澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案

第一篇：澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案

澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案

中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2007）镇民三初字第51号

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司。

法定代表人Tom Mathews，该公司董事会主席。

委托代理人王庭军，江苏南京华庭律师事务所律师。

被告镇江祥盛房地产开发有限公司。

法定代表人陈洪祥，该公司董事长。

委托代理人唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉被告镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，本院受理后于2007年12月19日公开开庭进行了审理。原告法定代表人Tom Mathews、委托代理人王庭军，被告委托代理人唐雷洪到庭参加了诉讼。本案已审理终结。

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉称，2007年3月7日，双方签订了一份“聆湖尚郡中心湖区景观工程设计合同”。原告依约完成并如期交付了工程方案后，被告没有按约支付设计费用并单方提出解除合同。现请求判令被告立即支付设计费用117000元，并支付逾期付款违约金50324元（计算至2007年9月10日止）。

被告在法定期限内没有书面答辩，其在庭审中辩称，双方签订合同是事实，但是原告没有依约完成设计任务，原告的请求没有事实理由，正因为原告的违约才导致被告解除合同。被告请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持自己的主张，在法定期限内向本院举证如下：

1、（境外）建设设计合同复印件一份，证明双方构成了设计合同关系；

2、2007年3月20日，被告发给原告的函件复印件一份，证明原告已经依约完成了前期的设计，被告也表示同意并交付了设计成果，但是被告没有按约定支付第2笔款项；

3、2007年3月23日，由被告出具的收条复印件一份，证明被告收到了原告工程设计的施工定位图和基础标高文件；

4、2007年3月25日，由被告出具的“关于中止合作的函”复印件一份，证明被告单方面终止合同的违约事实；

5、2007年8月17日由被告的委托代理人江苏镇江大唐人律师事务所出具的律师函复印件一份，证明被告单方面违约及其本案的大致经过。

被告对原告提供的证据的质证意见是：对原告所提供的1-5证据的真实性和关联性没有异议。但对证据1，认为147000元仅仅是估算设计费而非确定，本合同为格式合同且约定的违约金比例过高，请求调整。并认为该合同约定原告提供境外发票且不承担税收违反法律规定，应认定无效；对证据2，认为文件提交延迟且被告是基本同意并非完全同意。且在该函件中被告明确要求原告于3月22日提交定位图等整改内容，但是被告没有按约提供上述

成果；对证据3，认为被告虽然收到相关文件，但是无法使用实施；对证据4，认为说明了双方争议的问题及其终止合同的理由；对证据5，认为是被告针对原告律师函的回复，说明了终止合同的事实和依据。

被告在法定期限内没有提供证据。

本院的认证意见是：对原告提供的证据1-5的真实性和关联性予以确认，对其合法性应该从双方的真实意思表示、是否符合法律法规等方面综合认定。

经审理查明：2007年3月7日，原告澳大利亚JBP建筑设计公司和被告镇江祥盛房地产开发有限公司签订了一份（境外）建设工程设计合同。合同约定由被告委托原告承担被告开发的楼盘“聆湖尚郡”中心湖区景观的工程设计。估算设计面积为14700平方米，包括二组团内两条沟谷、三组团内两条沟谷、沿中央湖区驳岸设计、二、三组团交接处水体与驳岸及湖区补（排）水系统、水循环电气设计（照明弱电），设计单价为每平方米10元，估算设计费147000元，最终总价按实际景观面积计算；被告在合同签订时向原告提交设计范围红线图、设计任务书各一份；原告在2007年3月10日向被告提交施工定位图8份，同月15日提交手绘彩图1份，中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案8份，景观总图8份，同月31日提交中心湖区沿岸景观和4条沟谷设计施工图8份；另外原告还需要向被告提交反映提交过程的电子设计文件1份。以上的设计资料及文件均为施工蓝图，一式8份。被告在合同签订时付定金30000元，合同履行后定金抵作设计费，在设计方案提交时支付58200元，在施工图提交时支付58800元，付费的时间参照上述的资料及文件提交时间；设计方提供境外发票且不承担中国境内的任何税收。双方还约定被告应该在约定时间内向设计人提供基础资料及文件并对完整性、正确性、时限负责，如逾期支付应承担应付金额每天千分之五的逾期付款违约金；原告应按照国家规定技术规范、标准、规程和被告的设计要求进行工程设计并依约交付质量合格的设计资料，每延误一天应减收该项目应收设计费的千分之五；设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充；在合同履行期间，被告要求终止或解除合同，原告未开始设计工作的，不退还已付的定金；已经开始设计工作的应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时按该阶段设计费的一半支付；超过一半时按该阶段设计费的全部支付。双方还约定了其他事项。合同签订后，被告依约支付定金30000元，并提交了相应的设计资料给原告。原告也投入该项目的设计工作，并就本项目的设计方案等与被告做了沟通。2007年3月19日，原告提交被告中心湖区沿岸景观和4条沟谷的方案设计及补充说明。次日，被告致函原告表示基本同意并要求按此方案继续进行施工图设计并就施工图的设计提出了8点要求，包括深化挡土墙方案、做全4条沟谷方案、保证提交相应主要节点位置的透视图、充分考虑竖向等。另外，被告要求原告于3月22日前提交施工定位图（特别是中央湖区、沟谷区挡土墙的施工定位图），整理好中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案文本及相应的电子文件，并要求原告将达到施工图预算深度的完整施工图设计文件于3月31日前提交被告。接到被告的函件后，原告继续该项目的设计工作并在同月23日向被告发去“聆湖尚郡中心湖区景观工程设计”施工定位图电子文档一份并传真“基础标高”文件一份。被告收到后出具了收条，被告的副总经理郑俊山签注：收到此文，但无法实施。同月25日，被告又向原告发出函件一份，称原告没有依约在3月15日提交景观总图，特别是三组团的沟谷至今未见任何方案，中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案均未考虑竖向，以致不符合标准，提交的施工定位图无法指导施工等。在该函件中被告决定终止与原告签订的设计合同。2007年8月1日，原告在接到函件后委托江苏南京华庭律师事务所向被告发出律师函，说明原告已经依约交付了设计成果，要求被告履行付款义务。2007年8月17日，被告的委托人江苏镇江大唐人律师事务所回复律师函，认为原告违反双方约定，在约定的时间内没有提交合格的设计文件，已构成违约，应承担违约责任。为此，双方发生争议，原告为追索剩余设计费用诉至本院。庭审中，双方同意适用中国法律进行审判。

本案的焦点是：

一、2007年3月7日签订的（境外）建设工程设计合同的效力；

二、原告是否依约提交被告符合约定要求的设计方案文本和电子文件以及原被告双方的民事责任的承担。

本院认为，原被告对本案争议同意适用中国法律进行审理和裁判，本院予以准许。2007年3月7日双方签订的（境外）建设工程设计合同是被告委托原告进行商品房景观的设计协议，是双方的真实意思表示，被告也已支付了定金，合同已经履行。双方约定的“设计人提供境外发票，不承担中国境内的任何税收”条款以及定金超过合同标的额的20%以上部分因违反法律规定属无效外，国家法律和法规对本案纠纷所涉及的事项并无强制的禁止性规定，故其他条款应确认为有效；2007年3月19日，原告提交被告中心湖区沿岸景观和4条沟谷的方案设计及补充说明，次日被告回复表示基本同意，且要求按照此方案完成施工图，由此可以认定原告虽然延迟4天，但还是依约提交了设计任务中的中心湖区沿岸景观和四条沟谷的设计内容。同时，被告提出了整改意见并要求在3月22日前予以交付，应视为同意对原告设计方案的延迟履行。至于被告在2007年3月25日函件中提出三组团没有设计的问题，因被告在3月19日收到原告设计方案后并没有提出，现原告也否认漏项，故对被告的此抗辩本院不予支持，因此应该认定原告向被告提交了全套设计方案。双方预先估算了设计面积，在履行过程中并没有变更的情形，所以仍以约定的暂定面积确认设计费用。被告在履行期间，解除合同已有约定的违约责任条款，被告也没有举证因原告的违约所造成的经济损失，且本院依据现有证据不能确认是否过分高于任何一方因为彼此违约行为给对方所造成的损失，故对被告调整违约金比例的请求不予支持；在被告同意逾期交付的情况下，原告在3月22日提交了施工定位图电子文档一份，同月23日又传真基础标高一份。据此，应视为原告也履行了交付施工定位图的义务；被告在收到原告的设计文件后认为不能实施，因为工程的具体实施应等待原告交付施工图后才能进行，且被告单方面认为不能实施的证据也不充分，另外双方在合同中也约定原告对设计可能产生的遗漏和错误应予修改或补充，如存在设计问题被告应要求原告进行弥补。故对被告的此项异议，本院亦不予支持；手绘彩图和景观总图是否已经交付被告，双方各执一词，原告没有证据证明已经依约按时提交被告，但是从被告在3月19日前已经实施具体的定位、景观规划，而被告实施上述行为一般应该依据上述两图的内容，因此推定已经交付或被告已经完全知晓两者的具体内容较符合常理，即使没有交付，在被告已经实施具体定位和景观规划的情况下也不影响被告项目的后续工作；双方约定的整个项目可分为三个阶段：即签约、提交设计方案和施工图阶段。提交施工定位图和施工图方案是原告第二阶段工作的主要内容，综合本案事实，应认定原告完成了该阶段的二分之一以上的工作量。双方约定在原告完成第二阶段工作量大于约定工作量的二分之一时，被告应支付该阶段的整个设计费用，该约定可视为双方约定的违约责任条款。按照合同约定整个工程的施工图应在3月31日前交付被告，但在接受了原告逾期履行的情况下被告在3月25日发函单方面解除合同，缺乏约定或法定依据，对此，被告应承担违约责任。原告延迟交付定位图和设计方案也应按照双方约定支付逾期交付的违约金；原被告双方均未主张适用定金罚则，原告诉讼中选择违约条款追究被告的违约责任，因此对被告的同一违约行为不再适用定金罚则，对定金的处理按照双方在合同中的约定进行。双方约定的定金超过合同总金额20%以上的部分虽属无效，但该定金签订合同时被告已经支付，现合同已经履行且双方约定抵为设计费用，本院予以认可；双方约定了被告在合同履行中可以终止和解除合同并且涉案设计方案和施工已经另行完成，双方履行合同已经没有必要，可予以解除；原告并没有完成第三阶段的设计任务，也没有交付被告施工图纸，也没有证据证明被告实际使用了其设计成果，故其要求支付全额设计费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、最高

人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百四十四条的规定，判决如下：

一、原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司与被告镇江祥盛房地产开发有限公司2007年3月7日签订的（境外）建设工程设计合同终止履行；

二、被告镇江祥盛房地产开发有限公司支付原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司设计费用58200元，扣除已折抵的30000元，还应支付28200元；

三、原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司支付被告镇江祥盛房地产开发有限公司延迟交付设计资料的违约金4656元（16天×0.005×58200元）；

以上二、三项相折抵，被告应支付原告设计费用23544元，在本判决生效后的十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3700元，原告承担1700元，被告负担2000元。原告预交案件受理费中的剩余部分2000元由本院退回，被告应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费3700元（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，帐号033291***475）。

审 判 长 易小辉

审 判 员 刘 凯

代理审判员 谢荣根

二〇〇八年二月二十五日

书 记 员 许满红

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第二篇：杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案[推荐]

杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案

裁判摘要

一、人民法院依法独立行使审判权,在审理案件中以事实为根据,以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据,是指经依法审理查明的客观事实.建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件,在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据,对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力,如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实,并且该客观事实确系建筑施工所致,则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。

二、除有特别约定外,房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定,房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的,人民法院应当予以支持。

原告：杨珺

被告：东台市东盛房地产开发有限公司 法定代表人：季国栋,该公司总经理

原告杨珺因与被告东台市东盛房地产开发有限公司(以下简称东盛房地产公司)发生商品房买卖合同纠纷,向江苏省东台市人民法院提起诉讼。原告杨珺诉称：2006年3月25日,原告与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同,购买被告开发的东台市水景湾10号楼A室房屋一套,并于同年5月至9月进行了精装修。在装修、居住过程中,原告发现房屋存在墙体裂缝、窗户渗漏等问题,虽然被告得知后对裂缝及渗漏问题进行了多次处理,但仍未能根治修复,从而给原告造成了损失 随后,南京东南建设工程安全鉴定有限公司对裂缝渗漏原因及修复方案进行了鉴定,认定墙体裂缝主要是因温度变化时结构材料的不均匀收缩所致,屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致楼层温度裂缝明显,而墙体裂缝是窗户部位产生渗漏的直接原因。故原告要求被告承担修复房屋裂缝及相关费用的民事责任,赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。

原告杨珺提交了如下证据：

1、原告杨珺与被告东盛房地产公司签订的商品房买卖合同、房屋产权证、住宅使用说明书、住宅质量保证书各一份,用以证明原被告之间存在买卖合同关系,且屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、地基结构工程和主体结构工程都属于被告的保修范围。

2、照片16张、南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF207078-1号鉴定报告一份,用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋存在裂缝和渗漏的质量缺陷,且系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,屋面未做保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显,这种裂缝严重影响了原告杨珺对房屋的使用和观瞻。鉴定报告还 对裂缝提出了整改及修复方案。

3、东台市建筑工程质量监督站出具的建设工程质量监督报告、监理单位工程质量评估报告各一份,用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋在工程设计上存在着建筑节能方面的质量缺陷,在合同中被告没有载明此情况,在交付时亦未能告知。4、2007年8月13日和6月12日被告东盛房地产公司作出的关于东台水景湾维修的说明和关于对业主反映有关质量问题的处理情况说明及其态度和建议,用以证明被告已进行了维修,但未能修复的事实。5、2007年12月30日建筑工程预算书,用以证明按照鉴定结论提出的整改修复方案产生的工程预算。

6、南京千都装饰工程有限公司东台分公司税务登记证、营业执照、装饰工程合同书、收条、报修记录表、情况反映及证人证言各一份,用以证明原告杨珺在房屋装修期间,因被告东盛房地产公司对A室墙体进行二次修复,导致装修工期延误,补偿装修方违约金等共7100元。

7、中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出的建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》,用以证明对房屋修复整改所需的费用。

被告东盛房地产公司辩称：被告交付给原告杨珺的房屋经竣工验收合格,被告仅在保修期限内依据合同约定和法律规定承担维修责任。被告的施工图设计文件通过了有关行政部门审查,符合国家强制 性标准及规范的要求。屋面未做保温屋符合设计要求和规定,不是被告的过错。新建、增建屋面保温层不属于被告的法定义务。原告的主张没有合同和法律规定上的依据,故请求驳回原告的诉讼请求。

被告东盛房地产公司提交了如下证据：

1、勘察单位质量评估报告、设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量评估报告、单位工程竣工验收报告、单位工程交付竣工验收证明书、建设工程质量监督报告,用以证明该房屋通过了各方主体,包括政府的工程质量监督部门的验收,该工程按图施工,符合设计要求,为质量合格工程,符合国家强制性标准及规范。

2、关于发布《住宅工程质量通病控制标准》的通知、《住宅工程质量通病控制标准》、《住宅工程常见质量通病防治措施手册》,用以证明墙体砌体裂缝、渗漏属于工程质量通病,2006年4月才将建筑节能列为强制性标准。3、20041226号施工图设计审查报告、设计施工图通用图纸说明、原告杨珺所在房屋设计图纸、建设工程抗震设防审查证书,用以证明被告东盛房地产公司交付原告的商品房及其施工图纸符合国家的强制性规范,通过了有关行政部门的审核,屋面保温层施工不是被告的法定义务。

4、东台市规划建设局东建发[2006]136号文件,用以证明江苏省建筑节能强制性标准和强制性规程在东台市是2006年6月1日起施行的,原告杨珺所诉的房屋在建筑时没有节能要求。

东台市人民法院一审查明： 2006年3月25日,原告杨珺与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同一份,该合同载明,原告购买被告开发的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾 10号楼A室房屋一套,房屋用途为居住,房屋总价款为441430元,《住宅质量保证书》作为合同的附件；出卖人自房屋交付使用之日起,按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任,在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题,出卖人应当履行保修义务,因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏,出卖人不承担责任,但可协助维修,维修费用由购买人承担。水景湾10号楼为叠加别墅,除去顶楼阁楼层后有4个结构层,为砖混结构,屋面未设臵保温层,对此,被告向原告出售房屋时未予告知。该楼的设计单位为通州市建筑设计院,施工单位为通州市华建建筑安装工程公司,监理单位为通州市天元建设监理咨询有限公司。该楼于2005年4月1日开工, 2006年1月20日竣工。

2006年6月21日,原告杨珺领取了涉案房屋的房屋所有权证。在装修、居住过程中,原告发现存在墙体多处裂缝、窗户渗漏等问题,多次报修,被告东盛房地产公司多次派员维修,但均未能根本修复。

2007年9月3日,原告杨珺将被告东盛房地产公司诉至法院要求其修复房屋的裂缝。审理中,原告申请对墙体裂缝渗漏的原因及维修方案进行鉴定。2007年12月 11日,南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》(以下简称鉴定报告),其鉴定结论为：水景湾10号楼A室产生墙体裂缝的主要原因是温度变化时结构材料的不均匀收缩所 致,屋面未做保温屋和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显,上述裂缝对主体结构安全没有影响,但严重影响观瞻和使用功能。其整改修复方案为：

1、现有裂缝的修复方案：对内外贯通的裂缝可采用结构胶进行灌缝,对墙面粉刷层的裂缝,可铲除原粉刷层,进行重新粉刷

2、防止裂缝继续发展的处理方案：水景湾10号楼 A室的裂缝基本上都属于温度缝,当温差较大时,房屋的裂缝发展会比较明显,虽然温度裂缝不影响主体结构的安全性能,但是会影响建筑的观瞻和使用,因此,应该采取措施,降低温度变化带给建筑的损伤,考虑到10号楼A室的屋面未设臵保温屋,建议拆除原屋面瓦,参照图集苏J9801-1／8新做保温屋面 新保温屋面各层做法如下：(1)原屋面瓦；(2)25厚1：2.5水泥砂浆掺107胶,内调16号镀锌钢丝网一层；(3)40厚挤塑保温板；(4)3ram厚高分子卷材 SBS一层；(5)20厚1:3水泥砂浆找平层；(6)钢筋混凝土现浇屋面板。

2007年12月19日,原告杨珺向法院提出撤诉申请,同日法院作出(2007)东民一初字第1895号民事裁定书,裁定准许原告撤诉,同年12月21日,原告另诉要求被告东盛房地产公司承担根治修复房屋裂缝渗漏及相关费用的民事责任,赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。

2008年1月7日,原告杨珺申请对东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价进行评估。2008年7月9日,中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾 10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》,结论为：原告位于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价为35481.36元。本案一审的争议焦点是：

1、被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋是否存在质量问题；

2、若存在质量问题,被告是否应当承担民事责任；

3、若被告应当承担民事责任,则应当承担何种方式的民事责任。东台市人民法院一审认为：

第一,被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋存在质量缺陷。

1、根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)第六十条、第六十二条的规定,竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷,且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》(以下简称质量管理条例)未对“质量缺陷”作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修,是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷,予以修复。本办法所称质量缺陷,是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定 ”。参照该条规定,只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的,则可以认定存在质量缺陷。

2、根据建筑法第五十二条的规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。根据质量管理条例第三条、第十六条的规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责,建设单位在收到建设工程竣工报告后,应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收, 由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后,方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中,建设单位提供的有关行政管理部门的批准文件,以及勘察、设计、施工、工程监理等单位的质量合格文件,只能作为证据使用,对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力。

3、本案中,原告购买的房屋存在裂缝、渗漏等问题,这是一个客观事实,并且该客观事实经司法鉴定结论证实系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,屋面设计瑕疵和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。综合以上三点,足以认定本案被告出售给原告的房屋存在质量缺陷,被告认为房屋的施工设计文件经有关行政部门审核批准、房屋竣工后经有关单位验收合格,因此应当认定房屋质量合格的理由,不予采纳。

第二,被告东盛房地产公司应当对本案的房屋质量缺陷承担相应的民事责任。

1、如上所述,我国实行建筑工程质量保修制度。根据质量管理条例第四十条的规定,在正常使用条件下,房屋主体结构工程的保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限,房间和外墙面的防渗漏工程的保修期限为5年,保修期自竣工验收合格之日起计算 根据司法鉴定结论,本案讼争房屋的主体结构虽然不存在安全问题,但存在裂缝的质量缺陷,且出现了渗漏。原告杨珺在保修期内主张权利,应当予以支持。

2、根据《中华人民共和国产品质量法》第二条的规定,建设工程不适用该法,因此,原告主张的房屋质量缺陷责任应当适用建筑法律法规的规定以及民事法律的一般性规定。建筑法第五十八条、第六十条确定了由施工单位对建筑工程施工质量负责的一般原 则。质量管理条例第四十一条规定：“建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任 ”以上建筑法律法规的规定,旨在明确建筑工程质量的最终责任承担者为施工单位。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百五十五条的规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以要求其承担相应的违约责任。所以,原告向被告主张权利有法律规定上的依据。

3、本案中,被告交付给原告的房屋存在的质量缺陷比较隐蔽,经鉴定,质量缺陷的产生原因在房屋交付时即已存在,只是在交付后才被发现。在原、被告双方签订的《住宅质量保证书》中,也约定了在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题,出卖人应当履行保修义务。综合以上三点,原告有权主张被告承担相应的民事责任。

第三,被告东盛房地产公司应当对房屋质量缺陷承担修复责任。根据合同法第一百一十一条的规定,对于质量不符合约定的,买受人可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同或赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担 ”本案中,被告交付给原告杨珺的房屋因出现裂缝渗漏质量问题严重影 响居住使用,原告选择要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的民事责任,依法应予支持,被告应当按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第 SF207078-1号鉴定报告中所明确的整改修复方案履行修复义务。关于原告要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的相关费用的诉讼请求,因该费用尚未实际发生,不予支持。关于原告要求被告赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元,证据不足,不予支持。

据此,江苏省东台市人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条,合同法第六十一条、第一百一十一条、第一百五十四条、第一百五十五条,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,于2008年12月 14日判决：

一、被告东盛房地产公司于本判决生效之日起三个月内对属于原告杨珺所有的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾10号楼A室按南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》中所明确的整改修复方案进行整改修复；

二、驳回原告杨珺的其他诉讼请求。

东盛房地产公司不服一审判决,向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉,主要理由是：一审认定事实错误。上诉人提供的施工图纸及竣工验收文件等,能够证明本案房屋设计施工通过了有关行政部门的强制性标准审查,被上诉人杨珺的屋面未设计、未设臵保温层,符合当时的建筑标准和规范,故一审法院判决上诉人按鉴定报告方案修复房 屋裂缝渗漏,依据不足；被上诉人在购买该商品房时,上诉人已经依据相关规定提供了相应的图纸及资料,双方对房屋的结构、层次等在合同中作了明确的约定,房屋竣工交付时,上诉人也依据相关规定提供了验收证明书及质量监督报告等文件,被上诉人应当知道屋面未设臵保温层的事实,故一审判决认定上诉人在售房和交房时未尽告知义务,无事实依据。请求二审查明事实,依法改判上诉人仅对室内裂缝部分承担修复义务,并驳回被上诉人的其他诉讼请求

盐城市中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。盐城市中级人民法院二审认为：

上诉人东盛房地产公司与被上诉人杨珺签订房屋买卖合同,其应当保证出卖的房屋符合法律规定或者合同约定的质量,现上诉人交付给被上诉人的房屋出现墙体裂缝及渗漏问题,经专业部门鉴定,其主要原因系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,而屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。对此,上诉人作为房屋的出卖人,对其出售房屋存在的质量缺陷,依法应当承担相应的修复义务,一审判决并无不当。

关于上诉人东盛房地产公司以交付的房屋通过了有关行政管理部门的强制性标准审查且通过了竣工验收为由拒绝承担相应责任的主张,法院认为,虽然上诉人交付的房屋从设计施工至竣工均经有关行政管理部门审核批准,未设臵保温层符合当时的建筑标准和规范,但是上诉人交付给被上诉人杨珺的房屋存在明显有质量缺陷,且已严重影响被上诉人对房屋的正常居住使用,其原因亦经相关专业部门鉴 定。上诉人提出的房屋通过标准审查仅是有关行政管理部门认定的事实,并不能据此否定房屋存在质量缺陷的客观事实 故对上诉人的该上诉理由,不予采纳。

上诉人东盛房地产公司认为,其已向被上诉人杨珺出具了房屋的相关图纸资料,被上诉人应当知道屋面未设臵保温层的事实。对此本院认为,房屋的图纸资料属于专业技术材料,没有上诉人的相关告知,被上诉人仅凭常识,不可能得知房屋未设臵保温层,即使被上诉人知道未设臵保温层的事实,在上诉人交付房屋时,被上诉人也不可能知道未设臵保温层会产生裂缝渗漏等问题。且本案中的房屋质量缺陷具有隐蔽性,被上诉人在使用过程中才得以发现，上诉人不能以订立合同时所拥有的信息优势来免除保证房屋质量的法定责任。故上诉人的这一上诉理由,不予采纳。

据此,盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,于2009年5月 15日判决：

驳回上诉,维持原判。

本判决为终审判决。

2010年11月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2010]第11期出版

第三篇：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

建设工程纠纷中黑白合同的效力

2011-08-21 西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

最高人民法院 民事判决书

(2007)民一终字第74号

上诉人(原审原告)：西安市临潼区建筑工程公司。

法定代表人：孙刚，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)：陕西恒升房地产开发有限公司。

法定代表人：何西京，该公司总经理。

西安市临潼区建筑工程公司(以下简称临潼公司)与陕西恒升房地产开发有限公司(以下简称恒升公司)建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2007年3月19日作出(2006)陕民一初字第15号民事判决。临潼公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2007年 9月21日进行了开庭审理。临潼公司的委托代理人韩松、王东宽，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年3月10日，临潼公司依照约定进入恒升公司位于陕西省西安市建工路8号的恒升大厦综合楼工程工地进行施工。同年9月10日，临潼公司与恒升公司签订《建设工程施工合同》，约定：恒升公司(甲方)将其建设的恒升大厦综合楼项目的土建、安装、设备及装饰、装修和配套设施等工程发包给临潼公司(乙方)；开竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同价款：承包总价以决算为准，由乙方包工包料。价款计算以设计施工图纸加变更作为依据。土建工程执行99定额，安装工程执行2001定额，按相关配套文件进行取费，工程所用材料定额规定需要做差价的以当期信息价为准。定额信息价购买不到的，甲乙双方协商议价，高出定额部分作差价处理。施工现场签证作为合同价款组成部分并入合同价款内；价款支付及调整：工程施工到正负零时，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正负零以下工程，作为乙方第一次报量期。正负零以上工程，由乙方每月 25日将当月工程量报甲方，经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款 95％支付给乙方；竣工与决算：已完工程验收后，乙方应在15天内提出决算，甲方收到决算后在30天内审核完毕，甲方无正当理由在批准竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任；违约与索赔：甲方不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，按协议条款约定支付违约金，赔偿因违约给甲方造成的损失；双方施工现场总代表人：甲方何西京，乙方张安明。合同还对双方应负责在开工前办理的事项、材料设备供应、设计、质量与验收等均作了具体明确的约定。

2004年4月5日，西安市城乡建设监察大队对未经招标的恒升大厦综合楼工程进行了处罚，恒升公司即委托临潼公司张安明在西安市招投标办公室补办了工程报建手续，双方所签合同已经备案。诉讼中双方持有的合同，内容区别是有无29-3条。恒升公司持有西安市城市建设档案馆出具的备案合同附有此条。其内容为：本工程为乙方垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。

2005年2月2日，恒升公司与临潼公司、设计单位、监理公司等就恒升大厦综合楼地基与基础分部工程，主体(1-10层)分部工程进行验收，认定该工程为合格工程。11-24层主体工程已完工但未进行竣工验收，恒升公司承认主体已封顶。同年2月 26日，临潼公司作出恒升大厦综合楼《建设工程主体完决算书》，决算工程造价为 31 020 507．31元，并主张已送达恒升公司，但无恒升公司签收的文字记录及其他证据佐证，恒升公司不予认可。后双方发生纠纷，致使工程于2005年4月停工至今。

一审法院依据临潼公司申请，委托陕西华春建设项目管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价和截止2006年6月22日的停窝工损失进行鉴定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陕西华春建设项目管理有限责任公司作出华春鉴字(2006)07号鉴定报告及对该报告的异议答复、补充意见确认：恒升大厦综合楼已完工程造价为20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窝工损失为 346421．84元。该工程造价中混凝土使用现场搅拌价，且按工程总造价优惠8个点即1 818 793．15元及四项保险费175 452．75元。对该鉴定结论，临潼公司认为该工程造价应依照合同约定采用信息价；商品砼应采用购买价；备案合同29-3内容是恒升公司事后添加的，所以优惠8个点即1 818 793．15元没有依据。恒升公司则认为，临潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窝工损失根本没有计算的合法依据。

恒升公司主张已支付工程款 12 219 182．8元，但临潼公司仅对2004年 6月20日、9月15日张安明以工程款内容签收的175万元予以确认。对其他款项一审法院依据庭审质证意见作以下分类：(一)项下2 773 932．40元恒升公司认为全部用于工程，应认定为已付工程款。临潼公司认可该笔款项用于工程，但认为是归还其借款480万元。(二)项下款项共计680万元，恒升公司主张依张安明要求支付至陕西致圣装饰工程有限公司(以下简称致圣公司)，因张安明系该公司总经理。对此临潼公司不予认可，认为收款主体非临潼公司。(三)项下款项208410元，恒升公司主张由于临潼公司施工中不慎造成的支出，应认定为已付工程款。临潼公司认为依照监理公司的签证应由恒升公司承担。(四)项下款项686 840．4元，恒升公司认为临潼公司口头承诺从工程款中予以扣减，应认定为已付工程款。临潼公司认为与本案无关，不予认可。

另查明，临潼公司工地代表张安明，系致圣公司总经理，该公司的法定代表人张宏发与其系父子关系。

临潼公司2006年5月15日起诉至一审法院称，2003年9月10日，临潼公司与恒升公司签订《建设工程施工合同》，约定：由临潼公司包工包料承包恒升大厦综合楼工程，恒升公司按工程进度向其支付工程价款。工程施工到正负零时，恒升公司向临潼公司首次支付已完工程量95％的工程价款。正负零以上工程，由临潼公司每月25日报告当月工程量，经恒升公司审核后在次月1-3号将上月所完成工程量价款 95％支付给临潼公司。若恒升公司不能依约支付工程款项，应赔偿因违约给临潼公司造成的损失，并支付逾期付款利息。临潼公司先后完成正负零以下工程、大厦主体工程，经验收均为合格，但恒升公司仅付工程款284万元。故请求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司赔偿临潼公司停、窝工损失200万元；判令恒升公司承担本案诉讼费用。

恒升公司辩称，双方签订《建设工程施工合同》属实，但对该工程进行施工的不是临潼公司，而是借用临潼公司资质的个人包工头张安明。本案合同项目为商业、住宅用途的商品房，关系社会公共利益、公共安全，但对施工单位的选定却未进行招标投标工作，违反了法律、法规的强制性规定，本案合同应当认定无效，临潼公司主张的利息及损失的诉讼请求依法应予驳回；在施工过程中恒升公司多次替张安明支付材料款、水电费，并将部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各项工程款为12 219 182．8元，但张安明从未按合同约定向恒升公司申报过工程量及申请支付工程款，故对造成的拖欠工程款、停窝工损失不承担责任。

一审法院经审理认为，临潼公司与恒升公司双方签订并经西安市城乡建设委员会备案的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，张安明作为工地负责人组织施工，该工程应视为临潼公司实施完成，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法有效。审理中双方当事人持有的合同内容不同，但鉴于备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理，且一审法院对备案合同中有关29-3条内容到西安市城市建设档案馆进行了核查，故对备案合同应予以认定并作为结算依据。依照合同中对工程所用材料约定，定额规定需要做差价的以当期信息价为准，而混凝土不属于需要做差价的材料，不能采用信息价。一审庭审中，临潼公司未提供外购商品混凝土的相关证据，涉案工程也不在政府强制使用商品混凝土的范围内，故鉴定结论中混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价依据充分，临潼公司主张采用信息价计算造价及商品砼采用购买价的理由不能成立。同时该报告依据备案合同约定在总造价中优惠8个点并扣除四项保险费，符合合同和法律规定，应予采信。临潼公司未提供29-3条系事后添加的相关证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。鉴定报告确定恒升大厦综合楼已完工程造价为 20 242 313．44元，客观真实应予以采信。对于恒升公司已付的175万元工程款双方无争议予以确认。依照合同承包总价以决算为准由乙方包工包料的约定，对于临潼公司认可用于工程的(一)项下内容，因其没有证据证明借款事实的存在，故其主张的恒升公司归还借款的理由不能成立。对于(二)项下款项，恒升公司本应支付至临潼公司，但由于张安明既是临潼公司驻工地代表，又是致圣公司总经理，恒升公司主张应张安明要求支付至此理由成立，对于该公司签收的9笔580万元，应认定为已付工程款。对于2002年12月24日支付的 100万元，因发生在双方进场、签订合同之前，且合同中并无预付款的特别约定，故不予认定。对于(三)项下共计208410元，是临潼公司在施工中不慎发生天然气泄漏事故造成，应以监理公司的签证为依据认定责任，由临潼公司承担。对于租房费用因系工地实际发生费用，亦应由临潼公司承担，应认定为已付工程款。(四)项下共计 686 840．4元，与本案工程无关联性，不予认定。综上，恒升公司已付工程款为 10 532 342．4元。对临潼公司起诉请求的下欠工程款利息，因该工程未竣工，工程价款亦未结算，故依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用的相关规定，应从起诉之日起计算。由于临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，故对其主张的停窝工损失不予采信。据此判决：(一)临潼公司与恒升公司签订并备案的《建设工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判决生效之日起30日内支付临潼公司工程款9 709 971．04元及利息(自2006年5月15日起按照同期同类银行贷款利率计息)。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；(三)驳回临潼公司的其他诉讼请求。案件受理费181 539元、诉讼保全费10 520元、鉴定费30万元，共计492 059元，由临潼公司与恒升公司各承担246 029．50元。

临潼公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1．本项工程因周边环境所限，不能在施工现场进行混凝土搅拌作业，整个大厦全部使用商品混凝土，诉讼中恒升公司也没有否认大厦实际使用商品混凝土的事实，只是强调要以实际购买价结算。一审判决按照现场搅拌混凝土价格计算工程造价，有违公平，恒升公司应按照鉴定报告以商品混凝土市场信息价计算的工程款向临潼公司支付工程欠款及利息。2．一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据为由，对停窝工损失不予认定明显错误。3．恒升公司提交的存档合同文本是经过篡改和伪造的，不能作为定案的依据。双方2003年9月10日签订的《建设工程施工合同》一式四份均经备案，双方各持一份，存档两份。本案中恒升公司开始提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差异，在工程造价鉴定结果出来之后又提供添加了29-3款的存档文本。29-3款的字迹明显与前款不同，非一人所写，同时其内容又明显与其他条款相矛盾。4．一审判决认定恒升公司已经向临潼公司支付了1053万元工程款与实际不符。其一，(一)项下的277万元，临潼公司确实收到该款项，也用于工程建设，但系恒升公司归还之前所借债务。其二，一审判决认定恒升公司向致圣公司支付的580万元全部为恒升公司付给临潼公司的工程款是错误的，对于致圣公司收款收据上写明是恒升大厦工程款的340万元予以认可。其三，临潼公司是在执行恒升公司指令的施工方案时发生的事故，对此造成的实际损失，恒升公司当时就承诺完全由其承担，此事不仅有监理公司出具字据为证，也有其实际支付相关费用的事实相佐。5．一审判决恒升公司支付欠款利息的起息日不当，恒升公司约定给付工程款而不予给付，即属迟延履行合同义务，利息就应当产生，而不应从临潼公司起诉之日开始计息。为了简化违约利息计算的复杂性，请求从2005年4月12日停工之日起开始计息。故请求撤销一审判决；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并赔偿停窝工损失346 421．60元；一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由恒升公司承担。

恒升公司答辩称，1．临潼公司所主张备案合同29-3款是擅自添加的上诉理由，既不是事实也无足够的证据支持。备案合同中的29-3款是双方经过协商同意，由何西京填写的。该合同是施工方代表张安明和建设方代表何西京一起到建委办理的备案手续，张安明对备案合同中填写29-3款是知道或应当知道的。根据最高法院建设工程的司法解释的规定，建设工程施工合同若出现“阴阳合同”，即备案合同和实际履行合同，依法应以备案合同为有效合同并以此办理工程结算。2．临潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接证据，本案所涉工程所在位置也不在政府强制性使用商品混凝土的范围内，完全可以使用现场搅拌。根据一审鉴定单位的补充鉴定意见，本案所涉混凝土应当按现场搅拌价计价。3．停窝工损失完全是临潼公司自身原因导致的，因而一审判决不支持临潼公司主张的停窝工损失是正确的。4．恒升公司以工程款名义支付给致圣公司的款项应当被认定是本案所涉工程款。临潼公司主张恒升公司支付款项中有480万元是归还临潼公司的借款，而临潼公司未提供证据证明借款事实的存在，即便借款成立，也是双方的债权债务关系，与本案无涉，临潼公司应另行起诉。5．恒升公司提供的证据足以证实本案所涉施工合同是实际施工人张安明借用临潼公司资质签订的，根据相关法律规定应当认定无效。

本院二审查明：陕西华春建设项目管理有限责任公司2006年11月25日作出的华春鉴字(2006)07号鉴定报告载明：“(1)恒升大厦已完工程总造价 23 846 047．39元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实际购买价的情况下计算的结果。这里所说的实际购买价，是指被告所提供的资料‘陕西尧柏混凝土有限公司用于华业有限公司的商品混凝土报价单’中的商品混凝土单价。以此单价为依据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。(2)恒升大厦已完工程总造价22 734 914．34元是在该工程所采用的混凝土为现场搅拌的情况下计算的结果。该工程所在位置不在地方政府强制性使用商品混凝土的范围内，可以使用现场搅拌混凝土，而且比较经济。(3)恒升大厦已完工程总造价 25 297 208．92元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用当期信息价的情况下计算的结果。”“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”2007年1月12日对该鉴定报告异议的答复及补充意见载明：“工程造价中所含的四项保险费应在总造价中扣除，其金额为175 452．75元；鉴定报告中的已完工程造价应扣除六层以下及十七层以上部分的 90厚GS板的造价，其金额为498 355元。”

另查明，陕西长安工程建设监理有限责任公司(以下简称长安监理公司)出具的《情况说明》载明：“

一、我项目部监理的恒升大厦综合楼《建设工程施工合同》复印件第17页第29条增订条款中仅有29-1款和29-2款。

二、在2005年4月21日资金专题会议上，双方没有提出垫资与优惠8个百分点的问题。”西安市城市建设档案馆存档的一份委托书，内容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建设审批办公室办理招投标手续。《建设工程项目报建表》上也注明经办人是何西京。2004年3月15日临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，授权张安明为临潼公司办理恒升大厦招投标事宜。

再查明，2004年1月1日，临潼公司恒升大厦项目部编制了恒升综合大厦基础筏板砼施工方案，该方案第五条明确写到：“采用商品砼，砼配合比的选料要严格控制，水泥用尧柏股份公司尧柏牌P．032．5水泥，自来水。”2004年1月10日，长安监理公司经审查同意该施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日长安监理公司出具的恒升综合大厦主体工程1-10层及11-24层《质量评估报告》均载明：“对商品混凝土及砌体中用到的砂浆(混合砂浆)均按规范要求留置了足够数量的试块，进行了标准养护，作为评定主体中砼及砂浆强度的依据。”2005年6月2日，长安监理公司出具的“关于恒升大厦工程审计过程中需要明确的几个问题”中写明：“砼搅拌现场无堆材料场地，施工中用砼全部为外购商品砼。”临潼公司还提供了在陕西尧柏混凝土有限公司购买商品混凝土的发票。

在二审庭审中，临潼公司提供了西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，证明存档合同文本中29-3条款内容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司认为，西北政法大学的鉴定结论只能说明 29-3条款是何西京书写，这一点本身不存在任何异议，根本无需通过鉴定加以证明。

本院认为，根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为：(一)本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据；(二)一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当；(三)恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额；(四)临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持；(五)恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息。

(一)关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。

恒升公司与临潼公司于2003年9月 10日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3条款的内容与《建设工程施工合同》第十一条明显矛盾。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。

(二)一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当的问题。

根据恒升大厦工程设计施工方案关于采用商品砼的具体要求、长安监理公司工程主体质量评估报告中关于采用商品砼符合规范要求的评估结论、长安监理公司出具的关于全部采用商品砼的情况说明以及临潼公司从陕西尧柏混凝土有限公司购买商品混凝土的发票等一系列证据，足以证明本案所涉工程采用的是商品砼而非现场搅拌砼。陕西华春建设项目管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价作出的华春鉴字(2006)07号鉴定报告也认为，“恒升大厦已完工程总造价23 846047．39元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实际购买价的情况下计算的结果。以此单价为依据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。”故恒升大厦已完工程总造价应以鉴定结论中的23 846 047．39元为依据，对恒升公司以混凝土现场搅拌价格计算工程造价的主张及临潼公司以商品混凝土市场信息价计算工程造价的主张均不予采信。

(三)关于恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额问题。

一审判决认定恒升公司已付工程款数额为10 532 342．4元，临潼公司认为该认定数额错误。临潼公司提出异议的有三个方面，其一是主张恒升公司向其借款480万元应从恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院认为，临潼公司的诉讼请求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，赔偿停、窝工损失。支付工程款与借款是两个不同的法律关系，临潼公司主张将借款 480万元从恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相应的法律依据，本院不予支持，临潼公司主张的借款问题应另行解决；其二是临潼公司主张恒升公司支付给致圣公司的580万元不应全部认定为恒升公司已付工程款。本院认为，对于恒升公司已付工程款数额的认定问题，一般来讲，收款人应当是临潼公司，如果是按临潼公司的要求向其他单位付款，恒升公司应出具临潼公司委托付款方面的证据，而恒升公司并没有提供相关证据。鉴于临潼公司已认可其中的340万元为恒升公司已付工程款，故恒升公司支付给致圣公司的340万元应认定为恒升公司已付工程款；其三是临潼公司主张天然气泄漏事故造成的支出208 410元应由恒升公司承担。本院认为，对天然气泄漏事故造成的支出208 410元，应以长安监理公司最后出具的说明为依据，临潼公司主张由恒升公司承担依据不足，本院不予采信。综上，恒升公司已付工程款的数额应认定为8 132 342．4元。

(四)关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。

本院认为，虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421．84元，但该鉴定报告也明确说明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝工证据，故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421．84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持。

(五)关于恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息的问题。

本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定来看，约定工程施工到正负零时，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正负零以下工程，作为乙方第一次报量期。正负零以上工程，由乙方每月25日将当月工程量报甲方，经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款95％支付给乙方。故一审判决恒升公司从临潼公司起诉之日起支付工程欠款利息不当，本院予以纠正。临潼公司主张从 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照准。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院(2006)陕民一初字第15号民事判决第一项、第三项；

二、变更陕西省高级人民法院(2006)陕民一初字第15号民事判决第二项为：陕西恒升房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付西安市临潼区建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息)。

逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费等按一审判决执行；二审案件受理费181 539元，由陕西恒升房地产开发有限公司负担72 616元，西安市临潼区建筑工程公司负担108 923元。

本判决为终审判决。

审 判 长 张 审 判 员 吴 代理审判员 宋 二00七年十二月七日

书 记 员 韦

第四篇：XX有限公司诉XX物业服务合同纠纷案

XX有限公司诉XX物业服务合同纠纷案

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2010）浦民一(民)初字第10121号

原告XX有限公司，住所地上海市XX号-A26。

法定代表人XX，董事长。

委托代理人XX，XX律师事务所律师。

委托代理人XX，XX律师事务所律师。

被告XX，女，1965年3月31日生，汉族，现住上海市XX室。原告XX有限公司（以下简称XX公司）诉被告XX物业服务合同纠纷一案，本院于2010年3月31日受理后，依法适用简易程序，由审判员XX独任审判，于2010年5月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人XX、XX到庭参加诉讼，被告XX经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告XX公司诉称，原告于2007年5月10日与上海市XX业主委员会签订《物业服务合同》，约定其为XX全体业主提供物业管理服务，物业服务费为每月人民币0.40元/平方米，被告XX系上海市XX室房屋所有人，房屋建筑面积为80.81平方米，在原告按约为被告房屋所在小区提供物业服务后，被告自2007年5月始至2009年6月止未向原告交纳物业服务费，故依法向法院提出起诉，请求被告支付物业费840.40元，支付滞纳金883.40元。

原告XX公司为支持自己的主张，提供了物业服务合同、房屋状况及产权信息、小区经理荣誉证书等证据。被告XX未具答辩并对原告提供的证据无质证意见。

鉴于被告XX未到庭应诉，本院对原告XX公司陈述及提供的证据，进行核对。经审理查明，确认原告提供的证据具有证明力，确认原告所述被告自2007年5月始未向原告支付物业服务费的事实属实，但在本院审理的原告与原上海市XX业主委员会及到庭的业主物业服务合同纠纷案中本院已认定原告为XX小区提供的物业服务于2009年5月底结束，并认定其提供的物业服务质量有部分瑕疵，故被告所欠物业服务费应自2007年5月始计算至2009年5月止。

本院认为，合同应当履行。原告XX公司为被告提供物业服务后，被告理应支付物业服务费，被告未到庭视作放弃抗辩权，视为其接受原告提供的物业服务，同意按物业服务合同约定的费用收取标准支付物业服务费。对原告主张滞纳金请求，因原告提供的物业服务质量有部分瑕疵，故被告无需支付滞纳金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《物业管理条例》第七条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告XX于本判决生效之日起10日内给付原告XX有限公司自2007年5月始至2009年5月止物业服务费808.10元；

二、驳回原告XX有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原告预交的案件受理费50元，减半收取25元，由被告XX负担，被告应于本判决生效之日起10日内交原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员郑卿杰书记员刘春雷

第五篇：沈A诉A(上海)木业有限公司承揽合同纠纷案

沈a诉a（上海）木业有限公司承揽合同纠纷案

_______________________________________________________________________________________（2010）闵民二（商）初字第262号

民事判决书

原告沈a，男。

委托代理人邱a，上海a律师事务所律师。

委托代理人吕a，上海a律师事务所律师。

被告a（上海）木业有限公司，住所地上海市闵行区春申路×××。

法定代表人卜a，董事长。

委托代理人陈a，北京市b律师事务所上海分所律师。

委托代理人叶a，北京市b律师事务所上海分所律师。

原告沈a与被告a（上海）木业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2010年2月1日立案受理后，依法由代理审判员周皓媚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈a及其委托代理人吕a，被告a（上海）木业有限公司的委托代理人叶a均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告沈a诉称，其与被告存在长期的礼品加工承揽业务合作关系。2009年9月14日左右，被告员工俞a通过电话及网络要求原告为其紧急加工一批变色礼品杯，双方就此业务未签订书面合同，但口头约定礼品杯单价为8.3元（人民币，下同），加工数量5,000个，交货时间为2009年9月25日，被告于2009年9月14日先支付原告30%款项即12,450元。之后，原告立即按约完成了承揽义务，并于2009年9月25日交付被告。但被告收货三天后却以质量不合格为由拒绝支付余款29,050元，并要求原告将系争礼品杯取回。原告认为，其承揽的杯子不存在质量问题，被告以此为由拒不付款侵害了其合法权益，故诉至本院，请求判令：被告支付剩余价款29,050元。

原告为其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：

3、原告银行卡对帐单及送货单各1份，证明被告于2009年9月15日支付原告预付款12,450元；原告于同年9月25日按约交付被告约定数量的礼品杯；

4、通知1份，证明被告承认于2009年9月25日收到原告交付的礼品杯5,000个，以及被告以杯子存在质量问题拒付原告剩余价款。

被告a（上海）木业有限公司辩称，原、被告确实存在5,000个礼品杯的承揽合同关系。被告收到杯子后，因杯子的质量问题与原告进行过协商，原告之后委托了李a全权处理此纠纷。根据原告出具的授权委托书，被告与原告的委托代理人李a达成协议，双方同意将价款减少为21,450元，扣除已付原告的预付款12,450元后，剩余价款9,000元在签订协议时即支付给了李a。因此，本案系争的承揽合同纠纷已经了结，原告的诉请应予驳回。

被告为其抗辩向本院提交了以下证据材料： 1、2009年10月9日原告出具的授权委托书1份，证明原告委托李b、李a全权处理原、被告之间的承揽合同纠纷； 2、2009年10月12日的协议书1份，证明原告的委托代理人李a与被告协商后签订协议，同意将价款减少为21,450元，扣除已付款12,450元后，剩余价款9,000元在签订协议书时即支付给了李a，李a以收款人身份在协议书上予以签收。

庭审质证中，被告对原告提供的证据1认为系复印件，真实性无法确认，但认可俞a系其单位员工；对证据2真实性不能确认，但认可原、被告之间存在承揽合同关系，对于价款、数量等均无异议；对证据3中对帐单真实性无异议，对送货单真实性无法确认，但认可其员工俞a确实代表被告签收了5,000个礼品杯；对证据4真实性无异议。

原告对被告提供的证据1、2均不认可，认为李b、李a不是其委托代理人，授权委托书上债权人c制伞厂亦与原告自然人身份不符，但原告承认与被告发生纠纷后，其曾委托讨债公司追讨款项，并向讨债公司出具了该份内容并不完整的授权委托书，庭审中原告确认该授权委托书上第一行委托人处“沈a”的签名及落款处委托人“沈a”的签名系其本人所签，第二行手写的电话号码亦其本人所写，委托书除此之外的手写内容非其本人所写。对被告提供的证据2，原告亦不认可，认为该协议书无被告公章、所谓的原告代理人李a提供的身份证号虚假、且该协议书仅能证明被告与李a之间的约定。

本院对双方的证据认证如下：原、被告提供的证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。

基于上述证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下： 2009年9月中旬，原、被告通过网络方式，商定被告委托原告为其定作5,000个礼品杯，礼品杯单价为8.30元，交货日期为同年9月25日，并约定被告于同年9月14日支付原告总价款的30%即12,450元作为预付款。双方达成承揽合意后，即实际履行。被告于2009年9月15日向原告支付了12,450元预付款，原告则于同年9月25日向被告交付了5,000个礼品杯。

2009年9月28日，被告致函原告，认为经对原告交付的礼品杯检查后发现存在严重质量问题，并要求作全部退货处理。双方由此产生纠纷。

2009年10月12日，原告的委托代理人李a持原告出具的授权委托书与被告协商后签订协议书1份，内容大致为：被告向原告采购的礼品杯由于质量问题，原告委托李a全权处理此事，原总价为41,500元，经协商一次性付款21,450元，前期已付款12,450元，今天再付款9,000元。协议书上，李a以原告代理人身份签字，并在收款人处签字，对此，被告称协议书签订当时，其向李a支付了余款9,000元后，由李a在协议书收款人处签字进行确认。

本院认为，本案的争议焦点是原、被告之间就本案系争承揽合同所产生的债务是否已经结清。被告提供了原告出具的授权委托书及协议书，据此主张其已与原告的委托代理人李a就本案纠纷达成了减少价款的协议并已实际履行完毕，因此双方的债务已经结清。针对被告提供的授权委托书，原告述称该委托书系其先前委托讨债公司追讨本案系争价款时向讨债公司出具，其签名时委托书上其余内容均为空白，但其从未委托过李a处理与被告之间的纠纷，亦不认识李a。对此，本院认为，首先，原告对授权委托书上签名在前、主文手写内容形成在后这一节事实并未举证证明；其次，即便原告所述属实，那么原告作为一名完全民事行为能力人，理应具备一定的法律常识和风险意识，应当预见到其在授权委托书上签名并将委托书交付给他人所可能产生的法律后果。因此，该授权委托书应当对原告具有法律约束力，由此所引起的民事法律责任应由原告自行承担。根据我国相关法律规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”基于上述规定，本案中，李a持原告出具的授权委托书，以原告委托代理人的身份与被告磋商并达成的《协议书》，亦应对原告产生法律拘束力。原告作为被代理人，对代理人李a的代理行为承担民事责任。由此，被告根据《协议书》的约定将本案价款余款9,000元支付给了李a，其已经履行了余款支付义务。至此，原、被告之间的债务已经结清，原告现起诉被告再行支付价款，于法无据，本院不予支持。至于原告如认为李a在代理活动中对其合法权益造成损害的，可根据相关证据，另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下： 驳回原告沈a的诉讼请求。

案件受理费减半收取计263.13元，由原告沈a负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 书 记 员 周皓媚茅建中