张明楷解读合同诈骗罪

第一篇：张明楷解读合同诈骗罪

合同诈骗罪

(一)合同诈骗罪的概念与犯罪构成合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗的行为，也侵犯了对方当事人的财产。本罪的犯罪构成如下:

1.构成要件的内容为，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物。欺诈手段是指下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。根据司法实践，合同诈骗数额在 2 万元以上的，应当追诉。

2.责任要素除故意外，还必须具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。需要研究的是刑法第 224 条第 4 项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。本书认为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。因为既然是“骗取对方当事人财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为，否则不可能成立合同诈骗罪。当然，如果行为人收受了对方并未转移所有权的财产后逃匿的，则可以认定为侵占罪。概言之，行为人收受了对方已经转移所有权的财产后，才产生非法占有目的，此后除据为己有外并没有实施其他犯罪行为的，不能以犯罪论处。

(二)合同诈骗罪的认定

1.正确区分合同诈骗罪与一般经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键之一，在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是使用刑法所规定的欺骗子段的，原则上应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的:挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的;使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的;合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的;收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的;等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极履行全部合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。

2.正确处理合同诈骗罪与普通诈骗罪的关系。合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，就成为是否认定为合同诈骗罪的关键。本书的基本看法是，合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同(不包括单纯的借款合同)，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资 50 万元后，3个月内可以赚 100 万元，但自己一时没有 50 万元，希望乙投资 30 万元，3 个月后返还乙 60 万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付 30 万元给甲，甲获得乙的 30 万元后逃匿。本书认为，甲的行为成立普通诈骗罪，而非合同诈骗罪。此外，利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。

3.正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，凡是符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上应以金融诈骗罪论处(也有例外，参见本书第九章第二节“三”)。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，在这种情况下，不发生法条竞合问题。此外，行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪。

(三)合同诈骗罪的处罚

根据刑法第 224 条与第 231 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二篇：张明楷教学案例

《刑法学》案例集（张明楷）

一、刑法解释理念与方法案例

1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？

2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？

3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？

类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？

4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的„„国家发行的有价证券”？

5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？

6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？

7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？

8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？

11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？

12．真实案例：甲男与乙女相识，关系较好。甲欲与乙发生性关系，但没有使用任何强制手段，乙不同意，且大声喊“有人强奸”。甲担心有口难言，便掐乙的脖子，而且决意掐死乙。甲以为乙“死亡”后，实施了“奸尸”行为，乙事后死亡。经法医鉴定，乙在被奸淫时，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根据刑法理论的通说，甲成立故意杀人罪，但不成立强奸罪，因为强奸罪的对象只能是有生命的妇女，行为人必须认识到对方是有生命的妇女；但由于甲以为乙已死亡，故只有奸尸的意图。真正的奸尸行为一般被评价为刑法第302条的“侮辱尸体”。请问：能否将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”？换言之，能否认定甲的行为构成侮辱尸体罪？

13．课堂设例：某公园的大门前有一条禁令：“禁止一切车辆驶入本公园”。请问：轮椅能否进入该公园？

二、犯罪客观要件案例

1．甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为是否属于“杀人”行为？

2．一种蘑菇长期被人们食用，餐厅也普通使用这种蘑菇做菜，但这种蘑菇的亿分之一有毒。某大学生物系研究生甲在乙餐厅打工端盘子时，发现自己端给客人丙的蘑菇可能有毒，但他没有告诉客人丙，也没有餐厅有关人员，仍然将蘑菇送给了丙。丙吃后死亡。甲的行为是否属于“杀人”行为？

3．被告人张男与李女谈恋爱一年之久，多次发生关系，但因未到婚龄而未办理结婚登记。2002年8月，因家庭琐事，张某向李某提出分手。李伤心欲绝，手持一瓶毒药到张某宿舍，声称如果张某坚持分手，她就服毒自杀。张某说：“你想死就死吧，和我没有关系。”李某当即服下毒药，张某见状，拔腿离开了宿舍。后邻居发现李某死在张某宿舍。张某是否符合不作为犯的成立条件？

4．吴某与另外三人一道为其祖坟做清明，吴点火烧纸钱，其余三人也在场，风刮火星燃烧祖坟周边茅草，吴等四人也作了短暂扑救，但见火势越来越大，吴为逃避责任，提出尽快逃离现场。此时尚未引起森林大火。吴等四人在逃离途中遇见行人，行人问那里为何冒烟，吴等四人说是茅草烧着了。吴等四人在火情出现后完全可以采取呼救报警等措施，但不采取措施。吴等四人逃离现场２０分钟后引发森林大火。是否不作为犯罪？其余三人是否也有作为义务？

5．被告人朱某商店的270余元现金被盗，因其看到本村刘某（女，12岁）、侯某（女，12岁）、王某（男，10岁）三少年在其商店门前玩耍，遂到刘某家以买糖给刘吃为名，诱惑让刘某说出谁拿了商店的钱。此时，侯某某亦到场，刘某遂说是侯某拿了商店的钱，朱某便朝侯某脸部打了一巴掌，侯某即大哭并声明这是诬陷。之后，侯某边哭边跑回到自己家中拿甲胺磷农药一瓶，返回到刘家门前，声称要死在刘家 2

并当场服毒。服毒后向刘家内走去，刘某不让侯某进其家。此时朱某及刘某之母、姐均在现场，都没有制止和抢救，致使侯某中毒死亡。是否存在不作为犯罪？

6．甲邀约乙到野外狩猎，其间，乙遭到猛兽袭击，身负重伤。但甲没有救助乙，而是立即跑回家，乙因无人救助而死亡。甲是否负有救助乙的义务？反之，如果是乙邀约甲狩猎，甲是否负有救助乙的义务？

7．甲入室抢劫取得财物后，仓皇出逃时，不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为是否属于抢劫致人死亡。

A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力，B逃到3阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。甲的行为是否结果加重犯？

8．行为与被害人的行为相结合的情况：（1）甲向乙食物投放毒药，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛难忍，便上吊自杀身亡。（2）甲杀乙，乙仅受轻伤，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹伤口，致毒菌侵入体内死亡。（3）甲欲杀乙，在山崖边对乙砍了５刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，遂离去。但乙自己苏醒过来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。

9．行为与被害人的特殊体质相结果的情况：（1）甲持刀杀乙，乙虽受伤，但其受伤部位与程度，不致发生死亡结果；可是乙是血友病患者，受伤后流血不止而死亡。（2）甲开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病发作而死亡。（3）甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往医院途中死亡。后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道其疾病，但甲对此毫不知情。

10．行为与第三者的行为相结果的情况：（1）甲持刀杀乙，乙在负伤逃跑过程中被其仇人丙发现，丙认为复仇良机不可失，便拔枪射中乙，致乙死亡。（2）甲杀乙致乙受伤，乙在住院治疗中，丙故意放火烧毁医院，乙因伤避逃不及而葬身火海。（3）公务员甲徇私舞弊、滥用职权，严重损害丙的利益，致丙产生持枪杀甲之念。公安人员乙极力制止丙的行为，丙开枪杀死乙。（4）甲开车撞伤乙，乙因此而住院，因医生的严重过失致乙伤口恶性感染而死亡。（5）甲坐公共汽车时因汽车拥挤，一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员丁叫甲往车厢里挤，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人乙被压死。

11．行为与自然事实相结合的情况：（1）甲开枪射击立于悬崖上之乙，乙虽未被枪击中，但因枪声所吓，导致失足坠崖而死。（2）甲杀乙致乙卧床不起，其间发生地震，乙因受伤不能逃避而死亡。

12．甲坐公共汽车从某市的Ａ地到Ｂ地。因上下班高峰期汽车拥挤，甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其他乘客上下车，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机丙的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人丁被压死。甲的行为和丁的死亡之间有无因果关系？

13．被告人刘某与孙某系邻居，两家素有过节。2003年5月28日，因孙家在院内所晒衣服丢失，孙某的妻子在当院叫骂，两家群斗被同院邻居劝开，各有所伤，后经公安派出所处理，孙家赔偿刘家医疗费120元。同年6月7日，孙某在街上碰到刘某，就指着刘某骂，二人对骂几句后，孙某拾起地上的一根棍棒就打，在躲避中，刘某跑到公路中央，此时恰有一辆出租汽车经过，将刘某撞成重伤。孙某的行为与刘某的重伤之间有无因果关系？

14．在暴风雨中，乘客B想让摆渡工A把自己渡过河去。A劝阻B，指出了在暴风雨中渡河的危险性，但B执意在过河。A只好冒险。但船在河中翻了，B溺水而死。A应否对B的死亡负责？

15．A喝酒后已经没有驾驶汽车的能力，与A一起喝酒的B仍然坐上A的车，要求A送自己回家。A开车时因为缺乏控制能力，导致发生事故，致使B死亡。A应否对B的死亡承担责任？

16．乔想杀死保尔，便在保尔准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进保尔的房间，把保尔水壶里的水换成无色无味的毒药。卡尔也想杀死保尔，同一夜的晚些时候，也溜进了保尔的房间，在他的水壶底部钻了一个小洞。次日晨，保尔出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后，保尔在沙漠中想喝水，但水壶是空白。由于没有其他水源，保尔在沙漠中脱水而死。谁应对保尔的死亡负责？

三、犯罪主体要件案例

1．甲因为受邪教控制，将父母杀害。而司法鉴定其为无责任能力人。问题：行为人究竟有无精神病？无责任能力的判断究竟由谁作出？他们究竟是无责任能力的人，还是确信犯？

2．某国家行政机关设立了一执法机构甲，甲在具体执法中，索取非法收受他人财物用于发放员工福利和开支，甲本身没有独立的财产。在被侦查机关以单位受贿罪立案侦查期间，该行政机关将甲改组为另一执法机构乙，由乙行使甲的权力。甲是否单位犯罪？如是，能否对乙起诉？

四、犯罪主观要件案例

1．北京农林科学院林业果树研究所投资40万元，历经10年培育研制葡萄新品种，一共种植110株，每株分别编号跟踪研究，品名暂定P-6-2，特点是个大皮薄汁甜无籽，9月份为果实成熟期，对该品种的鉴定、验收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墙进入该研究所内，偷摘了其中20株果实，导致整个研究链断裂。4名男子没有认识到该葡萄的“价值”，其行为成立盗窃罪吗？

2．甲男与乙女恋爱，但女方家长极力反对。为了逼使女方与自己出走，某日，甲携带三瓶用乐百氏矿泉水瓶装的汽油前往女方工作单位（某村小学），先用字条恐吓女方，纸条上写着：“我身上有汽油、炸药，马上跟我走。”但女方未理睬，后甲将汽油浇在俩人身上，并掏出打火机作点火姿式，逼迫女方与自己一起出走。在他人劝阻无效的情况下，女方答应与甲走。在校外一出租车上正准备出走时，被当场派出所干警解救，甲主动交出打火机，放走了女方。甲有无杀人故意？

3．甲在行路时，突然遭到乙的辱骂，甲便掏出手枪对准乙。在甲还未决定是杀乙伤乙还是吓唬乙时，子弹便射中乙，致乙死亡。能否认定甲有杀人故意？

4．某村林场林业员马某，在林场间隙地种了一些南瓜。由于南瓜经常被盗，马便向村领导反映，并在全村喊话：“大家不要盗南瓜，我已打了药。”（实际上没打药）但南瓜依然被盗。某日，马将南瓜、树苗上都打上药，然后用铁丝在一个大南瓜上扎了四个眼，用吸管将4049农药滴入南瓜内，并插上白旗，以示打了农药。接着，马又在全村喊话：“这次南瓜确实打药了，大家不要偷。”次日下午，邻村农民黄某路过林场躲雨时，摘走5个大南瓜（其中有投入农药的一个）。晚上，南瓜煮熟后，4个孩子争着吃，不久发现中毒症状，3名孩子脱险，一名9岁的孩子死亡。马某主观心理态度是什么？黄某是否存在过失？

5．严某（大学生）从表兄处借得一支五四式手枪和子弹70发。某星期天，严与同学到山上及学校楼顶等处打着玩，共发射子弹60余发。中午1时许，严持枪回二楼宿舍。宿舍里有另外2人：王某正在午睡，张某躺在床上看书。严用枪对准张某比划，张将其枪口推开，继续看书。严玩得高兴，忘乎所以。他走到窗前，往外眺望，发现同学段某（与严无矛盾）正从操场回宿舍楼。严先扳动保险机头，睢准段开了一空枪。当段即将进入楼门时（与严宿舍窗户相距8米），严便拉动枪栓，推弹入膛，睢准段头部射击。一声枪响，段某颅骨被击碎。枪声响后，严喊了一声：“坏了，打着人了。”严即冲到楼下，看到段难以生还便逃走。严主观上是什么心理状态？

6．甲与乙想抢劫梅先生。他们原来考虑用皮带将梅先生勒昏，然后取走其财物。由于两人认识到，勒脖子可能导致梅先生死亡，而他们更愿意避免这种结果发生，因此，两人决定用一个沙袋打击梅先生的头部，直至他昏迷。但是，在实施行为的过程中，沙袋裂开了，事实演变为两人与梅先生的一场徒手混乱。此时，甲与乙抓起为了预防万一而携带的皮带，将其套在梅先生的脖子上，紧扯两端，使其无法呼吸。甲乙就开始劫取梅先生的财物。最后，两人才想起看看梅先生是否活着。但是，虽然他们赶紧进行人工呼吸，梅先生还是死亡了。甲与乙对梅先生的死亡是故意还是过失？

7．甲于某日晚酒后无照驾驶一辆面的在三门峡市拉客。当行至黄河路中段时，他发现车前方一人因醉酒躺在路边。当时黄河路正在整修，路面较窄，甲为省事，认为车底盘较高，轮距宽度也够，便驾车从醉酒者脚部向头部跨过。谁知车底部挂住了醉酒者的毛衣并拖拉了4000余米。后行人发现此情况，大声惊呼，甲才下车查看，此时醉酒者已经死亡。甲是间接故意、过失还是意外事件？

8．甲的女儿（7岁）撒谎，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便问一声“还撒谎吗”，乙只是哭而不回答，甲便继续抽打。大约抽打了30几下后，甲听不到乙的哭声便住手，并将乙抱到床上。20分钟后发现乙死亡。甲的主观上有无故意？

9．均有醉意的两位老人甲与乙，决定比试武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了几步，随即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路边的稻田里，乙顺势扑在甲的身上，甲用左手卡乙的颈部，5

用左手抓乙的脸部，乙也不甘示弱，用右手推挡甲的左手，用左手卡甲的颈部，结果将甲卡死。乙的心理状态是什么？

10．某日零时30分许，被告人丁某驾驶出租车，沿一座小拱桥下坡时，由于小拱桥桥面的自然拱起遮挡视线，加之天黑，丁某未发现醉倒在拱桥另一侧下坡桥面的被害人李某，将李碾压于车下。事后，被告人丁某下车查看，发现有一人躺在其车下，想将被害人从车底下拉出来，但没有拉动，被告人即用车上的千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在旁边，驾车逃离现场。被害人李某后被他人送至医院，经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定系内脏损伤，创伤性失血性休克死亡。交警大队对事故现场进行勘查，认定死者李某趴在桥下坡约５米（桥全长14米）处偏右位置，经开车实验，该位置在汽车上桥是不能发现的，而在汽车从桥顶下坡，如果是夜里，就较难发现，但即便发现肯定是近距离的，根本来不及采取措施。丁的行为是故意、过失还是意外事件？

11．某日，向某驾驶一辆“面的”车途经赵某（65岁）经营的公用电话接听电话后，因不付电话费而与赵某发生争吵，并互相殴打，向某用拳头打了赵某的头部等处数拳，被在场群众拉开。赵某坚持要向某付电话费，见向某要走，就往其“面的”车的驾驶室里挤，向某见赵某往自己的座位上挤，便用手推了赵某一下，致使赵某摔倒在车下。向某下车看了一下赵某，见其身上没有流血，认为赵某是装的，即上车离开现场。赵某当场死亡。经法医鉴定，赵某系与人争执后，情绪异常激动，生气和外伤诱发脂肪心、冠心病发作而死亡。向某的行为是故意、过失、意外事件？

12．李某同刘某素有积怨。一天，李某和几个朋友在街上闲逛时，看到刘某一人在水果摊前买水果，便叫他的几个朋友捡砖头，并上前将刘某围住。刘某见势不妙，随手抢到摊贩手中的水果刀不断挥舞。李某眼见尖刀正刺向自己，情急之中随便拉了一围观的群众甲挡在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血过失死亡。刘某与李某各是何种心理状态？

13．出租车司机甲拉乙、丙、丁到目的地后，与乙发生争执。甲在停车后要求乙将汽车后排两侧车窗摇上。乙付款下车后，将右臂伸进司机后侧窗内摇车窗玻璃时，向甲索要了车票，甲明知乙右臂还在车内，突然启动汽车向前行驶，乙被迫跟车跑了４~５米，此前丙下车后向前走了几米，回头见车开过来，发现乙与甲争吵，便到车右侧拊着出租车的右侧车窗与中门立柱的结合部对司机说：“你应当开票！”并拉着乙的手。此时，甲加速行驶，导致丙轻伤。甲应否对丙的伤害负责？

14．A雇请甲、乙报复B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲与乙商量，由甲带三人从小店前面闯入，乙带三人堵小店后门，甲、乙等人分别携带枪支出发。甲先到达后，让小店的C站起来，C说我与你们无怨无仇，为什么要杀人？甲发现不是B就没有杀C。甲刚离开后，C觉得可怕，就从小店后门回家，走出小店60米，乙带的人到达。乙以为C是从后店逃走的B，便近距离开枪，导致C死亡。此案应如何处理？

15．德国人设想的浪漫案例：抢劫犯实施暴力打倒被害人后，正欲取出已经失去知觉的被害人身上的钱包时，发现被害人是十分美丽的女孩，立即被她的美丽所征服并爆发出对她强烈的爱。于是，抢劫犯没

有取走女孩的钱包，仅仅拿走了她身份证上的照片（照片也是财物），目的在于从此永远将此照片放在自己的胸口上。能否认定抢劫既遂？

16．甲为了报复与自己不和的邻居乙，便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。8天后，乙将该冬瓜摘回家中。次日，甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句：“今天晚上家里还没有菜。”乙便将该冬瓜送给了丙。丙及其丈夫、儿子吃后中毒。甲的行为是打击错误还是对象错误？

17．被告人钱稀明知刑法禁止毁坏他人的财物，但他以为动物不属于刑法上的财物，于是将他人饲养的宠物杀害（价值20余万元）。对钱稀能否以故意毁坏财物罪论处？

18．3月5日，个体医生黄彪到某土产公司其姐姐的租住房玩耍，听其姐说土产公司临时车棚内有一辆摩托车已停放了四五天，一直没人骑走。他们一致推断此车是被人盗来存放于此的赃物。黄彪万分兴奋，认为偷了赃车不犯法，这是天上掉下来的馅饼。黄彪遂叫姐夫彭进买回作案工具，当晚10时许，二人将摩托车推到彭进租住房内，加上油由黄彪骑回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶时发现了被盗的摩托车。当晚9时许，黄彪骑着摩托车在街上玩耍时，被失主抓住并扭送到公安机关。黄彪是否构成盗窃罪？

19．比较下列情形，对各种情形如何分类和得出何种结论：（1）A本想盗窃甲的手机，结果盗窃了甲的的MP3；（2）B想盗窃甲的手机，结果盗窃了乙的手机；

（3）C本来想倒卖伪造的车票，结果倒卖的是伪造的船票（第227条）；

（4）D本来想遗弃没有独立生活能力的女儿，结果遗弃了年老的父亲（第261条）；（5）F本来想破坏汽车，结果破坏了电车（第116条）；（6）G本来想盗窃枪支，但结果盗窃了弹药（第127条）；（7）H本来想杀甲，结果因为方法错误将乙杀死；（8）I本来想杀害甲，结果将甲身边的狗杀死；

（9）J本来想销售假药，但结果销售了劣药（第141、第142条）。

20．甲租铺店卖布，地方税务局根据国家税务总局的规定，对其实行定税制，每月缴纳2000元税款，纳税卡背面同时记载着以下内容：“如果实际经营额的应纳税额超过了定额的20%，就必须向税务局申报。否则按偷税处理。”（此为国家税务总局的规定）甲每月缴纳2000元，但其实际经营额的应纳税额却超过了定额的98%。与此同时，该地政府在三年前曾发文，内容之一为：“对个体铺店实行年初定税，全年不变的政策。”即按照国家税务总局的规定，甲的行为属于偷税，按照地方政府的文件，甲的行为不属于偷税。有证据证明甲知道国家税务总局的规定，而没有证据证明甲知道地方政府的规定（但甲也有知道的可能性，因为地方政策曾要求大力宣传该文件）。对此应如何处理？

五、排除犯罪的事由案例

1．民警A与甲共谋，绑架B及其女友C。甲又找到乙和丙，四人共同绑架B和C后，由甲、乙、丙负责关押。A等人提出赎金30万元，B的亲属也在筹集资金。在此过程中，A向甲提出，得到30万元后杀死B（因为B认识A），但甲坚持反对（甲也认识B），为此，A与甲发生矛盾。后甲与乙谈论此事，乙对甲说：“B跟我说过，如果放掉他，他同意给我们60万。”（因为B知道A要杀自己）。于是，甲、乙、丙共谋利用机会杀A（因为只有杀了A，才可以放掉B，因而可以得到60万元，否则A可能杀害甲、乙、丙及B与C）。经策划后，某日当A进入关押B、C的地方时，由C大声喊叫引来A；A到现场后，甲、乙、丙制住A，甲将刀递给B，让B刺杀A；B持刀向A有心脏刺了几刀。事后，B、C帮助灭尸。甲等人将B放出后，B从自己经营的公司取出60万元交给甲等三人，并提出将其中的5万元给女友C，甲等三人同意。此外，乙在看管C时还强奸了C。杀害A后，B一直窝藏着A的两支手枪。本案是否存在正当防卫的情形？

2．2000年2月17日晚，李某在自选商场购物时，商场一保安见其形象猥琐却选购了许多高档商品而产生怀疑，遂不动声色地靠近他。适逢突然停电，保安怕其乘机逃走，急忙上前拉住李某所提货物并喝令“把东西放下”。由于李某前几天听人说过商场盗贼较多，方法也多样，见有人拉住自己提着货物和钱包的左手，便将保安误认为盗贼，一边喊着“放开”，一边提起右拳便打，同时转身想走。保安被击中头部后，对自己的判断更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手搂住李某：“看你往哪里逃！”李某随手拿起货架上的水果刀，抓起便刺，致保安心脏破裂，抢救无效死亡。如何认识李某的行为？

3．21岁的未婚女青年王某被人贩人拐卖给40多岁的李某为“妻”，王某不同意成婚，几次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家严密监禁下，王某万般无奈，忍辱屈从，被李某强奸。有一天，王某为了逃出李家，在吃晚饭前，乘李某全家不备，将少量的1605农药偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用该抹布抹过李某一家四口人吃饭的饭碗。王某原想使用的农药少，将李某及其全家毒昏后，可以乘机逃走。但是，王某的行为导致李某的父母被毒死，李某兄弟二人经抢救脱险。如何认定王某的行为？

4．某日晚10时30分左右，曹卓（死者），曹品两人因事与6名男青年（身份不明）在某商店前发生争执。某巡警大队4名巡警甘某、高某、刘某、张某执行公务途径此处，见状遂下车制止。由于四人身穿便服，坐的人货车为地方牌照，又没有向曹卓、曹品出示证件表明身份，致使曹卓、曹品二人以为四人与上述六人是同伙，于是曹卓使用垃圾斗（后斗被打坏只剩木柄），曹品使用竹棍追打甘某、张某等人。高某与刘某见状先后鸣枪。鸣枪后，曹卓与曹品手持随手捡到的木板和竹棍跑离现场，甘某等四人在后追赶。在追赶过程中，四名巡警没有表明身份，只是奋力追赶。曹卓与曹品则互相掩护，向追在最前面的甘某攻击，但都被甘某躲过。在追到某厂门口车辆缓行带时（距离第一现场49米），曹品持竹棍、曹卓持木板转身向甘某打来。开始并没有打中，甘某便朝天鸣一枪，而对方继续攻击，甘某左臂、后腰被曹品打中，此时站在甘某身后一米的高某向曹品开枪，击中曹品大腿，同时甘某也向曹品开枪，曹品背部中枪后倒地。

甘某向曹品开枪后，右臂又被曹卓用木板打中，随即向曹卓开枪，未击中曹卓身体。曹卓继续手持木板向甘某头部、面部等多处击打，直至将甘某打得右腿跪地，这时，高某、甘某又向曹卓开枪，曹卓中枪倒地死亡。甘某、高某的行为是什么性质？

5．1997年12月间，泉州市卫生学校97级学生平某凤（女）在歌舞厅跳舞时，先后认识了犯罪嫌疑人苏某才（男）和事主张某挺（男），并同时交往。交往中，张某挺感觉平某凤对其若即若离，即怀疑是苏某才与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某挺以“找一个女的为由”，纠集其弟张某秋和同乡尤某伟、谢某炳、邱某守等人一起去到苏某才的宿舍门口，见苏后，张某挺责问苏与平某凤的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某伟见状，冲上前踢了苏某才一脚，并欲出手继续殴打苏某才时，被张某挺拦住，言明事情没搞清楚不要动手。随后，张某挺等人站在门外，苏某才则返回宿舍拿了一把水果刀放在后裤袋内走出门口。在门口不远处，苏某才与张某挺再次发生争执，互相责骂对方，张某挺讲道：“真的要打架吗？”苏某才答道：“打就打！”张某挺即用拳击打苏某才，苏亦还手，二人互殴。被害人张某秋等人见状，即一起冲上前追打苏某才，追打10余米后，苏某才拔出水果刀朝冲在最前面的被害人张某秋猛刺一刀，致其当场倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。本案是否属于正当防卫？

6．甲与其兄丙有仇，便与乙共谋伤害丙。甲与乙前往丙的住处，共同对丙实施暴行。在实施暴行的过程中，甲发现乙有杀害丙的举止和意图，便令乙住手，但乙仍然猛击丙，甲便持刀将乙刺死。甲的行为是否正当防卫？

7．2003年5月30日17时许，犯罪嫌疑人李某与殷某等人在某饭店喝酒。酒后，同桌饮酒的张某让李某骑摩托车送张某回家，殷某到室外李某，并用一把卡簧刀朝李某腹部刺一刀（经法医鉴定，构成轻伤），并说：“你咋的，头两天我整过你（约案发前二个月，殷让李找人赌博，殷设局，李未找人，殷对此不满，曾用刀将李腿部扎伤），你觉得咋地呀，今天我就整你”。殷某一边骂一边用刀划李的衣服，李对殷说：“你看我肠子都出来了，让我上医院吧，不然我不死了吗？”殷不准，并继续用刀一条一条把李某衣服划坏，并把李某右侧耳朵割豁。李非常气愤，抢下殷的刀向殷某胸、腹连刺七刀，殷被他人送往医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定：殷某系被他人用金属类单刃刺器作用于胸腹部致肺、肝脏破裂引起急性大失血而死亡。李某的行为是正当防卫、还是防卫过当？

8．张某某在某村经营一养殖场，养有价值60余万元的多种犬类，该养殖场与乡养猪场紧邻，且养猪场的门房设在养狗场的院墙外，为了对狗进行饲养和保护，张某某雇佣了3名工人与其在养殖场内共同工作。1999年11月初，张某某在狗市上听说一养狗场遭人抢劫后，担心自己的狗场也出事，遂将长期私藏于家中的一只双筒猎枪和一只自制火枪拿到养狗场，以防不测。同年11月10日凌晨，张某某与工人们忽听到外面有狗叫声，起床到院内查看，隔着院门门缝发现一辆130汽车车头顶在狗场的大门前，同时听到院外有杂乱的脚步声，接着听到院外有砸门、砸玻璃的声音和人的叫嚷声。张某某遂让工人们回屋，并说：

“可能是抢狗的”，回到屋内，张某某即给其父亲打电话说：“狗场来了好多人，可能是抢狗的，你赶紧通知派出所。”.这时屋内的工人告诉张外面有人上墙了，张某某发现大门东西两侧的南墙上均有人影，于是取出双筒猎枪，捅碎窗户玻璃向大门西侧墙上的人影开了一枪，致此人头部中弹，经抢救无效死亡。经查，1999年11月9日，谭某等九人预谋到张某某的养殖场抢狗，并准备了铁棍、狗链等工具。10日凌晨，九人驾驶汽车来到该养殖场，将车头顶在养殖场的大门前，谭某等人下车先来到养猪场的值班室，砸碎门窗进屋，将正在值班的王某毒打后捆绑，在问明狗场内的人数之后，谭某等人便开始翻墙准备进入狗场实施抢劫，谭某在翻墙时遭到枪击死亡，其余人逃跑，后被抓获。如何处理本案？

9．乙乘甲不注意，突然使用尖刀刺向甲，甲为了反击，便拾起脚下的石块砸向乙，结果将过路人丙砸为重伤。如何认识甲的行为？如果甲同时将乙和丙砸伤，又该如何处理？

10．2004年8月1日晚，两名男性乘客搭乘黄某的出租车至某超市旁时，持刀逼住黄某从其身上抢走现金200余元和一部手机，将车钥匙丢出窗外后下车逃跑。黄某拾回钥匙后，两男子已不知去向。黄某开车寻找，发现两人正要坐一台摩托车逃走。黄某便用出租车车头撞摩托车前轮，两男子跳下车逃跑。黄某继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内。黄某在车内见这名男子手持尖刀在晃动，双方僵持了约10秒钟左右，这名男子又跑。黄某驾车将其撞倒，致其失血性休克死亡。后黄某拨打110报警。黄某行为是否正当防卫？

11．医生亚历克斯意图恶意地将空气注入戴维的静脉。为了避免任何可能的反抗，亚历克斯靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰好就在此时，戴维由于最近的医疗账单的数额而对亚历克斯有气，就用拳猛击严历克斯的头部，使其身受重伤。戴维的行为是否正当防卫？

12．无业游民亚历山大于某星期天在繁华的街道上游荡，伺机行窃。下午2时左右，亚历大山发现一个人将一大包东西放在商店门口后进入商店。亚历山大走进商店观察，发现放东西的人正在专心专意挑选商品。于是，亚历山大将大包背走，并乘坐一辆出租车到郊外的一间空房内。休息一会后，亚历山大打开包，发现是威力无比的定时炸弹。亚力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸装置。警察证明，如果此定时炸弹在商品爆炸，至少导致50人死亡。亚历山大的行为是否构成盗窃罪？

13．2000年3月13日15时许，丁某因故与他人发生争执而被砍伤头部后逃离。然而，两加害人还不罢休，持刀追赶。途中，丁某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。正当两加害人行将追至时，适逢一中年妇女陈某骑摩托车缓速驶经修路地段，惊恐不已的丁某当即哀求陈某将其带走，可也遭拒绝。眼见两加害人已近，情急之下，丁某一手抓住摩托车右把手并控制住油门，一手将陈某推下摩托车（陈某倒地，但未受损伤），骑车逃脱追赶。丁某驾车行驶到安全地方后停歇。惊魂未定，才想到摩托车怎么处理。此时，装于摩托车尾部的工具箱引起了丁某的注意。其打开该箱，发现内有现金3000多元及5万元存单一张。丁某顿生贪欲，据为己有。如何处理丁的行为？

14．被告人王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾，2002年4月1日晚王某在刘某屋后用汽油点燃一堆禾草企图烧毁刘的房屋(该房还连着其他房屋)，不料当时刮起强劲的北风，将着火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其价值数百万元的粮食加工厂和他人住宅。在众人用水扑救无效的情况下，王某为保全自已的财产，遂从附近建筑工地开来一辆他人的工程车，王开车接连推倒自己的四间房屋才阻止火势，保住了自己住宅的大部分及其加工厂，但将该工程车砸毁，损失五十余万元。王某的行为是否紧急避险？

15．甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所带粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。乙、丙的行为是否紧急避险？

16．乙、丙二人在某轮船上实施违法行为，被执勤民警甲制止。随后，乙、丙二人对甲进行寻衅，先用拳头后用安全帽殴打甲。甲在背靠大海，面对乙、丙二人逼近殴打的情况下，掏枪并两次进行口头警告。乙不但没有停手，反而上来夺枪，双手抓住枪管。争夺中，枪弹击中乙的头部，致乙死亡。甲的行为是正当防卫还是职权行为？

17．甲欺骗乙说：“如果你让我向你的头打一拳，我给你5万元，但如果打伤了我不负责。”乙表示同意。于是甲向乙的头部猛击一拳，导致乙轻伤。但事后，甲并没有向乙交付5万元。乙的承诺是否有效？

18．甲、乙、丙住在宾馆时，打电话叫来卖淫女A，A进房间后发现人多便退出，被甲等人拦住。甲等人不顾A的反抗，对A实施了强奸行为。事后，A向甲索要2000元，并声称：“如果不给就报警。”遭拒绝后，A向警方报案。甲等人的行为是否因为A索要现金而阻却强奸罪的成立？A索要财物的行为是否具有犯罪阻却事由？

19．某酒楼老板长期经营不善，不仅拖欠了员工三个月的工资，还欠供货商与物业数十万元。某日下午，老板突然跑了，员工也意识到老板为了逃债再也不会回来了，而且听到说物业管理部门将封锁酒楼。于是，十余名员工将酒楼所剩的烟酒以及粮食、蔬菜等哄抢一空，以抵作自己的工资。事后查明，他们所抢物资的价值与其应得工资大体相当。员工们是否存在排除犯罪的事由？

六、故意犯罪形态案例

1．王、张二人预谋抢劫，2002年11月某日晚8时许，王、张拦截出租车一辆，欲在乘车过程中伺机对女司机进行抢劫，当车行至郊区某检查站时，检查人员对王、张二人进行询问，见二人神情慌张，并发现二人随身携带有水果刀和螺丝刀及绳索等物，遂将二人带至派出所讯问，王、张二人交代了预谋抢劫出租车司机的事实。是预备还是未遂？

2．1998年9月的一天下午3时许，被告人黄某因换工作服与本厂工人刘某发生口角，并互相厮打，被在场工人拉开后，黄某便产生杀害刘某之念。随即回家，将准备炸鱼用的三枚手榴弹带在身上。在返回机电厂的途中，将某村手扶式拖拉机截住，逼着司机送其到厂。拖拉机行至机电厂附近时，司机张某弃机跑掉。被告人黄某跑到机电厂碰见本厂保卫干部李某、孙某，黄扬言要刘某下跪赔礼道歉就算拉倒，否则就将他炸死。说完，黄跑向刘的车间，到车间寻找刘某未见，便在车间门口等刘，并将两枚手榴弹盖打开，将引爆环分别套在两只手的手指上。由于工厂保卫部门立即组织力量，在对被告开展政治攻势和宣传政策的情况下，黄某于下午6时20分交出手榴弹，被捕归案。是犯罪预备还是犯罪未遂？

2．某女一心想杀丈夫。某日听说吃人的头发能够导致他人死亡，便将自己的头发剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后没有发现任何异常。某女的行为是否成立故意杀人未遂？

3．2005年3月19日10时许，被告人李某（刑满释放不久）因拆迁，想将其户口转入其母亲张某所住的某区大院平房5号内，但遭到其母的拒绝，于是二人发生矛盾。李某扬言“买汽油烧死你们，我也不迁户口了。”随后，李某于16时许携带一桶汽油闯入某区大院平房5号的母亲家中，将汽油泼洒在屋内地上及正在屋内的弟媳妇马某身上，后欲用打火机点燃汽油时被其弟制止。张某报警后，李某被民警抓获。李某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂？

4．甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。甲砸乙的行为是否构成杀人未遂？

5．2004年12月24日晚，王某在本村赵某家喝酒至凌晨２点多，回家后睡不着觉。他知道赵某东邻居李某常在外打工，就产生了奸淫李某女儿的念头。于是他起床来到李家跳墙入院，因怕惊动屋里其他人，就脱下皮鞋丢到外面，顺着窗户跳入一个套间里。王某见床上躺着一个人，以为是李某的女儿，遂上前亲吻并欲实施强奸。谁知床上躺着的是李某17岁的儿子，他被惊醒后大喊抓贼。王某见势不对，扭头就向外逃，在另一个套间里睡觉的李某听到喊叫，迅速跑出来与儿子一起将王某制服并报了案。王某的行为是否成立强奸未遂？

6．王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散，王某大醉，送同事小张出门。同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时王某见旁边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车锁撬开，小张将此车骑走。第二天，王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案。经查，王某的摩托车正是被王某、小张前夜盗走。王某与小张是否构成盗窃罪？

7．甲的女儿乙（９岁）睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀杀乙，共砍９刀。听到是女儿的喊声便立即停止。女儿重伤未死。是中止还是未遂？

8．被告人张某1983年与被害人李某结婚，婚生一子一女，婚后感情尚好。1990年被告人张某由于外出打工与一发廊女勾搭成奸，后与其妻感情逐渐冷淡，至长期不归。1991年11月30日被告提出离婚，被法院判决不准予离婚。1992年8月张某再次提出离婚，李某以割腕相威胁，鉴于此张某撤诉，但从此再未回家。1995年元月5日张某突然回到家中对妻儿甚是热情，次日晨5：30其妻到村旁深水井边打水，被告人趁机尾随，趁其妻低头向井里提水的一刹那，被告人张某拿起木棍对其妻背部猛击，由于用力过猛，其妻一头冲向井另一边的一堆大石块上，当即头部血流如注，被告人当时吓懵了，后将妻子送往医院，经抢救及时未死亡。是中止还是未遂？

9．胡某在村外一偏僻处看见同村妇女李某路过，顿生歹念。于是胡某用毛巾将自己的脸蒙住，从李某身后抄去。将她按倒在地欲施暴。遭李某奋力反抗，在反抗过程中，将胡某蒙在脸上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的脸，意欲逃避。但被李某认出了他，并拖住胡某大骂。胡某见事已败露，便跪在地上，请求李某宽恕。后李某到当地公安机关报案，胡被抓获归案。是中止还是未遂？

10．某船厂工人何建华，性情粗暴，常殴打其妻付某。01年8月，付曾提出离婚，经法院调解和好。02年3月18日下午，何下班后与他人玩扑克至当晚9时才回家，并欺骗付说在工厂加班，当即被付揭穿，于是引起争吵。付说：“明天到法院去谈。”然后上床欲睡。何怕再提出离婚，即起杀妻之念。何问付：“你到不到法院去？”付说：“要去！”何便用双手掐付的脖子，并问：“你去不去法院？”付连声说：“要去！要去！”，何越掐越紧，付脸色青紫，小便失禁，昏迷休克。何见状，认为付已被掐死，松手观望。后付苏醒要水喝，何倒水来喂给付喝，又拿裤子帮付换上。付抱头痛哭，何亦器，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家。何经邻居劝说，于20日到付娘家向付及其父母道歉，但受到指责，付也拒绝回家。何认为和好无望，再起杀妻之念，次日持斧头前往付的娘家，准备向付行凶，但被其父劝止。

11．犯罪嫌疑人王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意，未赚到钱。年底回家时，他花了3000元人民币购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥，作价8000元卖给张某，张某3天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。后根据其交代，在垃圾堆里检出大量海洛因成分。王某是否成立中止？

12．陈某与丽丽初中时谈恋爱，后来陈某没有考上高中，在家待业，丽丽便对陈某越来越不喜欢，丽丽的父母也反对他们谈恋爱，于是丽丽逐渐疏远陈某。但陈某对丽丽十分衷情。2003年3月的一天，陈某邀请丽丽去其家，丽丽不愿意去，并且当着同学的面羞辱了陈某。陈某回家后，心中忿忿不平，于是将家中原有的4公斤黑炸药和导火索装入挎包内，携带自制的炸药包和导火索闯入丽丽家，时逢丽丽和其父母 13

在家。陈某要求丽丽到他家，在遭到拒绝后，陈点燃导火索，声称要同归于尽。丽丽及其父母见状大惊，被迫同意了陈某的要求，于是陈某用刀切断导火索。陈的行为是既遂、未遂还是中止？

13．王某于1999年初去云南省瑞丽市做塑料制品生意，年底花3000元人民币购买海洛因60克带回湖南老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥作价8000元卖给张某，张某三天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下，痛下决心，将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留后根据其交代在垃圾堆里检出大量海洛因成分。王的行为是既遂还是中止？

14．甲与乙共谋盗窃汽车，甲配制了汽车钥匙后交给乙，但甲后来想放弃犯罪，便向乙表明放弃犯罪之意，并要回配制的钥匙。乙将甲配制的钥匙还给甲，并同时告诉甲：“我已用你配制的钥匙又配制了一把钥匙。”甲只是要回了自己原来配制的钥匙，后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车。甲的行为是否成立犯罪中止？

15．甲为铁道扳道工，为了杀害赵某等五个小孩，甲让五个小孩到A轨道上玩，并谎称不会有火车来。5分钟后，火车要通过A轨道。甲此时于心不忍，但已来不及让五个小孩离开，甲见B轨道上只有钱某一个小孩在玩耍，于是利用技术手段让火车往B轨道行驶，导致钱某死亡。如何认定甲的行为性质？

16．甲为了杀害妻子乙，便在乙的饮食中投放了毒药。乙吃后呕吐不止、十分痛苦。甲见状后顿生怜悯之心，立即将乙抱在私家车的副驾驶位上。甲在开车将乙送住医院抢救的途中，由于车速过快，加之心情紧张，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。试分析本案。假定甲请邻居A帮忙开车将乙送往医院，甲让乙坐上副驾驶位上，自己在后座位扶着乙，A因为车速过快，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。应当如何处理？

17．黄某与李某在某中学门口，拦住放学回家的中学生甲，威胁叫其拿钱出来，否则就要挨打，甲因害怕，便任由黄某和李某搜身。黄、李二人在李某身上只搜出五角钱，二人见钱少，又将钱还给甲，并让其离去。黄、李的行为是中止、未遂还是既遂？

18．被害人乙坐在人力三轮车上，提包放在腿上，手放在提包上。被告人甲抢夺提包就跑，被害人立即追赶，并喊抓贼，甲跑了20多米后将提包扔在地上继续跑，巡警追了100米后将甲抓获。是既遂还是未遂？

19．2002年8月25日，汪某以给亲戚抱养为由，从湖北省红安县某乡医院的一位产妇手中将一女婴抱走，并支付了500元的营养费。后汪某经他人联系，欲以1800元的价格将女婴卖给河南省南阳市社旗县某乡的秦某夫妇（无子女）抚养。同年8月30日，汪某抱着女婴乘汽车赶往南阳市，在南阳市汽车站门前与来接女婴的买主交易时被公安机关抓获。是既遂还是未遂？

20．国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益后，向该单位索要“中介费”。该单位同意支付中介费，但由于财务制度的规定，不能直接交付现金，于是将20万元的转账支票交给甲。根据规定，如果在七天之内，甲不将转账支票交付有关单位提取现金，转账支票便作废。但甲在第六天还没有贴现时，被检察机关查获。甲的行为是受贿未遂还是既遂？

21．张某系李某雇用的保姆，其职责是帮助李某照顾李某之父，并与李某之父同住一室。2005年2月19日下午，张某乘李家无人时，盗窃李家人民币现金1.79万元及价值4327元的金首饰，后将钱物藏匿于其所睡的沙发床下，准备一有机会就带回家中。当日李家发现失窃后报案。3月19日，李家辞退张某，张某遂将钱物从其床下取出，准备藏于行李中带走时，被李家人看见而案发。张某的行为是盗窃未遂还是盗窃既遂？

22．2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙计议实施抢劫出租车司机。朱某提议：将出租车骗至乡村偏僻路段，先杀人再劫财，然后把尸体藏入出租车后备箱，驾车驶离作案现场至城区弃车。当日23时30分左右，三名被告人携带水果刀一把、尼龙绳一根，在江苏省兴化市兴化中学西大门南侧租乘罗根喜驾驶的苏MA2687夏利出租车，次日0时30分许，三名被告人骗罗驾车至兴化市缸顾砖瓦厂桥南侧。被告人房甲用尼龙绳套住罗根喜颈部往后拉勒，被告人朱某用水果刀刺罗的手臂及腹部，并帮助拉勒其颈部，被告人房乙抓住罗的手臂制止其反抗，并帮助拉勒其颈部，致罗口吐白沫、不省人事；劫得罗根喜三星600C型手机一部（价值人民币530元）、人民币100余元。嗣后，被告人房甲、房乙把罗根喜抬出车外，由于未能打开出租车后备箱，遂将其推至路东坡下。再由被告人朱某驾驶出租车（价值人民币6900元）行至兴化市大邹镇界河桥南侧，三名被告人弃车逃逸。罗根喜于2时30分左右苏醒，其所受损伤为轻伤。是否结果加重犯的未遂？

七、共同犯罪案例

1．张立、张友、张德为同胞兄弟，张友一向蛮不讲理，并经常辱骂、殴打李凤（张立之妻），一次还致使李凤负伤流产。张立因此怀恨在心，曾在亲邻中扬言整死张友。某日，张友偕同李凤、张德在家中砌修锅台时，嫌张德挑砖速度慢，便给了他一耳光。张德被打气极，用手中的扁担横扫过去，将张友左腿打断。当张友倒地叫骂之际，张立从外面回来，以为张友又在辱骂其妻，便不分情由，恶狠狠地跑过去骑在他的身上，双手死死地卡住他的脖子。这时，张德与李凤不但不加制止，反而一个劲地从旁责骂张友。张友被卡脖挣扎时，伸手抓身旁的一把斧子，企图进行反击。张立见势不妙，向张德、李凤呼喊：“你们快来帮我！”李凤即跑上前去，将斧子踢开，以致张友失去反击可能，当场被卡死。事后，张立与张德将尸体掩埋。李凤、张德是否构成杀人共犯？

2.甲女（19岁）因被害人S女（17岁）与其未婚夫之间有密切来往而怀恨在心。为报复S女，2003年12月4日，与丙（在逃）携带汽油前往S家中，甲将汽油泼在西屋床上点燃，烧毁房屋及室内部分物品，造成损失4993元。甲后又对其朋友乙女（21岁，亦为S的朋友）扬言：“S不让我好过，我要弄死她，用硫酸给她毁容”。2005年6月甲发现S仍与其未婚夫来往，欲找S面谈让其断绝与甲未婚夫的来往。

6月7日甲让乙打探S的下落，得知其在山东济宁搞传销。甲乙于6月9日乘坐火车到济宁。上午8时许，甲乙与S在济宁某制衣厂门口见面（乙事先未告知S甲来找她），甲要与S面谈，三人来到济宁火车站旁一旅馆入住210房间。交谈中，甲让S断绝与甲之未婚夫的关系，遭S拒绝（甲供此时产生杀死S的念头）之后S问甲：“咱俩的结还能解开吗？”甲说“不能”。S即提出不想活了，让乙帮其去买安眠药，甲亦称不活了也要吃药。午饭后，三人搭出租车分别在两家私人诊所，由乙下车帮助购买安眠药共计30片（甲和S让乙去买）。在返回途中，由于甲准备使用硫酸水将S毁容，甲问司机哪能买到硫酸水？司机带其到一销售电瓶的商店，甲下车要买硫酸水，商家卖给她一桶电解液（汽车电瓶使用）。15时许，三人返回旅馆。甲将30片安眠药碾碎，装入“康师傅”牌冰红茶瓶中，S欲喝时，乙劝其不要喝，并说“你可想好了，喝了会死的，好好跟甲说说，用不着这样。”S称已经无话可说了，即将30片安眠药全部喝下。其间，乙对S讲只要不睡觉就没事，自己也曾吃过。还问其要不要去医院，S和甲均表示不去。随后S便昏睡过去。甲将买来的电解液在S的身上擦拭，发现没有腐蚀作用。接着甲又将一枕头捂到S脸上，欲置S于死地，乙上前将枕头拿下并对甲说:“你想弄死她吗？你什么也别干，她死了是自杀，你捂她就是杀人,对咱俩都不好，是我把她叫出来的（S的同事均知道），出了事就得先找我。”“你俩的事我不管了，我先走了，到车站等你。”“你爱怎么弄就怎么弄（仅甲供）。”随即离开旅馆。乙走后，甲再次用枕头捂压S的口鼻约10钟，致使S窒息死亡。甲将尸体从床上移至床下藏匿，然后离现场，在车站与乙见面后潜回原籍（二人均供见面后未提及甲捂死S之事）。经鉴定，S的致死原因系机械性窒息死亡。胃溶液中检出的安眠药含量不足以致人死亡。乙是否杀人的共犯？

3．崔某对张某怀恨在心，欲施报复，便购买了手提箱、雷管、炸药等，于某日窜至本乡卫生院欲对在此护理病人的张某施爆，因有人在场遂改变主意。在崔某回家途中，刘某明知手提箱中是杀人工具，仍帮助将手提箱送回家。三日后，崔某一人将此手提箱放在张某家果园里，张某的父母开箱观看时引爆，致使张某的父母被炸死。刘某是否与崔某构成共犯？

4．甲、乙、丙、丁（现役军人）于某星期天在一铁轨附边游玩时，发现A、B在铁轨边交谈。甲提出抢劫A、B的财物，乙和丙表示赞成，丁则说：“我是光头，我不干！”甲便对丁说：“好，你不干可以，但你必须将我们三人（指甲、乙、丙）的军装拿着，在前面200米处等我们。”甲、乙、丙三人将军装脱下后交给丁，丁抱着军装在约定地点等候。甲、乙、丙抢劫了A、B的财物后，前往丁等候的地点。甲、乙、丙分赃时要给丁500元，但丁没有接受。丁是否与甲、乙、丙构成抢劫罪的共犯？

5．甲与乙家有矛盾，于是教唆A、B、C三人侵入乙家对其实施伤害行为。与此同时，甲又担心乙会怀疑自己，便让A、B、C、在伤害时制造抢劫的假相；A、B、C为了制造抢劫假相，确实抢走了乙家的少量财物（构成抢劫罪）。甲的与A、B、C等人是否成立抢劫罪的共犯？

6．甲为出租车司机，某日晚12时许，乙坐上甲的出租车，要求去某偏僻处，甲随口问：“这么晚去那里干什么？”乙说：“老实告诉你，我去偷点东西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的车回

来。”甲将乙送到目的地，看见乙撬门进入一商店，几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地。甲是否成立盗窃共犯？

7．石某来京打工期间，结识了同是外来人员的龙某、高某与王某，四人多次以“碰瓷”的手段在街头敲诈他人财物。1998年12月24日，高、王、龙再次预谋到前门百万商行前以此手段进行敲诈，由于石某与龙闹矛盾，没有参与预谋。高、王、龙三人来到商行前，将凌某作为敲诈对象，由龙某拿一块手表故意冲撞凌某，然后借口让凌某赔偿。凌拒绝赔偿，三人遂对凌某进行殴打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罢休，将凌某推倒在地，高强行夺下凌的手包，凌大声呼喊，龙、王见状匆忙逃走，高持手包欲逃时，被凌抱住腿，高便将手包扔在路旁，挣开凌某的手逃跑。与此同时，石某恰巧正在现场附近吃东西，其目睹了高等人作案的全过程，当其看到高将手包扔在路旁时，趁凌某与高扭打之机将手包拿走，并将手包中2000余元中的1900元藏起来，当高等三人追上索要手包时，石将内装100余元、一块假金条和发票等物品的手包交与高等人。石某是否与龙某等人构成共同犯罪？

8．甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该厂工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲提出见者有份，与甲共同分赃。乙的行为能否成立片面共犯？

9．甲将乙的妻子与人通奸的照片以及一支手枪放在乙卧室的抽屉里，乙发现后立即持枪杀害了其妻。甲是否成立片面的教唆犯？

10．某市出台了一项举报奖励规定。李某为了获得奖金，遂起意设计圈套诱人犯罪然后举报领取奖金。李某来到黄某开的VCD光碟店，向黄某提出购买400张淫秽光碟，当黄某以“风声紧”为由加以拒绝时，李某就以提高购买价进行利诱。黄某见有利可图，便约定一个星期之后交货。到了交货日，李某事先向公安机关举报。在双方交接时，公安机关将黄某抓获。李某是否构成教唆犯？

11.犯罪嫌疑人甲和乙因一时手头缺钱，甲提意去他的外公家借钱，因为他外公家是农村信用社的代办点，家中肯定有钱。乙说:“如果你外公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他打昏，然后偷他的钱。”甲说:“他是我外公，我不能那样做。”乙开着车，和甲一起到了甲的外公家。乙在门外车上等着，甲进了屋，甲的外公在家，甲提出借钱，但他外公说:“家里没有钱。”甲便在他外公家吃饭，然后睡觉了。乙在外面等着见甲一直没有出来，便开着车回家了。甲一觉醒来，见外公也睡觉了，便用砖头将他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因为没有密码，打不开保险柜，便给他小姨打电话，说外公家被人抢劫了。他小姨来后打开保险柜，发现没丢钱，甲趁机在保险柜里拿了5000元钱。试分析本案。

12．刘某曾多次目睹石某、张某诡秘地低价向其他商贩出卖自行车，石某、张某先后以极低价格将盗窃的自行车销售给刘某。一天，石某、张某又想把盗窃的一辆“老头乐”助力车销售给刘某。刘某看车后说：“这辆车我不要，你们弄辆摩托车来，我出一千元买下来。”几天后，石某、张某果然盗窃一辆“雅马哈80型”摩托车，价值5000元。刘某以摩托车无牌照为由，只出700元收购了该辆摩托车。案后后，刘某供述：“知道石某、张某是盗窃犯，‘弄’一辆摩托车就是指偷一辆摩托车。”刘某是否构成盗窃罪的共犯？

13．甲将A（8岁）绑架到自己家中，并向A的父亲勒索财物。由于甲得知A的父亲已经报案，便打算杀害A。甲正在琢磨杀害方法时，甲的朋友乙到了甲家，甲将杀A的想法告诉乙，乙帮助甲杀害了A。乙是杀人罪的共犯，还是绑架罪的共犯？（刑法第239条）

14．朱某因怀疑丈夫杨某有外遇，便找到相识的黄某，让黄某打杨一顿使其收敛，并送给黄现金200元和饮料等物。某日晚7时许，朱告知黄：杨与一个身体强壮的搬运工胡某在喝酒。黄担心打不过他们，就又约了另外三人，手持木棍在杨返家的路口等候。当晚9时许，杨与胡某酒后遇到黄等四人，黄等人就对杨进行拦截殴打，致杨轻微伤。当时胡见势头不妙，拔腿就跑，黄怕胡去喊人来帮忙，就追赶胡，撵上后用随身携带的水果刀朝胡颈部剌一刀，将胡颈动脉剌破，胡因失血过多死亡。朱与黄是否构成共犯？

15．34岁的罗均是万州区陈家坝街道办事处塘角村村民，多年来一直梦想着发横财。今年7月，迷信的他请一个算命先生为其指点发财途径，算命先生荒唐地告诉他：“要想富，就去盗。”罗均对此深信不疑，但想到一个人盗窃不易得手，就力邀朋友杨卫、彭蜀一起“发财”。从8月初开始，3人频频作案10余次，涉案金额数万元。算命先生是否构成教唆犯？

16．某日凌晨四时许，王某（车主）与叶某乘坐苗某（王某雇用的司机）驾驶小客车，将村民刘某（77岁）撞倒。王某和叶某下车将刘某抬至路旁，然后指使苗某驾车逃逸。苗某说：“不能走，走了罪更大。”王某说：“如果被发觉，我就倾家荡产了。”苗某遂驾车逃逸，刘某因未能及时救治而死亡。联系刑法第133条思考本案。

17．列车员刘某在值乘时看到过王某等4人在车上盗窃，见面次数一多就熟了。2003年12月20日，王某对刘某说：“以后我们到你车上搞钱，弄到后我们三七开。”刘某听后没作表示。12月24日，王某等4人从其他车厢上车，因无票被列车员拦住。此时刘某正好看到，王某向刘某做了个列车员不让上车的手势，刘某便给该列车员做个手势，意思是叫王某等4人上车。王某等人上车后，在非刘某值乘的车厢内盗窃旅客现金时被发现，就拿出事先准备好的弹簧刀相威胁，把一名旅客刺成轻伤后逃离火车。被盗旅客向乘警报案时，刘某听到了报案情况，猜想可能是王某等人所为。12月28日，王某到车站站台上告诉刘某：“上次搞了点儿钱，给你1000元。”刘某接过钱，没说任何话就上车走了。联系刑法第269条分析刘某是否构成共犯。

18．甲以揭发乙的贪污、受贿事实相要挟，迫使乙对丙实施伤害行为；乙为了逃避贪污、受贿的刑事责任，而对丙实施了伤害行为。乙是否胁从犯？

19．犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先预谋杀人后勒索钱财。2004年1月8日，朱某、鹿某将山东某技术学校大三班女学生陈某骗至某镇大沙河边，杀害后掩埋。后以陈女被绑架为由，向其家中索款５万元。1月9日，朱某找到姐姐张某，谎称其和鹿某绑架了一人，为便于要钱，要求用张某的身份证办理一张银行信

用卡。张某便将本人的身份证交给了朱某。因银行要求本人亲自办理，张某又亲自去银行办理了信用卡。1月12日，朱某再次找到张某，让其在信用卡里存一部分钱，以免索要来的钱数额太大存入空白卡上引起怀疑。张某便将自己的6000元存入了此卡。1月17日，案发后三人被抓获。试分析本案。

20．甲、乙、丙、丁四人预谋所丙所在单位行窃，丙带领三人进行了踩点。四人购置了作案工具，商量了具体方案，约定晚上九时到甲家集合。当晚丁在赶往甲家途中因车祸受伤，去了医院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起当晚值班的是自己要好的同事，建议改天行动，但甲、乙不许，丙愤然离去。当晚，甲、乙、二人潜入丙所在单位，盗取现金1万余元。丙、丁是否盗窃既遂？

21．黑社会组织的成员乙得知记者A要揭发该黑社会组织的罪行，便自作主张杀害了A。事后，黑社会组织首要分子甲极力夸奖乙的行为。甲应否对乙杀害A的行为承担刑事责任？

22．盗窃集团的首要分子甲明确指示其成员只能实施盗窃行为。该集团的三名成员在实施盗窃行为的过程中转化为抢劫（参见刑法269条）。甲应否对三名成员的抢劫罪行承担责任？

八、罪数案例

1．甲明知乙盗窃了一辆车，而答应甲的要求为其保管，将车停在自己控制、甲也知道的地方。后来乙将车开到另一隐蔽处，并打电话告诉甲：“你把车开走了，怎么也不告诉我一声。”谎声车丢失。甲信以为真，甲后来将车出卖。一罪还是数罪？（参见第264条和第270条）

2．甲将停放在马路边的轿车玻璃打碎后，从车内盗窃一个密码箱，逃离现场后打开一看，发现内有软皮电话本一个，内记有领导人的电话（属绝密文件）及贺卡、录相带等物。甲因害怕，为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。是盗窃罪、泄露国家秘密罪，还是二罪并罚？

3．甲盗窃乙价值8000元的财物后，主动与乙讲条件：“如果拿2000元来，就退还价值8000元的财物，否则不退还。”甲的行为是一罪还是两罪？如果A盗窃B8000元现金后，主动与B讲条件：“如果同意让自己得2000元，则余款返还给B。否则分文不退。”A的行为是一罪还是两罪？

4．甲以为他人轿车后座的包内有贵重物品，趁无人之机，将轿车的玻璃（价值5000元）砸碎，窃走该包，但事后发现该包内根本没有任何财物。是一罪还是两罪？如果包内财物达到盗窃罪的数额，是只定一罪还是定二罪？牵连关系如何认定？根据何种学说没有牵连关系？根据何种学说具有牵连关系？

5．被告人甲为了获利，将原安放在武昌蛇山公园内的黄鹤楼楼顶（属文物）的顶尖敲下后盗走。该行为是想象竞合犯、牵连犯，还是法条竞合（参看第20章第5节）？

6．犯罪嫌疑人张静为图钱财，于2000年４月２日用拾得的他人身份证到上海市某银行一营业部办理了一张借记卡。随后，张静写了两封匿名恐吓信，分别邮寄给上海火车站附近的某宾馆和某大酒店的总经理，威胁他们在36小时内各将10万元人民币汇入其借记卡账户，并不许报警，否则宾馆或酒店将有炸弹爆炸或食物中毒等事件发生。两家单位接信后不敢懈怠，迅速报警，并动员人力开展安全检查和加强保卫

措施。公安机关和消防部门接警后为防不测，也派人到场进行排爆、防火和相关安检等工作，但并未发现有炸弹或投毒事件发生的迹象。后张静持卡多次到邮局和银行的ＡＴＭ机上查看账户，在其欲取钱时，被守伏的公安人员擒获。是牵连犯还是什么犯？

7．犯罪嫌疑人李某为实施诈骗犯罪，采用虚假出资的手段，骗取工商部门的注册登记后，谎称购买铝锭若干吨，与被害人约定货到付款。货到后，李某连夜将铝锭运走。其支付对方的转帐支票经银行核查系空头支票。讨论中对该案件构成票据诈骗一罪都不存疑义。但在构成一罪的犯罪形态上，存在两种意见：第一种意见认为：李某为实施诈骗犯罪，其犯罪的方法又触犯了虚报注册资本罪的条款，属于牵连犯，应以其中的重罪票据诈骗罪对其定罪量刑。第二种意见认为：李某为诈骗犯罪的便利而虚报注册资本成立假公司，系票据诈骗的预备行为，为票据诈骗的实行行为所吸收，属于吸收犯。你能形成第三种观点吗？

8．洪某与周女在网上相识并相恋，后周女因与洪某性格不合而欲与之分手。洪某到周女家劝周女不要分手，但周女坚决不同意。在激烈争吵中，洪某突起杀人歹念，用双手掐周女的颈部。在周女无力反抗之时，洪某意识到后果的严重，遂放弃杀人之念，但心中恨意难消，于是用菜刀将周女砍伤。是犯意转化还是另起犯意？

9．2005年1月19日凌晨，犯罪嫌疑人宋某伙同杨某、豆某经事先踩点，在江苏省徐州市贾汪区江庄镇某村胡某家门口，将胡某停放在门口的五征牌农用机动三轮车盗走，该车价值1．8万元。同年4月1日，犯罪嫌疑人宋某、杨某在转移所盗的机动三轮车准备销赃的路上，被胡某认出拦住。胡某上了车厢后讨要被盗车辆，宋某、杨某拒绝还车，并继续驾车行驶。由于胡某不愿下车，宋某、杨某持铁棍、刀并用言语威胁胡某，后胡某被迫下车，宋某、杨某驾车逃匿。宋某、杨某是一罪还是数罪？

九、刑罚论部分案例

1．2004年7月21日凌晨，童中华、夏元华伙同他人经预谋后，潜入瑞安市菜巷一居民家行窃。瑞安市原城南派出所（现玉海派出所）民警蔡永华等人接警后，迅速赶至现场。童、夏等人见状，即持刀冲出，砍伤民警蔡永华、戴文铧后逃离现场。经鉴定，蔡永华被砍成重伤。另据审理查明，童中华参与盗窃16次，窃取他人财物价值1．9万余元；夏元华参与盗窃３次，窃取他人财物价值4700余元。童中华刑满释放后５年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。温州市中级法院以抢劫罪、抢夺罪及盗窃罪数罪并罚，判处童中华、夏元华死刑立即执行，剥夺政治权利终身，没收其个人全部财产。一审判决后，童中华、夏元华均提起上诉。经审理，浙江省高级法院判决驳回上诉。本案量刑是否适当？

2．谢某，1949年出生，与妻子周某结婚已30多年，感情很好。谢某一家是从内蒙古来沈打工的，两年前，周某患脑出血瘫痪在床，一直是谢某照顾。12月11日15时许，其妻周某的弟弟和两个朋友来到谢某家里喝酒聊天。喝酒过程中，周某突然在床上又哭又叫，闹走了自己的弟弟及朋友，谢某也因生气离家。当晚7时许，在外面喝了酒的谢某回到家中，见周某还是哭闹，于是他将几乎全身赤裸的妻子，扔到了附

近的荒草地里，结果被活活冻死。谢某事后向警方坦白：“我不想再被妻子拖累了”。今年3月，检察机关以故意杀人罪对谢某提起公诉。昨天，法院以故意杀人罪一审判处谢某有期徒刑15年。法官解释轻判原因时说，“由于该案发生在家庭内部，社会危害性较小；而且被害人的子女请求对父亲从轻处罚，同时考虑到谢某系初犯，因此对其从轻判处。”本案量刑是否适当？

3．无业人员杜成辉２００３年９月因寻衅滋事罪被判刑一年零六个月。今年３月１４日下午，刚刚办完出狱手续的杜成辉就迫不及待地打电话给昔日的“哥们儿”，要求摆酒席庆祝自己“出来了”。一帮酒肉朋友一呼即来，十几个人赶到某酒店为他“接风洗尘”，从下午５点一直喝到晚上１０点。席间，杜成辉和朋友李某（被治安拘留七天）出来上厕所，在厕所碰到了同在这家酒店喝酒的徐某。因为杜成辉剃着光头，着装怪异，徐某不由多打量了两眼。杜成辉认为徐某有意挑衅，冲上去打了他一拳。李某不甘示弱，也对徐某拳打脚踢，致徐某左眉骨挫裂伤，全身软组织挫伤，经鉴定为轻伤。杜成辉、李某在逃跑时被随后赶到的公安干警抓获。杜某是否累犯？

4．宋某（女，17岁）因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，如实交代了自己盗窃的犯罪事实。当公安机关问其是否检举揭发他人犯罪行为时，宋某交代了一年前先后被卢某、朱某强奸的事实。经公安机关侦查证实，卢某、朱某对强奸宋某的犯罪事实也供认不讳。宋某是否构成立功？

5．被告人张某与妻子王某婚后相处不睦，王某遂借机住到与其关系暧昧的同村村民顾某家中。张某为与王某离婚，多次要求顾家交出王某未果，便产生了劫持顾某之子顾乙（7岁）以逼迫顾某交出王某的念头。2003年10月16日9时许，张某来到顾乙就读的涟水县唐集镇中营小学将其强行带走。当顾乙的班主任及他人阻拦时，张某从其姐姐家拿来一把菜刀，用刀背架在顾乙的脖子上，并抱着顾乙站到附近的河塘中，要求顾家交出王某，声称如果顾家不答应交出王某就与小孩同归于尽。当王某和公安人员闻讯赶到现场后，张某要求民警拦住王某，随即将菜刀丢入水中，放走顾乙，并随公安人员到派出所接受处理。涟水县人民法院经审理认为，被告人张某为达到个人目的，采用暴力手段绑架他人作为人质，其行为已经构成绑架罪。鉴于被告人犯罪情节轻微，结合被告人犯罪的动机、手段及社会危害程度等量刑要素，依照刑法第239条、第5条、第37条和第61条的规定，判决被告人张某犯绑架罪，免予刑事处罚。一审宣判后，涟水县人民检察院以被告人张某不具有法定免除处罚的情节，应适用刑法第239条第1款的规定对其判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产为由，向淮安市中级人民法院提出抗诉。淮安市中级人民法院经审理，裁定驳回抗诉，维持原判。本案的法律适用与量刑是否适当？

十、侵犯人身权利民主权利罪案例

1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10

块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。

2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！„„”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？

3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？

4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？

5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？

6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？

7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里跳出。A当时没有注意到X有跳出，将车开入大海后溺死。如何认定本案？

8．张某（女，25周岁）与被害人李某为恋爱关系，2005年8月，张某住进李某家，但未办理结婚手续，也未举行结婚仪式。11月3日下午，张某与李某发生争吵后，李某及家人外出，张某一人在家。张某产生自杀念头，将一包灭鼠药放在剩菜里，准备服毒自杀。张某在服毒前先到客厅写遗书。在张某写遗书期间（正值吃晚饭时），李某及李某的母亲陈某同时回家，张某看见李某进入厨房后，继续写遗书。李某因吃了掺有灭鼠药的剩菜，引起中毒。张某见李某呕吐、抽搐不止，便立即将另一包灭鼠药吃掉，接着跑到其父亲坟前痛哭，被其姐姐发现后送往医院抢救脱险。在张某吃完灭鼠药后，陈某立即将李某送往医院，但李某因抢救无效死亡。设想张某在写遗书时已经预见李某会吃有毒剩菜和没有预见李某会吃有毒剩菜两种情形进行分析。

9．王卫明于1996年6月和1997年3月先后两次以夫妻感情破裂为由向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月8日，法院判决准予离婚并将判决书送达了双方当事人。同月13日，王卫明回到原住宅（判决未作处理），见钱某（妻子）也在，便欲与之发生关系，被钱拒绝。王卫明采明暴力手段与钱某发生了关系。王的行为是否构成强奸罪？

10．王友是某肥皂厂职工，工厂只给已婚职工分房。王为了分到房子，找到未婚女青年张丽丽，经商议双方达成书面协议：“双方假结婚，但不过夫妻生活，等王分到房子后办理离婚登记，王付给张1万元报酬。”后来双方办理了结婚证，王分到了房子，并付给张1万元。张要求离婚，但是王不愿意了，于是张准备到法院起诉离婚，王恼怒之下，强行与张发生性行为，张遂以强奸罪告发了王。王的行为是否构成强奸罪？

11．杜某（男）与李某（女）经人介绍订下婚约（李某并不愿意），杜某送给李某家4000元彩礼。快要结婚时，李某跑到外地打工，不愿意与杜某结婚。于是杜某要求李某家退还彩礼，李家人找到李某，劝说其与杜某结婚，李同意后回家。举行结婚典礼后的几天（未领结婚证，当地农民结婚都不领结婚证），李某不愿意与杜某发生关系，第四天，杜某的父母将二人的房间反锁，李某强行与李某发生了关系。杜某的行为是否构成强奸罪？

12．某村王某因为家庭十分困难，40多岁还娶不上妻子。去年春，有人上门来给他做媒。原来，邻村赵老汉有个女儿，年仅23岁，但患有严重的精神病，病情经常发作。为此，赵老汉夫妻只盼早点将女儿嫁出去，不再给自家添麻烦。赵老汉想到了王某，于是托人说媒。王某同意后与该女举行了婚礼，后被人告发。王的行为是否构成强奸罪？

13．被告人吉勇、马洪华、费现金找碴将被害人张某（女）带回家看押。为寻求刺激，吉勇等三人要求同来的吉勇的朋友方某与张某发生性关系，方某拒从。吉勇等三人遂脱掉方某、张某两人的衣服，并强行抬起方某让其趴到张某身上，强制两人发生性关系，因遭到方某与被害人张某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、马洪华、费现金继续看管张某，公安机关接到报警后将张某解救出来。如何处理本案？

14．2003年5月14日晚，李某（作案时年满14周岁，未满16周岁）同本村张某、谢某（作案时二人均未满14周岁），在某村赵某租住的房屋内碰到了在此玩耍的被害人杨某（女，未满14周岁）。李某伙同张某、谢某对杨某实施强奸，其中两人按住杨某的胳膊，每人先后强行与杨某发生了性关系。对李某是否适用轮奸的法定刑？

15．被告人杨某（男，37岁）在村口小河沟内捕鱼时，同村妇女吕某在沟旁捞肥泥，杨某认为吕某的行为妨碍其捕鱼，便张口谩骂吕某。吕某十分气愤，便故意将淤泥溅在杨某及其侄子身上。杨某见状，便跑到岸边，揪住吕某上衣，并向吕某阴部猛击几拳。杨某见吕某骂声不止，随即从厕所里捞起大粪，涂在吕某嘴、脸及头发上。吕某边哭边骂，杨某威胁说：“再骂扒下你的裤子。”说着，唤来他家豢养的大公狗，杨某扒下吕某的裤子，叫狗扑在吕某的下身上，使其当众赤裸下身。吕某事后感到无脸见人，欲自杀未成。是侮辱罪还是强制猥亵、侮辱妇女罪？

16．被告人甲找乙索要欠款未成，遂到乙的弟弟丙家，将丙4岁的儿子哄骗至某山区的姐姐家，后打电话给丙，让其带5万元现金该县火车站某桥头赎人，否则便将小孩推推至桥下，并威胁不准报警。根据司法解释，是否构成绑架罪？

17．王刚的妻子在某宾馆监控室工作，不知什么原因怀孕后频繁流产。王刚怀疑是妻子工作环境的辐射所致，就找其妻所在单位主管领导何某，要求为妻子调换工作，却遭到了何某的拒绝。愤怒之下，王刚拿了一把菜刀，去找何某算账。在宾馆服务台，王刚看见一个男服务员酷似何某，以为此人是何某的儿子，就将此人劫持，想以此威胁何某，不料却认错了人。王刚岳父见女婿出门时神色不对，立即拨打110。警方赶赴现场，通过３个多小时的周旋与谈判，将王刚当场擒获，并成功解救人质。王的行为是否构成绑架罪？

18．殷某因贷款与某信用联社理事长杨某（女）相识。2003年12月5日下午5时许，殷某与朱某（在逃）密谋，携带事先准备好的枪、刀、照相机和“K粉（氯安酮）”，到杨某住处将刚下班回家的杨某拦住，持枪、刀强行将杨挟持上轿车。途中，殷某和朱某强行给杨某灌服“K粉”，使其处于麻醉状态，并用衣服罩住她头部。到殷某事先租好的一处民房后，殷某把杨某摇醒，要求杨某帮他贷款200万元。为便于进一步控制杨某，殷某强行用照相机拍下杨的5张裸照，于当晚10时许将杨某送回家。殷某的行为构成何罪？

19．犯罪嫌疑人李某，因赌博欠下高利贷，为还此款，李某便以绑架女儿静静的方式，向其妻王某勒索钱财３万元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人刘某，共同策划了绑架过程。次日下午６点左右，李某将静静从岳母家抱出，转移至其情妇处，在遭遇公安机关盘问的情形之下，又将女儿转移至其情妇老家。李某的行为是否构成绑架罪？

20．甲假装与乙女商量，以出卖乙为名骗取丙的财物，乙同意，并约定丙买下乙后，甲于夜晚将乙救出。但甲实际上真的打算将乙出卖，得到丙交付的财物后没有按约定救出乙。甲的行为是否构成拐卖妇女罪？丙的行为是否构成收卖被拐卖的妇女罪？

21．段某（女）于小学放学之际，在校门拉截一年级女生，欺骗学生说：“你妈妈让我来接你到阿姨家，你妈妈下一班后也要来阿姨家玩。”于是让学生和自己一起离开学校。然后，段某带着学生到个体副食商品，“购买”大量高档烟、酒和其他食品。待交款时，段称“我的钱不够，我将小孩留在这里，几分钟之后拿钱来。”对方同意后，段某携商品逃之夭夭。段某针对学生实施的行为是拐卖儿童罪还是拐骗儿童罪？

22．甲男与乙女（离异）未办理结婚登记便同居，在同居期间，甲长期虐待乙女及其子女。能否认定甲的行为构成虐待罪？如何理解家庭？否认事实婚姻会带来什么样的后果？同居与事实婚姻是什么关系？

23．1992年初，曾某（男，1974年7月15日出生）经人介绍，与家乡的女青年王某确立了恋爱关系。同年6月，曾某隐瞒其刚满18周岁的真实年龄，以曾用名与王某办理了结婚登记手续。1993年12月，曾某应征入伍，而后考入军校。1996年12月，曾某利用探家的机会与王某举行了婚礼。婚后生育一子。1999年，曾某从军校毕业分配到某部政治处任干事。后人介绍，与驻地女青年金某确立了恋爱关系。2000年7月，曾某隐瞒婚史，与金某办理了结婚登记，并于同年10月在部队举行了婚礼。此后，曾某同时维持与王、金两人的关系，在此期间王某曾多次带孩子到部队探亲，曾某每次都将其母女安排到地方旅店住宿，并与王以夫妻关系同居。某军事法院受理本案时，曾某辩称：他的第一次婚姻无效，就不能认定他与金某结婚的行为已构成重婚。请问应如何处理本案？

24．甲驾车过失撞倒他人后，在旁人的要求下，拦一辆出租车，请求出租车司机乙协助将被害人送往医院抢救。去医院途中，甲谎称买烟送给医生而乘机逃走。乙见甲逃走，在行驶的途中将被害人拖下出租车，没有送往医院，被害人因失血过多而死亡。

25．某民政局将县城沿街乞讨人员的孤儿和精神病患者收容于孤儿院，几天后，孤儿院用汽车将7名流浪儿童拉至邻县荒郊野外，至今仍有5人失踪。如何认定本案？

26．周某（女）得知不能生育的姐姐想抱养一男孩，便答应由自己负责。某月25日晚下班时，周来到某人民医院，以其表妹要生小孩为由，事先住进了128房间。26日晚，同病房一孕妇产一男婴。27日深夜，周趁病房的人熟睡之机，将男婴抱走，后又回到病房贼喊捉贼。周后被公安抓获，婴儿未见异常。如何理解“拐”？

27．陈某向公安机关诬告李某犯抢劫罪，因陈某提供的“证据”比较齐全，公安机关侦查后交检察院起诉，经法院审理，判处李某有期徒刑三年。对陈某的行为应认定为何罪？

十一、侵犯财产罪案例

1．古某与任甲系同父异母兄弟。某日，古与同伙数人闯入任甲家里，向其索要钱财。正在这里，任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1岁）从外面回家，古某在索要钱财未果后，从任乙怀中抢夺任丙，以任丙的生命相威胁，当场向任家兄弟索要1万元。

2．一天深夜，刘某与妻子正在休息，赵某酒后闯入。刘某早就怀疑赵与其妻有不当关系而怀恨在心，遂手持锄头将张打倒在地，随后又用菜刀将赵的左脚和左手砍断。行凶后，刘妻将刘某的叔叔刘

三、刘四叫来，刘某躲藏。刘

三、刘四来到现场，手持木棒等凶器守住屋门，要求前来抢救赵的亲属交出5000元才准进屋救人，赵的家属报警。一小时后，公安人员才将赵某送医院抢救，途中赵因失血过多而死亡。

3．甲、乙、丙共谋犯罪，某日，三人拦截了A，对A使用暴力，然后强行掏出A的钱包。由于A的钱包中只有10元钱，于是甲提出将A的储蓄卡抢走，并逼迫A说出密码。A说出密码后，甲等人担心A说的密码有误，便由甲和乙守着A，由丙迅速到附近自动取款机上取钱。由于密码不对，甲与乙再次对A使用暴力，迫使其说出正确密码，A为了避免更严重的伤害，说出了正确密码，丙取出5000元。

4．王某之弟曾与李某因琐事发生纠纷，王某得知后，认为李某欺负了其弟，遂寻机报复。一日，王某在路上遇见李某，便与李某论理，并对李某实施殴打行为。在此过程中，李某为避免受到更大的伤害，主动提出给王某500元钱，让其不要再打，王某接到钱后，停止了伤害行为而离去，后经法医鉴定，李某的受伤程度为轻伤。王某的行为是抢劫还是伤害？

5．6．某晚10时许，王某、陈某、李某经事先预谋后，窜到某游戏机店（只有店主一人），由王某进店打游戏机，陈某到该店后门敲门数下后随即离开。当店主沈某走到后门时，王某将通往后门的中间门关住并用力顶住木门的插销，在店外等候的李某迅速进入店内，用随身携带的铁块撬开抽屉锁，拿走沈放置于该抽屉内的人民币120元。沈某发觉中间门被关后马上意识到异常，从门缝里看到了李某撬锁拿钱的情况，并喊抓贼，但三人已携钱逃离现场。

7．甲见乙手上拿着手机，上前将甲的手一碰，乙的手机掉地上，甲迅速拿起手机逃走。A见B手上拿着手机，上前一手将B拿手机的手抓着，从B手中将手机拿走。张三见李四手上拿着手机，上前一手将李四拿手机的手抓着，掰开李四手指，拿走手机。王五见赵六在马路边卖手机，便假装购买并要看手机，当赵六将手机递给王五时，王五突然逃走。甲、A、张

三、王五各构成何罪？

8．甲在洗浴中心洗澡时，见乙在休息厅睡觉，并将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，甲将钥匙牌拿走。到更衣室后，甲对洗浴中心的服务员丙说，自己和75号衣柜的客人是朋友，让丙打开第一道锁，自己用盗来的钥匙打开第二道锁，窃取2000元后，将钥匙放回原处。甲的行为是盗窃 还是诈骗？

9．某甲在超市偷偷地将一箱方便面中的面条取出，然后装入摄像机并包装好。在交款中，营业员以为是一箱方便面，便只收了某甲一箱方便面的现金。某甲的行为是盗窃还是诈骗？

10．被告人刘某，以招工为诱铒，将被害人董某骗至某美发厅，让董理发，后又以手机没电为由，向董借打手机，并以信号不好不由走出美发厅，然后逃走。是诈骗还是盗窃？

11．民警王某与小李（社会待业人员）商量，晚上去旅馆抓赌，收缴他们的赌资。小李当即同意随其而去，来到某旅馆叫服务员把各间房门打开，要进行查夜。当打开12房时，看见四人在打麻将，桌上每人身边放了一小部分现金。王某对他们说：“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款。”大家一看王某穿着公安的警服，都乖乖地把钱拿出来，经点数共有6000元钱。其中有一人身上没有钱，王某把他佩带在身上的手机拿走，然后对他们说：“要收据的话，明天来派出所领。今天没有带收据和扣押单来。”临走时王某又补充了一句：“如明天要来打收据，你们还要交罚款。”就这样王某与小李不开任何收据就走了。是敲诈还是诈骗？

12．向某搬家后，让好友李某为其打扫室内卫生。李某在打扫卧室时，从地上拾到一张牡丹灵通卡。李未将此卡交给向某，并于四日后到某工商银行的自动取款机上分三次取出2200元（李以前陪向某取款时知道了密码）。向曾问过李是否见过此卡，李某称未见过。后向某报案查获李某。盗窃、诈骗、侵占？

13．甲与乙到丙家玩，甲的手机从口袋中掉出来，被乙发现，但丙一直不在场，甲走后，乙将甲的手机占为己有。是盗窃还是侵占？如果丙已经认识到甲将手机掉在自己家里，应否得出不同结论？

14．2003年3月，某炼钢厂（甲方）与某校办厂（乙方）签订清理连铸机场地工业垃圾的协议，协议规定乙方在清理垃圾时，必须将散落在垃圾中的钢坯归还甲方，否则，甲方可随时终止协议。4月23日，乙方决定由其职工李某承包清理任务。李某在清理装运垃圾过程中，先后三次将15．36吨钢坯埋藏于垃圾车中偷运出厂藏匿、变卖。是侵占还是盗窃？

15．甲与某房地产公司达成口头协议，由公司报住房底价，甲联系买方，高出部分由甲所有。甲联系一买主，售价15万；按协议甲应得1万元。买主将钱交给公司后，公司未及时入帐，而是以私人名义存入银行。后甲要求公司给付1万元，公司经理将15万元存折交给甲，让甲从中取出1万元，而甲将15万元全部取走。三天后，甲告诉公司自己全部取出，公司要求其退还，但甲拒不退还。是侵占还是盗窃？

16．2003年4月24日20时许，栾某到ATM机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该卡里的5750元人民币，拒不退还。盗窃还是侵占？

17．保险公司职员甲在银行偷看了乙的存折名、帐号与密码，然后向保险公司声称乙投保，从银行将乙的存折上划拨40万元划至其保险公司（保险公司与银行有此协议），并从保险公司提存12元。案发生，保险公司退还乙40万元。甲的行为构成何罪？是一罪还是二罪？

18．朱某为泄私愤，于2002年4月29日至5月10日期间，利用事先窃获的陆某夫妇在国泰证券上海营业部的资金账号和股票交易账户密码，非法侵入并修改、重新设置了股票交易账户密码，然后使用陆某夫妇的股票和资金采用“高进低出”的方法进行恶意交易，造成陆某夫妇资金损失达19余万元。5月16日，朱某再次侵入陆某的股票交易账户时，被发现查获。

十二、危害公共安全罪疑难案例

1．A擅自搭建一间厨房后，单位领导B令其拆除；A认为，许多人都搭建了小屋，可领导唯独让自己拆除，这是领导欺负自己，于是去B的办公室找B论理，但B的态度非常强硬。A随即下楼将装有防冻液同时含有少数汽油的塑料桶提到B的办公室，左手拿着打火机，右手打开桶盖让B闻。A声称要与B同归于尽，于是将桶中的防冻液与汽油泼洒至办公室的地面及B的身上。B阻止并大声喊叫，后在他人的协力下，将A手中的打火机夺走。A的行为是否构成放火罪？

2．某日晚22时30分许，被告人杨某、孙某，到兴隆宾馆登记住宿，经总服务台安排，二人住在305房间。因宾馆停电，服务员刘某手持电筒将二人带入房间。在被告杨、孙要蜡烛为房间照明的情况下，刘某取来一支已点燃的蜡烛，并将蜡烛粘在电视机外壳顶部，随后离去。杨、孙二人睡前没吹灭蜡烛，致使蜡烛烧尽后引燃电视机，随后起火，导致6人死亡，7人受伤。谁的行为成立失火罪？

3．甲欲杀丁，便雇请乙杀丁，预先交付10万元给乙，约定事后之后再给10万元。乙随后又雇请丙杀丁，预先交付5万元给丙，约定事后之后再给5万，丙同意，但丙几次都没有成功。甲见很长时间都没有成功，便对乙说：“杀不了算了，将钱退给我。”乙说：“再等几天。”乙随后催促丙，丙于某日夜将一车炸药送往丁的住宅旁，然后引爆。恰逢此时，丁外出，但丁的妻子与女儿被炸死，另外还造成多人受伤，财产损失200余万元。如何认定和处理本案？

4．甲乙丙三人，深夜以老鼠药使他人饲养的锦羊中毒后，将羊拉回住处，屠宰后在本地销售羊肉，将羊皮卖给收购站。甲等三人毒死并盗走中毒绵皮29只，价值达12000余元。甲等三人的行为构成何罪？

5．某省运动技术学院运动员张某因在训练中对教练员不满，产生报复念头。在2002年9月至10月期间，张某伙同张某某先后分数次将800片甲睾酮片粉末趁人不备倒入运动员饮品内。10月14日，张某将事先用化名写好的三封举报信分别寄给国家体育总局、举重竞技管理中心、国家反兴奋剂中心，并连续三次打电话询问举报信是否收到及处理情况，催促来人进行飞行药检。10月24日国家兴奋剂检测中心工作人员到该省运动技术学院进行飞行药检，查出有5名举重运动员的尿检呈甲睾阳性。张某的行为构成何罪？

6．赵某大肆盗窃马路上的井盖，致使3人落入井中，其中2人重伤，1人死亡。赵某的行为构成何罪？ 7．姚某因为与单位领导闹矛盾，遂将机动车开至某游人很多的广场撞人，撞死5人，撞伤8人，并撞坏了部分文物。姚的行为构成何罪？

8．2003年3月的一天，某市银行押款员程某与同事押款到外地，任务完成后，程某等人携带枪支在一饭店喝酒。程某因与另一名押款员发生矛盾，不听劝阻，拿出配发的“五四”式手枪向同事乱指。后程某拦下一辆出租车用枪指着司机要求司机开车将其拉回某市，当车行驶一段路程后，司机说天黑出不了市，让程某先住下，程某未表示反对，但马上又反悔，继续用枪指着司机让往某市方向开，后司机用右手挡枪时，枪支走火，将汽车仪表盘打坏，司机将枪夺下后将程某拉至派出所报案。程某的行为构成何罪？

9．2001年11月23日，高某（个体客运司机）驾驶大客车在柏油路上行驶时，迎面驶来一辆载客三轮车，高某早就对三轮车营运和自己抢生意心中有气，就产生了“挤”一下三轮车的念头。于是高某开车占了三轮车的车道，三轮车司机赵某见道路被大客车强占，慌忙减速，在将车停向路边时翻进林带，车上５名乘客均轻度擦伤。高某看到三轮车翻下林带后又回到自己的路面上继续行驶。不久又遇见了第二辆三轮车，高某使用同样方法继续驾车占道，三轮车司机杨某躲避不及，二车在路中间相撞，造成三轮车司机及乘客三死一伤的重大事故。

10．农民甲承包了100余亩农田，在病虫害发生之际，因为没有资金购买农药，便盗窃某农场的剧毒农药30余瓶。甲的行为是否构成盗窃危险物质罪？

11．某公安派出所几名民警进入某村抓捕犯人时，早有防备的余某便按事先与村民的约定敲锣。听到锣声后，村民们蜂拥而至，阻挠民警执行公务。在双方冲突中，民警乐某的手枪及弹药被村民熊某抢去丢掉，三名民警被村民李某等人捆绑殴打，多名民警受伤。熊某的行为是否成立抢劫枪支、弹药罪？

12．2003年4月，田某骑三轮车到邻村麦地边，将该村停闸未通电的灌溉用动力铝线盗割三空，每空三根，共计420米，价值1600元。半个月后，田某再次来到该处，见现场没有变动，随即在动力铝线的接口处再次盗割三空后离去。田某的行为是否成立破坏电力设备罪？

13．2003年8月1日，孙进虎（残疾人）早晨6点左右就出现在公路上，并拦下了一辆大货车，随后而来的一辆半挂车也停了下来。正当孙进虎向第一辆车驾驶员索要钱财时，一辆重载大货车呼啸而至，由于路面较窄，车速过快，大货车躲闪不及，追尾撞上已停下来的那辆半挂车，造成大货车驾驶员丁某死亡，随车人员中也有一人受了伤。经公安部门事故责任认定：死者驾驶员丁某车速过快造成车辆追尾，对这起交通事故负全责。2003年9月28日孙进虎照常一大早就来到公路旁，并在路边小店买了一瓶白酒，对旁边的人说：“喝酒后脸红，好拦车。”早上8时许，出租车驾驶员王某驾车由安徽滁州返回南京，路过该路段。孙进虎发现有车来了，急忙拄着双拐走到公路中间，面对来车方向，准备拦车索要财物。驾驶员王某事后说：“我当时驾车时速约七八十公里，快行驶至事发地点处，路上双向都没有车子，就我一辆车子在行驶，路东边有人站着，在路西边沿站个瘸子，就一条腿，拄个双拐。当时，车距其较远，看到这个瘸子往路中间走，我以为他要过公路，于是把方向盘往西打一把。那个瘸子看到车往西让，又马上紧跟着转向，这时车已快到其跟前，于是我赶紧避让。当车身避开瘸子时，我看见瘸子将其手握的拐杖举了起来，对我直晃。这一把方向打得急，车子方向便回不过来，失控了，然后车便一个劲儿地往路东边的墙上撞去

了，瞬间我感觉车子撞墙后又反弹回来„„。”由于车速较快，车辆失控，驶出路面，将站在路边的两位行人撞倒，致一人当场死亡，一人受伤，驾驶员王某也受了伤。公安部门认定这次交通事故责任：孙进虎负事故的主要责任，出租车驾驶员王某负事故的次要责任。孙某是否成立交通肇事罪？

14．甲驾驶车辆时违章导致乙昏迷不醒。甲下车后观察乙，以为乙已经死亡。为了逃避刑事责任，甲将乙搬到自己的车上，行驶20余公里后，将乙沉入水中。后查明，乙系溺水死亡。甲是否属于因逃逸致人死亡？

15．A在驾驶机动车追杀B的途中，违反交通规则将C撞成重伤；A为了继续追杀B而没有救助C，导致C流血过多而死亡。根据司法解释，A是否属于因逃逸致人死亡？

16．张某驾驶车辆时违反交通规则，导致李某重伤；现场的围观者要求张某将李某送至医院，恰在此时，与张某相识的王某驾车经过此地，并将车停在张某身边，打开车门，让张某上车，后一同逃走。李四因无人救助而死亡。王某与张某是否构成因逃逸致人死亡的共犯？

17．方与姚合伙买车做客运，方开车、姚卖票。2001年6月13日，两人拉客至无锡，回合肥时顺便帮人拉20桶油墨（过去也曾拉过两次），当车行至合肥郊外时，客车失控发生事故，车上一桶油墨撞裂燃烧，导致二人烧死，二人重伤。经鉴定，油墨为易燃危险品。检察以方某交通肇事罪、姚某危险物品肇事罪起诉。但姚某声称根本不知油墨为易燃危险品。

十三、妨害社会管理秩序罪案例

1．甲为乙之子，共同经营一餐馆。某日，公安机关以甲与乙共同犯罪为由，前往餐馆拘留甲与乙，甲因为并未参与任何犯罪而不明真相，于是对公安人员的拘留行为实行抗拒，导致一公安人员轻伤。甲的行为是否成立妨害公务罪？

2．焦军运于1998年2月28日，在某处与刘约好向刘贩卖伪造的北京某高校毕业证书，后焦从他人处低价买进假的毕业证书，于同年3月20日在某地以每张600元的价格向刘出售时被抓获，当场收缴伪造的高校毕业证四份。贩卖伪造的国家机关证书是否成立贩卖国家机关证件罪？

3．甲等10人与A等9人聚众斗殴，在斗殴过程，甲方的乙某被人刺中心脏而死。但不能查明乙的死亡由谁的行为引起（甚至可能由甲方的行为造成）。对此案应如何处理？

4．普通公民甲教唆辩护人乙为A辩护时伪造证据。乙接受教唆后在刑事诉讼中为乙伪造证据。甲的行为构成何罪？

5．甲、乙均为１３周岁的在校学生，一日甲、乙因琐事争吵，甲拾起地上的砖头砸中乙的头部，乙顿时倒地死亡。甲见乙已死，大惊，回家告诉其父丙，丙说：“赶快把乙埋掉，不然公安局会抓你去坐牢。”于是，丙拿起铁锄与甲将乙埋于某地。丙的行为是否构成帮助毁灭证据罪？

6．甲与乙发生争吵，甲突然取出随身携带的尖刀刺向乙的心脏。乙倒地后，甲不知所措。站在附近观看了全部过程的A走近甲，对甲说：“你还不快跑？”于是甲逃走，至今下落不明。A的行为是否构成犯罪？

7．甲利用职务之便侵占8000元公共财物，乙明知而窝藏。甲无罪，乙是否成立窝藏赃物罪？明知是犯罪所得的赃物如何理解？

8．史某与刘某搭乘一辆货车。途中，货车出现故障，驾驶员下车检修，刘某跟随下车观看。此时，仍在车上的史某将车上的一只大哥大包偷扔到路边的草丛中。货车修好后，史某提出不坐车了。待驾驶员开车走后，史某将盗包之事告诉刘某，两人一起找到包后，平分了包中的2万元现金。刘某的行为构成何罪？

9．刘上课时乘教师徐某不备盗窃徐放在讲台上的手机一部（3500元）。随后刘持手机到其同学李某家，告知盗窃手机之事并与李商量将手机卖出。当刘、李持手机在地安门一家手机专卖店寻价时，徐某打电话询问，李将电话接通，并用新疆口音与对方说话，李谎称：“手机是在无线局门口花3500元从一个妇女手中买的。”徐提出用3500元赎回，李、刘同意，并约好交货地点。李某按约定到达交货地点时被警察抓获。刘、李的行为是销赃罪还是诈骗罪？

10．某派出所干警曾某发现一辆无牌照白色天津大发车停放在路边，遂上前查问司机的驾驶证，没想到司机没有回话就逃走了。曾某见司机弃车逃走，怀疑此车是偷来的，就设法将该车拉回自己家中，并将车喷涂成红色，且对外声称车为自己所购，将车据为己有。案发后，证实该车是被盗车辆。曾某的行为构成何罪？

11．甲乙绑架了A，并向A的家属勒索了100万元，但取得财物后并没有释放A；后来甲乙将100万元现金交给了丙，让丙藏匿。此后，甲乙杀害了A。丙虽然在藏匿100万元时知道了真相，但除藏匿行为外，未实施其他行为。丙的行为构成何罪？

12．王某将其盗窃的摩托车推到刘某的修理部内修理，刘发现该车有被撬的的痕迹，便怀疑为王某所盗，于是产生了将摩托车据为己有的念头。次日，王某的同伴去取摩托车时，刘谎称摩托车已被失主认出，使得王某未敢将车取出，刘遂将摩托车占有。刘的行为构成何罪？

13．龙永刚系湖南省麻阳县大桥江乡大桥江村三组农民，因其欠本县江口墟镇信用社大桥江分社贷款未偿还，被本县法院江口法庭于2000年７月21日依法将其１台价值52480的湘Ｎ76385号东风牌康明斯货车扣押，停放在县人民法院操坪上。2001年２月12日凌晨１时许，龙邀他人趁夜深无人之机潜入院内，用备用车钥匙打开车门，从车内取一撬棍将法院大门铁锁撬烂，将货车开走，并藏匿在本县农资总公司火车站化肥仓库操坪。随后，龙某电告法院，说车是他偷偷弄出来的，目的是想以此催促法院将其“欠贷款一案”尽快公正判决。龙的行为成立何罪？

14．甲伪造一虚无的中学印章，为13名中学生办理去加拿大的签证，使13名中学生成功去了加拿大。甲还以经贸往来名义为9位农民办理了去加拿大的签证，但9位农民出境时被出入境管理人员怀疑偷渡而未能出境。甲为上述人员办理签证时收取了高额签证费用。甲的行为是否构成犯罪？构成何罪？

15．某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪？

16．王某系某镇卫生院的正式医生，该卫生院具有集体执业资格，而王某本人并不具有个体执业证书，但王某经常在自己家里为孕妇接生。某日早晨7时左右，王某安排刘某在自己家中待产。王某给刘某量过血压后，发现刘某血压高，便给刘某打降压针，当晚7时左右，血压仍未正常，刘某家属请求转院，王某的丈夫说不会出事。晚上10时左右，王某让刘某吃了4片药，嘱咐刘某休息。次日凌晨，刘某胸口难受，接着四肢伸展，口吐白沫，待“120”赶到时，刘某已经死亡。王某是否构成非法行医罪？

17．某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无救死亡。经法医鉴定，丙原患有严重的心脏疾病，在大剂量使用药物后，心压下降，心肌供应更加不足，致急性心力衰竭而死亡。甲是否成立非法行医罪？

18．刘丽原是盘锦市第二人民医院的一名护士。2003年12月16日，刘丽受朋友代某之托，通过正常手续为已经患癌症的孙某办理了一张“麻卡”。同时，代某让刘丽用这张“麻卡”帮助领取杜冷丁。第一次，刘丽领了10支杜冷丁，但没有全部交给代某，而是私下卖给了他人2支。之后刘丽多次借帮助孙某领取杜冷丁之机进行截留，伙同其丈夫尹万德以每支50元至80元不等的价格，向吸毒人员贩卖，从中获利。为了不失顾客，刘丽还为从自己手中购买毒品的吸毒人员注射杜冷丁。自2003年12月至2004年2月27日以来，刘丽与丈夫尹万德共贩卖杜冷丁130余支，获赃款4500余元。刘的行为构成几罪？

19．杨某的男朋友姚某吸毒成瘾，经杨某多次规劝后，姚某决定戒毒，并拿出吸剩下的毒品要杨某保管。姚某后毒瘾复发，从杨某处找出毒品吸食。杨某是否构成非法持有毒品罪？

20．甲同时持有鸦片170克、海洛因8克。是否构成非法持有毒品罪？

21．某公司经理、副经理和供销员三人出差到南方某城市，在酒足饭饱之余，为讨好领导，供销员先提出嫖娼，并由供销员将两位经理带至某星级宾馆美容院找到老板，声称要三位小姐，店老板即将店内三位女服务员介绍给他们，并让服务员到他们在该宾馆租住的房间进行卖淫嫖娼。事毕，由供销员统一支付了嫖资。案发后，对该店老板认定介绍、容留卖淫罪毫无疑问，问题是供销员是否构成介绍卖淫嫖娼罪？类似的情况也可能发生在卖淫女身上。A、B两女均系卖淫女，一次，A在歌厅坐台时，两名男子与A谈妥 32

卖淫之事，并要A再去找个小姐来，A即把B找过来。然后双方进行了卖淫嫖娼。A是否要承担介绍B卖淫的刑事责任呢？

22．2002年初至2003年9月，黄兴进在明知杨某、王某、谢某等女生均不满14周岁的情况下，以“如果发生关系便给3至10元”引诱杨某、王某、谢某等人，先后多次在家中或其家附近的溪边、瓜地与以上幼女发生关系。每次发生关系后，给对方3至10元的“嫖资”。黄的行为是成立嫖宿幼女罪还是奸淫幼女罪？

第三篇：刑法学_张明楷_教学大纲

教学大纲

教学目的：

通过本课程的教学，使学生全面、系统地掌握刑法学的基本理论，具备运用所学知识分析案例与解决问题的能力，并为今后的进一步学习打下坚实基础。

课时安排：

总学时数：

共192学时，12学分。包括刑法总论（4学分）、刑法各论

（一）（3学分）、刑法各论

（二）（2学分）、刑法研讨与案例分析（3学分）四门课程，其中刑法总论为必修课，其他为选修课。

第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、性质与体系

刑法的概念与分类 刑法的性质与任务 刑法的体系与解释 第二节 刑法的基本原则

罪刑法定原则平等适用刑法原则 罪刑相适应原则 第三节 刑法的适用范围

刑法的空间效力（刑法的空间效力的概念 对国内犯的适用原则 对国外犯的适用原则 对国外刑事判决的承认）刑法的时间效力（刑法的时间效力的概念 刑法的溯及力）

第二章

犯罪概说

第一节 犯罪的概念

社会危害性 刑事违法性 应受刑罚处罚性 第二节 犯罪的分类

理论分类（重罪与轻罪 自然犯与法定犯 隔隙犯与非隔隙犯）法定分类（国事犯罪与普通犯罪 身分犯与非身分犯 亲告罪与非亲告罪 基本犯、加重犯与减轻犯）

第三章

犯罪构成

第一节 犯罪构成概述 犯罪构成的概念（犯罪构成的法定性 犯罪构成的主客观统一性 犯罪构成与社会危害性的统一性 犯罪构成的重要性）犯罪构成的分类 犯罪构成要件

第二节 犯罪客体

犯罪客体的概念 犯罪客体的分类 犯罪客体与犯罪对象的关系 第三节 犯罪客观要件

犯罪客观要件概述 危害行为（作为 不作为）危害结果（危害结果的特征 危害结果的种类 危害结果的意义）刑法上的因果关系（刑法上因果关系的概念 刑法上因果关系的特点 刑法上因果关系的认定 不作为犯罪的因果关系 刑法上因果关系与刑事责任）行为的时间、地点与方法

第四节 犯罪主体

犯罪主体概述 自然人犯罪主体（刑事责任年龄 刑事责任能力 特殊身分）单位犯罪主体（单位犯罪概述 单位犯罪主体的认定）

第五节 犯罪主观要件

犯罪主观要件概述 犯罪故意（故意的概念 故意的种类 故意的认定）犯罪过失（过失的概念 过失的种类 过失的认定）无罪过事件 犯罪的目的与动机（犯罪目的 犯罪动机）刑法上的认识错误（认识错误的概念 法律认识错误 事实认识错误）

第四章

排除犯罪的事由 第一节 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概念

第二节 正当防卫

正当防卫的概念 正当防卫的条件（存在现实的不法侵害 不法侵害正在进行

具有防卫意识 针对不法侵害人本人进行防卫 没有明显超过必要限度造成重大损害）防卫过当及其刑事责任 无过当防卫

第三节 紧急避险

紧急避险的概念 紧急避险的条件（合法权益面临现实危险 危险正在发生 出于不得已而损害另一保法权益 具有避险意识 没有超过必要限度造成不应有的损害）避险过当及其刑事责任

第五章

故意犯罪形态 第一节 故意犯罪形态概述

故意犯罪形态的概念 故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系 故意犯罪形态与犯罪构成的关系 第二节 犯罪预备

犯罪预备的概念与特征（主观上为了犯罪 客观上实施了犯罪预备行为

事实上未能着手实行犯罪 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因）犯罪预备与犯意表示的区别 预备犯的刑事责任

第三节 犯罪未遂

犯罪未遂的概念与特征（已经着手实行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）犯罪未遂的类型（实行终了的未遂与未实行终了的未遂 能犯未遂与不能犯未遂）未遂犯的刑事责任

第四节 犯罪中止

犯罪中止的概念 犯罪中止的特征（中止的时间性 中止的自动性 中止的客观性 中止的有效性）中止犯的刑事责任

第六章

共同犯罪 第一节 共同犯罪概述

共同犯罪的概念 共同犯罪与犯罪构成的关系 第二节 共同犯罪的成立条件

必须二人以上 必须有共同故意 必须有共同行为 第三节 共同犯罪的形式

任意共同犯罪与必要共同犯罪 事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 一般共同犯罪与特殊共同犯罪

第四节 共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任（主犯的概念与种类 主犯与首要分子的关系 主犯的刑事责任）从犯及其刑事责任 胁从犯及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任（教唆犯的概念与成立条件 教唆犯的认定 教唆犯的处罚）

第七章

罪数 第一节 罪数的区分 罪分罪数的标准 第二节 实质的一罪

继续犯 想象竞合犯 结果加重犯 第三节 法定的一罪 结合犯 惯犯

第四节 处断的一罪 连续犯 吸收犯 牵连犯 第八章

刑罚概说 第一节 刑罚的概念

刑罚及其特点（刑罚的属性 刑罚的社会政治内容 刑罚的法律特征 刑罚的目的性）刑罚与其他法律制裁的关系

第二节 刑罚的目的

刑罚目的的概念 刑罚目的的内容 第九章

刑罚的体系 第一节 刑罚的体系概述

刑罚体系的概念 刑罚体系的特点（体系完整、结构严谨 宽严相济、目标统一 内容合理、方法人道）

第二节 主刑

管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑（死刑的概念 死刑的适用 死刑缓期执行）第三节 附加刑

罚金 剥夺政治权利（剥夺政治权利的概念 剥夺政治权利的适用对象 剥夺政治权利的期限）没收财产 驱逐出境

第十章

刑罚的裁量 第一节 量刑概述

量刑概念 量刑原则（以犯罪事实为根据 以刑事法律为准绳）

第二节 量刑情节

量刑情节的概念 量刑情节的分类（量刑情节的分类概述 法定量刑情节 酌定量刑情节）累犯（一般累犯 特殊累犯 对累犯的处罚）自首（一般自首 特别自首 自首与坦白的区别 自首的法律后果）立功

第三节 量刑制度

从重、从轻、减轻与免除处罚制度（从重与从轻处罚制度 减轻处罚 免除处罚）数罪并罚制度（数罪并罚的概念 数罪并罚的原则 适用数罪并罚的不同情况）缓刑制度（缓刑的概念 缓刑的适用条件 缓刑的考验期限与考察 缓刑考验期满与缓刑撤销）

第十一章

刑罚的执行 第一节 刑罚执行概述 刑罚执行的概念 刑罚执行的原则 第二节 减刑制度

减刑的概念 减刑的条件（前提条件 实质条件）减刑的限度与幅度 减刑的程序与减刑后的刑期计算

第三节 假释制度

假释的概念 假释的条件（前提条件 执行刑期条件 实质条件 消极条件）假释的考验期限与假释的撤销

第十二章

刑罚的消灭 第一节 刑罚的消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭的事由 第二节 时效

时效概述 追诉时效的期限 追诉期限的计算（一般犯罪追诉期限的计算 连续或继续犯罪追诉期限的计算 追诉时效的延长 追诉时效的中断）

第三节 赦免 赦免的概念

第十三章

罪刑各论概说 第一节 刑法分则的体系 刑法分则体系的概念与特点 第二节 刑法分则的条文结构

罪状 罪名（类罪名与具体罪名 单一罪名与选择罪名、概括罪名）法定刑（法定刑的概念 法定刑的种类 法定刑与宣告刑的区别）

第三节 刑法分则的法条竞合 法条竞合的概念 法条竞合的适用原则 第十四章

危害国家安全罪

第一节 危害国家、颠覆政权的犯罪

背叛国家罪 分裂国家罪 煽动分裂国家罪 武装叛乱、**罪 颠覆国家政权罪 煽动颠覆国家政权罪 资助危害国家安全犯罪活动罪

第二节 叛变、叛逃的犯罪 投适叛变罪 叛逃罪

第三节 间谍、资敌的犯罪

间谍罪 为境外窃取、探刺、收买、非法提供国家秘密、情报罪 资敌罪 第十五章

危害公共安全罪 第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪

放火罪 失火罪 决水罪 过失决水罪 爆炸罪 过失爆炸罪 投放危险物质罪 过失投放危险物质罪 以危险方法危害公共安全罪 过失以危险方法危害公共安全罪

第二节 破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪

破坏交通工具罪 过失损坏交通工具罪 破坏交通设施罪 过失损坏交通设施罪 破坏电力设备罪 破坏易燃易爆设备罪 过失损坏电力设备罪 过失损坏易燃易爆设备罪 破坏广播电视、公用电信设施罪 过失损坏广播电视、公用电信设施罪

第三节 实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪

组织、领导、参加恐怖活动组织罪 资助恐怖活动罪 劫持航空器罪 暴力危及飞行安全罪 第四节 违反枪支、弹药、爆炸物管理规定危害公共安全的犯罪

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 非法制造、买卖、运输储存危险物质罪 违规制造、销售枪支罪 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 非法持有、私藏枪支、弹药罪 非法出租、出借枪支罪 丢失枪支不报罪 非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

第五节 过失造成重大事故危害公共安全的犯罪

重大飞行事故罪 铁路运营安全事故罪 交通肇事罪 重大责任事故罪 重大劳动安全事故罪 危险物品肇事罪 工程重大安全事故罪 教育设施重大安全事故罪 消防责任事故罪

第十六章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪

生产、销售伪劣产品罪 生产、销售假药罪 生产、销售劣药罪 生产、销售不符合卫生标准的食品罪 生产、销售有毒、有害食品罪 生产、销售不符合标准的医用器材罪 生产、销售不符合安全标准的产品罪 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪 关于本节犯罪的认定与处罚的特别规定

第二节 走私罪 走私武器、弹药罪 走私核材料罪 走私假币罪 走私文物罪 走私贵重金属罪 走私珍贵物动物、珍贵动物制品罪 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪 走私淫秽物品罪 走私普通货物、物品罪 走私固体废物罪

第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪

虚报注册资本罪 虚假出资、抽逃出资罪 欺诈发行股票、债券罪 提供虚假财会报告罪 妨害清算罪 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪 公司、企业人员受贿罪 对公司、企业人员行贿罪 非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪 签订、履行合同失职被骗罪 国有公司、企业、事业单位人员失职罪 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

第四节 破坏金融管理秩序罪

伪造货币罪 出售、购买、运输假币罪 金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪 持有、使用假币罪 变造货币罪 擅自设立金融机构罪 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪 高利转贷罪 非法吸收公众存款罪 伪造、变造金融票证罪 伪造、变造国家有价证券罪 擅自发行股票、公司、企业债券罪 内幕交易、泄露内幕信息罪 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪 诱骗投资者买卖证券、期货合约罪 操纵证券、期货交易价格罪 违法向关系人发放贷款罪 违法发放贷款罪 用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪 非法出具金融票证罪 对违法票据承兑、付款、保证罪 骗购外汇罪 逃汇罪 洗钱罪

第五节 金融诈骗罪

集资诈骗罪 贷款诈骗罪 票据诈骗罪 金融凭证诈骗罪 信用证诈骗罪 信用卡诈骗罪 有价证券诈骗罪 保险诈骗罪

第六节 危害税收征管罪

偷税罪 抗税罪 逃避追缴欠税罪 骗取出口退税罪 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 非法出售增值税专用发票罪 非法购买增值税专用发票罪 购买伪造的增值税专用发票罪 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法制造、出售非法制造的发票罪 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法出售发票罪

第七节 侵犯知识产权罪

假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 假冒专利罪 侵犯著作权罪 销售侵权复制品罪 侵犯商业秘密罪

第八节 扰乱市场秩序罪

损害商业信誉、商品声誉罪 虚假广告罪 串通投标罪 合同诈骗罪 非法经营罪 强迫交易罪 伪造、倒卖伪造的有价证券罪 倒卖车票、船票罪 非法转让、倒卖土地使用权罪 提供虚假证明文件罪

出具证明文件重大失实罪 逃避商检罪

第十七章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 第一节 侵犯生命、健康的犯罪

故意杀人罪 过失致人死亡罪 故意伤害罪 过失致人重伤罪 第二节 侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪 强奸罪 强制猥亵、侮辱妇女罪 猥亵儿童罪 第三节 侵犯人身自由的犯罪

非法拘禁罪 绑架罪 拐卖妇女、儿童罪 收买被拐卖的妇女、儿童罪 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪 诬告陷害罪 强迫职工劳动罪 非法搜查罪 非法侵入住宅罪 刑讯逼供罪 暴力取证罪 虐待被监管人罪

第四节 侵犯名誉、人格的犯罪

侮辱罪 诽谤罪 煽动民族仇恨、民族歧视罪 出版歧视、侮辱少数民族作品罪 第五节 侵犯民主权利的犯罪

非法剥夺公民宗教信仰自由罪 侵犯少数民族风俗习惯罪 侵犯通信自由罪 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 报复陷害罪 打击报复会计、统计人员罪 破坏选举罪

第六节 妨害婚姻家庭权利的犯罪 暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪 破坏军婚罪 虐待罪 遗弃罪 拐骗儿童罪 第十八章

侵犯财产罪

第一节 暴力、胁迫型财产犯罪 抢劫罪 抢夺罪 聚众哄抢罪 敲诈勒索 第二节 窃取、骗取型财产犯罪 盗窃罪 诈骗罪

第三节 侵占、挪用型财产犯罪

侵占罪 职务侵占罪 挪用资金罪 挪用特定款物罪 第四节 毁坏、破坏型财产犯罪 故意毁坏财物罪 破坏生产经营罪 第十九章

妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪

妨害公务罪 煽动暴力抗拒法律实施罪 招摇撞骗罪 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪 伪造、变造居民身份证罪 非法生产、买卖警用装备罪 非法获取国家秘密罪 非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪 非法生产、销售间谍专用器材罪 非法使用窃听、窃照专用器材罪 非法侵入计算机信息系统罪 破坏计算机信息系统罪 扰乱无线电通讯管理秩序罪 聚众扰乱社会秩序罪 聚众冲击国家机关罪 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 投放虚假危险物质罪 编造、故意传播虚假恐怖信息罪 聚众斗殴罪 寻衅滋事罪 组织、领导、参加黑社会性质组织罪 入境发展黑社会组织罪 包庇、纵容黑社会性质组织罪 传授犯罪方法罪 非法集会、游行、示威罪 非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪 破坏集会、游行、示威罪 侮辱国旗、国徽罪 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪 聚众淫乱罪 引诱未成年人聚众淫乱罪 盗窃、侮辱尸体罪 赌博罪 故意延误投递邮件罪

第二节 妨害司法罪 伪证罪 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 妨碍作证罪 帮助毁灭、伪造证据罪 打击报复证人罪 扰乱法庭秩序罪 窝藏、包庇罪 拒绝提供间谍犯罪证据罪 窝藏、转移、收购、销售赃物罪 拒不执行判决、裁定罪 非法处置查封、扣押、冻结的财产罪 破坏监管秩序罪 脱逃罪 劫夺被押解人员罪 组织越狱罪 暴力越狱罪 聚众持械劫狱罪

第三节 妨害国（边）境管理罪

组织他人偷越国（边）境罪 骗取出境证件罪 提供伪造、变造的出入境证件罪 出售出入境证件罪 运送他人偷越国（边）境罪 偷越国（边）境罪 破坏界桩、界碑罪 破坏永久性测量标志罪

第四节 妨害文物管理罪

故意损毁文物罪 故意损毁名胜古迹罪 过失损毁文物罪 非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪 倒卖文物罪 非法出售、私赠文物藏品罪 盗掘古文化遗址、古墓葬罪 盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪 抢夺、盗取国有档案罪 擅自出卖、转让国有档案罪

第五节 危害公共卫生罪

妨害传染病防治罪 传染病菌种、毒种扩散罪 妨害国境卫生检疫罪 非法组织卖血罪 强迫卖血罪 非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪 采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪 医疗事故罪 非法行医罪 非法进行节育手术罪 逃避动植物检疫罪

第六节 破坏环境资源保护罪

重大环境污染事故罪 非法处置进口的固体废物罪 擅自进口固体废物罪 非法捕捞水产品罪 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪 非法狩猎罪 非法占用农用地罪 非法采矿罪 破坏性采矿罪 非法采伐、毁坏珍贵树木罪 盗伐林木罪 滥伐林木罪 非法收购盗伐、滥伐的林木罪

第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

走私、贩卖、运输、制造毒品罪 非法持有毒品罪 包庇毒品犯罪分子罪 窝 藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 走私制毒物品罪 非法买卖制毒物品罪 非法种植毒品原植物罪 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 强迫他人吸毒罪 容留他人吸毒罪 非法提供麻醉药品、精神药品罪

第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪 引诱、容留、介绍卖淫罪 引诱幼女卖淫罪 传播性病罪 嫖宿幼女罪

第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪 为他人提供书号出版淫秽书刊罪 传播淫秽物品罪 组织播放淫秽音像制品罪 组织淫秽表演罪

第二十章 危害国防利益罪 第一节平时危害国防利益的犯罪

阻碍军人执行职务罪 阻碍军事行动罪 破坏武器装备、军事设施、军事通信罪 故意提供不合格武器装备、军事设施罪 过失提供不合格武器装备、军事设施罪 聚众冲击军事禁区罪 扰乱军事管理区秩序罪 冒充军人招摇撞骗罪 煽动军人逃离部队罪 雇用逃离部队军人罪 接送不合格兵员罪 伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪 盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪 非法生产、买卖军用标志罪

第二节 战时危害国防利益的犯罪

战时拒绝、逃避征召、军事训练罪 战时拒绝、逃避服役罪 战时故意提供虚假敌情罪 战时造谣扰乱军心罪 战时窝藏逃离部队军人罪 战时拒绝、故意延误军事订货罪 战时拒绝军事征用罪

第二十一章 贪污贿赂罪 第一节 贪污犯罪

贪污罪 挪用公款罪 私分国有资产罪 私分罚没财物罪 巨额财产来源不明罪 隐瞒境外存款罪

第二节 贿赂犯罪

受贿罪 单位受贿罪 行贿罪 对单位行贿罪 单位行贿罪 介绍贿赂罪 第二十二章 渎职罪 第一节 一般国家机关工作人员的渎职罪

滥用职权罪 玩忽职守罪 故意泄露国家秘密罪 过失泄露国家秘密罪 国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 非法批准征用、占用土地罪 非法低价出让国有土地使用权罪 招收公务员、学生徇私舞弊罪 失职造成珍贵文物损毁、流失罪

第二节 司法工作人员的渎职罪

徇私枉法罪 民事、行政枉法裁判罪 私放在押人员罪 失职致使在押人员脱逃罪 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

第三节 特定机关工作人员的渎职罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪 滥用管理公司、证券职权罪 徇私舞弊不征、少征税款罪 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪 违法提供出口退税凭证罪 违法发放林木采伐许可证罪 环境监管失职罪 传染病防治失职罪 放纵走私罪 商检徇私舞弊罪 商检失职罪 动植物检疫徇私舞弊罪 动植物检疫失职罪 放纵制售伪劣商品犯罪行为罪 办理偷越国（边）境人员出入境证明罪 放行偷越国（边）境人员罪 不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪 阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪 帮助犯罪分子逃避处罚罪

第二十三章 军人违反职责罪 第一节 危害作战利益的犯罪

战时违抗命令罪 隐瞒、谎报军情罪 拒传、假传军令罪 投降罪 战时临阵逃脱罪 违令作战消极罪 拒不救援友邻部队罪 战时造谣惑众罪 战时自伤罪

第二节 违反部队管理制度的犯罪

擅离、玩忽军事职守罪 阻碍执行军事职务罪 指使部属违反职责罪 军人叛逃罪 逃离部队罪 私放战俘罪

第三节 危害军事秘密的犯罪

非法获取军事秘密罪 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪 故意泄露军事秘密罪 过失泄露军事秘密罪 第四节 危害部队物资保障的犯罪

武器装备肇事罪 擅自改变武器装备编配用途罪 盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪 非法出卖、转让武器装备罪 遗弃武器装备罪 遗失武器装备罪 擅自出卖、转让军队房地产罪

第五节 侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪

虐待部属罪 遗弃伤病军人罪 战时拒不救治伤病军人罪 战时残害居民、掠夺居民财物罪 虐待俘虏罪

第四篇：张明楷：论偶然防卫（范文）

张明楷：论偶然防卫

● 张明楷(进入专栏)

【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[1]

对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二 分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[2]

显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

一、行为无价值论的既遂说

（一）德日的学说

在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的„为了‟防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象 是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[8]

本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是，如果强调行为 人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是„为了避免……现时的违法侵害所必要‟的防卫，但„为了什么的表述‟，是„表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图‟。”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“„为了‟也能表示原因，意思相当于„由于‟。”[17]吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是„因为‟和„为（了）‟，在文言是„以‟、„为‟、„由‟。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用„为了‟，用„因为‟较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：„反对区农民协会的不平等条约‟。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[23]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[24]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假 想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

（二）美国的学说

笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[26]

弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[28]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对„行使特权‟的概念分析支持一种看法：„行使‟行为或者„依特权去行为‟，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[29]但是，弗莱彻的论证存在疑问。

首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，[30]并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[31]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”[32]。

最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

二、行为无价值论的未遂说

（一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保 持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[34]

行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，[35]有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[36]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[37]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[38]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻 却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[39]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。[40]与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。[41]

第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去 判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论 处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见，这其中存在诸多问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然 罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[49]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[50]可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，[51]那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存 在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。[52]但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[53]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[54]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”[56]这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[57]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

（二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为„违法的‟结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[58]

上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[59]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

三、结果无价值论的未遂说

（一）防卫意识不要说的理由

结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[60]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的„故意‟（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防 卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[61]

第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[62]

第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[63]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[64]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[65]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[66 ]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”[67]

问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” [68]西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果 发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[69]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文对上述观点持怀疑态度。

第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[71]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫 意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

（三）偶然防卫存在危险无价值的观点

山中敬一教授采取防卫意识不要说，[72]但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[73]但是，这种观点存在疑问。

第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”[74]换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。

第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。

四、结果无价值论的二分说

结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？

主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[75]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。

第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[76]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于„正对不正‟的关系”[77]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”[78]只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。

第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。

第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[79]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。

第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。

五、结果无价值论的无罪说

对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。

（一）防卫意识必要说的观点

黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了„因防卫……‟这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用„为了……免受正在进行的不法侵害‟这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[80]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主 观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[81]本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。

首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。

其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。

最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。

（二）防卫意识不要说的观点

本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主 观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

【参考文献】

[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。

[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。

[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。

[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。

[6]参见Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。

[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。

[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。

[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。

[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。

[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。

[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用„因为‟，不用„为了‟”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。

[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。

[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。

[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。

[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。

[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。

[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。

[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。

[22]参见邵则遂：“„为了‟表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。

[24]同上，第283页。

[25]同上，第297页。

[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

[27]同上，第134页。

[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。

[29]同上，第414页。

[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。

[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。

[32]同上，第416页。

[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。

[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。

[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。

[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。

[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。

[43]同上，第640页。

[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。

[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。

[46]同上，第654页。

[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。

[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。

[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend书；同上，第165页。

[52][日]西村克彦：“いゎゅる„偶然防卫‟について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。

[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。

[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。

[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。

[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。

[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。

[59]同上，第375～376页。

[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。

[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。

[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。

[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。

[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。

[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。

[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。

[69]同上，第310～311页。

[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[71]同上，第113～114页。

[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。

[73]同上，第465页。

[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。

[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。

[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。

[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。

[81]同上，第344页。

[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。

[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。

[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。

[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。

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文章来源：《清华法学》2012年第1期

第五篇：张明楷教授教学案例——课堂解析

清华刑法学教学疑难案例汇编

（包括总则部分与分则人身、财产两章内容——第一阶段消化目标）

专题九：犯罪的一般概念 【重点问题】

需要研究的是，能否直接根据刑法第13条的但书宣告无罪？即“行为符合犯罪构成”时，能否因为其“情节显著轻微危害不大”，而根据第13条但书宣告无罪？

【疑难案例】————“类似安乐死的谋杀案” 专题

十一、不作为犯 【重点问题】

刑法理论一般将行为区分为作为与不作为，那么，究竟什么叫不作为？如何认识不作为的实行行为性？刑法理论通常将不作为犯区分为真正不作为与不真正不作为犯。就真正不作为犯而言，刑法往往明文规定了主体与作为义务的内容；就不真正不作为犯而言，刑法常常没有明文规定主体与作为义务的内容。于是，处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则，就成为重要问题。具体而言，作为义务的来源是什么？习惯、伦理可否成为义务来源？具有法律规定义务而具不履行的，是否一概构成犯罪？作为义务来源的先前行为是否包括正当行为与犯罪行为？在民法上无效的合同能否成为刑法上的义务来源的根据？如何判断行为人能够履行义务？不作为犯的成立是否以发生危害结果为前提？是应当限制还是应当扩大不作为犯的成立范围？此外，作为义务的内容与程度是什么关系？它们如何人影响不作为犯的认定？能否认为不作为犯轻于性质相同的作为犯因而对不作为犯从宽处罚？

【疑难案例】

1、“讨债冻死案”

2、“妻子自杀丈夫不理案”

3、“打猎遭袭案”

4、“过失致人重伤后不送医院致死案”

5、“持有毒品上缴案” 专题

十三、.因果关系 【重点问题】

如何认识因果关系的研究范围？即刑法上的因果关系是什么行为与结果之间的因果关系？刑法上的因果关系与哲学上的因果关系是什么关系？刑法上的因果关系是客观的还是主客观统一的？如何理解“刑法上的因果关系是法律规定的特定发展过程，而不是一种简单的引起与被引起的关系”？如何认定因果关系？具体而言，在必然因果关系说、偶然因果关系说、相当因果关系说与条件说之间，我们应选择何种学说？怎样认识重叠的因果关系、择一的竞合、因果关系的中断、间接因果关系等现象？如何认识不作为与危险结果之间的因果关系？能否将因果关系区分为事实因果关系与法律因果关系？因果关系是犯罪构成要件吗？因果关系是行为人承当刑事责任的客观基础吗？换言之，因果关系的实际作用是什么？行为人承当刑事责任的客观基础是“因”与“果”，还是因果“关系”？

【疑难案例】

1、“中毒难受自杀案“

3、“山崖杀人不死却摔死案”

4、“伤不致死但特殊体质故死亡案”

5、“开枪没中却吓死案”“开枪吓得掉下悬崖案”

7、“追杀过程第三人介入案”

8、“受伤住院第三人放火案”“受伤躺床上5.12地震案”

11、“昆明公交车人行道案”

14、“追打马路车撞案”

15、“抢劫逃跑摔死案” 专题15辨认控制能力

1、“女大学生癖好盗窃案” 专题16.犯罪故意 【重点问题】

根据刑法第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。那么，故意的认识因素究竟应包括哪些内容？即除了危害结果外，是否需要认识危害行为的性质、危害行为与危害结果之间的因果关系、特定的对象、时间、地点以及行为的刑事违法性？当客观构成要件的内容属于规范的要素时，如何认定行为人具备故意的认识因素？例如，行为人客观上贩卖的是淫秽物品，但本人认为不是淫秽物品时，应当如何处理？故意的意志因素特别是“放任”的心理实质是什么？放任与容认、同意、漠不关心、听之任之是否等同含义？直接故意与间接故意在认识因素上有无区别？即在认识到自己的行为必然发生危害社会的结果时，能否放任危害结果的发生因而成立间接故意？从刑法理论与司法实践上考虑，是否存在其他故意形式？“某些犯罪只能是间接故意不可能是直接故意”的说法成立吗？间接故意可否具有犯罪目的与动机？如何区分犯罪故意与一般生活意义上的故意？怎样认识刑法总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系？在司法实践中，是应当通过“再现”行为人在行为时的心理态度来认定犯罪故意，还是应当通过各种证据认定犯罪故意？

【疑难案例】

1、“拿枪吓人走火案”

2、“丢失枪支不报罪主观心态”

4、“寻找失物模糊情形取财案”

5、“杀妻知儿必死案” 专题17.犯罪的过失 【重点问题】

根据刑法第15条第1款的规定，过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。怎样理解和认定疏忽大意过失中的“应当预见”？应当预见的具体内容是什么？是否存在“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但并未疏忽大意却没有预见”的情况？疏忽大意过失与意外事件的关键区别是什么？何谓“已经预见”危害结果？行为人对自己的行为具有抽象的不安感、危惧感时，是否属于“已经预见”危害结果？如何区分过于自信的过失与间接故意？如何认识合理信赖原则、被允许的危害的法理与危害分配的法理？怎样评价旧过失论、新过失论与超新过失论？在“危险行为”日益增多、公害犯罪日益增加的现代社会，是应该扩大过失犯的成立范围，还是应当缩小过失犯得成立范围？如何使符合行为规则、对社会有利的危险行为排除在过失犯之外？怎样确定过失犯得实行行为？有无必要区分重共识与轻过失？对业务过失的处罚应否重于普通过失？如何理解和认定监督过失？监督过失也疏忽大意的过失、过于自信的过失是什么关系？此外，过失行为在什么情况下会转化为故意犯罪？是否存在双重罪过？

【疑难案例】

1、“书架毒药案”

2、“马虎装车与超速行驶谁属于过失案” 专题18.法律认识错误 【重点问题】

法律认识错误中最有疑问的是，行为人误认为自己实施的行为是不是刑法规定的罪犯行为，其实该行为是刑法规定的犯罪行为时，应该如何处置？这与故意是否认识行为的违法性为前提乃同一问题，即行为人没有认识到行为的违法性时，是否排除故意的成立。这涉及故意的本质、违法性与社会危害性的关系、故意与过失的区别、固有刑法与行政刑法的关系及一国的行事政策等问题。在处理这一问题时，特别涉及的难点是：如何解决确信犯、法盲犯罪以及常习犯得行事责任？能否具体地、绝对地区分自然犯与法定犯？是否存在仅认识到行为的违法性而没有认识到行为的社会危害性的情况？行为在客观上具有严重的社会危害性而行为人认为该行为完全合法时怎么办？如何防止不公平现象的发生？怎样发挥行政刑法的作用？

【疑难案例】

1、“村长绑架地痞案”

2、“以为与幼女性交无罪案”——是否有故意？

3、“性病嫖娼新法出台案” 专题19.事实认识错误 【重点问题】

对于事实认识错误，可以进行不同分类，但大体上可以分为具体的事实错误与抽象的事实错误。前者是指在同一犯罪构成范围内发生的错误，后者是指跨越不同犯罪构成所发生地错误。基本问题是：对具体的实施错误的处理，是采取法定符合说还是具体符合说？对抽象的事实错误的处理，是采取法定符合说还是抽象符合说？具体问题是：对象错误究竟包括哪些类型？打击错误是否属于事实认识错误的范畴？对行为手段的认识错误是错误论的问题还是未遂犯论的问题？事前故意是否属于因果关系的错误？应当如何处理？对主体身分的认识错误是否影响犯罪的成立？此外，如何区分事实认识错误与法律认识错误？共同犯罪的认识错误应如何处理？

【疑难问题】

1、“拦路强奸奸淫妻子案”

2、“枪击甲使其重伤使另一人死亡案”

3、“枪击甲使其与另一人同时死亡案”

4、“枪击甲却只致宠物死亡案”

5、“枪击甲没打死却吓死案”——影响因果关系不？

6、“交警扣车车主拿回案” 专题二十：正当防卫 【重点问题】

怎样理解正当防卫的本质？刑法为什么规定正当防卫？刑法上的正当防卫与民法上的正当防卫有无区别？成立正当防卫必须具备哪些条件？“不法侵害”的范围是什么？对不作为、过失行为以及动物侵害可否进行正当防卫？怎样认定不法侵害“正在进行”？安装防卫设施防卫将来可能发生的不法侵害，是否正当防卫？防卫不适时均为故意犯罪吗？如何理解防卫意识的内容？相互斗殴在什么情况下可以存在正当防卫？对偶然防卫应当如何？能否针对不法侵害人的财产进行防卫？何谓“防卫”针对不法侵害人实施攻击行并未造成损害的，是否正当防卫？怎样理解和认定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”？防卫过当的主观罪过是否包括故意？对刑法第20条第3款的规定是应限制适用范围还是应扩大适用范围？“严重危及人身安全的暴力犯罪”究竟包括哪些犯罪？“。行凶”是什么含义？在现行刑法之下，能否将人民警察等执行职务的行为归入正当防卫行为？

【疑难案例】

1.“智女锁色狼不作为防卫案”

2.“被害人遭追杀顺手将其不知道为同伙的第三人拿来挡刀行为定性案” 3.“为女决斗拔刀被拍死案”

4.“防卫对第三人造成损害行为定性案” 5.“不知情情形下枪杀正欲杀生母的继父案” 6.“邀乙教训丈夫发现乙要杀丈夫情形下杀乙案” 7.“假象防卫案”——枪击小偷却打死妻子案 8.“对暴力型抢劫犯制止行为后杀死案” 专题二十一：职权（职务）行为的界限 【重点问题】

职权（职务）行为与正当防卫如何区分？是需要研究的问题。例如，犯罪人正在实施危害公共安全的重大犯罪行为时，人民警察开枪击毙犯罪人的，是职权（职务）行为还是正当防卫？这并非形式上的分类问题，而是具有实质意义。因为新刑法规定了无过当防卫（第20条第3款），而对职权（职务）行为造成的损害应是严格限制的。例如人民警察遇到严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，应尽量制服罪，从而对犯罪犯绳之以法，而不应以开枪击毙罪犯了事。所以，必须区分职权（职务）行为与正当防卫。

【疑难案例】

清华大学2010年考研试题案例——“刑讯逼供不成破开胸膛取证案” 专题二十二：犯罪未遂 【重点问题】

犯罪未遂是否不完全不符合犯罪构成要见？我国刑法总则规定原则上处理未遂犯，而刑法理论一般认为，犯罪构成以既遂为模式，果真如此，是否对任何故意犯罪的未遂犯都已未遂犯论处？换言之，应当怎样确定未遂犯的处罚范围？间接故意犯罪是否存在未遂？什么叫“着手”实行犯罪？着手是仅具有作为实行行为为起点的含义，还是具有作为未遂犯的处罚的客观依据的含义？怎样认定着手（尤其是不作为犯、间接正返，原因自由行为、隔隙犯得着手）？如何未得逞？认为“未遂得逞是没有完全充足犯罪构成要件的通说存在哪些问题？何谓犯罪份子意志以外的原因？所谓能犯未遂应否均以未遂犯论处？不能犯未遂与迷信犯的实质区别及具体区分标准是什么？这涉及到的关键问题时，未遂犯的处罚根据是什么？在客观行为本身根本不可能导致危害结果发生的情况下，应否以未遂犯论处？如何评价犯罪未遂形态的地位与作用？刑法采取的得减主义的折中态度说明了什么？与此密切相关的问题是否对一切故意犯罪都必须区分既遂与未遂？此外，比照既遂犯从宽处罚时，该”既遂犯“是什么意思？ 【疑难案件】

9.“欲安眠他人后摔悬崖却逃跑案”——着手？ 10.“瞄准过程神警天降阻止案”——着手？ 11.“警察圈套”——详解理论探讨

12.“罪犯夺枪欲杀警察无子弹案”——未遂还是不能犯？ 13.“剪碎头发杀丈夫案”

专题二十三：犯罪中止 【重点问题】

怎样理解和认定“在犯罪过程中”？通说认为危险犯以发生危险状态为既遂，那么在发生了危险状态而未发生侵害结果时就不可能中止犯罪，这样是否妥当？怎样理解和认定中止的自动性（任意性）？自动性与犯罪未遂中的“意志以外的原因”是什么关系？如何认识自动放弃重复侵害行为？在实行终了的情况下，对中止行为有何要求？行为人实施了中止行为，犯罪结果也没有发生，但二者之间没有因果关系时，是否成立犯罪中止？中止行为本身有无构成犯罪的可能性？对故意杀人致人重伤后中止杀人的，是否认定为故意伤害（重伤）罪？犯罪中止与犯罪未遂有可能发生竞合吗？对中止犯减免处罚的根据是什么？这种根据对犯罪中止的成立条件会发生什么影响？

【疑难案例】

14.“石头放铁轨上后又移走案”

15.“有时间杀死对方却害怕被警察当场带走案” 16.“自认为打死情敌之后听到呻吟送医院案” 17.“给毒药对方丢掉之后打电话告知真相案”

专题二十四：犯罪既遂 【重点问题】 何谓犯罪既遂?如何区分行为犯与结果犯?它们各自的既遂标准是什么?危险犯的既遂标准是什么?在分别对行为犯与结果犯确立了既遂标准后,再分别就危险犯与实害犯确立既遂标准，存在什么总题？结果加重犯是否均为既遂犯？换言之，是否存在结果加重犯的未遂？

【疑难案例】

1、“观察定位欲行强奸却为男性案”+闷死对方又怎样定性？

2、“铁棍抢劫砸轻伤闻警笛逃跑案” 专题二十五：共同犯罪的成立条件 【重点问题】

共同犯罪的成立条件与共同犯罪所犯之罪的构成要件是什么关系？共同犯罪具有与自然人犯罪不同的犯罪构成吗？共同犯罪是否以同一犯罪构成为前提？自然人与单位可否成立共同犯罪？一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为构成要件的犯罪时是否成立共同犯罪以及如何确定罪名？片面共犯概念是否应予否定还是应予肯定？共同过失、同时犯造成一个危害结果而又不能查明造成结果的主体时，应当如何处理？预备行为与实行行为能否形成共同犯罪行为？二人共谋实行犯罪但事实上只有一个实行时，是否成立共同犯罪？如成立，那么，对未实行的人是按实行犯论处，还是按预备犯论处？最关键的问题是，认定共同犯罪成立与否的实质意义何在？

【疑难案例】 18.“借猎枪杀人案”

19.“运输罪犯案”“给罪犯吃饭案” 20.“邀盗窃望风实抢劫案”

21.“共同伤害故意一人行为致死全案定性”“不能确定谁导致结果时的定性” 22.“无身份者教唆有身份者与有身份者教唆无身份者定性案”

专题二十六：共同犯罪的形式 【重点问题】

聚众犯罪与聚众共同犯罪是否等同概念？换言之，聚众犯罪都是共同犯罪的一种形式吗？集团共同犯罪的基本特征是什么？怎样认定犯罪集团？必要共同犯罪中可否出现任意的共犯（狭义）？如何认识行为人“教唆、帮助”他人实施必要共同犯罪的现象？在必要共同犯罪的场合，对刑法分则没有明文规定处罚的主体可否根据刑法总则的规定以共犯论处？如何认识和处理承继的共同犯罪现象？后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由此产生的危害结果是否承担刑事责任？共同正犯的成立条件是什么？对结果加重犯能否成立共同正犯？应否接受“共谋共同正犯”的概念？如何理解与适用“部分实行全部责任”的原则？

【疑难案例】

23.“教唆国家工作人员泄露国家秘密定性案”

24.“盗窃逃跑过程嫌疑人求助路人或路人知道真相介入案定性” 25.“共谋犯腹泻未参与案”

专题二十七：共犯 【疑难案例】

2、“死亡工具案”

3、“悬赏杀人案”

4、“教唆故杀同时告知正当防卫案”

5、“欺骗爱人卖实际为面粉的海洛因案”

6、“明知穿防弹衣却教唆枪击案”

7、“主观利用工具客观工具知道杀人案”

8、“教唆盗窃实抢劫案”

9、“教唆盗窃转化型抢劫” 专题三十六：累犯、自首与立功 【重点问题】

累犯从重处罚的根据何在？如何理解“自动投案”？交通肇事案犯履行法律义务向交警报告肇事情况的，是否自首？刑法第67条第2款规定的“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的范围如何确定？如何适用刑法第68条第2款？他人故意将犯罪线索转告被告人后，被告人将该线索提供给司法机关，查证属实的，能否认定被告人立功？

专题三十七：数罪并罚 【重点问题】

数罪分别被判处不同主刑时，如何实行并罚？附加刑并罚时应当采取什么原则？对同种数罪应否并罚？对在刑罚执行过程中既发现漏罪又犯有新罪的应如何实行并罚？行为人犯数罪被一审并罚后仅对其中的一罪上诉，上诉审对该罪改判刑罚的，由哪一审法院实行并罚？这些问题的背后的疑问是，究竟是应分别考虑各罪所反映的危险性与人身危险性，还是应综合考虑各犯罪行为背后的行为人的人格与环境对数罪的共同作用？

【疑难案例】

某甲犯盗窃罪，被一审法院判处有期徒刑6年。在上诉期间，某甲又犯有故意伤害罪，应当判处有期徒刑2年。对某甲的犯罪如何实行并罚？

某乙犯诈骗罪，被判处有期徒刑7年，执行4年后，又犯故意伤害罪（应判处有期徒刑8年）和破坏监管秩序罪（应处有期徒刑2年）。对某乙的犯罪如何实行并罚？ 专题四十六：交通肇事罪 【重点问题】

交通肇事罪的主体范围如何确定？因行人、乘车人违反交通法规造成交通法规造成交通事故的，应当如何处理？怎样理解和认定“因逃逸致人死亡”？肇事者在什么情况下成立不作为的故意杀人？

【疑难案例】

1、“行人横穿高速公路致使司机车毁人亡案”

2、“骑无刹车自行车撞死人案”

3、“司机将车交给无驾照的人驾驶导致该人交通肇事案”

4、“醉酒驾车却因刹车不灵撞死人” 专题六十六：侵犯生命、健康的犯罪 【重点问题】

出生于死亡的标准是什么？怎样区分杀人行为与不可罚的不能犯行为？误将尸体当作活人而“杀害”的行为一概成立故意杀人未遂吗？本欲使用毒药结果试用了健身药品的行为是否均为杀人未遂？以防火等危险方法杀人构成放火等罪|以不危害公共安全的方法杀人的才成立故意杀人罪，但在二者均尚未造成严重后果时，处理结果协调吗？刑法分则第238条、第247条等以故意杀人罪处罚的规定是注意规定还是特别规定？如何认识和处理安乐死事件？教唆或帮助自杀的行为，与共犯中的教唆、帮助行为是什么关心？哪些情形属于故意杀人中的“情节较轻”？如何区分过失致人死亡罪故意杀人罪、意外事件的界限？对胎儿实施伤害行为导致该胎儿出生后伤残的，应当如何处理？基于被害人承诺的伤害行为是否构成故意伤害行为？什么叫“伤害”？如何区分故意伤害与一般殴打的界限？怎样认定轻伤和重伤？伤害未遂能否成立犯罪？行为人伤害甲却致乙死亡的是否构成故意伤害致死？怎样确定“以特别严重手段致人重伤造成严重残疾的”范围？故意伤害致死与故意杀人、过失致人死亡的界限如何区分？故意伤害与杀人未遂的界限如何掌握？刑法第232条与第234条第2款的法定刑在实践中会遇到什么问题？怎样解决？

【疑难案例】

1、“04年真题的推死孩子又石头砸的案件”

2、“甲求医生开母亲死亡证明欲活化被揭穿案”

3、“抛砖杀人砸中电线杆反击碎石杀人案”

4、“装抢劫吓死女友案”

6、“教唆堕胎不成出生残疾案”

7、“为了杀人而放火案件的处理” 专题六十七：强奸罪 【疑难案例】

1、“找姘妇却强奸其女儿案”——故意？

2、“轮奸后一人生情多次自愿性交案”

3、“两人强奸一人既遂他人未开始警察制止案” 专题六十八：强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪 【重点问题】

强制猥亵、侮辱妇女罪中的“猥亵”与“侮辱”是什么含义？“侮辱”应否以强制为前提？猥亵儿童中的“猥亵”与强制猥亵妇女罪中的“猥亵”是同一含义吗？妇女能否成立强制猥亵、侮辱妇女罪的主体？丈夫强行与妻子实行鸡奸的，是否构成强制猥亵妇女罪？猥亵行为是否必须出于刺激、兴奋、满足性欲的主观倾向？强制猥亵妇女与强奸妇女、猥亵儿童与奸淫幼女的界限如何区分？强制猥亵致人重伤、死亡的怎么办？妇女强制猥亵男性的怎么办？

【疑难案例】

“变态男失恋刀逼女友做淫荡姿势拍照并发布案” 专题七十：拐卖、收买妇女、儿童的犯罪 【重点问题】

拐卖已满14周岁的男子的，应当如何处理？得到妇女的承诺而出卖该妇女的，是否构成拐卖妇女罪？出卖亲生子女的行为构成何罪？怎样认定刑法第240条第1款规定的“奸淫被拐卖的妇女的”与“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”？收买被拐卖的妇女、儿童罪是即成犯、持续犯，还是状态犯？收买被拐卖的妇女、儿童，非法限制其人身自由的，如何数罪并罚？怎样理解和适用第241条第5款的“可以不追究刑事责任”？参与聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的人使用暴力、威胁方法的，是构成妨害公务罪，还是聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪？

【疑难案例】

1、“可怜女要求他人出卖自己且途中性交案”

2、“求男孩夫妇卖女案”

3、“携幼女抵押他人买牛案”

专题七十一：刑讯逼供罪、暴力取证罪与虐待被监管人罪 【重点问题】

司法工作人员使用暴力逼取被害人陈述或一般违法者的口供的，应如何处理？如何确定刑讯逼供、暴力取证罪的主体范围？“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人”因而构成犯罪的，是否以“情节严重”为前提？即第248条第2款是注意规定还是特别规定？被指使的被监管人殴打或者体罚其他被监管人的，是否构成犯罪？构成何罪？刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人死亡，但对死亡没有故意的，不以故意杀人罪论处吗？即第247条后段规定，第248条第1款后段规定是注意规定还是特别规定？

【疑难案例】

1.“三警察擅自带发廊女回局刑讯逼供并扣留所谓镖客刑讯逼供并打出轻伤案” 专题七十二：抢劫罪 【重点问题】

怎样理解和认定抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”？对以暴力压制他人反抗后才产生强取财物意图的，应当如何处理？对入户抢劫的“户”应如何理解和认定？抢劫出租车司机的是否属于“在公共交通工具上抢劫”？“抢劫致人重伤、死亡的”是否包括故意致人重伤、死亡后当场取走财物？持仿真手枪抢劫的是否属于“持枪抢劫”？对抢劫博物馆、文物（未遂）的，如何适用法定刑？根据刑法第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。那么，如何确定“凶器”的范围？怎样认定“携带”？如何认定“事后抢劫”？怎样理解和认定第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”？如何确定“当场”的范围？对犯剧中哄抢罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否适用第269条？怎样区分抢劫罪与绑架罪？怎样区分抢劫罪与寻衅滋事罪？如何区分抢劫罪的既遂与未遂？抢劫罪中能否存在结果加重犯的未遂？对预备抢劫但在现场仅实施盗窃行为的，是否一概认定为盗窃罪？

【疑难案例】

1、“抢劫毒品见钱也不要案”

2、“强奸暴力打晕完事后拿走随身钱财案”

3、“抢钥匙入室盗窃案”

5、“盗窃凭折取款存折后骗被害人外出旅游不同意到逼对方后取款案”——269？

6、“盗窃彩电进草丛案取货时遭严重暴力袭击反抗案”

7、“07年真题——抢劫行为被害人逃跑钱包丢落案” 专题七十三：盗窃罪 【重点问题】

盗窃罪的客观行为是窃取财物，那么，“窃取”必须是秘密的吗？盗窃一定是窃取他人占有（或持有）的财物，对自己已经占有的他人财物，不可能成立盗窃，那么，怎样理解和认定他人“占有”？如何确定盗窃罪的对象？盗窃的财物“数额较大”是构成要件还是既遂条件？盗窃财物数额不大的，是否构成盗窃罪？如何理解盗窃罪的主观要件？债权人盗走债务人财产以实现自己的债权行为是否构成盗窃罪？怎样计算盗窃数额？定罪量刑时应否考虑财物的主观价值？如何区分盗窃罪的既遂与未遂？如何认定“盗窃金融机构数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物情节严重”？怎样理解刑法第265条？

【疑难案例】

1、“盗窃经鉴定无价值的淫秽光碟”

2、“盗欠条前往借款人处要求低价赎回案”

3、“欲盗RMB却盗了假币案”

4、“入室盗窃老太张望案”

5、“偷用路边车辆兜风一人离开时要求对方放回却毁损案”

6、“盗窃内藏巨额现金棉被案”

7、“盗窃皮包未发现夹缝巨额现金丢掉皮包案” 专题七十四：诈骗罪 【重点问题】

诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较公私财物的行为，那么，凡是使用欺骗手段获得财物的，都构成诈骗罪吗？即被害人未作出财物处分决定而行为人获得财物的，或者欺骗幼童或严重精神病患者而获得财物的，是否构成诈骗罪？欺骗行为本身是否可否是不作为？行为人使用欺诈方法骗取财物，但同时支付了相当价值的物品时，是否成立诈骗罪？诉讼欺骗、赌博欺骗、无钱饮食住宿、无证乘车等行为，有无成立诈骗罪的可能性？诈骗罪与盗窃罪的关键区别是什么？怎样区分诈骗罪与刑法分则第三章规定的特殊诈骗罪？根据刑法分则的规定，诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪等是同类客体不同的犯罪（至少主要客体不同），在这种情况下，既遂标准应否也不相同？哪些诈骗未遂应当作为犯罪处理？

【疑难案例】

26.“盗窃后以看相为名告知东西在何处案” 27.“助人存包却以凭折取包案”

28.“当事人法官串通伪造证据案（审委会）” 29.“孙中山”“张学良”案 专题七十五：侵占罪与职务侵占罪 【重点问题】

司法解释将刑法第270条第1款与第2款规定的犯罪概括为一个侵占罪是否合适？怎样理解和认定“代为保管的他人财物”？“非法占为己有”与“拒不退还”是什么关系？即行为人将占有的他人财物不法变成已有之后，只要在司法机关或被害人发现后予以退还的，就不构成犯罪吗？行为人将对方基于不法原因给付的财物据为己有，是否构成侵占罪？怎样理解和认定遗忘物与埋藏物？遗忘物与遗失物是不同概念吗？如果认为埋藏物属于国有，又怎样适用“告诉的才处理”规定？第270条第2款的“非法占为己有”与“拒不交出”是什么关系？将第271条规定的犯罪概括为职务侵占罪是否妥当？本罪中的“将本单位财物非法占为己有”仅限于侵占行为吗？从刑事立法学上考虑，刑法对国有财产与非国有财产的保护程度不同的立法理由何在？如何认定侵占罪与职务侵占罪的着手？怎样区分该罪的既遂与未遂？

【疑难案例】

30.盗窃犯甲盗窃他人财物（价值4000余元）后逃跑，乙一边喊抓贼一边追赶，甲在逃跑过程中将所盗财物扔在路边。正在此处的丙乘人不注意，便将该财据为己有。丙的行为构成何罪？

31.甲骑自行车购买商品，随后将所购商品与钱包均放在自行车篮子里。回到家后，将自行车停在自家门前，只将商品拿回家而将装有3000元的钱包丢在篮子里。乙经过甲家门前时，发现自行车内的钱包，便占为己有。乙的行为是构成盗窃罪还是侵占罪？

32.某证券公司营业部闭市后，该部国债兑付柜组的职员张某将一天兑换国债所剩余的30万元锁入密码箱中准备入库。由于金库未开，张某便将密码箱放在交割台上委托李某看管，自己到办公室领物。李某在此期间将密码箱打开，见里边有大量人民币，便偷拿一捆计5万元。尔后又锁好密码箱，并按张某之托将密码箱入库。张某次日清点时发现短款5万元。李某的行为构成何罪？ 33.张某借赵某的摩托车办事，办事时将车存放于车库。返回时，张某误将他人的摩托车骑走。当时，看车人没有查对车牌就放行。后张某去赵某处还车，发觉不是赵某的车，二人便决定去换车。行至途中，张赵二人共同商议，欲将骑错的车占为己有，于是将车藏匿，徒步到存车棚，慌称存车时看车人就没有给车牌（错骑他人摩托车时，张某已将车牌给了看车人），又将赵某的车骑走。张、赵二人的行为构成何罪？

34、陈某拾到邻居刘某的活期存折后，取走其中的6.5万元，然后将存折销毁。刘某次日发现存折丢失后报案，公安机关怀疑是陈某所为，便对陈某进行教育，陈某承认了上述事实