干问题行政诉讼中的证据交换制度若

第一篇：干问题行政诉讼中的证据交换制度若

行政诉讼中的证据交换制度若干问题

韩黎 祝捷

证据交换制度，又称证据开示(discovery)制度，起源于16世纪下半期英国衡平法实践，1938年以后，证据交换制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法中。我国也在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中正式确立了该项制度。我国学者一般将证据交换制度定义为：公开开庭前，案件双方当事人将各自持有的证据材料和副本，在审判人员主持下，依照一定的顺序和期限提交对方当事人查询、辨认并发表意见，其交换结果对案件正式开庭审理具有一定影响和效力的一种诉讼制度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规则》)第21条原则性地规定了行政诉讼中的证据交换制度。证据交换制度是我国自90年代以来学习和借鉴英美法系审判制度的成果之一，是保障司法公正、提高诉讼效率和实现行政诉讼目的必然要求。

然而，证据规则只是原则地规定了证据交换制度，并没有具体地规定证据交换的程序和效力，由于种种原因，目前在行政诉讼中开展证据交换的活动尚不多见，有关规范和制度也没有完全建立，不能不说是一个缺憾。本文根据行政诉讼的特点和实践，结合民事诉讼证据交换的有关规定，以维护司法公平，促进司法效率为出发点，将对行政诉讼证据交换制度的几个问题进行讨论。

一、关于证据交换制度的适用范围

证据规则第21条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”可见，从立法上来讲，证据交换制度并不适用于所有案件，只是在案件“案情比较复杂或者证据数量较多”的情况下才能适用。但“复杂”或者“数量较多”的标准是什么?实践中认为简单案件案情清楚、证据较少，进行庭前证据交换意义不大，反而造成当事人诉累，但仅凭审判人员对“复杂”或者“数量较多”的主观理解来自由裁量证据交换是否

进行无疑带有太大的随意性。在民事诉讼中，有学者提出以是适用简易程序还是一审程序作为区分案件疑难与否的标准，但是行政诉讼并无简易程序，目前而言，区分“证据较多、复杂疑难”无可行的客观标准。证据交换一般只适用于一审案件，而我国行政诉讼法允许当事人在二审中提出新的证据，这时是否适用证据交换制度，此外二审或审判监督程序中发回按一审程序重审的案件是否也适用证据交换，我们认为，实行证据交换制度的主要意义在于对争点进行整理，使双方当事人和法院对案情都有大致的了解，而二审和发回重审的一审已经不是第一次开庭，双方的争点都较明确，况且二审和发回重审的原因很多，并不总局限于证据问题，还可能包括程序问题和法律适用问题等，若是一而概之，也都实行证据交换，不符合证据交换制度建立的初衷。

综上，在证据交换制度的适用范围上应采用第一审的所有案件均适用的原则，以避免人为地主观判断案件难易程度的随意性，同时也赋予所有案件当事人同等的诉讼权利。

二、关于证据交换的启动

证据交换的启动是指证据交换程序如何发动，由谁发动的问题。民事诉讼中，当事人自愿和法院职权主义贯穿于证据交换程序。和所有的民事活动一样，民事诉讼也是民事主体处分自己民事权利的活动，当事人在诉讼中的意思自治是民事权利的处分性在民事诉讼中的延伸，是实体权利实现的保障机制，作为庭前准备程序，证据交换也应当体现当事人的意志。然而，民事诉讼活动毕竟不同于其他纯粹发生于平等民事主体之间的民事活动，人民法院一旦受理原告的起诉，原告、被告和法院之间就形成了民事诉讼法律关系，法院作为民事争议的裁决者，依法拥有国家审判权，必然依职权对诉讼过程作适当控制，以防止当事人对诉讼权利的滥用。民事证据规则贯穿了当事人自愿和法院职权主义两条主线：在证据交换的启动上，有当事人申请和人民法院依职权组织两种形式;在证据交换的时间上，可以由当事人协商，也可以由人民法院指定。从对法条的分析来看，法院的职权主义无疑是处于主导地位，当事人虽然有申请和协商交换时间的权利，但是都要经过人民法院的批准或认可，证据交换的期限、方式、争点的确定等也在法院职权的控制之下。但是，依照意思自治原则，只要双方约定没有显失公平、侵害他人或者公共利益的情况，人民

法院都应予以准许，只有在一方侵害对方利益或有不当诉讼行为，或者利用诉讼权利进行拖延时才进行适当干预，对当事人之间的约定进行更改。

而行政诉讼证据规则没有对证据交换的启动作出具体规定，仅仅规定人民法院是证据交换程序的组织者。对此，笔者认为，结合本文在关于证据交换制度的适用范围中提出的观点，既然行政诉讼证据交换适用于所有行政诉讼案件，则无必要规定当事人自愿提出进行证据交换，况且，证据交换还有较强的控权职能，从公平对待行政诉讼的原告、被告和其他诉讼参与人，维护司法公平和权威方面考虑，必须赋予证据交换制度以强制力，对当事人，尤其是行政诉讼的被告产生拘束力。所以，行政诉讼中的证据交换应由人民法院依职权启动，人民法院应在证据交换活动中起主导作用。

三、关于证据交换的主持人员

尽管民事诉讼证据规则和各地法院一系列关于审判方式改革的规定都规定了证据交换制度，但是不可否认，一项移植自英美法系的诉讼制度在我国并没有得到彻底执行。有学者分析，其中一项重要的理由是我国司法体制不适于实行证据交换制度，多数审判人员不愿意启动证据交换程序。解决谁主持证据交换是关乎证据交换制度是否能起到实际作用的一个关键性问题。

证据规则却并没有对这个问题作出明确规定。民事证据规则第39条第1款规定：“证据交换应在审判人员的主持下进行”。根据我国的司法体制，审判人员包括审判员、参加案件审理的陪审员和书记员，即：证据交换应当由审判员、陪审员或书记员主持。但是，由审判员主持证据交换，显然不利于避免主审法官与当事人先行接触，与建立庭前证据交换制度的初衷相悖;由陪审员主持证据交换，可能因为其法律知识的欠缺而没有做好应当做的工作，从而使庭前证据交换无法达到应有的效果。理论的缺失导致实践的混乱，在实践中，各地规定不一，甚至还出现了法官和书记员谁有空谁主持的现象。

对此问题，国外立法和司法实践有不同的做法，主要有主审法官主持、专设的预审法官主持及书记官(员)主持等。如前所述，合议庭法官(主审法官)主持庭前证据交换会使法官庭前即与当事人接触，未免又

回到“未审先定”之嫌，使庭审流于形式;而专设预审法官势必增加编制，提高司法成本，不利于司法效率的提高。因此，我们认为，由书记员主持更为合理，证据交换归根到底是一项程序性的事务，也是庭前准备程序的一部分，根据我国行政诉讼法规定，书记员承担了相当部分的程序性事务和庭前准备事务，由书记员主持庭前证据交换符合法律的精神。同时由书记员主持庭前证据交换既避免了由主审法官先入为主的缺陷，对裁判的公正高效具有积极的作用，又可以让主审法官更加集中于解决案件的实体性问题，将工作精力放在庭审、合议庭讨论以及撰写相关法律文书上，提高办案的质量和效率。

四、关于证据交换的内容

行政诉讼法第31条列举了七种证据形式，理论上而言，各种形式的证据都可以用于交换，证据规则对于这个问题没有明确的规定，但是证据规则第41条“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;„„”中略有涉及，这一款可以理解为证人证言可以作为证据交换的内容，但对于其他形式的证据能否作为证据交换的内容，证据规则则没有相关条文。而从立法上明确证据交换的证据形式显然是有必要的就目前情况而言，在司法实践中，书面形式表现出来的证据一般都可以用作交换，如各种书证材料、物证的照片和相关文书、当事人的陈述材料、鉴定结论、书面证人证言，勘验笔录和现场笔录等等。至于视听资料，如果有条件，也应该成为可以交换的证据形式。

是否所有的证据都可以进行交换?有些证据由于其本身的性质不宜为众人知晓，则不宜进行证据交换。根据我国行政诉讼法第30条和第45条的精神，下列证据不宜进行交换：其一，涉及国家秘密的证据材料;其二，涉及个人隐私的证据材料;其三，法律另有规定不能进行交换的证据材料。此外，涉及到商业机密的证据材料根据当事人的申请也可不进行证据交换。

除了当事人举证之外，证据规则第22条和第23条还规定人民法院可以依职权或依当事人申请调查证据，对于人民法院调查而来的证据怎样进行交换的问题，证据规则也没有明确的规定。我们认为，证据交

换的性质是将证据公诸于众，使双方当事人知晓，人民法院在调取了证据之后应将证据副本分别发往双方当事人处作为证据交换的补充，而不必要另行组织证据交换。

五、关于证据交换的法律效果

证据规则第35条和第36条规定了证据交换的法律效果，两者都是对实体性效果作出的规定，根据这两条的规定，在证据交换中没有争议的规定可以作为认定案件的事实依据。但是，证据规则并未对未交换的证据在庭审时是否有效做出规定，行政诉讼法第33条规定“被告在诉讼过程中不得自行向原告收集证据”，从该条引申，似乎被告可以在诉讼过程中向法院提交已经具有的证据，庭审过程包括在诉讼过程中，所以庭审过程中，被告也可以向法院提交证据。在民事诉讼中，一直存在所谓“证据随时提出主义”，民事诉讼法第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”被认为是“证据随时提出主义”的产物。前述广东省的《规则》规定“无正当理由不按期或拒不提供证据的，视为放弃举证权利，承担举证不能的法律后果”，实际上否认了不经过庭前证据交换的证据材料的证明力，这样的规定与民事诉讼法第125条的规定相抵触。在行政诉讼中，没有类似于民事诉讼法125条的规定，立法者在行政诉讼中的立法倾向是否是“证据随时提出主义”存在疑问。在行政审判的司法实践中有的当事人故意隐匿证据而准备在开庭时予以出示，以此进行证据突袭的行为，我国尚无法律对此进行处理。我们认为，在实践中，当事人必须在法定的或指定的或双方约定的期限内完成所有的举证活动，无正当理由逾期不提供证据的，证据丧失证明效力，在法庭上不予质证、认证。除非有特定的正当理由，在证据交换程序中没有交换的证据不能在庭审过程中出示，作为证据使用。

六、关于证据交换的时限

证据规则第7条规定了证据交换的时限：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。”但是，却没有规定具体的时间，人民法院在这里有很大的自由裁量权，由于各个案件的实际情况不同，证据收集的难易程度也不同，只要能在审限内结案，无必要具体规定证据交换的具

体时间，我们认为第7条的规定还是基本科学的。出于司法公正和诉讼效率的原则出发，人民法院在指定证据交换时限时应考虑以下两个问题。

第一，情势对一方明显不利。出于司法公正的考虑，在行政诉讼活动中，作为被告的行政主体拥有比较齐备的证据，而原告作为相对被动和弱小的一方既要承受法院一方参与诉讼活动的压力，又要承担行政主体案外施加的压力，对于此问题，人民法院必须予以充分考虑。此外，人民法院还要充分考虑原告自身的条件，如处于社会弱势地位的原告和社会强势地位的原告要考虑各自的举证能力来确定庭前证据交换的时限。

第二，时间过长的。出于司法效率的考虑，双方当事人可能出于种种考虑，故意拖延证据交换的时限，以造成累讼的后果。对此，应该明确一个既能使诉讼双方充分准备证据，又兼顾审理期限的时间作为证据交换的日期。

证据交换制度作为一项新的诉讼制度在我国尚未完全生根，而且行政诉讼证据规则的颁布时间还不长，具体制度规范体系还没有完全建立，大多数法律工作者包括相当多的法官对这项新的诉讼制度还不熟悉，甚至在实践中还较少使用，但这一制度的出台毕竟在我国行政诉讼程序的完善上迈出了重要的一步，随着理论界和司法实务界对该制度的进一步的熟悉和认同，证据交换制度会在行政诉讼中起到越来越重要的作用。

第二篇：试论行政诉讼证据交换制度

[内容摘要]：我国在借鉴英美证据展示制度的基础上，在行政诉讼证据规则中较好的规定了证据交换制度，其建立可以说是对行政诉讼法的一

大进步。然而由于我国行政诉讼受案范围的不断扩大，审判方式的不断改革，以及对公正和效率的进一步追求，现有的证据交换制度又显得过于原则，简单。因此本文在首先分析行政诉讼证据交换制度的概念、原则、价值等基本原理的基础上，深入分析了其所面临的理论难题和实践难题，最后论述了自己的一点建议。

[关 键 词]：证据交换 证据展示制度 证据袭击 质证

随着行政诉讼受案范围的不断扩大，人民法院受理行政诉讼案件数量也明显增加。目前全国各级人民法院正在进行审判方式的改革，以努力实现“公正与效率”这个世纪主题，行政诉讼法律制度也在不断的健全和完善。行政诉讼庭前证据交换制度，就是在我国司法改革的大环境下产生的，各地法院也正在摸索庭前证据交换制度，从司法实践看，效果明显。

一、行政诉讼证据交换制度的概念

证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目的在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。该制度是在借鉴英美证据展示制度的基础之上形成的。英美法认为，证据展示制度一是发现证据的程序展现了案件全部事实，对自己和对方的事实和法律论据能作出确切的估计，从而能同意缩小争执点的范围，争辩的争点，缩短了审判的过程；二是使讼案事实真相明了促使双方和解，不须进行审判；三是当事人在审理时往往会指出证据不可靠，但通过发现程序就能揭露虚假，使用发现程序可以避免一方当事人受到突然袭击。四是发现程序能使当事人及时得到审理。因此，证据交换制度是诉讼常用的手段，使诉讼当事人双方能够在平等的起跑线上竞争，目的在于确保在审判前揭露全部事实，防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事人的突然袭击，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，提高诉讼的效益。该诉讼目标的实现，需要观念的转变，一般认为应采取如下步骤：第一，实现证据的集中；第二，寻找案件的争执点，为证据集中走向诉讼集中准备条件；第三，实现诉讼的集中；最后，由当事人双方进行公平的诉讼论战。

二、行政诉讼证据交换制度的原则

行政诉讼证据交换制度作为行政诉讼的一项具体制度，直接关系到行政相对人的权利，因此我们在实行证据交换中必须坚持以下主要原则：

（一）当事人自愿和职权适当干预相结合的原则

行政诉讼中，庭前交换证据并不是行政诉讼的必经程序。因此，应当采用当事人自愿原则。但在对案情比较复杂或证据数量较多的案件，可以由人民法院依据职权主动提出，也可以由当事人向人民法院提出申请。人民法院在行诉庭前证据交换过程中，起主持、主导作用，行使指挥程序进行的权能，如指定庭前证据交换日期、地点等。人民法院尊重当事人对庭前证据交换的选择权，不过多地干预，只有在当事人行使选择权侵害了对方当事人权利或发生在诉讼中的不正当行为时，人民法院才对其行为进行干预。在庭前证据交换阶段，人民法院应充分保护双方当事人对诉讼程序的平等处分权，使双方在庭前证据交换阶段，充分了解对方的主张和证据，避免诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的决定因素，在庭前证据交换阶段，保障诉讼公正。

（二）公正和效率相统一的原则

我国司法改革的目标是司法公正兼顾效率，公平正义是优先考虑的价值，在此基础上尽量去追求效率。没有效率的公正缺乏公正实现的基石，只能导致当事人活动的普遍低效率，是与市场经济体制背道而驰的。而没有公正的效率，只能是短暂的、非理性的快捷迅速，最终导致长远的不效率。因此，行政诉讼庭前证据交换程序必须统一公正和效率两大价值目标，并突出公正的优先地位。具体程序的设计应以行政诉讼当事人权利之平等保护为核心，确立当事人作为诉讼的主体，而不是仅供法院支配的客体。

（三）维持原有法律制度的稳定性和适当突破的原则

司法实践活动的复杂性和瞬息万变，必然使法律滞后于现实生活，但是为维护法律的权威性和严肃性，不能早令夕改，这是保障法制建设稳定、有序进行的根本要求。另一方面，也应当根据现行法律的基本精神，对原有制度作适当突破，从中合法地、符合逻辑地推导出制度创新的依据，以便适应审判实践的需求。

（四）程序安定与程序公开原则

程序安定，是指行政诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。它包括程序的有序性、程序的不可逆性，程序的时限性，程序的终结性、程序的法定性基本要素。行政诉讼庭前证据交换制度的程序设计，应充分考虑程序的安定性。规定证据交换应体现有序、不可逆、终局性的特点，按法定程序动作，为防止当事人持有证据当庭“突然袭击”，限定当事人的举证期限。程序公开，是指程序制度、程序机制和程序活动的公开。贯穿程序公开原则，要求庭前证据交换规则在交换的范围、交换的时间、证据接收与交换方式、日期、法院调查取证与当事人庭前证据交换的关系等方面都要求作出明确的规定，使诉讼双方当事人了解庭前证据交换的全过程，交换过程中可能出现问题的程序解决方案及不交换证据的法律后果，充分调动当事人庭前证据交换证据的积极参与性，使庭前证据交换制度真正达到预期的目的。[1]

三、证据交换制度在行政诉讼中的价值

在《布莱克法律辞典》中，证据交换指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。” [2]一般来说，证据交换制度在行政诉讼中具有如下作用：

（一）有利于行政诉讼公正的强化

当事人双方在行政诉讼庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免“证据袭击”所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现。“证据袭击”指的是一方当事人在对方当事人毫无防备的情况下，在庭审阶段提出新的证据。“证据袭击”曾是证据随时提出主义诉讼制度下当事人及其代理律师乐于运用的一项“诉讼技巧”，甚至美其名曰“杀手锏”，但这样的“诉讼技巧”或曰“杀手锏”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉?布伦南（William Brennan）所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技[2]。实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。

（二）有利于行政诉讼民主的实现

行政证据交换制度确立后，当事人为尽量避免因不交换证据而带来的不利后果，通常都会充分发挥其各自积极性而去收集并交换证据，当事人的这种努力其实就是诉讼民主的体现。由于行政诉讼举证规则的特殊性（被告举证责任制），使得行政主体在庭审前必须提交其作出具体行政行为的证据，能让行政相对人有充分的准备时间，从而也更有利于对行政相对人的保护。因此，行政诉讼当事人双方都不用担心因“证据袭击”而带来的被动、尴尬，因“证据袭击”而自动产生的“证据袭击”方的“诉讼霸权”[3]也就没有存在的土壤了，“诉讼霸权”的消失意味着诉讼民主的产生。另一方面，证据交换制度的确立可杜绝法官泛职权调查取证现象的发生，那种因法官泛职权调查取证而带来的“一言堂”现象也就会消失，当事人有了更多的发言权，这也在一定程度上意味着诉讼民主的实现。

（三）有利于行政诉讼效率的提高

证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据。证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。其二，使庭审难以顺利进行。然而当事人双方通过在庭审前交换证据，可以基本上明确哪些是双方共有的证据，哪些是只有一方才有的证据，哪些是双方有争议的事项，哪些是无争议的事项，这样就可以将无争议的事项确定下来并明确争议焦点。庭审时只要集中精力对争议焦点进行审理即可，质证和认证都会因双方都已有充分准备而变得比较顺利，可以大大节省庭审时间，提高诉讼效率。行政诉讼证据交换制度确立后，不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，也不允许故意在一审中隐瞒证据而在二审中将之作为“新的证据”向法院提交，二审或再审中当事人声称的“新的证据”将受到严格控制，如此很显然诉讼效率的提高就会是很顺理成章的事了。

（四）有利于行政诉讼成本的降低

正如上述，行政诉讼证据交换制度的确立可以提高行政诉讼效率，使案件审理过程变得相对集中，从而也减少当事人和法院人力物力的耗费，即降低诉讼成本。这在证据随时提出主义诉讼制度下是难以想象的，因为在证据随时提出主义诉讼制度下，当事人可以多次因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，而每一次延期审理都会造成当事人和法院人力物力的耗费，另外当事人还可拖延审级，所有这些都使得诉讼成本增加。

（五）有利于行政诉讼体系的完善

很明显，行政诉讼证据交换制度绝不会单独存在并发挥作用。就行政诉讼法制度体系内部来说，如果确立证据交换制度，则势必会确立举证时效制度、审前准备程序等，诉讼结构的当事人主义色彩会逐步增强而职权主义色彩会逐步减弱。同时，证据交换制度的确立还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实。譬如如果一方当事人在庭审前就已得知对方当事人的证据，则该方当事人在庭审前就会进行充分的准备，以保证庭审时的质证更有针对性，也可以保证其辩论理由更有说服力。就与行政诉讼法制度体系相关的其他诉讼体系来说，证据交换制度的确立至少可以促进证据法学和律师制度的完善。

总而言之，现代法治的基本观念是平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等。程序正当，在美国法中，是指行政、司法行为必须满足对个人的最低公平标准。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《行政诉讼证据若干问题规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应WTO规则的要求，并结合我国的实际情况对证据交换制度作出了合理的规定，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。因此，可以说庭前证据交换有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度，从而最大限度的实现程序公正和实体公正，是实现诉讼民主和公开的一种有益探索。

四、行政诉讼证据交换制度的理论难题

（一）行政诉讼证据交换规则的合法性问题值得推敲

2002年6月4日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”由此可见，行政诉讼证据规则并未作出“必须”交换的强制性规定，法院只有“可以”组织当事人进行庭前证据交换的权利，庭前交换并非审判的必经程序。如果当事人不服从庭前交换证据制度约束，不参加庭前证据交换，而开庭后才向法院递交证据，这些证据是否采用又是决定诉讼胜败的关键，根据行政诉讼规则规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对证据不予认可。“逾期证据排除规则”是庭前证据交换制度的基本保障。庭前证据交换的逾期证据排除规则，可保障制度在程序上的公平性，然而，却是与我国目前的行政诉讼法立法精神相冲突的，我国行政诉讼的基本原则之一是以事实为根据，追求客观真实为目的，其实际上是与庭前证据交换制度所确立的“逾期证据排除”原则是相冲突的。[4]这也是我国司法实践中一直存在的一大悖论。

（二）行政诉讼证据交换程序的价值取向应受到责疑

当前司法改革的目标之一，即扩大当事人的诉讼权利，限制法院的职权。而我们的证据展示却是强化当事人的举证责任，对其权利保护不足，举证的期限、交换的时间、交换程序的发动及运作等都是由法院决定的，甚至追求的价值目标的立足点也在法院。法院在庭前证据交换程序中仍处于主导地位，当事人只是消极受制，因此它与司法改革的精神实质是相违背的。理想的诉讼模式兼职公平正义和效率效益，其中公平正义是需优先考虑的目标。而庭前证据交换程序要求当事人在限期内完成举证显然优先考虑的是效率，牺牲的是公平，举证时间一般都较短，实践中确实造成了各类当事人诉讼地位的不平等，行使诉讼权利的机会的不公平。

（三）没有相应的制度相配合，与国情和公民（甚至部分法官）的心理接受程度有差异。

我们实行的行政诉讼证据交换制度可以说是从国外的证据开示（当时，我们在试点时就有证据展示、开示、交换三种提法）制度中移植过来的，但该制度产生、运行的社会历史、人文背景和制度环境与我国现有的本土资源有很大不同，孤立地一味追求庭前证据交换制度自身的科学性是不现实的。理论认为，庭前证据交换仅仅是庭前准备程序的一个环节，该制度的良好运作需要众多的配套制度和社会环境来辅助，一是举证期限和证据失权制度，二是诉讼请求固定原则，三是强制诉答制度，四是强制律师代理制度。庭前证据交换程序对当事人的证据意识和法律意识要求很高，没有律师的协助很难完成举证活动，限制了诉讼权利的行使，导致实体权利保障不力。我国目前当事人的素质普遍不高，又实行自愿委托代理制度，一律实行证据失权和证据交换程序，难以达到预期目的，甚至将产生新的不公正。

五、行政诉讼证据交换制度的实践难题

第一、立法滞后。

2002年6月4日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”然而，庭前证据交换制度作为新出现的法律制度，在审判实践中，如何应用、操作，例如需要交换证据的范围，证据交换的主持机构，方式、时间、次数等等均无无明确具体的规定，这也是函待我国立法机关进一步解决的问题。

第二、法官执行“两难”。

因庭前证据交换规则的制定，突破了现行法律的规定，法官在执行时只能是在摸索，行政审判方式改革的目的和效率不能充分体现出来，使法官处于“两难”境地。执行与立法不一致，不执行又与目前的司法改革相违背。因此，法官在执行该制度时，表现不一。

第三、当事人不配合。

当事人在接到庭前证据交换通知后，态度不同，有的消极，有的积极，有的甚至不到庭，认为法律没有规定，可以拒不到庭，不要承担法律后果，造成庭前证据交换无法进行，行政审判方式改革的进程受阻。当然这也是行政诉讼证据交换制度中法律后果缺失所带来的弊病之一。

第四、运用刻板。

根据最高人民法院《证据规定》，证据交换并非必经程序，仅在两种情形下使用，即当事人申请和证据较多、复杂疑难的案件。也就是说，对证据不多或者非复杂疑难案件，当事人没有申请的，可以不组织证据交换。然而，目前许多法院在运用证据交换时，显得过于刻板。所有案件，无论争议标的大小、证据多少、案情是否复杂疑难，一律安排证据交换。事实上，对于证据不多、案情简单的案件，证据可以在法院指定的举证期限内向法院提供，在开庭时出示并质证。这对于减轻当事人的讼累，缩短案件审理期限，节约诉讼成本，都具有一定的意义。更重要的是，对于简单案件，当庭出示证据并质证就足以查清并认定事实，保障公正的判决。

六、完善行政诉讼证据交换制度的建议

根据行政诉讼证据交换的程序功能以及上述存在的问题，笔者认为，应当从立法和司法两个层面进一步完善证据交换制度。

(一)完善立法。根据《证据规定》，原则上，当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料或者与对方当事人交换证据，否则视为放弃举证的权利。当事人逾期提交的证据，法院不组织质证，除非对方当事人同意。只有在两种情况下例外：一是在第一次证据交换之后提出反驳证据，即收到对方的证据之后，对其证据的真实性、合法性和关联性提出异议而提出的证据。二是在法庭上提出新证据，在一审程序中指当事人在举证期限届满后新发现的证据，或者当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据：在二审程序中指一审程序结束后新发现的证据，或者当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

应该说，上述规定是科学的，也是合理的。然而，由于有些人机械地、错误地理解行政诉讼法规定的“以事实为依据”的原则，认为《证据规定》与行政诉讼法的基本原则相违背，并对其效力提出异议，导致了证据规定在实践中没有得到严格地执行。为解决这一问题，澄清认识是十分必要的，但从根本上应当修改《行政诉讼法》或者制定《证据法》，在更高的法律层次上确立当事人举证责任、举证期限等原则，明确证据交换的功能，并修正《证据规定》本身存在的一些不合理的规定，还原证据交换作为事实发现手段和庭前准备程序的功能，删除关于质证、证人作证的规定，以维护庭审功能的完整性。同时，应当发展其他事实发现手段，如借鉴普通法系国家事实发现程序中的调查发现、询问发现、请求承认和物理发现方法，改变证据交换一个程序包揽所有事实发现任务的状况。

(二)实践中灵活运用证据交换程序。证据交换作为事实发现和庭前准备程序，应当根据案件的需要而决定是否采用，这在前面已经阐述。实际上，对于大多数证据不多的案件，与其交换证据后紧接着开庭，不如直接开庭，在庭上出示证据并质证，除非以后行政诉讼法将证据交换作为必经程序规定。但是证据交换制度的滥用同样也肯定会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此我国行政诉讼法应注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[5]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。这些都是我国行政诉讼证据交换制度所应该借鉴的。

(三)合理安排证据交换的时间。证据交换之后，应当给予当事人一段适当的时间，以便当事人核实证据，准备质证和辩论意见，因此，不宜在证据交换之后立即开庭。对本无证据交换必要的简单案件，证据交换的环节可以省略；对有证据交换必要的复杂案件，则应在证据交换和开庭之间设置一个时间间隔。具体时间可根据情况而定，法院可以征询当事人各方的意见。

三、实践、运用

由于《证据规定》对证据交换规定的较为原则，审判实践中对一些具体问题还缺乏操作性，主要是证据交换时间的确定，证据交换程序的内容等。其中对证据交换程序中可否质证及如何与庭审活动的衔接，各地法院作法不一，分歧很大。有的法院在证据交换程序中仅组织当事人将证据交接，核对与原件是否一致，对证据的质证在庭审的进行；有的在证据交换程序中由当事人对证据进行质证，庭审中将举证、质证程序再进行一次；有的在证据交换程序中对证据进行质证，庭审中法庭调查阶段就不再进行；有的则在证据交换程序中主要归纳无争议的证据，对有争议的证据留待法庭调查中进行，当事人在证据交换程序中不发表异议的理由。此问题的处理是否适当，却直接关系到庭审质量及庭审程序的合法性，所以有必要予以澄清。

质证一般是指在庭审过程中，当事人就法庭上出示的所有证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的诉讼行为。（《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，黄松有主编，中国法制出版社）《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” 可见，质证应当在开庭审理阶段进行，未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但对证据交换程序中当事人认可的证据可以不经质证。《证据规定》第三十九条规定：“交换证据应在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”既然质证应在庭审过程中进行，那么证据交换程序中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为是不是质证行为呢？

笔者以为，质证实质上就是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的行为，只不过是依照我国法律之规定，该行为应在法庭庭审中进行。证据交换程序过程中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为，究其实质也是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明、辩驳，并对证据效力作出判断的行为，在本质上也应当是一种质证行为。所以，第三十九条与第四十七条，对于质证的规定尚有不明确之处。但审判实践中，既然第三十九条，允许当事人在证据交换程序中陈述异议的理由，发表一定的质证意见，那么法院就不应因为所处的阶段是证据交换程序而禁止当事人发表质证意见，而将质证过程全部留待正式庭审中进行。同时，证据交换的一个重要目的就是固定争点，在证据交换程序中当事人并不宣读起诉状（上诉状）和答辩状，如果不允许当事人在证据交换程序中简单发表质证意见，则在一定程序上会影响案件争议焦点的归纳。但在证据交换和法庭调查中质证应有所不同，在证据交换中当事人有权对证据发表质证意见，但法庭并不主持双方当事人质证；法庭调查中法庭则有义务主持当事人质证。基于此种认识，笔者以为在证据交换程序中法院应主要是组织当事人交接证据，明确当事人对对方证据的形式要件和证明目的是否认可，对形式要件异议的理由。当事人对形式要件无异议但对证明目的有异议的，可以留待庭审中发表质证意见，也可以在证据交换程序中对异议的理由简单发表意见。法官一般不组织当事人对证据的证明目的进行质证，但当事人对对方证据的证明目的发表意见的，法官也不应机械地一概予以制止。该程序由诉辩双方通过出示证据和表明是否认可的意见的活动来推进，法官则主要是进行程序上的控制和程序法律方面的释明，并不就证据实质性判断或案件事实对当事人发问。在双方证据及意见的基础上，法官整理争议焦点，征求当事人的调解意愿，并向当事人释明：（1）当事人不得随意更改或撤销其对证据发表的意见；（2）对对方提交的证据，当事人可以在指定期间提交反驳证据。

另外，从提高证据交换质量，尽量促进庭前和解，更好地与庭审活动衔接的角度，笔者认为应完善以下几个方面：（1）从证据交换程序的具体内容看，实质是一种庭审活动，是部分庭审内容的提前，牵扯到法官释明权的行使，而证据交换程序进行的如何直接影响庭审的质量，所以证据交换程序应尽量由案件主审法官主持，避免由其他审判人员（包括书记员）主持。（2）庭前合议庭应进行合议，由主审法官将证据交换和争点确定情况向合议庭汇报，合议庭根据证据交换情况确定庭审提纲及合议庭成员在庭审活动中的分工。这样可以避免开庭时合议庭其他成员因对案件情况了解不足，而导致的要么庭审调查一概由主审法官进行，其他合议庭成员仅起列席作用；要么合议庭的庭审活动步调不一致，缺乏协调统一，对一些已经明确的问题进行不必要的重复调查，或对与案件处理没有关联的事实进行重点调查。同时，也可以简化庭审程序，大大提高庭审效率。但是应当注意的是，庭前合议的内容应有一个度，即了解证据交换程序进行的情况，确定庭审提纲及庭审活动分工，切不可对案件的事实认定进行合议，或预先确定案件的处理结果，否则就会导致未审先判。（3）在该程序中，应要求未作书面答辩的当事人明确陈述答辩意见，以免当庭答辩，造成事实上的突然袭击

（四）证据交换的异议

证据交换的主导权在当事人，因而当事人可以对证据交换提出异议。根据美国联邦民诉规则有关规定，在证据交换过程中，当事人如果对所交换的证据材料和诉讼材料特别是庭外录证和证据的可采性有异议，应就此列出一个异议清单，并且在开庭前至少30日内进行异议清单的交换。异议清单必须及时提出来，否则就视为放弃，上述交换的证据等即使有瑕疵也视为已得到弥补。

（五）对滥用证据交换制度的防范

证据交换制度的滥用会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此各国民诉法都注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[7]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。

（六）违反证据交换要求的制裁

当事人如果无充分理由不进行证据的交换，将会受到法律的制裁。这些制裁主要有以下几种：

1、未交换的证据或证据信息不允许在开庭审理、听审或申请中当作证据使用。这样，在法律的约束下，当事人都会及时交换于自己有利的证据（英国民诉规则第31.21条、美国联邦民诉规则第37条第3款前段、德国民诉法[8]第327条）。

2、作为上述处罚的补充或替代，法律亦规定可以实施其他适当的制裁，如令其支付诉讼费用，包括律师费用；免除他方当事人证明责任，即认定他方当事人提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪等。在此，当事人对是否交换于自己不利的证据，显然有一定的自由选择权，但这种选择是要冒一定风险的。当事人如果交换于自己不利的证据――尽管法律要求当事人交换所有的证据，但如果认为不交换利大于弊则当然会选择不交换――则在诉讼中要承担于自己不利的后果是显而易见的；当事人如果不交换这种证据，则该证据失权显然有利于不交换的一方当事人，但如果当事人通过证据调查调查出这种证据，则该证据依法是有效的，但不交换的一方当事人需对此承担诉讼费用及承担其他责任（美国联邦民诉规则第37条第3款后段）。

3、当事人如不交换书证，法官可以责令交换，必要时甚至可以对当事人科处逾期罚款（法国民诉法第134条）。

（七）证据交换制度的排除适用

证据交换制度并不是绝对地一律予以适用的，这反映了这种制度的灵活性。按照美国联邦民诉规则第26条第1款第1项的规定，证据交换制度可以通过以下三种方式排除适用：第一，双方当事人约定；第二，法院命令；第三，地方法规另有规定。

综上来看，西方国家民事诉讼中的证据交换制度体现了如下四个方面的特点：（1）属于审前准备程序的范畴。西方国家民事诉讼中的证据交换制度一般都安排在审前准备程序；（2）证据交换主要由当事人进行并主宰。法官只起一个中立主持者的作用，只在双方当事人发生争议时才介入裁断；（3）法官的管理活动有加强的趋势。证据交换制度尽管有诸多好处，但也并不是无任何坏处，其一个典型的不好之处在于时间有时会拖得很长，因此证据交换制度发挥最大效用，审前准备法官有意识地加强了对证据交换的管理；（4）有明确、具体、可操作的法律规范规制。西方国家基本上都在其民诉法中确立了证据交换制度，为这一制度在实践中的良好运行奠定了基础。实践证明，西方国家民事诉讼中的证据交换制度对于诉讼公正的实现和诉讼效率的提高发挥了很大的作用。

四、原有行政诉讼证据交换制度的流弊

证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据。证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。其二，使庭审难以顺利进行。在日本，法学理论界和实务界对证据交换问题争议很大，但对“允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义”之事实是无异议的。在德国，有人形容该国的诉讼程序就像火车从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。在德国自由放任的“当事人主义”诉讼时期（1924年改革以前），诉讼程序进行的速度快慢，而且实行当事人主义。

在我国，庭前交换证据的概念通说是指人民法院适用普通程序受理的第一审案件，在开庭前由法院主持各当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，从而固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动。

参考文献：

[1] 黄水林　李序根 论行政诉讼之庭前证据交换制度中国法院网

[2] 邓和军 论民事诉讼中的证据交换制度 2003年2月26日

[3] 布伦南法官的话转参见李凯、杜建国：《庭前证据展示制度利弊谈》，载人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2001年第4期，第27页。

[4] 邓和军 论民事诉讼中的证据交换制度 2003年2月26日

[5] 参见韩珺：《试论建立民事诉讼庭前证据交换制度》，载《政治与法律》2001年第1期，第53页。

第三篇：诉讼中证据收集调查问题探析

诉讼中证据收集调查问题探析

常怡 唐力

问题的提出

诉讼过程就是对“案件事实”进行证明的过程。在这一证明过程中，证据的收集、提供尤其显得重要。

在现代诉讼中，无论是法官的作用，还是当事人及代理律师的作用，都是诉讼机制的基本组成部分，他们共同确保诉讼公正的实现，缺少或弱化任何一方面都会导致诉讼制度的不建全。近几年来，随着司法改革的推进，越来越强调当事人及其代理律师在诉讼中的积极作用。在民事诉讼中，当事人承担举证责任，为维护自己的合法权益，获得胜诉判决，当事人及其代理律师会竭尽全力收集、提供收据，以支持自己的诉讼主张。在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人（被告）的合法权益，收集调查证据是其实施辩护行为的主要内容之一。当事人及其代理律师进行证据的收集调查，具有以下重大意义：

首先，当事人及其代理（辩护）律师参与调查取证，是律师完成代理（辩护）职责及实现当事人权益的重要手段。特别是近几年民、刑事审判制度的改革，由过去法院包揽一切，转变为主要由当事人及其代理律师收集、提供证据的诉讼活动的合理机制。这一方面提高了当事人及律师的诉讼地位，另一方面也加强了当事人对法院最终判决形成的参与程度。

其次，当事人及律师参与证据的收集调查，可以起到弥补、平衡司法机关对证据收集调查的不足。在诉讼中，法院应当是一个中立的裁判者，在其主持下，双方当事人（代理人）充分举证、质证辩论，并在此基础上进行认证、评议，公正作出判决。由于我国的诉讼程序体制的“职权”色彩较为突出，无论是在民事诉讼，还是在刑事诉讼中，法院都有权依其判断，主动收集调查当事人、律师未提出的证据，这往往会造成法院在收集证据方面的“随意性”，也会影响其中立、公正的裁判地位。当事人及其代理律师在证据调查收集方面的积极介入，一方面可使证据收集调查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的职权调查。

但是，当事人及其代理律师在实现其证据的收集调查权的过程中，由于立法的不完善，产生了诸多问题，亟待解决。如民事诉讼法、刑事诉讼法和律师法都规定了当事人、律师收集调查证据、提供证据的权利，但如何实现这一权利，立法却无具体措施及程序加以保障，以至于一些证据，当事人及其代理律师非因其主观原因而无法收集到。在强调当事人负担举证责任的诉讼机制中，这必将导致对当事人权益的损害。在证据的收集中，以对证人证言的收集最为混乱。当事人、代理律师庭外单方收集的证人证言效力的认定、证人不出庭作证等问题尤为突出。再者，在诉讼中，法院也可依职权主动收集调查证据，且无严格的限制，随意性很大，影响了诉讼的公正性。

针对上述问题，本文拟从以下三个方面对诉讼中证据的收集调查问题进行探讨。

一、关于当事人、代理人（律师）调查取证权问题

所谓调查取证权，是指当事人在诉讼中、律师在承办诉讼代理（辩护）活动或非诉讼法律事务活动中，进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。当事人是案件的利害关系人，为维护其合法权益，有权收集调查证据；律师代理当事人进行诉讼，其主要职责就是调查取证，证明己方主张，反驳对方主张，以维护被代理人的合法权益，“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。”1

我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权，作了概括性规定。《民事诉讼法》第50条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第61规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅材料。”但是，如何保障证据的收集调查的正常进行，民事诉讼法并未作出明确、具体的规定，显得过于笼统。在实践的操作中，也显得比较混乱。就当事人、代理律师如何调查取证，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任态度；有的地方规定了当事人、代理律师可以向法院申请调查令，法院发出调查令，然后由律师或法院向有关单位或个人收集调查证据。

在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》及相关司法解释对律师调查取证问题作了较为严格的规范，规定了律师取证的相应范围及权利。如《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”等。但也没有规定具体的保障措施。

我国《律师法》第30条规定，“律师参加诉讼活动，依照法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或辩护的权利应当依法保障”。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”

纵观《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》对当事人、律师调查收集证据的相应规定，我们可以得出以下几点结论：

1、当事人及其代理律师有权庭外收集、调查证据；

2、代理人（律师）有权向有关的单位及个人收集调查证据；

3、当事人及诉讼代理人（律师）有权庭外收集证人证言。但由于立法条文规定的粗泛，给诉讼实践的操作上带来了诸多困难，主要存在以下三个方面的问题：

一方面是，有关单位和个人不配合，当事人、代理律师无法获取案件相关的证据。随着审判方式改革的深入，当事人及其诉讼代理人对诉讼活动的参与程度不断提高，特别是在证据的收集、提供方面，当事人及其代理律师被寄希望于发挥更大的积极作用，而法官则更加“消极”、“中立”。因此，当事人及其代理人能否提交证明己方主张成立的证据，就会涉及诉讼的成败问题。我国相关法律虽然规定了当事人、代理律师相应的调查、取证权，但缺乏可操作性，使得这一权利难以真正实现。在实践中，当事人、代理律师向有关单位、个人进行调查、取证时，其不但不予配合，甚至会发生对当事人及律师进行“人身攻击”的情况。由于当事人、代理律师并非国家机关工作人员，无强制权利，对当事人、律师调查取证活动的妨害行为，也不可能以强制措施加以排除。

另一方面是，当事人、代理律师的调查取证权的实现，缺乏法院的保障。当事人、代理律师调查取证权是一种权利，必须依赖于国家的强制权得以实现，否则，该项权利的实现便会产生困难。

第三方面是，当事人、代理律师调查取证缺乏必要的程序保障。我国民事诉讼法、刑事诉讼法及律师法，对当事人、代理律师调查取证的相关程序、方式无明确的规定，导致律师调查取证较为混乱，以至于危及了法院审判活动、当事人诉讼活动及律师代理事务的正常进行。

基于以上问题和分析，笔者认为应当从以下两个方面完善当事人、律师调查取证权：

第一，设立当事人、代理律师调查取证申请制度。当事人、代理律师在调查取证时，可以向法院申请调查令。提出申请时，应当明确被调查的单位及个人、收集调查证据与本案的关系及证明的事项，证据与待证事项的关系等。经法院审查，认为确有必要，即可发出调查令。调查令应分别送达申请人及被调查人。为确保调查取证权的实现，调查令中应当明确载明调查事项及范围、调查人及被调查人相应的权利及义务，违反调查义务的法律后果等。从某种意义上讲，既然以法院的权力保障当事人、代理律师调查取证权的实现，就应当对违反调查义务的单位及个人适用对妨害民事诉讼行为的强制措施。

第二，在当事人、律师调查困难或某些特殊情况下，可申请法院依照职权进行调查。这可以看作当事人、代理律师调查权的间接实现。法院对申请调查的事项，应当在限定的期限内作出决定，决定实施调查的，应当在限定的期限内调查完毕。其调查的程序保障，容后阐述。

二、关于证人证言的收集调查问题

证人证言的收集，是司法实践中问题最多的一个环节。主要涉及以下三个问题：

（一）关于提出证人的问题

人证作为一种证据方法，在各国立法中均加以规定。对案件中所涉及到的证人，是否有必要提出让其出庭作证，一般原则上是由当事人向法院提出申请。如法国民事诉讼法第223条规定：“请求进行调查的当事人，应当指明其希望法庭能听取其证言的人的姓名与住所。对他方当事人声称已经提出证据的事实，一方当事人请求听取证人证言，亦负有相同义务……。”在英美法上，提供证据完全是当事人处分权的范围，是否提出证人由当事人自行决定，“在民事诉讼中，法院不能强迫当事人叫来证人，法院自己也不能传来证人。”2

我国立法对法院能否依职权提出证人，无明确规定。从现行立法精神来看，法院是可以主动提出证人的（因为法院享有依职权主动收集调查证据的权力）。法院依职权主动提出证人，与法院主动收集调查其他证据一样，会危及其“中立”的审判地位。因此，为尊重当事人的意愿，维持法院审判的“中立性”，证人出庭作证，应以当事人提出申请为原则，法院不宜主动提出并传唤证人出庭作证。

（二）关于证人强制出庭作证义务问题

证人出庭作证是由其证人的适格性所决定的。“按照一般原则，具备证人适格性的人，将被迫在诉讼中作证。”3 “证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅以提交书面证言来履行作证义务，那么在大陆法中实行的接受法官询问，以及在英美法中，证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。”4 因此，各国法律都毫无例外地规定强制证人出庭作证的义务，并以相应的制裁措施加以保证。如法国民事诉讼法第207条第2款规定：“对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的人，得科处100法郎以上，10000法朗以下的罚款。”日本国民事诉讼法第192条、193条、194条，对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令其承担相应的诉讼费用，对其处10万日元以下的罚款或处10万日元以下罚金或处拘留，也可以对其实施拘传措施。美国联邦民事诉讼规则第53条第4款第2项规定，如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由，将会被处于藐视法庭罪，并且承担因其未出庭而产生的合理的诉讼费用，包括律师费用等。

我国民事诉讼法也规定了证人出庭作证的义务，但无任何强制性规定。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”在诉讼实践中，由于种种原因，证人出庭作证很难实现，常常是由当事人、律师将证人证言提交法庭。由于对该证人证言缺乏对证人的质证（反询问），给法庭认定证言的真实性带来困难，也容易导致法官对证人证言认定的随意性。笔者曾遇到这样一个案件：一30岁左右的女士在乘公交车时，由于上车时人多拥挤，被后面的人挤倒并摔伤。该女士起来后即抓住其身后的一名13岁男孩，认定是他所为，但男孩坚决否认，女士起诉至法院。开庭时，被告代理律师提交了该男孩的三个同学的证词，证明不是其所为，而此时原告方也提出他也有证人证明，要求法庭休庭取证。第二次开庭时，原告方提交了三个成年人的书面证言。在双方提供的证人均未出庭的情况下，法院仅凭证人的书面证词，采信了原告方提交的证人证言（具该法官称，之所以采信原告提交的证人证言，是认为成年人的证言更加可信）。

我国民事诉讼法仅规定证人应当出庭作证，并无强有力的措施加以保证，并且存在证人不出庭的例外。存在以下弊端：

首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。

其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。特别是最高人民法院所作的相关司法解释，更加重了当事人举证的负担，例如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人不能在人民法院通知的开庭的日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”而法律又未规定证人强制出庭的义务及无正当理由不出庭的处罚措施，这显然不利于当事人合法权益的保护。

强制证人出庭作证不应该是当事人其代理律师的义务，而应由立法规定证人被迫出庭的义务及对违反出庭义务相应的处罚措施，并由人民法院保证实现。在这方面可借鉴外国立法的经验，对于无正当理由不出庭的证人处以罚款、强制措施及承担刑事责任等。

（三）关于当事人、代理律师庭外收集证人证言问题

由于各国立法都规定了证人强制出庭作证义务，因此，证人证言原则上是在法庭开庭审理时形成。在大陆法中，证人由法官询问为主，以当事人经许可后进行询问为补充。在英美法中，采取当事人交叉询问方式对证人进行询问。无论哪种方式，证人证言，一般都在法庭开庭时在法官面前作出。

对证人证言，世界各国立法表述虽有不同，但实质同一。“在英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作出的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。”5 法国民事诉讼法典第204条至第221条对证人的范围及证人证言的收集调查作了较详尽的规定，其实质是证人证言得在法官面前以口述的方式作出。在证人出庭作证时，也不得以宣读事先准备的任何稿子的方式作证（第212条）。日本国民事诉讼法第190条至第206条也规定了证人证言应当在法官在场的情况下取得。而英美法也原则规定证人证言应当在法庭开庭时在法官面前作出，“证言（testimony）一般应由证人在公开开庭上作出。”6 美国联邦民事诉讼规则第43条规定，在所有开庭审判中，除非联邦法律、本规则、联邦证据规则或美国最高法院采用的其他规则另有规定，否则证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。

但在英美法中，作为证言的收集也有例外情形。在英国法中，“证言可以在审理前以宣誓声明(affidavit)或庭外证言笔录(deposition)的形式取得并在审理时提出。”7 庭外证言一般由有三年以上资历的高等法院出庭律师(barrister)主持进行。美国联邦证据规则，原则上也要求证人出庭宣誓作证，特殊情况下，证人庭外证言也可不适用传闻规则加以排除（第804条）8。美国联邦民事诉讼规则第28条第1款规定：“在美国国内，或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命的人参与下作成。”在美国民事诉讼中当事人提出证人和指定鉴定人，而且可以事先接触，所以在美国民事诉讼中反询问具有特别重要的意义9。庭外证言若要实现其证明力，必须采取严格的程序作成。

与英美法的认识不同，大陆法系国家一般认为证人是对国家尽义务，所以只有法官才有权询问证人，其任何人不经法官许可不能询问证人。禁止当事人及其代理律师在开庭前与证人接触，以保证证人的中立性和证言的客观真实性。在法庭上首先是法官进行询问，然后必须经法官许可，当事人才能询问证人10。

在我国诉讼程序规则中，并不限制当事人、律师庭外收集证人证言。由于法律对庭外取证缺乏规范，再加之无强制证人出庭作证制度，使得法院对当事人、律师庭外收集的证人证言的认定产生困难。

综合以上分析，笔者建议，在我国民事诉讼证据制度中，应当从以下几个方面完善证人证言的收集：

第一，证人以出庭向法庭作陈述为原则，严格限制当事人、代理律师庭外取证。当事人、代理律师单方庭外取得的证人证言，而开庭时该证人又未出庭接受法庭的询问及接受对方当事人的质证的，该证言原则不予采纳。理由如下：

1、证人是对案件待证事实有亲身体验、经历的人，证人作证的首要条件是证人具有适格性。证人是否适格，得在法庭上查明，否则其证言不具有证明效力。

2、证人作证，是向法庭进行，协助法院查清案件事实，而并非是向当事人或代理律师作出陈述。由于我国证据制度不完善，缺少证据排除规则。当事人、代理律师单方在庭外收集的证人再提交法庭或转述，当属传闻证据。“传闻证据是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。”11 而传闻证据除另有规定外，原则上不能采纳。

3、证人证言在开庭审理中由法庭收集，有利于证人出庭作证以及证人如实作证。由于出庭作证的严格性（证人要被告知作伪证的法律责任等），能促进证人如实陈述，避免庭外由当事人、律师收集所带来的诸多弊端。

4、证人出庭提供证言，能保证当事人辩论权的实现。由于证人证言以出庭向法院提供为原则，这就为双方当事人对证人证言的真实性、证人的品性、证人与案件的关系（主要是证明关系）、证人与双方当事人的关系提出询问，从而提高证言的可信度。

第二，建立强制证人出庭作证制度，对无正当理由不出庭作证的人，实行适度处罚。例如可以对其实施拘传措施，或令其承担由此而引起合理的诉讼费用（包括律师费用），或对其进行罚款，严重的可对其进行拘留等。

第三，例外情况，证人证言也可庭外收集。证人证言的取得方式，在一些国家立法中不是绝对的，也有条件地承认庭外证言的有效性。我国立法对庭外收集证人证言并无限制。笔者认为，考虑到诉讼的特殊性、复杂性以及经济性，在以下情况庭外收集的证人证言，应当允许：一是由双方代理律师主持的双方当事人参加的庭外取证。在这种形式下取证，应规定相应的规则，比如说证人对事实陈述后，应接受双方当事人的询问，然后制作成书面陈述，由证人、双方当事人及双方律师签字。在庭审中证人若因特殊原因不能出庭的，该书面陈述应当作为证人证言予以采纳；二是证人在特定的第三方（如公证机关）面前作出陈述，并通知双方当事人及双方代理律师到场并可以对证人进行询问；三是当事人、代理律师提出申请，由法院进行证人证言保全。在法院实施证言保全时，应通知双方当事人及其代理律师到场，经法院许可当事人及其代理律师也可以对证人进行询问。

三、关于法院收集调查证据问题

我国民事诉讼法、刑事诉讼法及相关司法解释，都规定了法院可以依职权主动收集调查证据。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《民事诉讼法》第64条，一方面规定了当事人的举证责任，另一方面也规定了对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院可依职权进行收集。最高人民法院《意见》第73条对人民法院职权收集证据的范围作了限定，包括：

1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；

2、人民法院认为需要鉴定、勘验的证据；

3、当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的证据；

4、人民法院认为应当由自己收集调查的其他证据。下面就民事诉讼中法院收集调查证据的相关问题进行探讨。

根据我国民事诉讼法及相关司法解释，民事诉讼中证明活动中的证据，是以当事人承担举证责任为原则，以人民法院职权收集调查为补充，这是符合我国的基本国情和司法审判实际情况的。由于缺少法律知识及诉讼经验，在诉讼中，如果一味地强调当事人提供证据，而法院则“消极”地进行裁判，当事人的合法权益将难以得到公正的保护；反之，若放任法院对证据的收集调查，又会损害当事人及诉讼代理人参与诉讼的积极性，以及会使法院审判的“中立”性受到怀疑。

虽然司法解释对人民法院主动收集调查证据的范围作了限定，但由于法院可以收集其认为应当由自己收集的证据，而使这一“限定”并不具有实质的约束力，容易导致法院收集调查证据的随意性。在司法实践中，若法院收集调查证据权运用不当，或受某些利益的驱使而滥用这一权力，必定会损害法院审判的公正形象，损害当事人的合法权益。因此，有必要对法院职权收集证据的立法加以完善。具体包括：

第一，法院对一定“范围”的证据进行收集调查，不但是其权力，同时也是其应当依法履行的审判职责。从民事诉讼法第64条第2款的规定以及最高人民法院《意见》第75条规定的精神来看，对一定“范围”的证据，人民法院有权决定对其进行收集，也可以不收集，具有不确定性。在司法实践中，容易导致法官在此案中主动收集证据，而在彼案中虽然是同样情况，则可能不进行收集，有较大的主观任意性，不利于对法院审判行为的约束。因此，笔者认为，某项证据一旦属于法院职权收集调查范围内的，法院必须依法进行收集调查。

第二，当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，其“客观原因”应当加以限定。例如，某项证据的收集会涉及国家机密、个人隐私或商业秘密等原因，当事人及其诉讼代理人无法收集的，法院可以依职权进行收集。另外，法院在对当事人因“客观原因”无法自行收集的证据进行收集调查，应当以当事人、诉讼代理人向人民法院提出申请为原则，不宜主动进行。对要求法院职权收集调查证据的申请，经审查属于当事人及其诉讼代理人因“客观原因”无法自行收集、确有必要由人民法院收集的，则予以准许。同时，考虑到该项证据的收集会涉及对方当事人的诉讼利益，法院应当告知对方当事人及诉讼代理人，允许其提出异议。如果异议合理，法院应当驳回申请人的申请。

第三，立法应当规定法院在诉讼中的释明职责。对于当事人提供的证据相互矛盾、无法认定的证据，或人民法院认为应当由自己收集的证据，法院必须首先进行释明，指明当事人还应当提交哪些证据，由当事人先提交所需证据。当当事人及其诉讼代理人无法提供，确有必要由法院收集时，法院应当就收集证据的范围及种类作出决定，并允许当事人提出异议。这是因为，如果对法院自己决定收集证据的权力不加以约束，会使当事人的举证失去意义。“由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。”12

第四，法院职权收集证据，无论是基于当事人及诉讼代理人的申请而进行收集的，还是法院自行决定收集的，都应当经庭审质证辩论方能加以认定，允许当事人提出反证加以推翻，切忌先入为主。

结 论

我国现行诉讼立法突出了当事人的举证责任，并强调法院收集证据的作用。当事人、代理律师虽然享有收集调查证据的权利，但由于缺乏程序保障，这一权利难以实现。从以上分析，笔者认为应当建立当事人、代理律师调查取证申请制度，并以法院的审判权保障该项权利的实现；证人应当由当事人、代理律师向法院提出，证人证言应当在法庭庭审中收集，建立强制证人出庭作证机制，当事人及代理律师庭外单方收集的证人证言，而该证人不能到庭接受法院询问及对方当事人及代理律师的反询问的，该证言不能采纳；法院主动收集调查证据应受到严格限制，以当事人、代理律师申请为原则，并以双方当事人及代理律师的异议权为保障。

本文发表于《诉讼法理论与实践》（2001年民事、行政卷）

第四篇：刑事诉讼中建立庭前证据展示制度问题研究

刑事诉讼中建立庭前证据展示制度问题研究作者： 李文成作者所在单位： 北京市第一中级人民法院刑一庭

文章来源：

发表时间： 人民法院司法公正理论与实务问题研究2002-02

我国新的《刑事诉讼法》自１９９７年１月１日施行后，起诉方

式由原来的卷宗移送式向仅移送主要证据式转变，庭审方式也由纠问

式向抗辩式转变，律师提前介入刑事诉讼阶段，但律师在侦查阶段不

得进行调查取证。刑事诉讼法第３６条规定，“辩护律师自人民检察

院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技

术性鉴定材料”。“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。这些规定使律师所见到的仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料，而见不到具有实际证明意义的证

摘要： 据材料，诸如证人证言和实物证据。在这一点上，１９９６年修改后的刑诉法较之１９７９年刑诉法的规定后退了一步，这种规定使律师

在调查取证及庭审举证、质证中处于明显的弱势地位，而掌握着全部

证据材料的控方，在庭审中侧重列举指控被告人有罪、罪重的证据，而对被告人无罪和罪轻的证据及各证据材料之间相互矛盾的证据，控

方则往往不予举证或不予全部举证，这就在一定程度上削弱法庭辩护

制度的功能和辩护人的作用。从这一意义上说，证据展示制度，这一

对保持控辩平衡和保护被告人免遭错误的刑事追究有重要作用的制度的建立具有更加重要的作用。

我国新的《刑事诉讼法》自１９９７年１月１日施行后，起诉方式由原来的卷宗移送式向仅移送主要证据式转变，庭审方式也由纠问式向抗辩式转变，律师提前介入刑事诉讼阶段，但律师在侦查阶段不得进行调查取证。刑事诉讼法第３６条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料”。“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。这些规定使律师所见到的仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料，而见不到具有实际证明意义的证据材料，诸如证人证言和实物证据。在这一点上，１９９６年修改后的刑诉法较之１９７９年刑诉法的规定后退了一步，这种规定使律师在调查取证及庭审举证、质证中处于明显的弱势地位，而掌握着全部证据材料的控方，在庭审中侧重列举指控被告人有罪、罪重的证据，而对被告人无罪和罪轻的证据及各证据材料之间相互矛盾的证据，控方则往往不予举证或不予全部举证，这就在一定程度上削弱法庭辩护制度的功能和辩护人的作用。从这一意义上说，证据展示制度，这一对保持控辩平衡和保护被告人免遭错误的刑事追究有重要作用的制度的建立具有更加重要的作用。

证据展示（discovery 或disclose）又称证据开示、证据公开。这一制度的核心要求是在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料，同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。建立证据展示制度的目的：英美学者看来，建立证据展示制度有助于实现代表国家提起公诉的检察官与被告人之间的资源平衡，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”（equalityefarms）。

另一方面，建立证据展示制度，使控辩双方在审判前的专门程序中进行证据信息的交换，可以防止审判的拖延和无序，确保诉讼的高效、快捷，减少司法资源的浪费。

一、未建立证据展示制度带来的弊端

刑事诉讼法第３６条第二款规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。虽然刑事诉讼法赋予辩护律师以阅卷权，但由于审判方式的改革，司法人员总会将上述条款与刑诉法第１５６条的规定联系起来执行。也就是说，辩护律师在审判阶段“查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，只能是公诉机关移送到法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。

实践中，“公诉机关的证据目录”，往往只有目录没有证据，“证人名单”时常只有证人名单而没有证人证言，“主要证据”几乎只是被告人有罪或罪重证据，而基本上没有无罪或罪轻的证据，只有公诉人认为不是“主要证据”才会提供，而大量的无罪或罪轻的重要证据，公诉机关总会以不是“主要证据”为由不予提供。

这主要是因为我国尚未建立证据展示制度，刑诉法规定律师在审判阶段到法院查阅的只是“证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片”。并非案件全部“指控的犯罪事实的材料”。这一规定带来以下弊端！１.这一规定不符合国际准则要求。

联合国《关于律师作用的基本原则》第２１条规定，“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料档案和文件，以便律师能向其当事人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供这种查阅。多个国家刑诉法规定，以提起公诉之后至开庭审判之前，辩护律师可查阅全部案卷材料，为法庭辩护工作作准备。日本刑诉法第４０条规定，“辩护人在提起公诉以后，可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证”。美国联邦刑事诉讼规则第十六条规定了控、辩双方须向对方透露证据目录的范围及例外情况。

２.不利于保护被告人的合法权益。

修改后的刑诉法从原来“纠问式”改为“控辩式”庭审方式，法官保持中立，居中裁判。刑诉法规定公诉机关只向法院移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”，并不移送全部案卷材料，旨在防止法官先入为主，但不能因此也不能以此为据削弱辩护律师的阅卷权。《公民权利和政治权利国际公例》和《关于律师作用的基本原则》等多部国际公约规定控辩双方地位平等和对等，辩护律师对公诉机关拥有或管理的案卷材料更应具有完全的阅卷权。

在刑诉法修改前，全案证据随起诉全部移送到法院，律师可以到法院了解全部证据并据此进行防御的准备，在刑诉法修改后，由于检察院只向法院移送主要证据复印件及证人名单，使得这一切成为不可能。律师只有直接向检察院请求证据的展示。这就产生了如检察官不肯主动向律师开示自己手中的资料，是否可以强制开示，尤其是法院是否有权根据律师要求向检察院发布开示命令的问题。日本的判例认为：就进入了证据调查阶段之后对具体证据的开示而言，将案件的性质、审理的状况、被告请求阅读、观察的证据的种类及内容，证人及阅读、观察的时期、程度、方法等加以考虑，这对被告人的防御特别重要，且无毁灭罪证、威吓证人之危险的情况下，裁判所得依诉讼指挥命令、检察官开示证据（最高裁判所刑事判例集２３卷４号２４８页、１９６９年４月２５日）

二、建立庭前证据展示制度的诉讼价值

１.有利于真实客观地反映案件的真实，实现程序公正和实体公正。

一般来说，控辩式诉讼模式要求双方力量均衡。在我国，辩护人收集证据能力明显于弱于控方，因此从最大限度保护被告人权益的角度来说，证据展示也有其重要作用。只有辩方在庭前充分了解了控方的指控证据及其来源，才有可能对控方的证据进行质证，从而保障控辩双方在庭前对彼此的证据材料都有充分、彻底的调查了解，在庭审中就会有针对性地就争议焦点作出充分的辩论和质询，从而有利于法官发现案件的实体真实。

２.有利于保护被告人的诉讼权利及支持检察官出庭公诉。

相对国家公诉而言，刑事被告人处于弱势地位。而通过庭前证据展示，其辩护律师将更多了解、掌握提起公诉的证据，从而有针对性地为其辩护。这样，被告人的诉讼权利将得到更为实在的保障，同时，由于证据展示是双向的，检察官可以通过证据展示了解律师的辩护证据，特别是被告人不在现场和被告人的刑事责任等证据，从而可以有针对性地进行出庭准备，避免辩护人出庭出示这些证据，搞“突然袭击”造成控方不得不请求延期审理的尴尬局面。

３.有利于诉讼效率目标的实现。

在我国，庭审中虽然引进了对抗制，但如果不建立庭前证据展示制度，控辩双方相互不了解对方所掌握的证据情况，在庭审中对对方所提出的证据及主张准备不足，往往会申请延期审理，同时庭审中随时提出证据的做法，也会导致质证、辩论不充分，秩序混乱。法官为避免错案，只好依靠庭后阅卷，然后合议再行宣判。故在实际工作中，合议庭当庭宣判的比例不高。

三、建立庭前证据展示制度的具体建议

（一）证据展示的内容包括以下两方面

１.检察官向被告人的展示，即检察官向辩护律师展示本案全部起诉证据的复印件。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第１３条第二款规定：在庭审过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的被告人无罪或罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。１９９８年６月２９日最高院关于执行《刑事诉讼法若干问题的解释》，对控方提供的证据目录和主要证据作出解释（第１１６条）的同时，还在第１１９条中首次规定了辩护人应于开庭５日前进行证据展示的内容，要求辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据复印件、照片。

２.辩护方应展示的证据包括：（１）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据；未达刑事责任年龄的证据；不具备刑事责任能力的证据；行为不符合犯罪构成要件的证据；证明有从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。（２）拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法。

（二）证据展示的主体

根据有无法官的参与分为两种：一种有法官的参与，即在法官的主持下，控、辩双方按照法定次序、范围分别向对方展示本方的证据。在展示中遇到诸如某份证据是否属于展示范围等程序性问题时，可以由法官及时裁决。另一种是控、辩双方在法定的时间、地点、按法定程序进行证据展示，这两种模式各有利弊。我们更倾向于有法官参与的证据展示模式。因为只有在法官参与下，控辩双方证据展示的结果，才能得到法官的认同和配合，特别是在控辩双方在证据展示中出现争议时，没有中立的法官居中裁决，证据展

示很难进行。但是否每一次证据展示都必须有法官参与呢?当然也不能太过机械地理解。建立证据展示制度是为了能使控辩双方达到力量平衡，更好地保护被告人的权益，如果控辩双方的证据展示能依照法律规定的程序顺利进行，法官就没有介入的必要。

（三）证据展示的时间

为了保证证据开示和效果，使得公诉人和辩护律师能够为证据展示做好准备，对证据开示的时间，笔者认为定在公诉人对案件审查完毕以后，提起公诉前进行比较合适。

（四）证据展示的次数

英国证据展示分为预先提供信息和义务（duty toprovide advanceinformation），一是指检察官应当向辩护方告知他将要在法庭上作为指控根据使用的所有证据。在案件移送到法院之前，检察官就要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护一方。二是检察官应向辩护一方展示其不准备在审判过程中使用的任何相关材料。这种材料将在检察官的初次展示和二次展示中向辩护方展示出来。结合我国的司法实际，我们认为二次展示的模式既可以适应证据随时都在变化的现实，也符合保证诉讼质量与效率并重的原则，即在诉讼在进入庭审阶段之前与判决之前可以进行第二次证据交换。当然，二次展示也不是要求每个案子都要进行二次展示，要根据案件现实需要来决定进行二次展示与否。

（五）证据展示的内容

１.控方应展示的证据：

（１）证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重、责任大小，可以在法庭上出示的证据材料。具体包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辩解；证人证言，被告人陈述，物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料等。

（２）不准备在法庭上出示但对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。鉴于我国证人出庭作证方面还有许多需要完善的地方，对于证人、被害人的信息以不展示为宜。此外，控方也有权对于符合公共利益豁免原则的证据，拒绝向辩方展示，但应说明拒绝展示的原因。

２.辩护方应展示的证据有：

（１）犯罪嫌疑人被告人不在犯罪现场的证据，未达到刑事责任的证据，不具备刑事责任能力的证据，行为不符合犯罪构成要件的证据，证明有从轻、减轻或免除处罚情节的证据。

（２）拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址、联系方式。

（六）证据展示的互惠原则

证据展示是双向的制度，检察官向辩护律师展示证据，当然是主要的，但不是说辩护律师就可以不承担证据展示的义务。如果辩护方不承担向检察官展示证据的义务，一旦辩护方在法庭中突然提出有关证明被告人不在现场或患有精神疾病的证据，必然导致检察官措手不及，可能造成审判的拖延和混乱。因此在英美法中建立了“互惠”体制，这种“互惠性”程序设计带有保证控辩双方平等取得双方防御武器的意味，使辩护实现可以增强防御能力，也要承担相应的义务和风险，避免双方均采用“突然袭击”策略进行对抗。

如英国法律规定辩护方向检察官展示的材料还必须包括一份记载其与控诉方重要分歧及理由的“辩护陈述”。

（七）违反证据展示制度的制裁措施

证据展示过程中，有时难免会发生参与展示一方或多方违反证据展示规定的行为，对此如没有相应制裁性规定，证据展示制度难以推行。美国法律规定：不论是检察官还是辩护方只要没有依法向对方展示有关证据材料，法官均可以将该证据材料排除于法庭之外，使其不具有可采性。

将违反证据展示制度一方未展示的证据予以排除，虽然可以一定程度上制约双方，但不仅过于严苛，也无助于问题的解决，因此宜根据不同的情形采取不同的措施。具体如下：

（１）无正当理由而不予展示的，法庭可命令其展示；

（２）有正当理由，没有展示的，可延期审理；

（３）对没有适当理由而拒绝展示的，可拒绝采用该证据；

（４）故意伪造、隐匿证据的，依法追究其刑事责任。

刑事诉讼法的功能在于约束和限制权力滥用，其目的是为被告人

提供权利保障。特别是从程序上力求能形成一个单一焦点和中心，能平等争辩和论战的条件，从这一意义上说，证据展示制度有它自身的价值，这也正是许多西方发达国家在刑事法律中规定了这一制度的原因。我国的刑事法律无疑也在从“集权式”的诉讼体制向尊重人权、约束国家强力的方向发展，因此，在刑事诉讼中早日建立证据展示制度，正是适应这一趋势的应有之举。

第五篇：刑事诉讼中如何使用行政执法证据

刑事诉讼中如何使用行政执法证据

时间：2012-08-200作者：杨维立

来源：正义网—检察日报

修改后刑诉法第52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、:

书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一条款强化了行政执法与刑事司法衔接机制,具有积极的现实意义。但是,目前对于作为刑事诉讼证据使用的行政执法证据范围存在着不同的认识,有待进一步明确和探讨。

上述条款中的“等”字如何理解?从字面意义上看,列举后加“等”字既可以理解为“列举后煞尾”,也可看作是“列举未完”。有观点认为:在本条本款中,在刑事诉讼中可以作为证据使用的,仅仅包括条文中明确列举出来的物证、书证、视听资料、电子数据这四种证据,而不包括修改后刑诉法第48条中列举的其他证据种类。目前持这种观点的,在理论和实务界不是个别人,有一定的代表性。笔者认为,此处虽然列举了“物证、书证、视听资料、电子数据”四种证据,但仍未列举穷尽。另外,修改后刑诉法多处使用了列举后加“等”字的模式。这些“等”字只能理解为“列举未完”的意思。退一步讲,倘若立法本意为“列举后煞尾”,这个“等”字就没意义,应当删除。

事实上,2011年初,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)明文规定,行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。笔者认为,修改后刑诉法实施后,至少,行政机关依法制作的勘验笔录、现场笔录可以作为刑事证据使用。因为有相当一部分勘验笔录、现场笔录如果统一由司法机关重新制作,不仅会在很大程度上增加侦查机关的负担,而且实际上因为时过境迁,重新收集此类证据,既不现实也不可能。当然,并非任何行政执法证据都可作为刑事诉讼证据使用。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。”修改后刑诉法第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”行政执法部门所作的证人证言,原则上应当由侦查机关重新收集、制作笔录后才能转换为刑事诉讼证据。但依据修改后刑诉法第52条第2款所作的特别规定,刑事诉讼过程中侦查机关也没有必要自缚手脚,完全排除行政机关收集的证人证言的效力。特殊情形下,仍然可以利用行政机关收集的证人证言。如,有的证人作证以后下落不明或是失去作证能力、死亡等,无法再找其当面核实。侦查机关应对行政机关调查程序进行严格审查,尤其注意审查行政执法证据与犯罪嫌疑人供述、书证、物证等是否能形成完整的“证据链”。此类证据经过侦查机关、公诉机关的严格审查,再在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,也应该作为定案根据。

值得注意的是,修改后刑诉法第54条明确规定了非法证据排除的诉讼规则和司法机关排除非法证据的法律义务。对照来看,行政机关收集的证据要想成为刑事诉讼证据,前提条件是行政机关收集的证据必须具备关联性(与案件事实之间的证明关系)、真实性(证据形成的原因、发现证据的客观环境、证据是否为原件、原物等、提供证据的人或证人与行政机关是否有利害关系等)和合法性(是否符合法定的形式、证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求)。

(作者单位:江苏省盐城市亭湖区人民检察院)