浅谈我国行政复议制度现状及问题[优秀范文五篇]

第一篇：浅谈我国行政复议制度现状及问题

浅谈我国行政复议制度现状及问题

行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上一级行政机关要求对该具体行政行为进行审查并作出裁决的法律制度。政府通过行政复议这一机制来处理和化解行政争议，是当今世界许多国家特别是市场经济发达国家的通行做法。

一、我国行政复议制度的现状

（一）行政复议范围。按照法律规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，都有权申请行政复议。《行政复议法》第6条对具体行政行为进行了列举，基本上涵盖了行政机关作出的涉及老百姓权利和利益的各种行政处理决定，包括行政处罚、行政强制、行政许可、行政确权、行政征收、行政救助、行政奖励、社会保障、行政不作为等，但是不包括行政处分等人事处理决定以及行政机关对民事纠纷的调解或者其他处理。另外，法律还规定，申请人认为具体行政行为所依据的国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门以及乡、镇人民政府的规定不合法的，可以在申请行政复议时一并请求对该规定进行审查。

（二）申请和受理。按照法律规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。为了督促申请人尽快行使权利，法律要求行政机关在作出具体行政行为时，应当主动告知当事人行使复议申请权。申请人可以书面或者口头的方式，向上一级行政机关申请行政复议。行政复议机关对于收到的行政复议申请，必须在5个工作日内进行审查，对不符合法定受理条件的申请，应当作出

不予受理决定并说明依据和理由；对不属于本机关管辖的申请，应当告知申请人向有关行政机关提出。

（三）审理和决定。法律明确规定，行政复议案件的审理，必须由2名以上行政复议人员参加。案件审理方式灵活多样：对于案情相对简单的案件，可以采取书面审查的方式；对于案件事实存在争议的案件，可以到实地进行调查并核实证据；对于案情重大复杂、申请人有听证要求的案件，还可以采取公开听证的方式审理。行政复议机构可以对案件进行调解，也可以引导双方当事人达成和解。对调解不成或者当事人不同意和解的案件，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内，作出维持、撤销、变更、确认违法或者责令履行职责的行政复议决定。行政复议决定一般不具有终局性，当事人不服可以依法向法院提起行政诉讼。

（四）指导和监督。行政复议是县级以上各级政府和政府部门承担的一项重要法定职责。依照《行政复议法》及其实施条例的规定，县级以上地方各级政府应当建立健全行政复议工作责任制，将行政复议工作纳入本级政府目标责任制。对在行政复议工作中做出显著成绩的单位和个人，行政复议机关要给予表彰和奖励。对违反行政复议职责的单位和个人，要依法给予处分；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。行政复议机构要在本级行政复议机关的领导下，按照职责权限对本地区、本系统的行政复议工作进行督促、指导。

二、我国行政复议制度的存在的问题

（一）行政复议制度的功能难以发挥

在行政复议制度的实际运行中，某些行政复议机构形同虚设：一方面，这些行政复议机构没有起到化解纠纷的功能；另一方面，公民对这些复议机构信任程度不够。造成这种现象的原因主要有：首先，复议机关与作出具体行政行为的行政机关具有行政隶属关系，这就决定了复议机关在裁决行政纠纷时难以十分公正；复议机关有时出于照顾上下级关系或整体与部门的关系而‚支持‛原行政机关的‚工作‛，有时甚至行政行为在作出之前就已经先行请示过上级（复议）机关，这样原行政机关的决定实际上就已经体现了复议机关的意志。其次，复议机关不愿当被告的心理，也影响了行政复议决定的公正性。我国《行政诉讼法》规定，复议机关改变原具体行政行为的，一旦被起诉，复议机关将成为被告；因而有些复议机关为了不当被告，对于受理的复议案件，常常不问青红皂白，维持了事；另外，在实践中某些领导人观念落后，把是否被起诉和否败诉作为行政机关政绩考核的标准，这也是复议机关草率维持原具体行政行为的原因之一。再次，复议机关从事复议工作的人员不足，素质不高，专业化不强，是行政复议决定公正性不够的内在原因。直到目前，我国尚没有法律对行政复议人员的任职资格作出规定。没有高素质、专业化的复议人员，就不可能有高质量的复议裁决。

（二）行政复议机构不统一、不独立

没有相对统一和独立的行政复议机构，既不利于公正地进行行政复议，也不利于机构精简。我国的行政复议机构分别隶属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门。各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况设立主管行政复议的工作机构，没有一套统一的行政复议机构体系。这样就很容易产生各种弊端。首先，不能公正地进行行政复议裁决。主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长，没有自主决定权；而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系。其次，没有统一的复议机构体系，违背了行政机关的精简效能原则，造成机构臃肿，加重了各级各类行政机关的负担。‚同时，在各级政府和各类职能部门设立行政复议机构，造成了人员一定程度的浪费，不利于行政机关工作效率的提高。‛

（三）公务员合法权益受到侵犯得不到行政复议的救济 《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，公务员合法权益受到侵犯不能得到及时、有效的救济。行政机关的行政行为按照其行使职权的范围和与行政管理相对人之间的关系来分类，可以分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为最大的特点是管理者与被管理者之间具有行政隶属关系。《行政复议法》规定，行政机关工作人员对行政机关的奖惩、任免等决定不服的，不能申请复议。‚在理论上和实践中（甚至立法意图上）此类行为并不局限于‘奖惩、任免’，而是将其扩充到‘内部行政行为’‛。实际上，保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。

（四）行政复议只能对部分抽象行政行为发挥有限的监督作用

《行政复议法》只是将规章以下的抽象行政行为有限纳入了行政复议范围，对于行政法规和规章，行政复议仍然不能发挥监督作用。对抽象行政行为进行复议监督问题，是法学界、实际部

门以及社会公众十分关注的问题。从1990年起草《行政复议条例》时，就有人主张将抽象行政行为纳入复议范围，但由于当时条件所限及认识上的不统一等原因，最终未能如愿。在制定《行政复议法》时，抽象行政行为的复议监督问题再次被提上日程。在我国，对抽象行政行为的监督是十分有限和薄弱的。从理论上说，对抽象行政行为有下列监督形式：人大和上级行政机关的监督；备案审查的监督；人民法院和行政复议机关审查具体行政行为时的间接监督。但是，这些看似完备的监督制度，实际上却收效甚微。究其原因无外乎两点：一是有权监督的机关没有真正实施监督；二是没有行政行为的利害关系人参加，缺少程序的发动者和监督的原动力。

（五）临时权利保护的法律规定流于形式

在实践中，复议期间具体行政行为不停止执行的规定流于形式，制度规定与实际运行相脱节。《行政复议法》同原《行政复议条例》一样，作了类似于《行政诉讼法》的规定：复议期间具体行政行为不停止执行是原则，停止执行是例外。但是，复议期间，甚至包括诉讼期间，具体行政行为停止执行究竟是原则还是例外？根据传统的行政法理论，行政行为具有公定力，即行政行为即使违法，在法律上仍然有效并且具有拘束有关人员的效力； 因此，具体行政行为在复议和诉讼期间不停止执行。但是，在执法实践中却与此相反，停止执行是原则，不停止执行是例外。对复议期间具体行政行为不停止执行是原则的规定，有学者从理论层面和操作层面进行了分析，认为该原则在理论上欠逻辑性、在操作上缺少可执行性。事实上，在西方发达国家，如在美国和行政行为公定力理论盛行的德国，已经开始实行在行政复议和行政诉

讼期间停止执行行政行为为原则。因此，复议不停止执行原则的规定应该在今后的立法中加以修改。这样，既可以突出对公民权利的保护，又可以避免制度规定与实际运行的不一致。

（六）律师代理行政复议缺少规定

原《行政复议条例》没有规定委托代理制度。《行政复议法》虽然规定了委托代理制度，但是对律师能否介入行政复议活动并没有明确规定，这就不能很好地发挥律师在行政复议中的积极作用。实际上，律师介入行政复议有着非常重要的作用：第一，有利于更好地维护公民、法人或者其他组织的合法权益，因为律师精通法律，享有比一般委托代理人更广泛的权利，如可以向有关单位调查取证。第二，有利于制约行政复议机关依法公正地进行裁决，因为律师更善于发现行政机关具体行政行为的违法之处。因此，我国亟需对律师代理行政复议案件的规则作出规定。

铜梁县东城街道办事处谢 颖

联系电话：45870833

第二篇：浅谈我国行政复议制度现状及完善

浅谈我国行政复议制度现状及完善

随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。以下是对我国行政复议制度现状及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色。

一、行政复议制度的概述

行政复议制度，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制。

二、行政复议制度的意义

1、在行政复议决定为最终裁决，当事人不提起行政诉讼的情况下，行政争议在行政系统内部通过行政复议得到了解决，使能够在行政系统内解决的问题不推到法院去。此时，行政复议起到减少诉讼、息讼止争的重要作用。

2．在经过行政复议而引起行政诉讼的情况下，行政复议成为行政诉讼的前置阶段，行政复议有利于人民法院明确诉讼标的，对于人民法院迅速查清事实，作出正确判决起到了重要作用。

三、我行政复议制度的现状

1、制度的独立性方面，我国行政复议制度缺乏独立性。

2、在机构的设置上我国的行政复议机构种类多,既可以是原行为机关,也可以是原行为机关的上一级机关或者原行为机关所属政府,这些对相对人带来了很多不便。

3、制度的专门性上,英、美两国都有很明显专门性、专业性特点,英国设立行政裁判所的目的就是为了解决一些专门事项(以解决行政上的争端和公民相互间某些和社会政策有密切联系的争端等)。并以专门职能来分类,并且其成员都必须具备某一方面的专业知识和丰富的行政管理知识。美国的行政法官也是为了解决行政争端的繁琐而产生的,并且行政法官都是从具有律师资格和有行政经验的人员中选择的。这样易于提高办案的效率和准确性,也有益于公正结案。可我国行政复议法中没有明确规定法制工作部门的成员应具备象英、美那样有法律专业知识和行政经验的人员的条件,并在实践中往往发生行政复议人员素质低、争议不断的现象。(四)解决的纠纷范围上,我国的行政复议只以行政争议为审理对象,未免太狭窄且现实中的作用也不大。(五)在办案的公正性上,我国的行政复议时有发生不公正的现象。一是作为复议机关的原行政机关的上一级行政机关和作为被复议机关的行政机关之间存在着隶属关系,这种关系容易导致行政复议决定的不公正。因为上下级之间有利害关系,原行政机关的所属政府作为行政复议机关时也存在类似的问题。另一是我国现行行政复议法规定行政复议机关的内部负责法制工作的机构为行政复议机构来审理行政复议案件,作出决定。那么行政复议机关是原行政机关时,原行政机关的内部法制委员会审理原行政机关作出的具体行政行为引起行政争议时,难免有自己做自己案件的法官的嫌疑。这违背正当程序原则,对当事人的权益救济不利。

4、在不服时的救济上,没有统一作法,即使是现行行政复议法、行政诉讼法或司法解释仍坚持着终局复议或复议前置两种态度。

四、对完善行政复议制度的建议及看法

1、单独设立行政复议机关，终结行政复议机关内部法制部门的独立性。改变原来法制工作部门担任复议任务的局面，在中央和地方设立行政机关外的“行政费一贯”，负责办理行政复议案件。

2、赋予“行政复议官”独立地位，其设置在行政机关外，中央和地方之间也是独立的呃，行政复议官由同意的行政复议官考试中选拔。并有统计人大人任命，其工资、福利等一切方面由国家财政部门统一管理。

3、保证行政复议官的专业性，行政复议官必须剧本专门的法律知识和丰富的行政管理经验，是具有一定的是法官只能，并且统一培训，必须遵循中兴、公正性、公平女性远着进行裁决。

4、扩大行政复议受案范围，将民事争议也包括进来，便于相对人解决案件。

5、完成“行政复议官“的统一性，全国同一家你一个行政富易观委员会，来管理和监督全国中央和地方的行政复议官，做到以专业委员会监督专业人员的效果，从而提高行政复议的工作效率。

6、在行政复议与行政诉讼关系上，应采取行政复议前置程序。因为专业的行政复议官来办案，可提高办案效率和公正性、准确性。

五、总结：

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该

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政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相 信

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着人们法 律 意 识 和认 知 程 度 的提 高，行 政 复 议 以 其 受 案 范 围 广，效率不高 能 够 顺 应 我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。

第三篇：我国的行政复议制度

我国的行政复议制度

【摘要】我国行政复议制度在规范行政机关的行政行为、保护行政相对人的合法权益,维护社会稳定等方面,都发挥了重要的作用。同时我国在行政复议机构设置上的独立性、行政复议和行政诉讼的协调、行政复议具体的程序制度以及相关配套制度方面仍然存在一些问题。

【关键字】行政复议现状分析存在问题完善建议

行政复议，就是相对人对行政行为的合法性和合理性存疑时，请求复议机关进行审查并给予救济的活动。作为政府主导的纠纷解决机制，行政复议制度为世界上许多国家和地区所采用，并在实践中发挥着裁决行政争议、全面审查行政决定和减轻法院负担等重要作用。但是,另一方面,行政复议制度也存在一些缺憾和不足,在很大程度上影响了行政复议制度之功能的有效发挥。[1]笔者在本文就我国行政复议制度的一些问题谈谈自己的看法,并试着对完善我国行政复议制度进行一些探讨。

一、我国行政复议制度的现状

我国的行政复议制度正式建立于1990年，当时为了适应和配合《行政诉讼法》的执行，国务院遂颁布了《行政复议条例》，使行政复议真正实现了实施过程中的法律保障，有力地促进了该制度的发展。接着，1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议又制定通过了《中华人民共和国行政复议法》，它的颁布标志着我国行政复议制度进入了进一步完善的新阶段。

（一）行政复议制度的功能定位力求凸显它的救济功能。《行政复议法》开篇提到“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，可以看出立法机关开始更为准确的对待行政复议制度。

（二）行政复议的管辖体制从原先的“条条管辖”转变为现行的“条块结合管辖”，即《行政复议法》第12条规定的相对人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。同时，国务院“最终裁决权”的出现不仅拓宽了相对人不服省部级机关行政复议决定的救济渠道，而且还强化了国务院对其所属各部门及省级人民政府的监督。

（三）行政复议的受案范围大大拓宽《行政复议法》以概括加列举的方式明确除法律排除的以外，一切侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为都属于行政复议的受案范围，并首次将部分抽象行政行为纳入其中。

（四）行政复议在申请和审理上的相关规定都更加完备。《行政复议法》延长了相对人提请行政复议的申请期限（从15日延长至60日），并引入了书面和口头相结合的申请方式，而对于行政复议机关的受案审查期限却相应的缩短了（从1O日缩短为5日）。此外，在审理程序上，《行政复议法》在《行政复议条例》书面审查的基础上增加了言词审理的方式，并首次明确了被申请机关的举证责任问题。

（五）《行政复议法》强化了复议的法律责任。原《行政复议条例》虽然也有类似规定，但由于过于笼统故而缺乏有效性。现行的行政复议制度对此进行了完善，在责任主体、责任形式以及适用情形上都做出了新的较为具体的规定。

二、行政复议制度存在的问题

（一）行政复议主体不合理

在我国，行政复议决定最后由行政复议机构所在的行政复议机关做出，行政复议机构无权做出复议决定，这样形成了“自己做自己的法官”的局面。此外我国许多复议人员缺少专业的法律知识，有的复议机关甚至未配置专职复议人员，从而很难保证行政复议主体的公正性。

（二）行政复议范围相对狭窄

我国现行的《行政复议法》规定行政复议机关应予受理的事项包括具体行政行为和抽象行政行为。而抽象行政行为中，只有规章以下的行政行为属于行政复议范围，不包括行政法规和规章。而且法律对于内部行政行为没有复议的相关规定。

（三）审理方式单一，回避制度欠缺

我国的行政复议审理方式以书面审理为主。这种单一的审理方式容易出现认定事实的错误，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。制度保障方面，我国《行政复议法》对回避制度的有关规定只字未提，这严重影响了行政复议的公正性，是行政复议程序中的重大缺陷。现行的行政复议制度未能完全引入听证程序，而确立以书面审查为主的审理方式，不但限制了行政相对人的知情权和申辩权，也使得行政复议过程缺乏公开性和透明性。《行政复议法》第22条规定“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责

法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”这种审理方式固然能提高行政复议的效率，但是它的弊端也不容忽视：减少了行政相对人的参与机会；增加了暗箱操作的可能性；有时还无法核实证据的真实性。

（四）司法对行政复议的监督存在漏洞

现有法律的不完善将使得部分行政复议案件因无法被提起行政诉讼而游离于司法监督领域之外。“司法最终原则”是现代行政的发展趋势，然而在我国司法和行政复议之间的不完全衔接，使得三类行政复议案件仍然无法接受司法的监督。其一，国务院对部分复议案件的“最终裁决权”虽确有益处，可是它始终是行政机关，“最终裁决”的规定还是背离了司法最终原则。其二，行政诉讼只能针对那些涉及行政相对人人身和财产权益的纠纷，因此超出诉讼范畴的行政复议案件仍旧无缘司法。其三，行政复议决定可以涉及复议案件的合法性和合理性，遗憾的是行政诉讼却对后者无能为力，因此与合理性相关的复议案件同样也只能由复议机关说了算。

三、完善行政复议制度的建议

（一）建立相对独立的公正的行政复议机构

第一，设立相对独立的行政复议机构。可将复议机关的法制部门从政府内设

①机构升格,由各级政府及其工作部门的法制工作机构具体办理行政复议事项。也

可以在各级政府机构里面专门成立行政复议机构，我国目前已经在这方面有一些尝试和改革。作为一个法治后发型国家，我国的法治建设进程一直表现出中央善许、地方试点的渐进发展模式。行政复议制度改革亦是如此。

第二，建立和完善行政复议的监督体制,使之在良好的监督环境中保持其公正性。我国现行法律应规定,经过行政复议的案件,如果复议机关不依法履行职责,进行公正裁决,即使是做出维持原具体行政行为的决定,复议机关也要成为被告,这对复议机关人员会起到很大督促作用,当然也会产生很大的压力,但正是有这种压力才能大大促进复议机关依法履行法定职责,合法、公正地做出复议决定。另外通过加强舆论和人民群众的。社会监督使行政复议能够依法进行。①王卫星试论我国行政复议制度的改革国家行政学院学报,2007(6)

（二）保障救济权，合理衔接行政复议与行政诉讼

程序公正要求行政复议程序必须包含为相对方提供法律救济的程序。即行政复议不能以行政复议机关做出复议决定为终点，而应当向前延伸，为申请人提供寻求法律救济的机会，使申请人受到不法侵害时，能够通过法律途径获得救济和保护。

（三）确立以听证为原则以书面为辅的复议审理方式

听证程序最大的优势在于它能使双方当事人积极参与其中，增加审理的公开性和透明性。对于以独任审理进行的非正式听证，听证官可以选择在自己的办公室内进行。他只需简单的对当事人进行讯问，当事人之间不进行交叉询问，因此通常一件不太复杂的案件的听证只需十几分钟。如此，在确立以听证为原则的复议审理方式时，我们还可以根据复议案件的复杂性和它对行政相对人权利影响的大小程度进一步明确正式听证和非正式听证的各自适用范围。这样既可以发挥正式听证形式对复议申请人的权利保护功能，又可以发挥非正式听证的便民与效率优势。当然，如果复议申请人要求或是复议机关提出并在征得申请人同意的情况下，复议也可以使用书面审查的形式。采用此种方式在他国早已有先例，如在澳大利亚就有此规定：裁判所只有在当事人同意时才能不经听审而直接依据向其提交的材料裁决案件。此外，笔者认为复议审理在程序上的完善还应增加回避制度、律师代理制度、完备的证据制度和告知制度。尤其是回避和告知制度，它们是更为人性化考虑的一种体现。

参考文献: 姜明安 《行政法与行政诉讼法》[M] 北京大学出版社,2007

郑志耿，储厚冰 《我国行政复议制度缺失分析与完善思考》[J] 行政法学

研究,2004(2)

王静 《行政复议制度的改革完善与发展方向》[J] 理论与改革,2010(3)罗豪才 《行政法学》[M].北京:北京大学出版社,2001

叶政 《完善我国行政复议制度的若干法律思考》[J].华东经济管理,2004(3)王卫星 《试论我国行政复议制度的改革》[J].国家行政学院学报,2007(6)

方世荣 《行政复议法学》[M].北京:中国法制出版社,2000

第四篇：我国行政复议制度及其缺陷

我国行政复议制度及其缺陷

【摘要】随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色成了时下迫不及待的任务。

本文试图通过对我国现行行政复议制度的研究，一方面将我国行政复议制度准确定位，另一方面揭示行政复议制度在理论上和实践中存在的缺陷，并就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出自己的一点见解。

【关键词】行政复议；法律法规；行政行为；行政相对人

一、行政复议简述

1．行政复议制度的概念论述

从我国现阶段对行政复议制度的立法和实践入手，我们认为行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制度。①

2．行政复议制度的功能

所谓行政复议的功能，是指它能起什么作用，达到怎么养的目的，完成什么样的任务。也就是我们通常所说的建立行政复议制度的意义。行政复议制度作为一项法律制度它同其它法律制度一样，具有“双刃剑”的功效。①是防止和纠正不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行政。通过行政复议一方面对的工作人员的违法行为给予违法裁定，并纠正错误；另一方面能够有效监督和规范行政人员的工作，进而使他们不断提高执法水平。②保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政复议制度的设立、行政复议法律条文的颁布和贯彻落实，对于惩治行政主体的违法或不当行为，对于保护受诸如滥用职权、以权谋私、粗暴执法等行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益起到了积极而长远的影响。3．我国行政复议制度的现状

行政复议制度是近代民主政治的产物，在世界范围内己经得到了普遍的发展和应用。从我国整个行政复议制度的发展历程来看，“行政复议”一词是随着80年代我国行政法学而逐渐兴起的。1990年《行政复议条例》的颁布标志着我国行政复议制度进入规范发展阶段，而1999年《行政复议法》的颁布、实施又促使我国的行政复议制度进入一个崭新的阶段。它明确和适当扩大了行政复议的范围，将抽象行政行为列入复议审查范围。在某些方面又规定了国务院最终裁定原则，并且加大了对公民权益的保护，全方位推进便民原则等等。行政复议制度，作为一种行政机关内部的自我纠错机制和对行政相对人的救济保护机制，从开始

登上中国法制的舞台到现在，发挥着来越重要的作用。并且随着行政权力对经济和会生活的介入日益深入，它对社会主体的权利义务影响日益扩大。

但是行政复议在当下我国的制度实践令人堪忧，公众对行政复议认同感的日益下降便是其尴尬处境的真实写照。据统计，我国近年来全国和地方行政复议案件总数与行政诉讼案件总数“倒置”问题突出。时下困境主要表现在以下三方面：①行政复议受案数在历经短暂的辉煌之后呈明显下滑趋势。②行政复议案件居高不下的维持率致使行政复议制度的公正性遭受贬损。③行政复议繁琐的内部处理程序致使行政复议制度的效率优势无法有效发挥。

因此总的说来，我国的行政复议制度是一个年轻的制度。它同国外英、美、法、德、日等国以及我国台湾地区的成熟的复议制度相比，还存在许多不足和需要完善之处，并且实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。为此，立足于我国实际，探寻行政复议制度在当下中国的困境和可能出路，应当成为学界同仁的重要使命。

②

二、我国行政复议制度的缺陷

我国的行政复议制度建立以来，在监督和维护行政机关依法行政、保护相对人的合法权益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政复议制度在我国的发展时间很短，在很多方面与西方法治发达国家相比还有很大的差距，我们对行政复议制度的研究也处于探索阶段。特别是随着我国加入WTO和对外开放的进一步深化，很多法律制度，包括行政复议制度在内都面临着挑战。我国现行的行政复议制度的一些规定已经在实践中暴露出了它的缺陷。具体表现在：

1．行政复议制度性质尚不明确

行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》

第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度直接定性为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度无论是实体上还是程序上都是按照“行政化”的特点来设计和运行。一直以来，我们越来越强调行政复议的行政内部审查职权，而越来越忽视其行政救济职能。对行政相对人而言，行政复议是一种救济途径；对行政机关而言，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化。③

2．行政复议机构独立性欠缺

根据《行政复议法》的规定，我国行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。行政复议机构是县级以上人民政府及其所属工作部门的法制机构，而全国各级法制部门的设置没有统一的规定，有的是工作部门，有的是内设机构，有的根本没有行政复议机构和专门的行政复议工作人员。没有纵向层次上的统一领导机构，导致各法制机构在具体承办复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，无法独立进行复议活动。从而无法保证在复议审查中的公正、中立的立场。

入世时我国曾经承诺：“负责审查行政行为的法庭将公正处事并独立于行政执法机构，并且不会与事务的处理结果有任何实质性的利害关系。”但是我国现在的行政复议机构还尚

处在“下级服从上级”和行政首长负责制体制下面。他们无法确保审判的公正和独立。更为严重的是还时常遭到打击报复。

3．行政复议终局裁决违背司法最终裁决原则

一般来说，在行政复议与行政诉讼之间，行政复议只是解决行政争议的第一阶段，其法律效力具有非终局性。行政相对人若对行政复议决定不服，可提起行政诉讼。司法最终解决的例外即是行政复议终局。我国行政复议法中行政复议终局的规定，意味着部分复议案件排斥司法监督，削弱行政诉讼对行政复议活动的监督制约；同时行政复议终局意味着剥夺了行政相对人的诉权，即使行政相对人对复议决定不服，也无权得到司法救济，不利于保护行政相对人的合法权益，背离了设立行政复议制度的立法初衷。行政复议终局与现代法治关于“司法最终解决”原则背道而驰，甚至使一部分违法的行政复议案件逃避司法审查成为一种合法的实然状态。⑦

4．行政复议与行政诉讼衔接不畅通

行政复议和行政诉讼是我国重要的行政救济制度，二者相互衔接和相互配套。行政复议是行政程序的内部监督。行政诉讼是司法程序的外部监督。行政复议是行政诉讼的前置救济程序。两者衔接不畅通主要表现在：

首先是界定不明确。《行政诉讼法》所规定的对行政复议决定不服的，可以进入行政诉讼程序。但是实践中什么是经过行政复议的案件界定不明。例如是否包括复议机关不予受理的案件?如果对于非复议前置的申请作出不予受理决定的，是否能进入行政诉讼程序?

其次是限制诉讼权。“法律法规规定行政复议作为行政诉讼前置程序的，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，必须先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼。”也就是说对于有复议前置程序的案件，行政相对人不能直接进行诉讼。

最后是范围不一致。行政复议的受理范围和行政诉讼的受案范围不衔接。我国行政诉讼的受案范围，仅限于对涉及人身权和财产权的具体行政行为的合法性进行审查，而行政复议的受理范围涉及具体行政行为和抽象行政行为的合法性和合理性审查，涉及保护包括人身权、财产权以及受教育权、劳动权、社会经济权以及政治权等多项权利，其远远比行政诉讼的保护范围宽泛得多。两者不相对应导致衔接困难。③⑥

5．行政复议制度实践中的困境

几年来的实践却毋庸置疑地表明，行政复议制度的实施效果未能尽如人意，人们所预想的及时化解纠纷、减轻法院负担及方便人民群众的制度目标均未能够实现。可以说，行政复议制度在很多地方已经“陷入困境”：

①行政复议受案数下滑

据统计，2000年全国行政复议案件总数为74448件，比1999 年同比增幅超过100%;2001 年案件总数又上升至83487件，比2000年同比增长8.6%。然而，自2002 年开始，全国行政复议案件却呈现出下滑趋势，当年全国总体下降幅度为8.4%。全国行政复议案件也呈现出“中间大、两头小”的明显反差，即市级行政复议机关受理的行政复议案件较多，而省部级行政复议机关特别是区县级行政复议机关受理的行政复议案件则明显偏少。

②行政复议公正性受到贬损 ②

据统计，在数量及其有限的行政复议案件中维持原判的案件居然高达50%。维持原判并没有错，关键是背后非正常因素在起掌控作用的话，那就有错了。近些年来人们为什么青睐于“信访”这种程序，而不愿意选择行政复议途径来解决问题呢，我们说公正性的缺失是最大的隐忧。

③行政复议程序繁琐

行政复议制度的一个明显优势就在于快捷、便利。然而，从行政复议制度实践所反馈的信息来看，这一理论上的优势非但没有化为现实，在很多时候反而走向事物的反面。行政复议解决纠纷效率的低下业已成为全国各地的普遍现象。例如，一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任分——管副秘书长——秘书长——分管副市长——市长”的漫长过程。只要哪一个环节出现了耽搁，那么整个复议程序就不得不暂停下来。等到最后的批示下发给案件经办人，至少会白白花去半个多月的时间。按照这种层层送审的行政复议，由于每个环节紧紧相扣，必然成为官官相护腐败之风的温床。

②

三、我国行政复议制度的完善

1．立法明确化

我国《行政复议法》在立法方面有很多的缺陷，针对其合理性，以及抽象行政行为来说，主要表现在：它规定对抽象行政行为的复议首先不能单独申请，也不涉及其合理性审查；其次，对抽象行政行为的处理决定法律尚没有规定如何做出实体决定。最后对复议合理性审查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市场化和全球化日益加剧的今天，对法律法规的严格要求是为了适应全球法制的挑战，我们有需要，也有必要重新完善《行政复议法》。

2．完善复议程序和扩大复议范围

程序是保证合法正确地作出复议决定的先决条件。行政复议应当在坚持合法、准确、及时、便民原则的基础上，增加公开性和可操作性，增加必要的程序规定，做到既保证行政效率，又注意维持行政复议的公正性。完善行政复议做到：第一、规范和完善行政复议案件的申请、立案、受理、审查、决定、执行的各环节的程序性规定，并将其细化。第二、强化行政复议机关对原行政机关的具体行政行为审查的监督性。第三、改变以往单纯“书面审查为主”的审理模式，增设听证程序和回避制度。

行政复议受案范围的逐渐扩大是现代行政法制发展的必然趋势。然而要把抽象行政行为纳入行政复议范围，笔者认为，为了更好地保护行政相对人的合法权益及公共利益和监督抽象行政行为，行政复议法应当允许行政相对人单独提出对抽象行政行为的审查申请。③

3．设立独立复议机构和人员

我国行政复议行政性倾向的最显著的弊端是行政复议活动缺乏公正性，行政复议机构隶属于行政机关，难以对行政机关实行有效的内部监督。在各级政府配套成立行政复议委员会，保证其独立性、公正性能够达到最终裁决的目的。

另外，建立职业化、专业化的行政复议人员对实现行政复议的公正性也尤为重要。行政复议人员由于其职位的特殊性必须具备专门化的知识，知识的专门化又形成一道“知识的栅

栏”阻隔了不正当的干涉。

其次，对于重大复杂和专业化程度较高的复议案件，建立“专家陪审”制度。据了解，目前实际上已有个别行政复议机关聘请非本机关的专家作为复议“顾问”，以保证行政复议的公正性和权威性。

4．完善行政公开透明制度和监督保障制度

行政复议的法律依据应当公开，并且是合法有效的规范性文件。影响申请人重大权益的行政复议应当公开审理，允许新闻媒体进行现场直播，允许公民旁听。但案件涉及申请人的个人隐私、商业秘密或国家机密的除外。申请人和被申请人可以申请不公开审理，复议机关应在接到申请后5天内作出裁定，如果不服可以申请复核一次。行政复议决定必须说明理由，包括认定的事实和法律依据。

建立和完善监督保障制度，规范执行行政复议法的全过程。各级政府法制机构及其行政复议机构要从明确办案人员法定责任起，至案件结案止，建立和完善执法责任及错案追究。使整个行政复议工作在规制的状态下运行，把行政复议过程置于社会、群众的监督之下。⑤

5．完全确立司法最终原则

行政复议本身是一种具体行政行为，应当接受司法审查。确立行政复议终局，不但削弱行政诉讼对行政复议的监督力度，而且有悖于“司法最终解决”原则。对于行政复议决定的最终效力问题，国外持否定态度他们认为司法诉讼是最终救济，不存在不受司法审查的行政行为。我国应借鉴“司法最终审查”理念，逐步取消行政复议终局制度，更好地适应全球化的要求，顺应各国“司法最终解决”发展趋势，更为全面、广泛地保护行政相对人的合法权益。④

小结

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该客观地看到它同西方，如英国、美国、德国、日本、法国等国家复议制度的差距。我国行政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相信随着人们法律意识和认知程度的提高，行政复议以其受案范围广、效率高、不收费等特点，一定能够顺应我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。

【参考文献】

①王维达：《中国行政法学教程》, 同济大学出版社2006年版P217页

②章志远：行政复议困境的解决之道,2008年2月第1期

③曹慧丽、陈美玲、许群：我国行政复议制度在实践中的若干问题与完善,2007年5月第3 期 ④张丽：浅析我国行政复议制度的不足与完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：认真实践〔三个代表〕切实搞好行政复议, 2004年9月政府法制报

⑥应松年：《行政法与行政诉讼法学》, 法律出版社 2005年版P435页

⑦梁丽娟:我国行政复议制度市场化解读,2007年6月第15卷 第2期。

第五篇：行政复议前置制度问题探讨

行政复议与行政诉讼是我国目前行政救济和化解行政争议的主要途径，复议前置涉及行政复议与行政诉讼的衔接关系问题。根据《行政诉讼法》第三十七条和《行政复议法》第十六条的规定，复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向

人民法院起诉。“因此，公民、法人或者其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起诉。”[1]“也就是说，复议前置将复议作为提起行政诉讼之前所必须经过的程序，从而对行政相对人的双向选择权作了限制。”[2]

根据我国现行法律规定，赋予当事人对行政复议和行政诉讼的选择权是一般原则，而强制的行政复议前置则是例外情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延如何界定，实践中存在不同看法。同时，复议前置制度存在的理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本，对复议前置具体适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析，以期对我国行政救济制度建设有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府给s公司颁发p国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》，1999年9月21日，p市政府以核准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定（简称69号决定）。s公司不服向法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销69号决定，p市政府不服上诉，二审法院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决，撤销69号决定，责令p市政府重新作出具体行政行为。p市政府据此于2003年12月19日作出《关于撤销s公司p国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》（简称309号决定）。因送达问题，2005年12月1日s公司才得知309号决定，于2006年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法院以程序违法为由判决撤销309号决定。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回申请人的起诉。为此，s公司于2007年1月19日收到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销309号决定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《关于撤销s公司p国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》，2004年2月11日，p市政府将p国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》项下的争议土地给y公司颁发了p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。s公司于2006年3月29日知道上述土地发证情况后，于同年4月10日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回s公司的起诉。为此，s公司于2007年1月19日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。

一、土地登记发证行为??行政复议前置范围之争

土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于《行政复议法》的规定，该法第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释〔2003〕5号）批复作了进一步明确：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”实践中，对案例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置范围，存在不同意见。

一种观点认为，土地登记发证行为与县级以上人民政府对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由：按照法律规定，行政机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行为，如《土地管理法》第八条规定：土地所有权，除由法律规定为集体所有的农村土地或郊区土地、宅基地、自留山之外，均为国家所有；第十一条规定：土地的所有权和使用权由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此，土地登记发证行为属于行政确认，依法应复议前置。第二种是因土地权属发生争议，由行政机关进

行处理并确认权属的行为。如《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认。

另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政审判庭就甘肃省高级人民法院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》所作出的答复（2005行他字第4号）认为，最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，土地登记发证行为属于行政许可行为，而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。

笔者认为，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定以及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行为，均不应适用复议前置。土地登记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理则属于行政裁决，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下：

根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为；行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为；行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政确认与行政许可的区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等，行政许可则是使行政相对人获得进行某种行为的权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是对既定的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可则是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止或者限制的行为，其法律后果具有后及性，没有前溯性。根据《土地管理法》第十一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书，确认土地所有权和使用权。由此可见，政府颁发土地使用证的行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为，不具有行政许可性质，依法属于复议前置情形。对此，国务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答

（二）也明确认为，国有土地使用权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记，不是行政许可。因此，案例二中p市政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政确认，应当适用复议前置。

行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一，行政确认的对象可以是有争议的事项，也可以是无争议的既定事项，而行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二，行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容。由此可见，《土地管理法》第十六条规定的县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。“行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用《行政复议法》第三十条第一款。”[3]这也与《土地管理法》相关规定的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”

可见，根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销国有土地使用证的行为，不属于行政确认，不应适用复议前置。

二、行政复议前置制度利弊分析??存废之争

对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主要基于以下几个方面的考虑：一是可以降低相对人的诉讼成本，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低成本等优势，如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政争议，就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以“避免司法程序不必要和不合适宜地干预行政程序。”[4]一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使问题的解决变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决的成本。二是有利于行政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行为得到进一步规范。三是有利于利用行政机关的行政专业知识和管理经验方面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担，“确立行政复议先行处理原则，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。”[5]

复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决成本、强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多问题，招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊端有：

（一）剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益完全能够作出理智的选择。赋权，而不是限权，应当成为立法者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会实现复议前置制度所期望的目的。因此，强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相对人的合法权益，反而成为公民维护自身合法权益的绊脚石，这是设置复议前置制度最大的弊端所在。

（二）复议前置在很多情况下不但不能实现降低争议解决成本的目的，反而会给相对人造成更大的讼累。强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼解决行政争议的当事人不得不先行复议，无形中增加了行政相对人精力、财力、时间等的投入，增加了诉讼救济的成本，这与服务、高效、便民的理念相矛盾。而行政复议居高不下的维持率也使复议前置降低成本的愿望落空，使相对人被迫多走了一道甚至数道程序（案例中的情况足可佐证），与其如此，不如将行政复议的选择权交给相对人。

（三）现行法律、法规对复议前置制度缺乏系统规定，存在设置标准不明确、设置不规范、设置正当性不足等问题，不但法律，行政法规、地方性法规也可以设置复议前置制度，层级不一，造成复议前置范围广、各地执行不一的弊端，损害了法律的严肃性和统一性。

（四）理论与实务部门对复议前置范围、具体适用认识不一，导致实践中相对人为更好地选择救济途径及时保护自身合法权益，历尽艰难，几经折腾，费时费力，甚至导致申请人的申请超过申请时限，严重影响了申请人的利益。如前述案例，一个是颁发国有土地证的行为，一个属于撤销国有土地证的行为，由于对土地登记发证和撤销土地登记发证行为是否属于复议前置存在不同认识，经一审法院审理并作出判决后，至二审法院才认为“本案应当先申请行政复议”，驳回申请人的起诉，无形中加大了相对人的维权成本。再如案例一中，由于实务部门对撤销土地证的行为是否属于复议前置认识不同，导致申请人不仅因为超过复议申请期限丧失了行政复议救济权，同时也因为法院对复议前置的认识分歧丧失行政诉讼的救济权，这显然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤销土地证的具体行政行为未超过60日法定复议申请期限向法院提起行政诉讼，因为一审、二审法院对政府土地发证行为是否属于复议前置认识不一，致使s公司在申请行政复议时已大大超过60日期限。虽然根据国务院法制办公室国法函[2003]253号关于“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼至人民法院生效裁判送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限”的规定，s公司的行政复议申请并未超过法定复议申请期限。但在此之前，各地行政复议机关对因申请人不了解行政复议前置的规定而选择诉讼救济耽误法定行政复议申请期限时，能否认为是属于《行政复议法》第九条第二款规定的正当事由，认识不一，当然做法也不一，最终导致的后果是部分申请人因此丧失了行政复议救济权。

（五）强制要求行政相对人先行复议，使相对人对作为自身行政内部监督机制的行政复议，产生不公正疑虑。由于目前我国行政复议工作人员不足，有的工作人员素质不高、专业化不强等原因，也由于部分地方“官官相护”思想的存在，行政复议的公信度值得怀疑，“公民对这些复议机构信任程度不够。……复议机关与作出具体行政行为的行政机关具有行政隶属关系，这就决定了复议机关在裁决行政纠纷时难以十分公正。……复议机关不愿当被告的心理，也影响了行政复议决定的公正性。”[6]因此，根据目前复议制度执行现状，规定复议前置，只会给相对人 “立法偏向行政机关”、“立法部门利益化”、“故意制造诉讼障碍”的感觉，进而对行政机关产生抵触，对制度的公正性也产生怀疑。如果行政复议制度确实发挥了应有作用，赢得了相对人的信任，那么相对人自然会毫不犹豫地选择行政复议这条途径。因此，设置复议前置制度其实并无太大的意义。

（六）与人民法院相比，行政机关并不一定具有专业优势，且即便具有专业优势，也并不因赋予相对人复议选择权而丧失。根据《行政复议法》及实施条例的规定，由复议机关的法制工作机构具体负责承办复议案件，并非由专业处室承担，法制工作机构的专业性并不明显。多年来人民法院也积累了丰富的行政办案经验，在专业上与复议工作人员相比并不逊色（据统计，1998年至2002年全国法院共审结一审行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全国法院审结一审行政案件已达109085件）。况且，司法最终审查原则也决定了法院办案人员应当比其他部门人员更具有专业素养和法律素养，只有这样，司法作为最后一道防线才不会失真。

三、行政复议前置制度完善??缩小直至取消

随着人权、法治理念的发展，尊重当事人对法律救济途径的自主选择，已成为世界各国的共同趋势。笔者认为，如前所述，我国的复议前置制度有利有弊，利弊权衡之下，显然弊极大而利极小，不宜因这些较小的所谓利益，而以牺牲相对人的选择权为代价。因此，复议前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切实保护公民的合法权益。我国行政复议作为一种救济途径，应当充分尊重当事人的权利选择及行使，在行政复议与行政诉讼的衔接上，赋予相对人自由选择权，由相对人根据自已的意愿作出一个最有利于自身利益的选择。当然，改革也不可能一蹴而就，根据我国目前的情况，最好的做法是根据形势发展，不断缩小复议前置范围，最终取消复议前置制度。

（一）缩小或取消复议前置制度符合行政复议制度发展的趋势

英国、法国等西方国家也经历了从复议限制到复议自由选择的发展过程。“法国在1889年卡多判决前，行政自我监督是行政诉讼的必经前置程序，任何行政案件未经行政机关自我再审核，便不能向行政法院起诉。卡多判决后，便不再把行政自我监督程序作为行政诉讼的必经程序。”[7]“在法定的救济手段和司法审查所要达到的目的相同时，英国法院原则上认为，这是两种并存的救济手段，当事人可以选择利用其中任何一种救济手段，然而司法审查不能因为法定的救济手段存在而当然被排除。法院也不能要求当事人先行使用其他救济手段，然后才能申请司法审查。”[8]

值得欣喜的是，我国立法机关也认识到了复议前置制度存在的弊端，在法律修改过程中，对原有的一些复议前置规定作了修改。如2002年4月18日修改后的《进出口商品检验法》第二十九条规定：“当事人对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”据此，对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，不再属于复议前置的情形。又如，原《治安管理处罚条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，应向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，才可以向当地人民法院提起诉讼。”但2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第一百零二条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”亦取消了复议前置程序。

（二）复议前置制度只能由法律规定，不宜由行政法规、地方性法规作出规定。《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，法律、行政法规、地方性法规都可以就复议前置作出规定。笔者认为，根据《立法法》的规定，行政法规、地方性法规不能规定复议前置。主要理由：1.2000年3月15日九届全国人大三次会议通过的《立法法》第八条第（九）项规定：诉讼和仲裁制度，只能制定法律，即属于全国人大及其常委会的专属立法。复议前置制度实际上是对相对人行政诉讼权利的限制，涉及诉讼制度，只能由法律规定。《行政诉讼法》经七届全国人大二次会议于1989年4月4日通过，按照后法优于前法的原则，应当适用《立法法》的规定。因此，行政法规、地方性法规规定复议前置制度，违反了《立法法》的规定，不但《立法法》出台后不能就此作出规定，之前已有的规定应当进行清理或停止适用。2.行政法规是国务院制定的，作为行政机关，只能就行政职权内的具体事项作出规定，而复议前置的规定，涉及相对人的诉讼权利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由国务院作出复议前置的规定，就属于行政权的不当扩张，有干涉司法权之嫌。3.诉讼制度具有全国统一性，地方性法规是各地有立法权的人大及其常委会制定的，其效力范围只及于本行政区域，具有地域性特征，如果允许地方性法规设置复议前置制度，无疑使各地具有不同的诉讼规则，不利于国家法制的统一，也不利于国内统一市场规则、争议规则的形成。

（三）复议前置制度范围应当严格限定，待条件成熟时逐步取消。在取消之前，对复议前置制度的规定应当明确、具体，有可操作性。法律规定属于行政复议前置的，行政机关在作出具体行政行为时，应当明确告知当事人该具体行政行为依法属于行政复议前置的情况，若行政机关未予以告知的，应当允许当事人自由选择救济途径。这可以方便老百姓行使救济权利，切实维护自身合法权益；如前述案例，连法院等专业人士有时都搞不清哪些情形属于复议前置，更不能因为普通老百姓不懂得该项制度，而使其丧失行政救济的权利。