由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚

第一篇：由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚

由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚

(2013-01-12 18:16:46)

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杂谈 ▼ 标签：分类： 案例分析 [案情]郭某原系某网吧投资人。2005年9月，郭某在该网吧因经营不善歇业后，采用挖补、剪贴、拼接的手段伪造所持有的个人独资企业营业执照，将营业执照上核准登记的企业名称“变更”为“某某电脑培训中心”，并与上杭县某单位签订房屋租赁合同，以300元/月的租金临时租用该单位二楼房间一间作办公场所，租赁期间为二个月。同时郭某还自行制作广告光盘一张，在广告中声称“某某电脑培训中心”是“全国连锁的专业电脑培训机构，是Adobe广告设计师认证、Macromedia网页设计师认证和全国计算机等级考试指定培训机构。凡经本中心培训结业者，皆可推荐到福州、厦门等大城市就业。”之后，郭某以“某某电脑培训中心”名义委托某有线电视台播映该广告，先后诱使重庆籍来杭务工人员谢某等人与其签订《计算机培训合同》，共收取所谓“培训费”计人民币2400元。谢某等发现上当受骗后，多次要求郭某退还培训费，均遭到无理拒绝，还受到郭某唆使的社会闲散人员的骚扰恐吓。无奈之下，谢某于2005年10月11日向上杭县工商局投诉。县工商局在处理中发现郭某行为涉嫌违法，遂立案查处。

[评析]牵连违法行为的定性量罚是行政执法实践中倍感困惑但又经常遇见的难题，本案在处理中存在争议即为适例。案件调查终结后，办案机构内部对当事人郭某先后实施的三种违法行为应如何评价，是三行为并罚抑或从一（合同欺诈）重处罚？争论激烈。之所以存在上述分歧，症结在于我国《行政处罚法》对此类具有“牵连”关系的违法行为应如何定性处罚缺乏明确的规定，立法上的空白和滞后在很大程度上导致了执法实践中的无所适从，各地各部门做法不一。笔者认为，类似案件，处罚各异，势必严重影响行政执法机关具体行政行为的公信力，有必要通过从理论上对牵连违法行为本质的探讨来寻求合理的处断方法。所以笔者尝试结合本案例，就此问题谈谈自己粗浅的看法：

一、牵连违法行为的构成特征及其认定

关于牵连违法行为的定义，行政法理论界已基本趋于一致，认为是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。由此可见，牵连违法行为在构成上应具有以下特征：

（一）必须存在数个独立的违法行为，这是构成牵连违法行为的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能形成彼此之间的牵连关系，而且这数个行为皆须符合违法行为的构成要件，具有可罚性。否则，行为人即使实施了两个或两个以上的行为，但其中一个行为并不被法律所禁止，也不构成牵连违法行为。

（二）行为人出于一个违法目的，这是构成牵连违法行为的主观条件。行为人实施违法行为的最终目的只有一个，即数个行为有着相同的意图，都是在同一违法目的的支配下所实施的。正是基于这种概括的、同一的违法目的，行为人才会决定实施什么样的本行为，同时选择那些有助于本行为顺利实施的他行为。如果不是出于同一的违法目的而实施的数个违法行为则不构成牵连违法行为。

（三）数个违法行为之间存在内在的必然联系，这是构成牵连违法行为的实质条件。行为人实施的数个违法行为从表面看虽然是各自独立的，但相互之间存在方法与目的或原因与结果的密切关

系，分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并以目的行为为轴心，方法行为为实现目的行为而服务，结果行为由目的行为派生而引发，数行为相辅相成形成一个有机的整体。

（四）数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文，这是构成牵连违法行为的必要条件。具有两个以上的违法行为，是事实上的关系，触犯了数个不同的法律规范或条文，则是法律上的关系，也就是说，当事人实施的数个不同行为，不论是目的行为或手段行为还是原因行为或结果行为，各自都具备不同性质的违法行为构成要件。如果不是触犯数个不同的法律规范或条文，就不是牵连违法行为，而可能是连续或继续状态的违法行为。本案中，当事人郭某明知自己不具备履约能力，却出于牟取非法利益的目的利用合同形式骗取他人财物，而为了便于其欺诈活动的顺利进行，又着手实施了伪造营业执照虚构主体资格和发布虚假广告诱人签订合同的行为，数行为违反了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条第一款第（三）、（七）项、《个人独资企业登记管理办法》第三十三条第一款和《广告法》第四条的规定，分别构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为。但不容否认的是，这三种行为都是围绕当事人的一个违法目的而实施的，有主从之分，其中合同欺诈作为主行为，是当事人直接实现非法牟利的目的行为，而伪造营业执照和发布虚假广告则是为了促成欺诈行为得逞而借助的手段行为，属于从行为，目的行为派生手段行为，手段行为服务于目的行为，三者密不可分，形成一个有机整体。所以当事人郭某的行为完全符合上述牵连违法行为的四个构成特征，应当适用对牵连违法行为的处罚规则予以行政处罚。

二、牵连违法行为的定性与处罚

对牵连违法行为应如何定性量罚？纵观《行政处罚法》，对此问题尚无明文规定，但在我国刑法理论界和实务界都早已达成共识，通说主张对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”。笔者认为，行政违法行为与犯罪行为在本质上并无区别，都是触犯法律、危害社会而应受法律制裁的行为，所不同之处仅在于社会危害程度的深浅，作为惩戒违法行为规范的《行政处罚法》与《刑法》均属公法范畴，其法理有互通之处，所以在目前法无明文规定的情况下，我们行政执法人员对牵连违法行为的定性量罚，完全可以从法律原则和立法精神的角度出发，借鉴刑法的相关规范和理论，采用“从一重处断”原则。具体而言，牵连违法行为虽然是数个行为分别触犯了不同的法律规范或条文，但由于行为人在主观上往往是出于一个违法目的，在客观上又表现出不可分离性，在危害结果上又具有一种包含与被包含关系。相对出于几个不同违法目的而实施数个违法行为而言，当事人的主观恶性一般较小，社会危害程度也较轻，但其又不同于单纯的一行为，在处罚上应有所区别。因此，对牵连违法行为的定性量罚，笔者主张应遵循主客观相统一的原则，同时兼顾充分评价和禁止双重评价两个方面，将其视为处断的一行为，采取吸收主义，重行为吸收轻行为，或主行为吸收从行为，按数违法行为中的重违法行为定性并从重处罚，确保罚当其责，不纵不枉。具体到本案，对当事人郭某实施的三种违法行为，相关法规都规定了轻重不一的处罚种类与幅度，其中，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第八条第一款对合同欺诈行为规定“按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项、第二款的规定处罚。情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。”即“责令退回所骗财物，处五万元以下罚款”“可以单处或者并处”“还可视情节给予通报批评、责令停

业整顿、吊销营业执照。”《个人独资企业登记管理办法》第四十四条则规定：“伪造营业执照的，由登记机关责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款。”而《广告法》第三十七条对虚假广告的广告主科以行政处罚的种类和幅度是“责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”对照前述相关条文规定，我们不难发现，对合同欺诈行为的行政处罚，无论是处罚种类还是罚款幅度，均明显重于对伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为的行政处罚。所以笔者认为，对当事人郭某以合同欺诈定性并从重处罚较为妥当。最终办案机构也采纳了笔者的意见对郭某作出了行政处罚决定。

值得欣喜的是，对于牵连违法行为的定性量罚问题已引起最高行政机关的高度关注。笔者注意到，国务院于2004年9月19日以第420号令形式对外公布、并于2004年11月1日起正式实施的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》，参照我国的司法实践和法学理论，首次将对牵连违法行为适用行政处罚的原则载入其中，并确定为“从一重处断”（详见该《条例》第五十一条）。虽然该条例仅适用于规范海关行政处罚行为，不具有普遍适用效力。但无疑有助于我们在具体实务中触类旁通，破解执法难题。笔者建议立法机关加紧修改和完善《行政处罚法》以及相应的行政法规范，以《海关行政处罚实施条例》规定为蓝本，将理论成果上升为具体的法律规范，对牵连违法行为的定性量罚原则加以明确规定，赋予“从一重处断原则”普遍适用效力，以消除因立法缺失而造成在执法实践中存在“无法可依、执法不严”的尴尬状况。

本案当事人已经构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为，乍一看好像属于触犯了三个不同的法律，而本案实际上当事人伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告的行为（即：虚构主体资格、发布虚假广告）目的都是为了诱人签订合同。因此，应该按照法律适用原则应该从一择重处罚!牵连违法，指以实施一个违法行为为目的，但其手段行为或结果行为又分别构成其他行政违法行为。牵连违法的特征，一是实施了数个行为，且数个行为分别构成了不同的行政违法行为；二是数个行为之间具有目的行为与手段（方法）行为或目的行为与结果行为的牵连关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。对于牵连违法，一般是按一个行政违法行为处理，但国家有特别规定的从其规定。例如，竞买人为了串通拍卖贿赂拍卖公司，串通拍卖与贿赂行为之间存在牵连关系，但根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十一条，对贿赂行为与串通拍卖行为应一并处罚。

第二篇：具体案例分析超层越界开采违法行为的认定及处罚

具体案例分析超层越界开采违法行为的认定及处罚

案情介绍：

2004年5月，某乡镇企业经国土资源管理部门同意，在某国有磷矿矿区范围边缘划定矿界，并进行了采矿设计，领取了采矿许可证开采磷矿。在开采过程中，该乡镇企业改变了原来的设计方案，将巷道故意偏向同有矿山的矿区范围，后超出自己矿区范围直接与国有矿山打通，造成国有矿山保安矿柱破坏。经群众举报，当地市国土资源管理部门及时出面制止，责令其停止开采。经测量，该镇企业超出自己矿区范围30多米。在确定地下矿区界限后，该市国上资源管理部门责令该乡镇企业退回本矿区开采。该乡镇企业停止7天后，又擅自越界开采，造成部分巷道坍塌，危及了国有矿山的安伞。

处理决定：

国土资源管理部门根据《矿产资源法》第四十条和《矿产资源法实施细则》第四十二条的规定，作出如下行政处罚：

①责令该乡镇企业赔偿国有矿山企业损失； ②没收采出的矿产品； ③并处罚款：30000元，④吊销采矿许可证。法理分析：

1、本案中对于该矿山企业的处罚是否恰当? 该乡镇企业在开采磷矿过程叶中，改变原来的设训方案，将巷道战意偏向国有矿山的矿区范围，后超出自己矿区范围30多米直接与国有矿山打通，造成国有矿山保安矿柱破坏，部分巷道坍塌，危及了国有矿山的安全。

根据《矿产资源法》第四十条和《矿产资源法实施细则》第四十二条第一款规定：超越批准的矿区范围采矿的责令退回本矿区范围内开采，赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法第一百五斗六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。超越批准的矿区范围采矿的，处以违法所得30％以下的罚款。”该乡镇企业已经构成超层越界开采违法行为，国土资源管理部门对其做出的行政处罚是符合法律依据的。

2、超层越界开采的认定

超层越界开采是指采矿权人违反原定的矿山设讣方案，超出国十资源管理部门批准的矿区范围进行采矿的行为。

根据《矿产资源开采登记管理办法》(1998年)采矿权申请人在申清采矿许町证时，需向登记管理机关提交矿区范围图。矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范罔的立体空间区域。矿山企业的矿区范围是个立体范围，由三维坐标构成。因此，越界开采行为范围包括两种情况：一是超越平而上批准的范围越界开采，即平常所说的“越界开采”：二是超越标高上批准的范围越界开采，即平常所说的“超层开采”。

3、超层越界违法行为的危害及相关法律适用

矿产资源是国民经济和社会发展的重要物质基础。近年来，随着我同丁业化和城市化的迅猛发展，对矿产资源的需求量日益增加，矿产品价格高位运行。一些矿山企业，尤其小矿山企业法制观念淡薄，受利益驱动，超层越界开采行为时有发生，成为打击非法违法采矿久治不愈的个“顽症”。2005年，国家九部蚕联台举行的“全同整顿和规范矿产资源秩序”行动中，将无证开采和超层越界开采列为重点整治对象。超层越界开采既破坏和浪费了宝贵的矿产资源，又扰乱了正常的矿产资源开发秩序，同时也带来了很大的安全隐患。因此，必须引起高度重视和进行严肃查处。

根据《矿产资源法第四十条规定，超层越界开采矿产资源构成犯罪躺要依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。由于我国《矿产资源法》是1996年修改的，而1997年我国《刑法》也进行了重新修订，所以，当前超层越界开采构成犯罪应当适用的刑法条款是第三百四十三条的相关规定。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，超越采矿权许可证规定的矿区范围开采矿产资源属于非法采矿罪规定的未取得采矿权许可证擅自采矿。因此，超层越界开采行为，经责令停止开采后拒不停止开采，造成资源破坏的，其违法主体的处罚应当适用《刑法》第三百四十三条第一款的非法采矿罪的相关规定进行处罚。

越层越界开采行为，是当前我国矿产资源开采中普遍存在的“顽疾”。国土资源管理部门根据中央及国土资源部有关指示精神．充分认识其危害、高度重视，加大对于超层越界开采违法行为的打击力度，维护矿产资源开采秩序。

另外，由于超层越界违法行为导致的重大安全事故的处理。违法主体应当受到非法采矿罪和重大责任事故罪数罪并罚的处罚。

4、超层越界开采的赔偿建议 根据相关法律法规，矿产资源属于国家所有，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。合法采矿权受到国家法律保护，不容侵犯。超层越界违法行为侵犯其他主体的合法权益时，国土资源管理部门可责令违法主体赔偿损失。如果是一般的财产损失，则可以通过衡量其价值责令违法主体赔偿。但是采矿权是一种特殊物权，对于损失的赔偿问题目前仍存在一定的争议。

一种观点认为为矿产资源属于国家所有，采矿权人只是获得和销售矿产品的权利。因此，越界开采矿产资源应归属国家。另一种观点认为，我国颁布实施的《物权法》已经明确了采矿权的物权属性，如果越界开采了其他采矿权主体矿区范围的矿产资源，必然损害其采矿权的合法权益。违法主体越界开采的矿产资源应当归属受侵害的采矿权主体似乎合情合理。

针对这一问题相关地方国土资源管理部门给出了一些借鉴，例如《关于对违法采矿行政处罚有关问题的复函》(冀国土资函（2004）344号应承担的民事责任。当无证采矿或越界采矿行为发生在未设定采矿权区域时，侵害的是矿产资源国家所有权，此时国家是唯一的受害人，赔偿范围应包括矿产资源补偿费和矿业权有尝取得的费用以及就违法、采取及破坏的资源，国家应获得的其他收益；当越界开采行为发生在已设定采矿权的区域，即进入他人矿区范围内采矿的，此时既侵害了采矿权人的采矿权，又侵害丁国家的矿产资源所有权，因此，赔偿对象应为采矿权人和国家。采矿权人获得的赔偿范围为给其造成的实际损失，赔偿数额由行政处罚机关根据直接财产损失和矿产资源的损失程度确定:赔偿数额大于5万元的，应当由行政处罚机关组织有关专业技术人员论证确定。”

对于该问题，笔者认为超层越界开采行为为造成了权力人三个方面的损害：第一．是非法侵入他人不动产；第二，是造成了权利人矿井建设和资源的破坏；第三，是使权利人可以开采的矿产品减少，造成良接的财产损失。对此，超层越界开采行为人必须承担侵权责任。根据以上分析，笔者认为超层越界开采侵犯其他采矿权主体合法权益的赔偿，应当是扣除侵权人超层越界开采矿产资源成本后的收益补偿给受侵害的采矿权人。因为超层越界开采需要付出一定的劳动和成本投入将矿产品开采出来。因此，并不能单纯按照矿产品的单价计算赔偿数额。如果超层越界开采的是没设立采矿权的矿区，则其违法所得应当由国家没收。

根据了解的相关策例，目前我国对于超层越界开采多采取没收违所得、并处罚款和吊销采矿权许可证的处罚方式，一般不考虑受侵害采矿权人合法权益的补偿问题。随着我国《物权法》的颁布实施，为保障合法采矿权人的权益，应当出台相关法律法规明确受侵害采矿权人的采矿权权益损害赔偿问题。

第三篇：垄断的认定与处罚

垄断的认定与处罚

垄断的认定与处罚

[摘要] 《中华人民共和国反垄断法》实施以来，反垄断已成为我国经济生活的一种新常态。本文首先对垄断的概念进行界定，并对反垄断模式和机构作说明。其次重点梳理反垄断法中四类垄断行为的概念、认定与处罚，并分别列举相应案例。最后对经营者应对反垄断提出建议。

自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，反垄断风暴一阵紧似一阵。从合生元、美赞臣和恒天然等6家乳粉企业因违反反垄断法被罚6.7亿元，到老凤祥、老庙和天宝龙凤等上海5家金店被罚千万，再到最近奥迪、奔驰和宝马等十余家国际汽车巨头即将领到的巨额反垄断罚单，这一切都表明，垄断和反垄断已经成为我们经济生活中的一种新常态。

一、垄断行为的概念和种类

垄断行为是指经营者为扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位，而采取的达成垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位等行为。因在实施这些垄断行为的过程中，会产生限制竞争、损害其他经营者或消费者的利益、阻碍技术进步等不良后果，所以各国法律都对垄断行为进行规制。

2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反垄断法》，自2008年8月1日起施行。根据该法第三条规定，垄断行为主要包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种。此外，为遏制地方保护主义泛滥的严峻形势，促进自由流通的统一市场不断发育成熟，该法对滥用行政权力排除、限制竞争行为也进行规制。

二、反垄断模式和机构

（一）反垄断模式

从国际实践看，反垄断主要有以欧盟为代表的行政反垄断和以美国为代表的

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垄断的认定与处罚

司法反垄断两种模式。

我国主要借鉴的是欧盟的行政反垄断模式，《中华人民共和国反垄断法》授权国务院成立反垄断委员会，并确定其下属有关部、委、局作为反垄断执法机构行使反垄断执法权，赋予其接受举报、现场检查、问询谈话、查封资料、作出并执行处罚决定等各项权力，同时要求被调查人对于反垄断执法机构的调查行为必须配合，否则将根据情形予以相应处罚，构成犯罪的追究刑事责任。

同时考虑到反垄断模式长远来看，将由行政反垄断模式向司法反垄断模式过渡，该法也作出了关于反垄断民事诉讼的规定，符合相关规定要求的部分反垄断案件可由法院受理审判。关于反垄断民事诉讼的规定，提高了经营者参与反垄断的积极性，而且通过诉讼，因反垄断行为遭受损害的经营者将获得赔偿，有利于形成公平有序的市场竞争环境，这些都有助于弥补行政反垄断模式的不足。

（二）反垄断机构

1、反垄断委员会

《中华人民共和国反垄断法》第九条第一款规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责”。第二款规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。” 根据上述授权，国务院组建了由副总理为主任，商务部、发改委和工商局负责人为副主任，其他相关各部、委、局、行业监管会等负责人为委员的“国务院反垄断委员会”，在商务部反垄断局设立秘书处负责委员会日常工作，并由商务部副部长兼任反垄断委员会秘书处的秘书长。

2、反垄断执法机构

《中华人民共和国反垄断法》第十条第一款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”。第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。

从目前的实践看，上述规定中的国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局三个机构，分工情况大体为：（1）商 第2页/共16页

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务部下设反垄断局，负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；（2）国家发展和改革委员会下设价格监督检查与反垄断局，负责依法查处价格垄断协议行为；（3）国家工商行政管理总局下设反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。根据第二款规定，上述三个反垄断执法机构可以授权省、自治区、直辖市的商务厅、发改委和工商局负责反垄断执法工作。

3、法院

《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。这一规定给私人发起反垄断诉讼提供了依据。2012年5月，最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是我国在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，意味着司法模式反垄断的一些执行问题得到进一步解释和确认。由于反垄断案件的复杂性，司法解释规定，第一审垄断民事纠纷案件由中级法院或最高院批准的基层法院管辖。

关于行政反垄断和司法反垄断二者的关系，反垄断法并未明确行政执法程序为民事诉讼的前置条件，最高法在司法解释中进一步明确，反垄断民事诉讼无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。这意味着无论行政机关有没有参与反垄断调查，均可向法院提起反垄断诉讼。

此外，考虑到垄断一方通常较原告处于有利地位，司法解释加重了垄断企业的举证责任：若企业行为属于垄断协议，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，即举证倒置；如果被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位；司法解释还引进了欧美国家行之有效的“专家证人”和“市场调查或者经济分析报告”等证明方式。

三、经营者达成垄断协议

（一）垄断协议的概念

根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据达成垄断协议的经营者之间不同

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垄断的认定与处罚 的关系，垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，例如处于同一阶段的生产商之间达成协议。纵向垄断协议是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的垄断协议，例如生产商和批发商之间达成垄断协议。

（二）垄断协议的认定

1、关于横向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款规定，具有竞争关系的经营者之间达成的下列垄断协议将被认定为横向垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

2、关于纵向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定，经营者与交易相对人之间达成的下列垄断协议将被认定为纵向垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

3、关于免予认定为垄断协议，根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定，经营者之间或者经营者与交易相对人之间虽然具备了前述横向或纵向垄断协议的形式，但是能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以不被认定为垄断协议：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。其中第（1）项至第（5）项的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（三）处罚

根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条的规定，经营者达成并实施垄 第4页/共16页

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断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

为提高反垄断工作的有效性，促使被调查人配合反垄断调查工作，如果经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

此外，根据各行业都成立了行业协会的实际情况，行业协会有可能组织行业经营者达成并实施垄断协议行为，这种情形的危害性比经营者自行实施该等行为危害更大、影响更恶劣，所以反垄断法对于行业协会组织实施垄断协议也作出规定。如果行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

（四）案例

1、横向垄断协议——上海地区黄金饰品价格操纵案

上海黄金饰品行业协会成立于1996年12月，主管单位系上海市商务委员会，有226家会员单位，行业覆盖面达到85%左右，市场销售占有率达90%以上。该协会2004年牵头制定了《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，其中规定上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时，均不允许超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%。

2013年5月至6月，国家发改委与上海市发改委两次约谈上海黄金饰品行业协会和13家上海主要金店负责人，对上海黄金饰品零售价格垄断行为进行调查。上海多家金店向上海市价格监督与反垄断局递交《自认报告》，承认“企业之间相互串通统一价格损害消费者权益”，包括老凤祥、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤、周大福、周生生等上海本地及在上海开展业务的黄金饰品企业愿意进行整改。

2013年8月12日国家发展和改革委员会宣布，上海黄金饰品行业协会因组织部分金店垄断黄、铂金饰品价格，违反了《反垄断法》第十六条的规定，依据该法第四十六条规定被处以最高50万元罚款；5家金店因垄断价格，违反了《反垄断法》第十三条的规定，被处以上一相关销售额1%的罚款，共计人民币 第5页/共16页

垄断的认定与处罚

1009.37万元。

2、纵向垄断协议——锐邦公司诉上海强生公司案

该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件，也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件。

锐邦公司是强生公司医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商，与强生公司已有15年的经销合作关系。2008年1月，强生公司与锐邦公司签订《经销合同》及附件，约定锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。2008年3月，锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。2008年7月，强生公司以锐邦公司私自降价为由取消锐邦公司在阜外医院、整形医院的经销权。2008年8月15日后，强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单，2008年9月完全停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司不再与锐邦公司续签经销合同。

为此，锐邦公司向上海市第一中级人民法院起诉，主张被告强生公司在经销合同中约定的限制最低转售价格条款，构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议，诉请法院判令被告赔偿因执行该垄断协议对原告低价竞标行为进行“处罚”而给原告造成的经济损失人民币1439.93万元。

该案上诉至上海市高级人民法院，该院二审认为：本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场，该市场竞争不充分，强生公司在此市场具有很强的市场主导力，本案所涉限制最低转售价格协议在相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争效果，应认定构成垄断协议。强生公司对锐邦公司所采取的取消部分医院经销资格、停止缝线产品供货行为属于反垄断法禁止的垄断行为，强生公司应赔偿上述垄断行为给锐邦公司造成的2008年缝线产品正常利润损失，据此判决强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元。

四、经营者滥用市场支配地位

（一）概念

滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是经营者获得一定的市场优势地位后，滥用这种地位，对其他市场主体进行不公平交易或排斥竞争对手的行为。

（二）认定

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垄断的认定与处罚

1、根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。第（2）、（3）项情形中，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外对于根据该三类情形被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

2、滥用市场支配地位的认定

以下情形将被认定为滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

（三）处罚

根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

（四）案例

1、盈鼎公司诉中石化拒绝交易案

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垄断的认定与处罚

云南盈鼎生物能源股份有限公司诉中国石油化工股份有限公司、中国石油化工股份有限公司云南石油分公司拒绝交易纠纷一案，是云南省首个反垄断案件，也是全国石油系统首个涉及拒绝交易的反垄断案（目前还未宣判）。原告云南盈鼎生物能源股份有限公司诉称，其经过多年研发，以“地沟油”为原料，经过有效加工，使“地沟油”变为可供使用的生物柴油。被告作为成品油销售企业具有绝对市场支配地位，无正当理由拒绝收购原告提供的生物柴油，致使原告的生物柴油难以进入市场，造成巨大经济损失，同时也阻碍了可再生能源产业的发展。为此请求法院判令被告将原告符合国家标准的生物柴油纳入其燃料销售体系，并赔偿原告经济损失人民币300万元。庭审中，原被告就案件的事实与证据进行了质证、辩论，原告还申请专家辅助人出庭就案件涉及的专门性问题进行了说明。

被告中国石油化工股份有限公司、中国石油化工股份有限公司云南石油分公司辩称，被告已将生物柴油纳入了自己的销售渠道。其未销售原告生产的生物柴油，是因为在诉讼之前原告未能提供该燃料符合国家标准的有效依据，也未提出完整的交易条件及请求。此外，被告系云南省数百家成品油销售企业之一，不具有市场垄断地位，本案不符合拒绝交易的法律特征，请求驳回原告的诉讼请求。

2、汽车反垄断案首开罚单——湖北宝马汽车4S店垄断案

2014年1月23日，湖北武汉的鄂宝、中达江宝、汉德宝、宝泽4家宝马汽车经销4S店联合召开会议，就PDI检测收费(俗称新车检测费）达成初步一致意见，并随后通过电子邮件、电话等形式进一步沟通，达成每车每次检测收取1800元的协议；今年2月至6月，上述4家4S店中的前3家执行相应协议标准。

物价部门表示，这种通过统一PDI检测费标准达成并实施价格同盟，操纵市场价格的方式，损害消费者和其他经营者利益，其行为违反了《中华人民共和国反垄断法》。这四家经销商已分别收到93.79万元、34.16万元、19.72万元和15万元的行政处罚事先告知书。

自2011年以来，对汽车行业的反垄断调查已经持续了近三年，今年持续发酵，国家反垄断部门最近将根据《反垄断法》相关规定，对部分整车生产企业和配件生产企业开出罚单，宝马、奔驰、奥迪、克莱斯勒等十余家国际汽车业巨头无一幸免，据悉仅奥迪一家的处罚金额将达到2.5亿元，各家车企总处罚金额可 第8页/共16页

垄断的认定与处罚

能高达数十亿元。

五、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

（一）概念

经营者集中是指经营者通过取得其他经营者的股份、资产，以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

经营者集中，可能具有两种效果：第一种效果是，经营者集中有利于发挥规模经济、范围经济的积极效果并不对竞争产生排斥和限制；第二种效果是，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。对于前者，反垄断法并不禁止；对于后者，即具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，则为反垄断法所禁止，除非经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大干不利影响，或者符合社会公共利益。

（二）认定

1、经营者集中的情形

经营者集中包括以下情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2、须经审查批准的经营者集中标准

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

上述标准中营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、第9页/共16页

垄断的认定与处罚

领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

3、可以不申报的经营者集中

经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

4、经营者集中的审查因素

审查经营者集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

经过审查，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

5、可以附限制条件的不禁止经营者集中

虽然符合禁止经营者集中的情形，但经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件及时向社会公布。

（三）处罚

根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

（四）案例

自2008年《反垄断法》实施以来至今年7月底，中国商务部共附加限制性条件批准了24起经营者集中案，禁止了1起经营者集中交易。

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垄断的认定与处罚

1、附加限制性条件批准的经营者集中案（以结案时间计算）

2008年11月18日, 中华人民共和国商务部发布公告, 附限制性条件批准比利时英博啤酒集团斥资520亿美金收购美国AB公司。这是《反垄断法》生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件，该并购案对于理解和遵循在中国进行并购交易时如何进行反垄断审查申报具有很大的指导意义。

2009年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2008年12月22日，日本三菱丽阳公司（简称三菱丽阳公司）拟收购璐彩特国际公司（简称璐彩特公司）的经营者集中反垄断申报，经审查根据《反垄断法》第三十条，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2009年8月18日商务部收到美国通用汽车有限公司（简称通用汽车）拟收购美国德尔福公司（简称德尔福）的经营者集中反垄断申报，经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。（3）2009年6月9日，商务部收到美国辉瑞公司（简称“辉瑞公司”）收购美国惠氏公司（简称“惠氏公司”）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。（4）2009年1月21日，商务部收到松下株式会社（简称“松下公司”）与三洋电机株式会社（简称“三洋公司”）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。

2010年4月20日，商务部收到诺华股份公司（简称诺华）收购爱尔康公司（简称爱尔康）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。

2011年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2011年3月14日，商务部收到乌拉尔开放型股份公司（简称乌钾或申报方）吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司（简称谢钾）的经营者集中反垄断申报，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和相关规定对该项经营者集中进行了审查，决定对该项经营者集中附加限制性条件。（2）2011年7月14日，商务部收到佩内洛普有限责任公司（简称佩内洛普）收购萨维奥纺织机械股份有限公司（简称萨维奥）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2011年4月13日，商务部收到通用电气（中国）有限公司（简称通用中国）与中国神华煤制油化工有限公司(以下简称神华煤制油)设立合营企 第11页/共16页

垄断的认定与处罚

业的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2011年5月19日，商务部收到希捷科技公司（简称希捷或申报方）收购三星电子有限公司（以下简称三星，与希捷合称交易双方）硬盘驱动器（以下简称硬盘）业务的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。

2012年商务部附条件批准的经营者集中案有6件：（1）2011年8月8日，商务部收到汉高香港与天德化工组建合营企业的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2011年4月2日，商务部收到西部数据收购日立存储的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2011年9月30日，商务部收到谷歌收购摩托罗拉移动的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2011年12月12日，商务部收到联合技术收购古德里奇的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（5）2011年12月16日，商务部收到沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（6）2012年5月4日，商务部收到安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。

2013年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2012年4月1日，商务部收到嘉能可国际公司（Glencore International plc，简称嘉能可）收购斯特拉塔公司（Xstrata plc，简称斯特拉塔)的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2012年6月19日，商务部收到日本丸红株式会社（简称丸红公司）收购美国高鸿控股有限责任公司（Gavilon Holdings, LLC，简称高鸿公司）100%股权的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2012年12月31日，商务部收到美国百特国际有限公司（Baxter International Inc.，简称百特）收购瑞典金宝公司（Gambro AB，简称金宝)的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2012年7月6日，商务部收到联发科技股份有限公司（简称联发科技）吸收合并开曼晨星半导体公司（简称开曼晨星）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性 第12页/共16页

垄断的认定与处罚

条件批准此项经营者集中。

截至8月8日，2014年中国商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2013年7月3日，商务部收到赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2013年9月13日，商务部收到微软收购诺基亚设备和服务业务案的经营者集中反垄断申报。美国微软公司（Microsoft Corporation，US, 简称微软）收购芬兰诺基亚公司（Nokia Corporation, Finland, 简称诺基亚）设备和服务业务（Devices & Services Business）案的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2014年1月15日，商务部收到默克公司（Merck KGaA，简称默克）收购安智电子材料公司（AZ Electronic Materials S.A.，简称安智）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2013年12月31日商务部收到湖南科力远新能源股份有限公司（简称科力远）、丰田汽车（中国）投资有限公司（简称丰田中国）、Primearth EV Energy 株式会社（简称PEVE）、常熟新中源创业投资有限公司（简称新中源）和丰田通商株式会社（简称丰田通商）拟设立合营企业（称本案）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。

2、被禁止的经营者集中交易

2008年9月18日，商务部收到美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中反垄断申报，经过审查，商务部决定禁止此项经营者集中交易。这是中国《反垄断法》实施以来第一起被商务部禁止的交易。

商务部认定，经审查这项收购案将对竞争产生不利影响。收购完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，收购行为限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。同时由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；收购行为还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。

六、滥用行政权力排除、限制竞争

（一）概念

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垄断的认定与处罚

滥用行政权力排除、限制竞争，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品（包括服务，下同）。

（二）认定

实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通，属于滥用行政权力排除、限制竞争：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

此外，下列行为也属于滥用行政权力排除、限制竞争：（1）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；（2）采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（3）强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为；（4）制定含有排除、限制竞争内容的规定。

（三）处罚

《中华人民共和国反垄断法》第五十一条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。对此类行为的处理另有规定的，依照其规定。

（四）案例——广东省工商局纠正深圳市政府滥用行政权力排除、限制竞争行为

该案是2008年《中华人民共和国反垄断法》施行后，我国工商机关首例依据《反垄断法》建议、纠正地方政府滥用行政权力排除、限制竞争行为的案件。

2010年1月8日，广东省深圳市政府召开政府工作会议，会议的主要内容是落实省政府加强道路交通安全管理，推广应用卫星定位汽车行驶记录仪。会议相关决议以“市政府工作会议纪要2010年第6期”的形式印发相关部门执行。第14页/共16页

垄断的认定与处罚

在会议纪要中，市政府明确指定新时空导航科技有限公司（以下简称新时空公司）自行筹建的卫星定位汽车行驶监控平台为市级监控平台，要求该市其余几家GPS运营商必须将所属车辆的监控数据信息上传至新时空公司平台。此后，该市物价局依据该会议纪要，又批复同意新时空公司对其他GPS运营商收取每台车每月不高于30元的数据接入服务费。2010年5月12日，该市政府办公室印发了《强制推广应用卫星定位汽车行驶记录仪工作方案》，明确要求全市重点车辆必须将实时监控数据接入市政府指定的市级监控平台。2010年11月11日，该市政府又召开政府工作会议，形成“市政府工作会议纪要2010年第79期”，重申了上述要求，并要求交警部门对未将监控数据上传至新时空公司平台的车辆，一律“不予通过车辆年审”。

2011年1月26日，该市易流科技有限公司等3家汽车GPS运营商联名向广东省工商局投诉，反映该市政府在强制推广汽车GPS工作中的行政行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。3月25日，3家企业又向广东省人民政府法制办公室就该市政府上述行政行为提起行政复议。

广东省工商局经济检查局收到投诉材料非常重视，经过多方走访调查认定，深圳市政府的行政行为超出了法定权限和上级有关政策要求，干预了企业正常经营活动，导致排除、限制竞争的后果，违反了《反垄断法》的规定，构成行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为。在国家工商总局的指导下，广东省工商局根据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（国家工商总局第五十五号令）向广东省政府正式作出“依法纠正深圳市政府上述滥用行政权力排除、限制竞争行为”的建议。

2011年6月12日，广东省政府作出复议决定，认为深圳市政府上述行政行为违反《中华人民共和国反垄断法》第八条、第三十二条和《道路交通安全法》第十三条的规定，属于滥用行政职权，其行为明显不当，决定撤销其具体行政行为。深圳市政府根据省政府决定，纠正了其滥用行政权力排除、限制竞争的行为，恢复了该市汽车GPS运营市场的竞争格局。

七、关于经营者应对反垄断的建议

通过以上分析和案例可知，在发达市场经济国家被视为“经济宪法”的反垄断法，在我国也必将发挥越来越大的影响力，反垄断开始成为我国经济生活中的

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垄断的认定与处罚

新常态。对此，经营者应引起重视。

（一）不触碰反垄断高压线

企业发展壮大达到一定规模甚至成为行业龙头企业后，在与同业竞争、上下游合作及并购其他经营者的过程中，不能盲目崇拜弱肉强食优胜劣汰的丛林法则，应强化法律意识，合法经营，避免因触犯反垄断法而遭受重罚。

（二）涉嫌垄断后应积极主动面对

如已确实涉嫌违反反垄断法律法规，应积极配合反垄断执法机构的调查，主动举证证明企业行为不会限制竞争或后果利大于弊，主动采取调增营业行为或商品服务价格等措施，以争取将可能遭受的处罚降低。

（三）因垄断行为遭受损失应积极维权

我国反垄断法规定，因其他经营者的垄断行为遭受损失的，可以向法院提起反垄断民事诉讼要求赔偿。上述锐邦公司诉强生公司案中，锐邦公司在遭受国际巨头强生公司的垄断行为侵害后，勇于起诉维权，最终获得赔偿。随着该领域司法实践发展，以及反垄断模式由行政反垄断加速向司法反垄断过渡，这类案件必然会日益增多，提起反垄断民事诉讼将成为众多遭受行业巨头垄断之苦的中小企业维护权益的选择。

（四）引入专业法律服务

一方面，随着反垄断法的实施力度不断加大，甚至因为巨额罚没收入诱发反垄断执法机构的执法冲动，反垄断案件将不断增多。另一方面，当经营者作为垄断行为的受害者时，要提起反垄断民事诉讼是比较专业而复杂的过程，尤其面对行业龙头甚至国际巨头作为垄断者时尤其如此。因此，不论从事前预防还是事后化解的角度，经营者都应尽早引入专业法律服务，这或许会增加一定的营业成本，但是比起可以避免或者挽回的巨额损失，仍然不失为明智而富有远见的选择。

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第四篇：浅析车辆号牌违法行为的认定与处理

目录

一、号牌违法行为的分类„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（一）污损型„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（二）遮挡型„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（三）变造型„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

二、此类违法行为的危害与成因„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）号牌违法行为的危害„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（二）号牌违法行为的成因„„„„„„„„„„„„„„„„„4

三、号牌违法行为的认定及存在问题 „„„„„„„„„„„„„5

（一）号牌违法行为的认定 „„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）目前法律上所存在的问题 „„„„„„„„„„„„„„„6

四、对打击号牌违法行为的建议与对策 „„„„„„„„„„„„8

（一）打击号牌违法行为的建议 „„„„„„„„„„„„„„„8

（二）打击号牌违法行为的对策„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11

浅析车辆号牌违法行为的认定与处理

【内容摘要】:随着科技的进步,交通管理部门为更完善实施交通违法管理,运用了各项电子化设备进行交通监控管理,如设置电子监控系统抓拍记录交通违章信息。部分驾驶员为了躲避电子监近期系统的抓拍,不是积极地遵守交通法规安全驾驶减少道路交通违法行为,而是存在侥幸心理采取各种违法方式来消极对抗。这些行为不仅严重干扰了道路交通秩序,危害了人民群众的生命安全,同时也给我们的交通管理带来了不利的影响。本文结合本人工作中遇到违章行为以及相关交通法规，对常见的车辆违章行为—号牌违规进行分析与研究。

【关键词】：号牌违规

危害安全 干扰交通秩序

一、号牌违规行为的分类

（一）污损型

此类情况最为常见，有的故意在号牌的某个数字或字母上涂抹机油,使灰尘吸附在号牌的某个位置上达到无法辨认的效果,或将车牌字母弄花,或是将号牌上的油漆故意用砂纸打磨掉等，使电子监控无法清晰抓拍。这样污损号牌违法现象不论私家车、客车、货车均普遍存在。

（二）遮挡型

驾驶员用各种物件来遮挡号牌的某个数字或字母，达到逃避抓拍的目的。最为常见的是在号牌上插上光盘或者纸片(如:扑克牌等)，有些驾驶员干脆用布将整块号牌蒙住；还有一些驾驶员故意将车辆号牌的两端掰起遮挡号牌。

（三）变造号牌

目前这种号牌违法行为在我市市区还不多见，但已有发现。变造号牌行为一般是用白色的不干胶修改号牌的某一个或者几个数字或

者字母，如把字母C加一竖变成数字O，把数字0加一点变成字母Q，把数字1加一折变成数字4等。

以上是本人对在工作中常见的违章行为作出的一个简单的归类。

二、此类违法行为的危害与成因

（一）号牌违法行为的危害

1、严重扰乱了正常的交通管理秩序

存在机动车号牌违法行为的机动车辆,在没有交通警察的路段或者时段,肆无忌惮地闯信号灯,严重超速,随意变换车道, 严重扰乱了正常的交通管理秩序,极易造成各类道路交通事故。引发了交通肇事逃逸案

２、容易引发交通事故

车主故意遮挡、污损、涂抹号牌容易发生道路交通事故，特别是发生重特大道路交通事故后，驾驶员在号牌被遮挡、污损、涂抹后驾车逃逸，由于受害者难以记清肇事车辆的真正车牌号码，不仅给受害者家属带事长期的精神痛苦，而且给公安交通部门的侦破工作带来了相当大的难度。

３、侵害了合法车辆的正当权益，不利于提高全民的交通安全意识

机动车驾驶员在主观上有遮挡、污损、涂抹号牌的行为后，客观上便可以在道路上随意闯红灯、压黄线、超速行驶、逆向行驶、随意停车、随意超车,严重干扰了正常的道路交通秩序,侵害了佥车辆的正当权益,给道路交通安全管理带来极大的威胁,更不利于提高全民的

交通安全意识。

４、滋生其它犯罪

走私车辆或者盗抢车辆多使用套牌车或者假牌，不对这类号牌违法行为严加打击，极易滋生走私犯罪和盗抢车辆犯罪行为。

（二）号牌违法行为的成因

１、驾驶员交通安全意识淡薄

实施交通违法的驾驶员往往只是为了便于自己，贪图快速,追求刺激,回避处罚,往往忽视违法带来的危害,安全驾驶意识淡薄。路面巡逻管控不到位

大部分违章车辆会选择在早、中、晚等，巡逻管控减弱、路面见警率低的时候或是在容易出现管控真空的边缘路段，采取这种方式实施违章行为，这些路段或时段属于管控的脆弱环节，道路交通秩序失控失管状况比较严重，给交通违法者以可乘之机。

２、法制宣传力度不足

相关的交通管理法规宣传力度不足，群众认识不深，致使群众参与交通守法意识较低。很多人没有进行过系统性的交通安全教育，缺乏交通安全基本知识，驾驶人考取驾驶证后长期不学法，不懂法，造成法制观念和安全意识淡化，为了贪图方便、快捷、省时等的原因实施违章驾驶行为。法制再健全，但受法制管制的人员对法制认识不到位，直接导致了交通道德的缺失。

３、交通警力严重不足

目前江门市的交通警力未能全面覆盖城市各主要路段,随着城市

化进程的不断扩大,人民文化氛围日益提升,各类大型活动安全保卫工作都离不开交通管理。随意城市经济发展,车辆普遍到每个家庭,城市道路网络的扩展远远路不上车辆的增长,为交通管理工作带来较大的压力,尤其在上下班高峰期,交通警力严重不足的问题尤为突出,直接制约着道路交通管理工作。

4、当前法律法规对此违法的处罚力度不足

按照道路交通安全法规定，故意遮挡机动车号牌违法行为的处罚金额200元，依法整治处罚力度不够，没有起到足够的惩戒作用,众多贪图方便的驾驶人在计较损失大小后,基本上都会选择故意遮挡，污损号牌来实施各种交通违法行为。违法当事人在计算违法成本时仍存在侥幸心理，无形之中助长了此类违法行为的蔓延。

三、号牌违法行为的认定及存在问题

（一）号牌违法行为的认定

１、相关法律规定

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条第二款规定，机动车号牌应当按照规定悬挂并保持清晰、完整，不得故意遮挡、污损，以及第十六条第三款规定，任何单位或者个人不得伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的相关规定。第九十五条第二款规定,故意遮挡、污损或不按规定安装机动车号牌的,处警告或二十元以上二百元以下罚款。

２、承担法律责任的必须是完全行为能力人

完全行为能力人是指自然人所具有的完全通过自己的独立行为

进行民事行为的资格。法律上以年龄和智力状况作为判断行为能力的依据，因此一般认为，以达成年、精神状况正常，能完全辨认自己行为及其后果的自然人，是具有完全民事行为能力的人。《民法通则》第11条第1款确认：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事行动，是完全民事行为能力人”。

实施违规行为的自然人是主观上故意不按上述条例规定实施号牌违规行为的。实施号牌违法行为的当事人主观方面是批实施主体对其实施的违法行为及其危害后果所持的心理态度，如故意、过失、动机、目的等。实施主体和违法的主观方面有不可分割的联系。违法主体是指实施号牌违法行为的自然人，违法的主观方面则是违法主体基于主观故意的心理状态实施违法行为。

（二）目前法律上所存在的问题

1、法律机制不合理

大家知道现在车辆号牌违法行为非常猖撅。交通罚款是远远不能解决这些问题的，这种违法行为其实早在《治安管理处罚条例》第二直七条中就非常有预见性的投定了拘留处罚，但是在《安全法》中却抛弃这些宝贵的法条，只设定了罚款处罚，而且把这种行为定性为交通安全违法行为。其实所谓交通安全违法应该是指当事人违反交通安全管理规定的行为，如机动车没有在公安机关上牌就上路行驶。因此本人认为这种伪造、变造牌照、套牌行为应该不是一种交通安全违法行为，因为伪造牌照、变造牌照、套牌违反的是一种社会秩序管理行为，是治安管理中一种妨害社会管理的行为，这种行为不光对交通管

理有害而且严重侵害了牌照当事人的一第列合法利益。为此，不应简单的对违法者只作罚款处罚。

同样是伪造、变造牌照、套牌违法行为，违法都被交警部门查获，根据《安全法》处警告或二十元以上二百无以下罚款后就得放行；但被公安机关查获：根据《治安法》就有可能处治安拘留的处罚。形成中一类违法行为，被同属公安系统的两面执法部门查获却可能不一样的处罚。两者比较，不但降低了交警在交通治安管控中的威信，削弱了交警的警务品质，还可能造成公安系统各警种不能协调办案。而造成目前伪造、变造牌照、套牌违法行为如此泛滥的主要原因是在公安系统交通管理范畴中，主要的执法者是交通，但《安全法》却只赋予交警对违法者经济处罚的权力，这种较轻微的处罚方式往往跟部分违法分子的违法经济利益比起来只是微不足道，以至于伪造、变造牌照、套牌违法行为屡禁不止。所以这种法条设置既晃利于社会治安控制，也不利于交通管理。

２、法律责任过轻

违章造成交通事故，侵犯的客体是公共安全、人的生命财产安全，而公共安全是交通安全法所保护的对象，也是所追求的。但是在交通安全法中对这种侵犯行为并没有给予处罚，根据《交通事故处理程序规定》第四十八条规定“公安机关交通管理部门应当依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例等法律、行政法规，适用《公安机关办理行政案件程序规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》，对当事人的道路交通安全违法

行为作出处罚。”从中不难看出对交通事故当事人的处罚中，法律给予的只是对实施侵犯公共安全的交通违法行为给予行政处罚，而没有对侵犯公共安全这种行为给予处罚。实际上侵害公共安全的行为也是通过交通安全违法来实现，但在法律上应该是两种法律上的关系，交通安全违法行为在没有造成事故侵害公共安全时，侵犯的是一种交通管理行政规定。而造成了交通事故的交通违法行为侵犯的是交通管理行政规定所万事保护的对象。交通事故的产生，行为人先是交通安全违法，然后造成交通事故，本人认为只能以违章造成交通事故论处，交通安全违法的行为被吸收。因此，对违法造成了交通事故的行为还是以一般的道路交通安全违法行为给予处罚是立法中一大失误，也是对交通安全违法受处罚人的一种不公。为什么这样说呢，举个例子，一个没有驾驶证的人在道路上驾驶机动车，只是因为没有驾驶证可能会危害公共安全，法律就对这种行为给予最严厉的行政处罚拘留，但对一个遮挡号牌或占道行驶或闯红灯而造成事故不够刑事处罚的人，已造成了严重后果，危害了公共安全，可对他的行为处罚在法律上最严重也只是罚款，这不是明显的不公平吗？甚至是有的够上了追刑，在这和谐的司法理念中，这种过失犯罪也经常不追究，所以对这种违法犯罪行为如果都能罚款了事，最起码的治安拘留都不能够上，何必对一个无证驾驶没有造成危害的人处罚那么生呢？可能有的人对此会问在行政处罚中一事不能两罚，造成了交通事故只是加重了违法后果。

四、对打击号牌违法行为的建议与对策

（一）打击号牌违法行为的建议

1、加大宣传力度并设立举披奖励机制

交通安全宣传是提高群众交通安全意识，防止各类交通违法行为的有效办法。公安交警部门结合安保宣传工作，充分利用广播、标语、展板、宣传光盘等各种有效的宣传手段，宣传机动车号牌违法行为，以及这种行为须承担的法律责任。提高群众的道路交通安全意识，增强抵制号牌违法行为，增强群众的自觉性。同时也借宣传的方式，使安全观念、法律法规意识成为广大加强员的自觉行为，并鼓励社会各界人士对交通违法行为进行举报，设定一定的奖励。

２、提高处罚力度以及相应的法律责任

目前，我国的《交通法》制度还不够完善，无法对交通违法者起到震摄作用，因此我们必须完善相应的法律法规。首先要加大相应处罚金额，然后对重复违规者应处倍数以上的罚款，情节严重的要处以刑拘，最后对故意违反法律法规者的行为造成重大事故危害的追究其刑事责任。

（二）打击号牌违法为行的对策

１、加大打击力度，建立长效机制，巩固整治成果

要在初期进行一场声势浩专项治理活动，坚决打击号牌违法行为的嚣张气焰。首先，从车管部门在年审验车时，从严把关，把号牌的检验作为一个主要内容来进行。号牌污损、破旧的一定要更换，号牌不清晰的重新喷涂，保证车牌及放大号牌的清晰完整。然后，在收费站出入口来车前方安装车辆自动识辨系统（卡口机），对车辆实施全时监

控，发现有号牌违规车辆，识辨别系统自动向前工作站值勤民警报警，提醒交通做好截查。做到发现一例，查扣、处罚一例，在按规定处罚的同时，要限期整改。之后，要对号牌违法行为的打击长抓不懈，发现一起打击一起。

2、加强以及提高警力

加大路面的巡逻管控力度，交巡警部门要克服人员编制少、人手缺的困难，按照警力下沉的要求，最大限度地把警力投放到路面，加强巡查管控，在高速路和城市道路上设立固定执勤点，发现号牌违法行为，立即通知一下个执勤点截查或当场查处，使此类交通违法行为无处藏身。

加大培训力度，提高交通民警的机动车号牌真假识别技能。这一技能，是我省交通民警十项技能中的一项，但是，目前能真正识别号牌真假的民警廖廖无几，因此，加大民警的培训力度非常重要。

总之，号牌违法行为的大量存在，是我们努力创建和谐交通这首大合唱中的不和谐音符，也造成了交通道路安全的安全隐患与危害。根治此类违法行为，不是交警一家的责任，在此，我希望全社会都动员起来，发动一场根治交通违法行为的攻坚战，还人民群众一个和谐的交通环境！

参考文献：

1、李群：《中华人民共和国道路安全法》，法规出版分社，2011年1月第2版

2、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，2005年8月23日，http://baike.baidu.com/view/20045.htm

3、孙颢原:《中华人民共和国治安管理处罚法》,2006年３月1日，百度网，http://baike.baidu.com/view/2313510.htm

4、冯雨春:《中华人民共和国行政处罚法配套规定》，中华法制出版社，2012年5月第１版

5、梁清风:《中华人民共和国道路安能安全违法行为处理程序规定》，2009年4月1日，百度网，http://baike,baidu,com/view/437204.hem

第五篇：浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定

浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定

王艳玲 南京大学法学院 丰县人民检察院

[内容摘要]

渎职罪这种“不落腰包的腐败”，造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，但是，渎职案件移送起诉和有罪判决率不高，对渎职犯罪的震慑作用大打折扣，如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。

[关键词]

渎职犯罪

共犯

牵连犯

数罪

渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。渎职罪造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。

从统计的数字来看，我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，2003年以来全国检察机关立案侦查的渎职犯罪在30000多件，这表明我国对渎职犯罪的打击工作取得了一定成效。但是，所立渎职案件中移送起诉的只占50％左右，法院作出有罪判决的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判决有相当大一部分是判处的免于刑事处罚或者缓刑，这无疑使对渎职犯罪的震慑作用大打折扣。

如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。长期以来，反渎职侵权检察部门都是就案办案，围绕着渎职罪罪名和立案标准侦查取证，许多案件由于对犯罪嫌疑人罪名有争议或者达不到立案标准而搁置、撤案。多数地方官员把渎职侵权犯罪案件看成是工作失误造成，在解放思想、改革开放的年代，情有可原，因此出面讲情、协调干预案件的情况时有发生，即使起诉后法院认定有罪，也很少判处实刑，许多不但被判处了免于刑事处罚，而且保留了公职。

要加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，就要提高渎职犯罪的有罪判决率、提高判处实刑的比例。我认为办理渎职案件不能紧紧局限于渎职罪的罪名，要结合案件的实际情况认真研究渎职犯罪中共犯和数罪、牵连犯和法条竞合等问题。

渎职犯罪中共犯的问题

第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。

第三，徇私舞弊、滥用职权的行为没有达到犯罪的标准，而相关共犯的定罪标准已经达到的情形，应当按照相关共犯的罪名定罪。比如，税务人员徇私舞弊少征的税款给国家税收造成的损失不足10万元，行为人又无受贿等情节，按照2005年12月29日最高人民检察院通过的《渎职侵权案件立案立案标准》，没有达到徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准，但是，纳税人偷税的数额按照刑法第二百零一条的规定已经达到犯罪的标准，这种情况下，对与偷税者共同实施偷税行为的税务人员，当然应以偷税罪的共犯论处。

渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题

牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。它是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯具有如下特征(1)必须基于一个最终的犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件；（2）必须具有两个以上的、相对独立的犯罪行为。这是牵连犯的客观外部特征；(3)两个以上独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系；(4)两个以上的相对独立的犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。因此，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。不过，在刑法实践中，由于在牵连犯的特征中并没有处罚原则的内容，因此，“是否实行数罪并罚并不能影响牵连犯的成立”。从近两年来反渎职侵权侦查工作的实践看，如果单纯以渎职犯罪案件来立案侦查、定罪处罚，效果很不理想，不是在地方领导那儿通不过，就是立案侦查起诉后，判处实刑的极少。如果对具有索取或收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪按两个罪名来立案侦查、定罪处罚，不但能在地方官员那儿通得过，而且定罪处罚的社会效果也好。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑，但是具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪择一重罪定罪处罚的情形属于特例。

第一，刑法第三百九十九条第三款的规定，立法者是基于特殊考虑而设定的，属于特别规定，只适用于特别规定的情形，其他具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪，均不能参照特别条款来定罪处罚。换言之，除刑法第三百九十九条第三款规定的情形应当择一重罪处罚外，其它具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪，均应当实行数罪并罚。如果对具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪都择一重罪处罚话，那么就没有必要对徇私型的渎职犯罪进行立案侦查，只要查清其收受贿赂罪的事实情节就可以了。比如说,刑法第四百零一条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪等，处刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受贿赂10万元以上的，处刑最低在10年以上，如果择一重罪认定处罚的话，那么只要查清索取或收受贿赂10万元的事实就可以了，再查其渎职犯罪也就没有意义了，反而造成司法资源的浪费。同理，如果择一重罪认定处罚的话，对不满10万元的索取或收受贿赂的情节，只要查清其渎职犯罪行为就可以了，对索取或收受贿赂的情节查清一两笔，其他的可以忽略不计。显然，这样做是不妥的，不利于惩治渎职犯罪。因此对具有索取或收受贿赂情节的渎职犯罪，立法的原意，应当是按两个罪名认定，实行数罪并罚，这样才符合惩治渎职犯罪的刑罚之目的。

第二，两高院对徇私舞弊类渎职犯罪中的受贿型徇私行为应定一罪还是数罪的司法解释趋向一致。最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”最高人民检察院上述司法解释尽管是针对侵权犯罪作出的，而且在97刑法之前的，虽已废止，但对徇私类渎职侵权犯罪定罪处罚的一个基本意见就是“按数罪并罚原则追究刑事责任”。这个意见也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议指出“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。同理，对其他徇私舞弊型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪构成,且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。”可见，国家最高司法机关无论是对旧刑法，还是新修订的刑法，对徇私型的渎职犯罪的罪数认定的司法解释，在认识上是一致的。

第三，97刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才将这种情形定为数罪并罚。

而在渎职犯罪的时候，同时又利用渎职行为进行贪污，实践中并不多见，而且两罪又容易区分，所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调，但其立法本意应是一致的。而且在最高检1999年《关于直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于滥用职权案的规定中明确规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案，包括造成直接经济损失20万元以上的等5种情形，并在第6种情形中规定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是说如果行为人滥用职权构成犯罪，但在滥用职权犯罪中没有徇私舞弊行为的则应按刑法第397条一款定罪；如果行为人滥用职权是通过徇私舞弊行为实施的，够以上五种情形的也应定罪，但适用397条二款之规定。也就是肯定了对徇私舞弊情形犯罪进行处罚的同时，追究其滥用职权罪。而徇私必然包括贪污、贿赂，也就是说在贪污、贿赂后又构成滥用职权罪定罪标准的，同样追究其刑事责任，这与原来废止的司法解释立法本意是一致的。而且在司法审判中，1998年至2010年间，因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的，全国的判例许多，这也更证明了立法的本意。