点审核监控其真实性。

（二）在发票用量增加核批和发售环节：应结合企业纳税申报、留抵税款及当期发票认证情况综合分析，对无留抵且当期无发票认证，供票次数偏多，供票量偏大或突然申请大量增加供票量等异常信息，应及时传递给税务分局核查，重要信息可电话及时通知相关税务分局。

（三）在税源管理环节：应及时应对省、市局下发的各类风险任务。税务分局要及时通过FTP等查询有无重大异常信息，市局相关处室对重大信息可及时电话通知相关税务分局；税务分局必须在规定时限内完成“三小票”抵扣比对异常信息核查，税务分局要及时掌握企业的实际经营动态，特别对租用本地居民商品房的商贸企业要加强控管，防止不法分子钻空子骗取专用发票虚开。

（四）在后续管理环节：风险团队应充分利用决策监控、防伪税控与CTAIS2.0系统信息，增加一些风险指标，加强对发票领购后的监控，如对法人代表变更，当月零申报、零抄税和增值税专用发票购票数量异常信息，及时进行提取、加工、下发。

（五）在现行征管模式下：各级国税机关要进一步加强办税服务厅和税务分局之间信息沟通，实现风险信息在办税服务厅和税务分局之间及时传递和共享，实现从“以票控税”向“信息管税”转变。

（六）进一步加强对办税人员、中介机构的监管。对于涉嫌违法犯罪的人员要依据相关规定进行处理，对中介机构采取约谈警告等后续管理措施，从严管理。

（七）进一步强化内控制度的完善、落实。基层单位对于执行中发现现行管理制度或规定存在不足的，要及时向相关业务处室反馈，并及时修订完善有关规定，确保制度的可操作性和完备性。

（作者单位：镇江市国税局）（责任编辑：朱海云）

第三篇：一起触电事故案件引发的法律思考

一起触电事故案件引发的法律思考

——论事故批复的可复议性及承揽关系中安全生产事故的认定

作者于可易山东齐海律师事务所律师

【案情介绍】

2010年5月的一天早晨，青岛市某区一酒店工作人员上班时发现酒店厨房有台灶具出现故障，不能正常运转，遂电话联系维修人员王某前来维修。王某曾经是灶具厂家派出的售后服务维修人员，后来辞职单干，几年来一直给酒店维修灶具。那天王某在外地，故电话中称：可另派人员过来维修。当天下午维修人员林某携带维修工具到酒店，称过来维修灶具。在拆卸、安装灶具鼓风机的过程中，林某不慎触电，经抢救无效死亡。

事故发生后，青岛市某区政府委托该区安全生产监督管理局(以下简称安监局)成立事故调查组，对事故进行调查后作出了事故调查报告。报告查明维修人员王某、林某无单位，未取得电工资格证书。王某、林某是同乡，常一起给他人维修电气设备，每次维修时王某、林某自己提供维修工具。维修完毕之后对方支付报酬。事故发生那天，王某联系林某到酒店维修灶具。林某在作业过程中未采取安全防护措施，带电作业触电死亡。报告认为酒店未依法审查林某是否具有电工上岗资格，便同意其上岗作业；作业时，未安排安全人员现场管理，未采取有效的防护措施，没有设置警示标志。酒店在生产经营中还存在，诸如未建立、健全安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未对从业人员进行安全生产培训等违法行为。酒店的违法行为是触电事故发生的条件和隐患，应对事故发生负重要责任。报告认定触电事故是一起酒店未依法落实生产经营单位安全生产主体责任，操作人员违规作业造成的生产安全责任事故。区政府对事故调查报告作了同意的批复，要求安监局对事故责任者依法进行行政处罚。之后区安监局依据事故批复及有关法律规定对酒店处以15万元的罚款。酒店不服，对事故批复申请行政复议，同时又对行政处罚提起行政诉讼，要求依法撤销。

【法律评析】

一、酒店不服事故批复，申请行政复议是否属于行政复议范围？

与事故批复有利害关系的事故责任者对事故批复不服，能否申请行政复议，安全生产法并没有明确规定。司法实践中主要有两种观点：一种观点认为事故批复是上级行政机关对下级行政机关作出的内部行政行为，不发生对外的法律效力，对申请人的权利义务产生实际影响的是依据事故批复作出的 1

行政处罚行为，故申请人对事故批复不服，不能申请行政复议，不属于行政复议范围。另一种观点认为事故批复是有关政府依照职权独立作出的、直接确定事故责任者的义务和责任，具有法律效力和强制约束力的行政决定。从作出事故批复的主体、内容和效力上看，事故批复具备具体行政行为的构成要件。事故责任者如认为事故批复侵犯了其合法权益，有权申请行政复议。笔者同意第二种观点，事故批复具有可复议性。具体理由如下：

首先、事故批复对申请人的权利义务产生了实际影响，最终具有对外的法律效力，与不具有可复议性的其他内部行政行为相比有重大区别。

事故批复虽然冠以“批复”之名，从形式上看是内部行政行为，但是安监局必须依据事故批复对茶苑粥店及其负责人作出行政处罚，通过行政处罚行为，事故批复必然外化为外部行政行为，产生对外的法律效力。因此事故批复涉及外部相对人的具体利益，对酒店的权利义务产生了实际影响。并且事故批复也是事故发生单位对本单位责任人员进行处理的依据。这与不涉及外部相对人利益的内部行为明显不同，与行政机关对其公务人员作出的奖惩、任免等不产生对外效力的人事处理决定又有着显著差异。

其次、从对依据事故批复作出的行政处罚不服，申请行政复议的情况来看，事故批复行为也具有可复议性。

事故批复是安监局作出行政处罚决定的直接依据。如不考虑处罚程序的合法性，一般来说，事故批复违法，行政处罚也就违法；事故批复合法，行政处罚也就合法。相对人如不服行政处罚，申请行政复议，复议机关就必须对行政处罚的直接依据——事故批复进行审查。如行政处罚违法不当，则复议机关在撤销行政处罚行为的同时，还必须撤销事故批复行为。否则，复议机关对行政处罚行为的实体审查便成为空谈，相对人寻求行政救济则失去了意义。从这个角度来说，事故批复具有可复议性。

再者、酒店对事故批复不服，申请行政复议属于行政复议法规定的复议范围，且不在排除范围之列。

酒店认为事故批复侵犯了其合法权益，申请行政复议，符合行政复议法

第6条第1款第11项规定的情形，并且不属于行政复议法第8条规定的排除范围。法无明文禁止既应允许。在法律没有明确排除或禁止的情况下，酒店对事故批复的行政复议请求权不应被剥夺。

二、酒店与维修人员王某、林某之间属于何种法律关系？

区政府及安监局认为酒店与维修人员之间的法律关系是民事问题，不是

行政法上的问题；认定一起事故是不是安全生产责任事故应该适用行政法，而不是民法。所以确认双方之间的民事关系对认定安全生产事故来说没有必要。笔者认为，双方之间属于何种法律关系是正确适用安全生产法的前提和基础。如对基础法律关系认识不清或定性错误，那么必将导致不能正确确定灶具维修活动中的生产经营单位和触电事故中的事故责任主体。准确认定基础法律关系的性质是正确认定安全生产责任事故必须首先解决的问题。

笔者认为酒店与维修人员之间构成承揽关系。理由有四：首先，维修灶具所需工具属于维修人员，并非酒店提供。其次，维修人员以自己的设备、技术和劳力来完成维修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能够正常运转的灶具，而不是单纯的提供劳力。再者，维修人员交付工作成果时，酒店须支付报酬。该报酬是按照维修灶具的工作成果来结算，不是按照工作时间定期支付。最后，维修人员在维修过程中独立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店与维修人员之间形成承揽关系，而不可能是劳动或雇佣关系，更不是承包或承租关系。

安监局所作的询问笔录证明酒店直接联系王某前来维修灶具。王某在笔录中对其起初是灶具厂家委派，且长期给酒店提供灶具维修服务等事实明确予以承认。因此林某属于承揽人王某委派的第三人，其与酒店之间没有直接的合同关系。王某作为承揽人应就林某完成的工作成果向酒店负责。

三、酒店是不是灶具维修中的生产经营单位和触电事故中的事故发生单位？

区政府及安监局认为酒店是个体户，法律上是生产经营单位。灶具维修与酒店的生产经营活动密切相关，是酒店生产经营活动的重要环节和组成部分。触电事故发生在酒店的生产设备维修作业中，就是发生在酒店的生产经营活动中。因此酒店是生产经营单位和事故发生单位。笔者认为，安监局混淆了法律意义上的生产经营主体资格和具体案件中的生产经营单位。酒店法律上确实享有生产经营主体资格，但未必就是灶具维修活动中的生产经营单位。衡量具体案件中生产经营单位和事故发生单位的标准是看该单位是否为生产经营活动的行为主体，该事故是否发生在该单位的生产经营活动之中。酒店与维修人员是承揽关系。维修人员作为承揽人是独立的民事主体，独立完成维修工作，不受酒店的指挥、管理，因此灶具维修的行为主体是承揽人——维修人员，而不是定作人——酒店。灶具维修对于承揽人来说是生产经营活动，而对定作人来说，虽与其生产经营活动——餐饮服务密切相关，但毕竟不是餐饮活动本身，不属于酒店的生产经营活动范围。触电事故发生在灶具维修的过程之中，而不是发生在酒店的生产经营活动之中。因此本案中的生产经营单位、事故发生单位是维修人员，而不是酒店。

四、酒店在灶具维修过程中是否存在安全生产违法行为？

区政府及安监局认为酒店存在未审查维修人员电工资格，未安排安全人员现场管理，未设置安全警示标志等安全生产违法行为。笔者认为，区政府及安监局适用法律错误，定性严重不当。安全生产法调整的是生产经营活动中发生的社会关系，其调整对象和范围不仅包括生产经营单位及其内部的从业人员，还包括生产经营单位将其生产经营项目、场所、设备发包或出租与他人的承包或租赁关系。但是安全生产法并不调整承揽关系，没有规定定做人对承揽工作负有安全生产法上的相关义务。本案中，维修人员非酒店的从业人员，双方间没有劳动关系；灶具维修活动也不属于酒店的生产经营项目，双方间没有承包关系，因此酒店对灶具维修活动不承担生产经营主体责任，没有义务审查维修人员的资质，没有义务对其进行培训，没有义务安排人员现场管理，故也就不存在安全生产违法行为。严格遵守安全生产操作规程是承揽人的法定职责，不是定做人的义务。区政府及安监局认为酒店在灶具维修过程中存在安全生产违法行为显然缺乏安全生产法上的依据。

另外，酒店作为定作人负有谨慎选择承揽人的注意义务，该义务性质上为民法义务，并非行政法上的义务。酒店有无选任过失，是否违反注意义务，只与民事责任相联系，不可能产生行政责任。安全生产事故责任属于行政责任，安监局不能以酒店违反民法义务为由要求其承担行政责任。

五、酒店在生产经营中的“违法行为”与触电事故之间有无因果关系？

区政府及安监局认为酒店未建立健全安全生产责任制、未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未依法配备专职安全生产管理人员，未对从业人员进行培训等，上述安全生产违法行为，为触电事故的发生提供了条件，留下了隐患，因此酒店负有事故责任。笔者认为酒店是否存在上述违法行为与触电事故之间没有内在的、必然的因果关联。事故发生的原因是承揽人派出的维修人员无证上岗、违规操作造成的，与酒店的行为无关。区政府及安监局任意扩大了因果关系的联系范围，对事故发生原因的认定明显不当。

基于上述分析，笔者认为，触电事故对承揽人—维修人员来说属于安全生产责任事故，而对于定作人—酒店来说不是安全生产事故。区政府及安监局对承揽关系中安全生产事故责任主体的认定违法错误。

第四篇：保险诉讼案件引发的思考

保险诉讼案件引发的思考

摘自2012年5月3日《中国保险报》第7版

保险公司作为风险防范和社会保障体系的重要组成部分，在当今经济社会扮演着重要的角色，在服务社会、服务保险客户的同时也面临着纠纷。随着保险客户法律意识不断增强，通过诉讼解决的案件呈现持续增长的态势，保险公司越来越频繁地站在了被告席上。然而在大量的诉讼案件中，保险公司胜诉的比例比较低，使其陷入败诉的困局，对保险公司的信誉和经营发展产生了一定的负面影响。

本文就当前保险诉讼案件的现状、显现出的问题以及如何应对，谈谈个人的看法。保险诉讼案件的现状

（一）诉讼案件居高不下。近年来，财险公司的诉讼案件数量超过寿险公司，其中因理赔产生的涉诉案件占比大。

（二）诉讼案件主要集中在车险业务。占到全部涉诉案件的95%以上。诉讼焦点多数是理赔金额纠纷。

（三）随着保户维权意识的增强，诉讼案件有增无减，尤其是《道路交通安全法》和交强险实施后，保险公司被追加为被告的案件也明显增加。

（四）胜诉案件较少。保险公司完全胜诉的案件所占比例较低，参与诉讼的结果大多体现在最终赔偿金额上有所降低。

保险诉讼案件显现出的问题

（一）保险公司法制工作比较薄弱，基本局限于应对诉讼案件。主要表现在利用法律法规指导业务各环节工作的意识不到位，同时业务操作环节内控规制不到位，承保人员缺乏法律意识，理赔人员的专业技术能力不强，都为日后诉讼埋下隐患。比如，在签订保险合同时的不规范，代替客户在投保单确认栏签字，确认保险公司已经履行了对责任免除条款等的告知义务，一旦发生保险合同纠纷或理赔纠纷时，将直接导致保险公司处于不利地位或承担败诉的后果。

（二）保险公司在出现理赔争议时，不重视通过协商调解来解决，而是简单地把争议推向法律诉讼程序。大量的诉讼案件不仅损害了保险公司的声誉，也增加了经营成本。

（三）诉讼环境的不利也使保险公司承担了本不应承担的赔付责任，扩大了保险责任，从而增加了赔付成本。保险公司被列为强势一方，“保护弱者”这个不成文的原则，往往形成诉讼环节的思维定式，致使保险公司处于不利位置。

保险诉讼案件引发的思考

笔者认为，保险公司要从目前诉讼案件的困局中解放出来，变被动为主动，就必须多管齐下，内外并举，从“强化内部管控”和“加强外部沟通”两方面着手，从多环节、多方面采取各种行之有效的手段，加大力度全面提升服务能力和水平，切实提高承保、理赔和诉讼质量。

（一）保险公司应通过加强内部管控有效减少保险纠纷和诉讼案件的发生。一是提高承保业务质量，加强对业务员的培训，严格执行承保实务操作规程，完善保险合同手续，重视保险合同的签订工作，严格保险合同的审核，从源头上预防纠纷的发生。二是提高理赔效率和服务水平，理赔是与保户利益最直接、纠纷最集中的关键环节，要进一步完善服务标准，丰富服务内涵，赢得保户满意。三是做好业务流程控制，规范业务操作，准确、及时、全面地识别和评估运营流程各环节的风险点，建立完善权责清晰、分工明确、奖罚分明、执行有力的流程控制体系。四是强化队伍建设，通过加强诚信教育，规范从业行为，提升队伍素质，建设一支遵守职业道德，业务素质高，技术能力强的人才队伍，切实提升理赔质量，减少诉讼案件的发生。

（二）保险公司要建立预防和应对机制，提高全员法律意识，同时培养一支素质过硬、经验丰富的法律工作人员队伍。一是加强对理赔案件处理的监督考核，严防人为操控导致的拖赔惜赔、无理拒赔，有效利用调解手段解决问题。二是加强保险工作各环节矛盾纠纷的排查和化解，妥善处理信访投诉，注意归纳整理诉讼中发现的有规律的、重点的、多发的问题，从源头上查找发生诉讼的原因，研究制定办法，杜绝同类案件发生。三是建立诉讼应对机制，理顺保险公司内部流程，积极应诉，针对不同类型诉讼案件，从证据收集到参与庭审，做好切实可行的分类解决方案，提高诉讼质量和水平。

（三）认真做好应诉工作。应诉工作是保险公司处理诉讼案件的核心环节，在应诉过程中应注意做好几方面的工作：一是在接到法院传票后，要充分了解诉讼案情，结合庭审地的法律环境、同类案件的判决等情况来确定抗辩重点，同时要认真收集相关材料和证据，在规定时间内递交答辩状；二是在开庭时要遵守庭审纪律，仔细质证对方的证据，灵活运用法律知识，全面陈述自己的意见；三是在收到判决书后，及时对判决情况进行分析研究，决定上诉的要及时递交上诉状，当事人各方都不上诉时，应及时履行法院判决并支付赔款，避免受到处罚。

（四）积极主动与法官加强沟通。法官的判决是诉讼案件工作成败的最终体现，充分沟通还可以减少法律上“保护弱者”原则给保险公司带来的不利影响。特别是一些不能出庭的案件，沟通工作显得更为重要，要积极与法官提前沟通，沟通的主要内容包括适用法律、保险条款、赔偿计算等方面，还可以向法官提供保险理论教材的相关内容及类似案件的法院判决

书等资料，让法官了解和接受保险公司的主张和见解，消除对保险公司的误解，在庭审中做出合理判决，从而改变诉讼中的不利局面。

（五）高度重视舆论宣传和监督。加强与新闻媒体的沟通，积极引导新闻媒体站在公平、公正的立场上客观报道保险纠纷和诉讼案件，特别要加强对保险公司正当维权行为的宣传报道，培养消费者理性维权意识。同时通过服务创新，全面提高服务水平，提升公众满意度，树立诚实守信的社会形象。

综上所述，笔者针对当前保险诉讼案件中的一些问题，保险公司应如何加强内部管控减少诉讼案件的发生，以及发生诉讼案件以后如何应对发表的个人之见，若有不妥，愿与保险同仁商榷。

第五篇：一起拖欠工程款纠纷案引发的思考

一起拖欠工程款纠纷案引发的思考

案情介绍：

2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司（以下简称业主A）。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司（以下简称B）施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司（以下简称C）。2006年5月，B与C签订“建筑工程劳务承包合同”约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组（实际施工人）D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料；合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件；付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。

据施工单位B称，业主建设单位A共拖欠其工程款2230万元（含质量保证金）。而部分实际施工人已经或者准备起诉转包人C、总承包人B、业主建设单位A，转包人C和总承包人B迫于实际施工人的压力和自身财务资金问题，亦准备起诉业主A。

本案的发生，既有其偶然性，也有其必然性。本案中系列纠纷的产生，应引起施工企业对建设工程施工领域中拖欠工程款现象的思考和探讨。

一、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则 根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人和专业分包的承包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（转承包人）。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。结合上述法律规定，我们可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效；而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C，是非法转包，合同无效；转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

在建设施工合同履行过程中，我们建议，实际施工人应当努力做好以下工作：首先是签订好相关的合同，尤其是自己与转承包人之间的合同，一定要签订书面的合同。不然的话，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。其次，就是在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。最后，应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果的情况下，耽误了诉讼时效。

二、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款

1、工程款的计价结算模式

根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整；固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。

2、工程款的类型和支付方式

工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，我们认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。

三、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任

根据《民法通则》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制；二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视为举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。

四、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护

根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，我们可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。

五、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除

根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。总体来说，这起具有典型意义的建设工程施工合同拖欠工程款诉讼案，带给我们很多启示。施工企业应在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的最大合法利益。

孟洁