(转)张明楷：许霆案的刑法学分析

第一篇：(转)张明楷：许霆案的刑法学分析

张明楷：许霆案的刑法学分析

由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴

一、许霆的行为构成盗窃罪

认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。

（一）何谓盗窃？

我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。

根据通说，“„秘密‟是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪”的不合理局面。（3）实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说，便无法确定该行为的性质；或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺，但这与通说定义的秘密窃取相冲突。（4）由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。可是，通说不能说明故意的认识内容。众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，都是故意的认识内容（客观的超过要素除外）。另一方面，凡不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），但必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。（5）在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是，根据通说，对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚，远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是，从非难可能性的角度来说，前者应当更为严重。这表明，要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。

综上可见，要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。⑸

2．不说明盗窃对象的属性，就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。⑹因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为已有。所以，一方面，对于刑法第270条第1款规定的“代为保管”，必须理解为受委托而占有他人财物。另一方面，对于第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如若将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有，从而与盗窃罪相区别。概言之，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，也成立侵占罪。⑺

不难看出，仅指出窃取的对象是公私财物，而不说明是他人占有的财物，便不可能准确认定盗窃罪。司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪，重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。

3．不说明“窃取”行为的具体内容，就不可能区分盗窃罪与诈骗罪。盗窃罪与诈骗罪一样，都是转移占有的犯罪。但是，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪；诈骗罪与盗窃罪就产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定性作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。因为行为人为了盗窃，也可能对被害人实施欺骗行为。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之天天。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。

其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既是盗窃，又是诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，“那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”⑻于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财产的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A的行为不成立诈骗罪，因为营业员并没有基于认识错误处分财产。基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

显而易见，不说明窃取行为的具体内容，也不利于准确认定盗窃罪。换言之，为了合理区分盗窃罪与诈骗罪，必须说明窃取行为的具体含义。

4．盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。⑼

“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为已有；“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。⑽行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。

值得进一步讨论的是，盗窃罪的成立是否以行为人“采取平和手段”为前提？本文持否定回答。⑾就盗窃罪与抢劫罪的关系而言：一方面，盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系，当行为符合较重犯罪构成要件时，当然应认定为重罪；而且，盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。在此意义上说，抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。但这并没有增添认定犯罪的难度。因为即使承认抢劫行为同时符合了盗窃罪的构成要件，也只能将其认定为抢劫罪。另一方面，盗窃案件中也可能存在暴力、胁迫等行为，倘若将盗窃限定为“平和手段”，对这种行为就无法处理，显然不当。⑿就盗窃与抢夺罪的关系而言：抢夺罪的成立需要对物暴力，需要有致人伤亡的可能性，但盗窃罪并无这种要求。⒀概言之，构成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盗窃必须“采取平和手段”的做法，则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。

（二）许霆的行为是否属于盗窃？

对构成要件的正确理解，不等于对案件能够得出合理结论。因为如何归纳案件事实，同样是认定犯罪过程中非常重要的问题。

1．许霆具有非法占有目的，对此不必详述。许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。

2．许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。

樊文研究员认为，笔者的上述观点，“对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有作出区分”；许霆的行为“违反的是银行„内心实在‟的所有转移意愿（但是，这是在银行柜台上人工服务时的情况），而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏ATM机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。”⒁笔者难以接受这种异议。如果持卡人从ATM机中取出的现金，没有超出其在银行真实享有的债权额，银行在支配转移上当然是完全同意的。但是，倘若持卡人从ATM机中取出的现金，超出了其在银行真实享有的债权额，不管其是否突破或者破坏了ATM机的自动控制系统，银行是不可能同意的。况且，认为许霆是在“正确使用自己的借记卡取款”的说法，并不符合客观事实。质言之，卡中只有170元时，输入1000元取款额的行为，并不是对借记卡的正确使用。

3．如前所述，盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。毫无疑问的是，许霆从ATM机中取出的是现金。既然如此，就必须确认，许霆取款时现金由谁占有。首先，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。一方面，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配，持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。另一方面，如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不合适的。其次，存款人虽然在法律上占有其存入银行的现金，但是，对于超出存款人存款额的现金，不管从法律上说还是从事实上说，都是由银行占有。所以，许霆从ATM机取出的超出其存款额的现金，既由银行事实上占有，也由银行法律上占有。这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。

樊文研究员针对笔者的上述观点提出了如下异议：

持卡人没有插卡取款之前，确实是„由银行占有‟。一旦持卡人使用ATM机，插入有效的而不是伪造的银行卡——输入正确的密码——进入自己的帐户空间那一瞬间，银行就对持卡人完成了支配转移，这时候，还要说帐户上的存款银行继续支配或者说占有，就是不对的。因为持卡人在自己的帐户上已经具备了管领力，或者更准确地说，已经具备了支配力（只要他的帐户在事实上还有一分钱，无论ATM机是否出现故障，他都不会丧失这种管领着一分钱的帐户空间的支配力）。⒂

诚然，许霆完成了取款行为之后，银行不再占有现金。但是，其一，在许霆取款前，现金由银行占有。换言之，ATM机中的现金，由银行占有，许霆所盗窃的正是ATM机中的由银行占有的现金。其二，许霆的取款行为就是盗窃行为，而不是说取款行为是正当行为，当现金从ATM机中吐出后，许霆拿走现金的行为才是盗窃行为。其三，如果许霆的帐户有一分钱，他当然对该一分钱具有支配力，可以取走一分钱。但是，这并不意味着，只要许霆的帐户有一分钱，就可以利用ATM机的故障取走更多的现金。不能认为，只要许霆进入的是自己的账户，其对ATM机中的任何款项都具有支配力。

4．盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。

综上所述，许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为盗窃罪。

（三）许霆的行为是否属于盗窃金融机构？

刑法第264条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、银行对资金的占有状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，属于金融机构的经营资金。

邓子滨研究员指出：

立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？……“法律不明确或者有争议，应当作有利被告的解释。”……“金融机构”原本是不能被“盗窃”的，但司法解释为了弥补这个漏洞，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，这就导致一个结论：金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构，所以，ATM机是不是金融机构已经不再重要，重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围，并且是挟以重刑的追究。如果一定要解释，应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”，这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性甚重、犯意坚决、手法高妙，所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比，而许霆案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力，无期徒刑就是不合比例的，违背了罪刑均衡原则。如果“动动手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一种恶法，因为它极易陷民于罪。⒃

本文不同意这些观点。

第一，认为金融机构不能被盗，是因为将金融机构解释为从事金融业务的机关、团体等单位，一个单位当然不可能被盗走。但是，一方面，倘若将盗窃金融机构，解释为盗窃金融机构的资金，金融机构就可以被盗。另一方面，盗窃金融机构也没有明显的语法错误，只是法条的省略表述。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说“我们今晚偷赵某家”；赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。然而，行为人并没有盗走赵“家”，而是盗窃了赵家的财物。同样，许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金；ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

第二，作为单位的金融机构不能被盗，并不意味着刑法第264条关于“盗窃金融机构”的规定不明确。事实上，在许霆案发生之前，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出：“刑法第二百六十四条规定的„盗窃金融机构‟，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”这一解释不仅明确，而且没有遭到任何疑问。

第三，即使认为“盗窃金融机构”的规定不明确，也不意味着，应当作出有利被告人的解释。因为如后所述，有利于被告人的原则仅适用于事实存在疑问的场合，而不适用于法律存在疑问的情形。

第四，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，能否导致“金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构”的结论，取决于如何理解金融机构。如果说这一结论是成立的，那么，后一金融机构显然不是指作为单位的金融机构，而是指金融机构的资金。倘若说这一结论是不成立的，那么，就意味着两个金融机构都是指作为单位的金融机构，但如前所述，盗窃金融机构不是指盗窃作为单位的金融机构。其实，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，只能导致以下结论：“不管金融机构的钱放在哪里，只要盗窃的是金融机构的钱，就属于盗窃金融机构（的钱）。”这里还可能涉及运钞车的问题。运钞车运送的是金融机构的资金。所以，从运钞车中盗窃金融机构资金的，也属于“盗窃金融机构”。或许有人认为，金融机构将资金交付运钞者运输时，由运钞者保管，倘若丢失应由运钞者赔偿，所以，盗窃运钞车中的资金的，不属于“盗窃金融机构”。其实不然。金融机构是将资金放置于封闭的箱子、袋子中交给运钞者的（封缄物），金融机构将资金交付运钞者运输时，其中的资金依然由金融机构占有。运钞者只是金融机构的占有辅助者，而不是独立的占有者。

第五，诚然，在ATM机出现之前，盗窃金融机构，一般表现为潜入“金融机构这个封闭空间”、“设防严密的地方”实施盗窃，但是，这并不意味着盗窃ATM机中的现金不属于盗窃金融机构。因为盗窃罪的法益是财产，行为人是进入设防严密的场所盗窃现金，还是从ATM机中盗窃现金，对财产的侵害没有区别。盗窃罪的法益不包括建筑物的安全，以破坏建筑物的方式进入建筑物内盗窃的，另触犯了故意毁坏财物罪或者非法侵入住宅罪。倘若认为，从ATM机中盗窃30万元现金，不属于盗窃金融机构，只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，而侵入设防严密的金库盗窃30万元现金的，才属于盗窃金融机构，应当适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味着是否侵入建筑物内，会导致量刑的重大差异。可是，侵入住宅以外的建筑物，原本不是刑法规定的犯罪行为，一旦该行为与窃取现金相结合，就成为影响量刑的重大因素，是明显的间接处罚。

第六，犯罪行为是否需要艰苦的努力，与应否判处无期徒刑没有必然关系。许多严重侵害重大法益的行为，都不需要艰苦的努力，但依然应判处重刑。此外，“动动手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，这取决于动手指与眨眼睛的实际内容。

（四）否认许霆行为属于盗窃的理由是否成立？

不少人否认许霆实施了盗窃行为，对此有必要展开分析。

1．许多人认为，盗窃行为必须是秘密窃取，但许霆并没有秘密窃取。其理由大体可以归纳为三点：其一，许霆是公开地、大摇大摆地进到ATM机的前面取款的。⒄其二，“在本案中，许霆及同案人郭某用自己的银行工资卡取款，银行，也能从他们的账户查知其个人身份等信息。”⒅其三，“许霆虽然明知ATM机出现故障，但是其取款的行为对于财物的占有者银行而言显然是公开的，因为只要是使用信用卡取款，就是在取款程序的控制下进行，对于银行而言，取款程序控制下的取款行为不可能存在秘密性。当ATM机出现故障时，情况也是如此，故障的出现说明取款程序发生错误，但发生错误的程序也是程序，其公开性是不受故障影响的。如果不在程序控制下取款相对于银行可能就是秘密的，例如用锤子把ATM机砸开取款显然是盗窃行为。”⒆

其实，即使像通说那样，认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人自认为不会被所有人、占有人发现而窃取，而这并不影响许霆的行为成立盗窃罪。其一，在现实中，公开地、大摇大摆地进入办公场所、仓库等地盗窃的情形屡见不鲜。即使许霆取款时，银行工作人员站在其身后，也可能难以发现许霆行为的真相，许霆的行为也是秘密的。因为被害人或者其他人看见行为人的举动，但不知道该举动的真实内容时，按照通说的观点，也具有秘密性。例如，某学院的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。我们显然没有理由否认甲的行为构成盗窃罪。其二，被害方是否知道行为人的身份等，并不影响所谓秘密性。例如，乙女晚上一人在家时，邻居甲男以为乙女已熟睡而人室盗窃。甲男在盗窃乙女放在桌上的手机时，乙女并没有睡着，但担心受到更大的伤害而不敢吭声。虽然乙女明知甲男的身份，恐怕没有人会认为甲男的行为不构成盗窃罪。其三，是在程序控制下取款，还是使用工具砸坏ATM机之后取款，不是公开与秘密的区别，只是盗窃行为是否采取了破坏性手段的问题，是手段行为是否另触犯其他罪名的问题。

2．侯国云教授认为，许霆的行为不同于通常的盗窃行为，所以不成立盗窃罪。

第一，二者的表现形式不同。许霆的恶意取款行为是双向的，即许霆行为与银行行为的互动；而盗窃行为却是一个单向行为。……第二，行为人能否被直接查明不同。许霆因使用了真实的工资卡，因而不需要公安机关采用侦查手段，银行从取款机的记录中就可直接查到许霆的姓名、身份证号码和住址。但盗窃案件中除了有人亲眼看见或当场抓住行为人外，没有任何简单、固定的方法可以直接查明谁是行为人，甚至公安机关采用侦查手段也难以查明。第三，行为是否有办法被彻底杜绝不同。许霆恶意取款行为是以取款机出错为前提的，因而，只要保证取款机的完好，许霆这种恶意取款行为就可以彻底杜绝，而且保证取款机的完好是很容易办到的事。但盗窃行为却没有任何办法可以彻底杜绝。⒇

在本文看来，这种观点的最大问题在于将事实与规范相混淆，将典型（通常）案件作为法律标准。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(21)人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便将三角诈骗排除在诈骗罪之外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后，便认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这不仅混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，解释者不应将自己掌握的有限事实强加于刑法规范，以有限事实限制刑法规范的内容。例如，抢夺常常是乘人不备、抢了就跑，尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑，没有一起例外，但他也不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑，不跑就不是抢夺”。

侯国云教授观点的另一重大问题，在于将与构成事实无关的边缘事实当作核心事实、重要事实，因而其列举的具体理由也并不成立。其一，许霆与银行之间并不存在什么互动，许霆只是单方利用了ATM机的程序故障而取走现金。这种行为与将铁片当作硬币投入自动贩卖机，使其吐出商品进而取走的行为一样，是盗窃行为。(22)退一步而言，即使是互动的行为，也不妨碍盗窃罪的成立。换言之，是单向还是互动，与行为是否属于盗窃没有关系。例如，行为人用一包糖换取3岁女孩所戴的项链时，即使项链是由女孩递给行为人的，是一种互动，但行为人的行为依然成立盗窃罪。其二，如前所述，被害人能否查明行为人的身份，更不影响盗窃罪的成立。况且，侯国云教授承认，盗窃案件中也存在“有人亲眼看见或当场抓住行为人”的情形。按照这种观点，银行职员亲眼看见或者当场抓住许霆时，许霆也是盗窃。既然如此，为什么在银行职员没有看见、没有当场抓住许霆时，反而偏要否认许霆行为属于盗窃呢？其三，行为是否有办法被彻底杜绝更不是决定行为是否属于盗窃的标准。乘他人没有关门而溜入室内盗窃，是以他人没有关门为前提的；只要被害人关门，就可以杜绝这种盗窃，而且关门是件很容易的事情。可是，我们没有理由认为，乘他人没有关门而溜入室内非法取走财物的，不成立盗窃罪。概言之，是单向还是互动、被害人是否知道行为人身份、行为是否能被杜绝，都是不影响盗窃罪成立的边缘事实，因而不能将它们当作构成事实。

3．有人指出：

许霆多次取得财产的故意所支配的是交易行为。利用这种正常的交易行为取得利益，无论其在主观上恶性有多严重，将其归罪未免太过武断。……从表面上看，许霆多达171次的取款行为的确从侧面反映了其取得财产的故意，但在经济生活中，我们能阻止个人利用交易行为去谋利吗？我们不能以取款次数多就认为是犯罪。(23)

这种观点显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实，因而难以被人接受。在认定犯罪时，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。亦即，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。所以，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”(24)所以，对案件事实的认定，必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。

另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如果离开可能适用的刑法规范，对案件事实的认定必然得出千差万别的结论。例如，当行为人实施诉讼诈骗行为时，解释者不能将其行为归纳为“滥用诉权”或者“恶意诉讼”，从而否认其行为构成犯罪；而应当以诈骗罪的构成要件为指导归纳该事实。再如，当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，我们不能离开刑法规定，得出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然，因而无罪”的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。将许霆的行为归纳为交易行为，显然不是在构成要件指导下形成的，而是为了说明许霆不构成盗窃罪所作的归纳。

再者，认为只要属于交易行为就不得禁止的结论，也不成立。交易行为既可能是合法的，也可能是非法乃至构成犯罪的（如毒品交易、****物品交易等）。不能因为许霆的取款行为，与一般人的正常取款行为在外表上完全相同，就认为许霆的行为属于合法的交易行为。因为一般人的正常取款行为，是在自己享有的债权范围内取款，而许霆是超出自己的债权范围取款。所以，许霆的行为不是合法的交易行为。

4．樊文研究员指出：

尽管T（指许霆——引者注）每次都取得了属于银行的999元，但是他不是通过积极主动地实施破坏他人的支配关系（比如，侵入并破坏ATM机的自动控制系统）并建立新的支配关系这种盗取行为方式而取得，而是在自己自主决定的权利空间利用ATM机早已存在的失控状态取得的。显然，这种对由于意外的原因落入自己合法支配范围的失控物的占有行为，不能逻辑地包摄在„破坏一建立型‟这种造成支配关系转换的盗取行为之下。(25)

本文完全同意盗窃行为表现为破坏他人的支配（即本文所称的占有）关系并建立新的支配关系的观点。但是，破坏银行对现金的支配，并不仅限于“侵入并破坏ATM机的自动控制系统”的行为，换言之，破坏银行对现金的支配关系，不意味着从物理上破坏银行管理现金的设备。ATM机存在故障，也并不表明银行丧失了对ATM机内现金的支配关系；当许霆第一次从ATM机取走了1000元后，ATM机不再是他“自己自主决定的权利空间”。一个在银行已经没有存款的人，或者说一个已经将其存款全部取走的人，没有权利再从银行柜台或者ATM机中取款。

5．高艳东教授指出：

如何理解杀人罪、盗窃罪的行为类型，并没有绝对客观的标准，只能站在一般人的立场上，以生活观念中人们对杀人、盗窃的理解，来判断法律上的杀人类型、盗窃类型。……盗窃罪的行为类型，也只能站在社会一般人的立场上判断。……法官要按照社会一般人的观念来判断“利用取款机出错而获财”的行为，是否是观念上的盗窃。用社会一般人的观念来判断盗窃罪类型时，在其他案例中也许会产生一些争议，但是，在许霆案中结论明确。许霆实施的全部行为是“插真卡、输密码、取款”，在公众观念中，这当然不是盗窃罪的行为类型。(26)

不可否认，对刑法的解释应当站在社会一般人的立场，但是，这是指在进行价值判断时，要以一般人的价值观为根据。也不可否认，“构成要件，是在社会一般观念看来，具有侵害法益的危险、并且值得处罚的行为类型。”(27)可是，这应是指什么行为值得刑法保护、什么行为值得处罚，要根据社会的一般观念来确定。法官不可能完全按照社会的一般观念来理解盗窃类型。由于刑法对犯罪类型的规定是基于刑法的特定目的与罪刑法定、罪刑相适应等要求，刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。例如，在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为，在刑法上不一定属于诈骗，而完全可能属于盗窃。在许多案件中，被害人根本没有处分财产的意识，但都会认为自己受骗了，或者认为对方是诈骗，但对方的行为事实上属于盗窃。再如，一般人观念中的杀人，完全可能包含了故意伤害致死，但法官不能将故意伤害致死认定为故意杀人。况且，刑法所规定的许多犯罪类型，并不为一般人所知，法官更不可能按照一般人的观念来解释这种犯罪的构成要件。也不宜认为，如果一般人知悉某犯罪类型，法官就得按一般人观念中的类型来解释该犯罪的构成要件；如果一般人不知悉某犯罪类型，法官就按法律人观念中的类型来解释此犯罪的构成要件。

事实上，高艳东教授所称的社会一般人观念中的盗窃类型，“是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物”，而许霆与所有普通取款人一样，是大摇大摆进去取款，银行也全面掌握了许霆的资料。可是，如上所述，要求盗窃“非常隐蔽”，不得“大摇大摆”，并不符合客观事实，更不是刑法的明文规定。

（五）小 结

财产罪分为取得罪与毁弃罪。取得罪可以分为转移占有的取得罪与不转移占有的取得罪。事实上，盗窃罪是转移占有的取得罪中的兜底犯罪，亦即，凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。许霆的行为使银行占有的现金，转移为自己占有，如后所述，这种行为不符合其他取得罪的构成要件，相反完全符合盗窃罪的构成要件。

否认许霆的行为构成盗窃罪的观点的一个共同理由是，许霆向ATM机插入自己的信用卡和输入密码取款的行为，是正当行为、正常行为、行使权利的行为乃至是“合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。”(28)因为许霆的行为在外表上或客观上与其他人的正常取款行为没有任何区别，既然其他人的取款行为是正当合法的，那么，许霆插真卡输密码取款的行为，也是正当合法的。在笔者看来,即使持彻底的行为无价值论与规范违反说，也难以得出这样的结论。其他人在ATM机上取款时，所取出的现金没有超出持卡人对银行享有的债权额度（善意透支时，既没有非法占有目的，也得到银行的许可），因而并不违反任何金融规则；相反，许霆在ATM机上取款时，所取出（或者让ATM机吐出）的现金，远远超出了他对银行享有的债权额度，当然违反了金融规则。所以，认为许霆的行为与其他人正常取款„样合法，并不符合客观事实。其实，对行为的评价是不能离开结果的。离开了“死亡”结果，不可能有“杀人”概念。换言之，一个行为是否属于杀人行为，不可能单纯从行为的外表作出判断，而是要根据行为是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危险性得出结论。基于同样的理由，许霆的行为是否属于盗窃行为，不能单纯从其行为的外表作出判断，要根据其行为是否非法转移了银行对现金的占有从而导致银行遭受财产损失得出结论。

二、许霆的行为不构成其他犯罪

不少学者否认许霆的行为构成盗窃罪，但主张许霆的行为构成其他犯罪。对这些观点有必要展开讨论。

（一）许霆的行为是否成立侵占罪？

认为许霆的行为构成侵占罪的观点，要么认为许霆侵占了代为保管的财物（委托物侵占），要么认为许霆侵占了遗忘物（脱离占有物侵占）。有人指出：

许霆在本案中的行为，包括两个：一是取得款项（不当得利）的行为。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有善良保管的义务，此时款项的性质是保管物。二是得款后拒不退还的行为。许霆在案发后逃匿1年多，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定是否还款，因此可以认定为拒不返还，并且数额巨大，构成侵占罪。(29)

但是，这种观点难以成立。委托物侵占的行为对象是自己代为保管的他人财物。首先，“代为保管”是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有。但是，在许霆案中，并不存在这种委托与占有关系。在许霆插卡输密码之前，ATM机中的现金由银行占有，不是许霆代为保管的现金。在许霆插卡输密码后，现金从ATM机中吐出，就已经是许霆破坏银行占有关系而造成的结果。按照上述观点，任何盗窃犯在盗窃他人财物后，都可谓代为保管他人财物，这恐怕不合适。

高艳东教授指出：“判断许霆是否成立盗窃罪的关键是，„插真卡输密码、从出款口拿取‟能否成为盗窃罪的实行行为。”进而认为，“„插真卡输密码‟无刑法评价意义，„从出款口拿钱‟属于侵占脱离银行占有的遗忘物。”“„插真卡输密码‟无法决定取财结果，与17万无因果关系”；“„知道取款机会出错‟与„知道飞机会失事‟一样，都是一种„撞大运‟式、缺乏合理根据、不被刑法承认的认识；在极其偶然的情况下，两种行为所产生的危险后果，在社会观念中也被认为与先前的„故意‟无关。”“只有在许霆通过其他途径肯定了取款机（必然）出错的情况下，如先破坏取款机、知道他人改动了取款机程序，在这种前提下，„插真卡才成为取款机不允许的行为，才能转化为盗窃行为。‟”许霆“„从出款口拿钱‟只能评价为侵占行为”。(30)本文难以赞成这样的观点。

首先，将许霆每次取款的前部分行为归纳为“插真卡输密码”，是一种过度的抽象，舍弃了具有关键意义的内容。例如，甲拾得乙的真卡后在银行的ATM机上取出2万元现金的行为，也是“插真卡输密码”，我们恐怕不能认为这种行为没有意义，不能否认这种“插真卡输密码”与银行损失之间具有因果关系。也许有人认为，甲此时所持的是他人的卡，所以不叫真卡。那么，取款时必须持有什么样的“真卡”呢？根据金融规则，只有将现金存入银行时，才能取出相应现金。许霆是向ATM机中插真卡输密码，但是，许霆第一次取出的现金就已经超出了其实际余额。在借记卡中实际上没有余额的情况下，却持卡取款，就已经不是所谓“插真卡输密码”了。当然，人们会说，许霆在第一次取款后，其借记卡中仍有余额。所以，许霆后来依然有权插真卡输密码。但在本文看来，这是过于形式化的观点。在余额只有100多元的情况下，输入1000元的取款额，本身就不同于一般人“插真卡输密码”的正当行为。又如，所谓“误人存款”的现象经常发生。如丙本来是想将现金汇入乙的账户的，但因为操作错误而汇入了甲的账户。甲知道是他人误汇的，仍然取出。日本的通说与判例认为，（1）倘若甲是从银行柜台取出现金的，成立诈骗罪；（2）如若甲是从ATM机取出现金的，成立盗窃罪；（3）如果甲使用ATM机将账户记载的现金转入他人账户用以偿还债务，则成立使用计算机诈骗罪。(31)在我国，对于上述第（1）种情形，也应认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪；对于第（2）、（3）种情形，则均应认定为盗窃罪。所以，“插真卡输密码”不一定是正当行为。

其次，银行损失的17万元，就是许霆“插真卡输密码”的行为造成的，不能认为二者之间没有因果关系。倘若许霆每次只是插真卡输密码，ATM机吐出现金后，许霆并不取走现金，而是导致其他人从ATM机出口处取走现金，也应当肯定许霆“插真卡输密码”的行为与银行损失17万元之间具有因果关系。假定有一个自动贩卖机出现了故障，只要使劲拍打贩卖机，贩卖机内的商品就会从机器中掉出来。甲起先不知道这一点，随意拍打了贩卖机后，商品自动掉出来，然后，甲便不停地拍打贩卖机，使得贩卖机中的商品全部掉出来，再将商品拿走。我们不能认为，甲拍打自动贩卖机的行为与他人的财产损失之间没有因果关系。换言之，正是拍打行为破坏了他人对商品的占有，进而成为盗窃行为的一部分。

再次，就许霆案而言，认为“„知道取款机会出错‟与„知道飞机会失事‟一样，都是一种„撞大运‟式、缺乏合理根据、不被刑法承认的认识”，也是存在疑问的。诚然，行为人劝说他人乘坐飞机，希望他人在飞机失事时死亡的行为，不管飞机是否失事，都不成立故意杀人罪。在这种情况下，不是行为人有无故意的问题，而是该行为不具有致人死亡的通常危险。因为飞机失事毕竟非常偶然。但是，当行为人得知某趟飞机上已被安置炸弹，会发生爆炸时，却让被害人乘坐该趟飞机的，几乎没有争议地被认定为故意杀人罪。基于同样的理由，“在许霆案件发生后，丙觉得有机可乘，到数个银行办卡（每个卡仅存10元），以占有故意到多个取款机上输人2000元的取款额，希望取款机出错而获得财物”的行为，属于不可罚的不能犯。正因为如此，即使许霆第一次取款和丙一样，也不成立盗窃罪。但是，在许霆通过第一次（充其量还包括第二次）的行为确定了ATM机出错（不必要求“必然”出错，只要有出错的盖然性即可）的情况下再次取款的行为，就相当于明知飞机上已经安置了炸弹而使他人乘坐飞机。换言之，许霆“插真卡输密码”的行为成为盗窃罪的实行行为的前提，在许霆第一次取款后就已经具备。

又次，不可否认，当邮局误将他人邮件送达行为人时，行为人明知不是自己的邮件却仍然据为已有的，仅成立侵占罪。因为行为人没有实施破坏他人占有关系的行为。但是，许霆案与此并不相同。因为在许霆第一次取款后，不管在事实上还是在法律上，他都不占有银行的17万元现金。银行的ATM机没有如实记载许霆的取款额，并不等于银行已经将现金误交给许霆，因为在许霆取款前，现金由银行占有。退一步而言，即使认为许霆在第一次取款后，仍然从法律上占有了170元，也不能认为许霆的行为仅成立侵占罪。因为即使是法律上占有的财物，也能成为盗窃罪的对象；况且，许霆后来并不是仅取走了170元，而是取走了他在法律上也没有占有的17万元。

最后，倘若认为，“插真卡输密码”没有意义，“从出款口拿钱”的行为才是侵占行为，就意味着，许霆有权将其真卡插入ATM机和输入密码与取款额，但是没有权利将因此而吐出的现金取走；或者意味着许霆有权破坏银行对17万元的占有关系，但是没有权利对该17万元建立新的占有关系，这也是难以被本文赞成的。

董玉庭教授指出：“许霆案中取1000块钱卡中扣1块钱后拿走1000元与取1块钱ATM机自动弹出1000块钱后拿走1000元钱行为类型是同一的，如果后者与典型的拾得他人遗忘物是同一行为类型的话，则许霆行为就应构成侵占罪。”(32)笔者不赞成这种观点。

一方面，董玉庭教授也认为许霆插真卡输密码的行为，既不是盗窃行为，也不是诈骗行为。但如前所述，这种观点难以成立。另一方面，不能简单地说董玉庭教授列举的两种情形是同一类型。首先，许霆第一次取1000元而卡中只扣1元后拿走1000元的行为，当然是侵占行为。但是，从第二次开始，许霆就没有权利再取1000元，其利用ATM机故障不断地取款，就是破坏银行对现金的占有关系的行为，而不是单纯地建立新的占有关系的行为。其次，倘若ATM机出现了持卡人取1元却吐出1000元的故障，持卡人利用该故障，每次取1元后拿走1000元，并超出了其信用卡内存款额，该行为也是盗窃行为。由此看来，不联系行为的结果，只是从案件外表上进行简单的对比而得出结论的做法，并不可取。

（二）许霆的行为是否成立诈骗罪？

谢望原教授主张许霆的行为成立诈骗罪，其基本理由如下：（1）利用ATM机的错误非法套取银行钱款，正如行为人使用小额票面值的钞票哄骗无知幼童（如把10元钞票说成100元钞票），进而骗取其价值较大之物品一样，完全符合诈骗罪的本质特征，应认定为诈骗罪。（2）人类在设计智能机器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力，因而机器人已经具有了“人”的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”！（3）瑞典、丹麦等国刑法明确规定许霆行为属于诈骗性质，因而应当按照诈骗类犯罪定罪处罚。(33)本文认为，谢望原教授的观点难以成立。

1．各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。(34)问题是，什么样的人才能成为诈骗罪中的受骗者？“由于财产处分行为以处分意思为必要，所以，要求处分行为人具有财产处分能力。因为欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是财产处分行为，故从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”(35)谢望原教授认为“骗”取幼儿的财物属于诈骗罪的观点，难以被人接受。相反，行为人使用小额票面值的钞票哄骗无知幼童的行为，成立盗窃罪。所以，谢望原教授的类比结论，难以成立。

那么，计算机、ATM机等机器能否成为诈骗罪的受骗者呢？大陆法系国家刑法理论与审判实践公认，“机器不能被骗”；只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。(36)英美刑法的理论与判例同样认为，诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。(37)机器之所以不能被骗，主要是基于以下理由：

首先，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。

其次，从“诈骗”一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。而ATM机是不可能知道真相的。使用伪造的信用卡等从ATM机中取款的行为，并不是使ATM机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合ATM机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。例如，当甲用拾来的信用卡在ATM上取款时，即使对ATM说“我用拾来的卡取点钱”，只要密码正确，机器也会吐出现金；反之，当甲用拾来的信用卡在银行柜台取款时，对银行职员说“我用拾来的卡取点钱”，银行职员就不会让其取款。这说明机器是不同于自然人的。既然就ATM机而言，不存在“知道真相将不处分财产”的问题，那么，对ATM机就不可能存在欺骗行为，因而不可能对机器成立诈骗罪。

2．不能以机器人已经具有了“人”的诸多特征为由，肯定机器可以被骗。（1）ATM机虽然是人设计的，但不能据此认为，ATM是有意思的“人”。否则，任何制造物以及经过训练的动物都有人的意思。（2）退一步而言，即使说人的意思延伸到ATM机中了，也不意味着ATM机基于有瑕疵的意思处分了财产。以自动贩卖机为例。“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分，而不是全部，……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”(38)将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，已经超出了人的意思延伸的范围，所以，自动贩卖机不能按其所有人的原本意思拒绝交付商品，相反仍然能使行为人取得商品，这便不可能是自动贩卖机所有人的意思的延伸了。（3）认为机器已经具有了“人”的诸多特征的观点，难以成立，更不能纳入到刑法之中。例如，倘若将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了。因为行为人对机器“人”实施了暴力，使机器“人”丧失保护现金的能力，进而取走了现金。恐怕没有人会赞成这样的结论。

3．瑞典刑法第9章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”此外，芬兰、挪威、英国、澳大利亚等国刑法均有类似规定。能否以这些规定说明在我国机器也可以被骗呢？本文持否定回答。

瑞典刑法第9章第1条第1款规定：“欺骗某人为或不为某行为，致使被害人获利而被欺骗或其代表的人受损的，以诈欺罪处2年以下监禁。”显然，只有“某人”可以成为诈欺罪的对象。正是因为机器不能成为诈欺罪的对象，而诈欺机器取得利益的行为不成立盗窃罪（瑞典刑法第8章第1条规定，盗窃罪的对象仅限于财物），所以存在处罚上的空隙，于是瑞典刑法第9章第1条第2款将向机器输入不当指令而获利的行为，拟制为诈欺罪。根据瑞典刑法的规定，倘若没有第9章第1条第2款的规定，对于向机器输入不当指令而获利的行为，是不可能成立诈欺罪的。换言之，如若没有第9章第1条第2款的规定，对于向机器输入不当指令而获利的行为，也能认定为诈欺罪，瑞典刑法就没有必要在1986年增加第9章第1条第2款。不难看出，瑞典刑法第9章第1条第2款是二种拟制规定。

我国刑法第266条规定了诈骗罪，如前所述，诈骗罪的构造决定了其欺骗的对方必须是人。但是，我国刑法并没有像瑞典刑法第9章第1条第2款那样的规定，既然如此，就不能将瑞典刑法第9章第1条第2款的规定，适用于我国。如同没有规定事后抢劫罪的国家，不能按照我国刑法第269条处理案件一样。概言之，以外国刑法中的拟制规定为根据，认为在我国机器可以被骗，是一种类推解释。谢望原教授认为，我国刑法第266条并没有要求欺骗人，所以，认定许霆的行为构成诈骗罪并不违反罪刑法定原则。但是，法条的文字表述，并不等于构成要件；换言之，构成要件是经由解释而形成的犯罪类型。从字面上看，我国刑法第263条所规定的抢劫罪也没有要求对人使用暴力，但如前所述，砸坏ATM机进而取走其中现金的行为，并不成立抢劫罪。

综上所述，在我国，机器不能成为诈骗罪的对象，所以，主张许霆的行为成立诈骗罪的观点，难以成立。

（三）许霆的行为是否成立信用卡诈骗罪？

刘明祥教授主张许霆的行为构成信用卡诈骗罪。其基本理由可以归纳为三个方面：（1）完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通的；“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新罪名。所谓“在解释上做文章”，就是“不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪”。（2）由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗；与传统诈骗罪相比，信用卡诈骗罪的受骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。（3）“我国刑法中的„信用卡‟是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。”(39)

在本文看来，刘明祥教授的上述观点与理由并不成立。

1．用传统诈骗罪解释信用卡诈骗罪，没有行不通之处。与瑞典等国的立法例略有不同，德国、日本等国增设了使用计算机诈骗罪。如德国刑法第263条a规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据，或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果，因而损害他人的财产的，处五年以下自由刑或罚金刑。”日本刑法第246条之

二、韩国刑法第347条之二也有类似规定。但是，德国、日本刑法规定使用计算机诈骗罪，并不表明我国刑法中的信用卡诈骗罪包括欺骗机器。

首先，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，明显以“机器不能被骗”为前提。如果机器可以成为诈骗罪的受骗者，德国、日本等国刑法新增设使用计算机诈骗罪的规定，就纯属画蛇添足了。另一方面，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪，并不是为了承认机器可以被骗。否则，大可不必增设一个新的罪名，直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可。

其次，德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪，但是，其对构成要件的表述，并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器可以被骗的表述。翻开这些国家的刑法典可以发现，对使用计算机诈骗罪所规定的构成要件与对普通诈骗罪所规定的构成要件，存在重大区别。但是，我国刑法第196条使用了“诈骗”一词，而且该罪属于“金融诈骗罪”。这意味着该条所规定的行为类型必须是“诈骗”活动。而要评价为“诈骗”活动，就必须有受欺骗的自然人。既然如此，就不能以德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗的规定为依据，认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。

最后，德国、日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗罪的行为，是既不符合盗窃罪的对象要件（因为不是财物），也不符合诈骗罪的行为要件（因为没有欺骗自然人）的盗窃财产性利益的行为。正如日本学者所言，使用计算机诈骗罪，“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”；(40)是将“盗窃利益的一定的情形类型化了”。(41)德国、日本刑法之所以不将这种犯罪规定在广义的盗窃罪中，而是规定在广义的诈骗罪中，是„：为了避免一般性地处罚盗窃利益、侵占利益的事态”。(42)因为德国、日本刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，加之财产性利益的范围非常宽泛，所以，如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。(43)反过来说，德国、日本刑法将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中的另一理由是，诈骗罪的行为对象原本包括财产性利益。所以，我们不能只看此罪的名称与立法体例上的地位，而应注重其实际内容。

显然，在我国，只要肯定盗窃财产性利益构成盗窃罪，就没有必要增设使用计算机诈骗罪，也不应当按照德国、日本刑法中的使用计算机诈骗罪的构成要件解释我国刑法中的信用卡诈骗罪。（1）由于对财产性利益的范围能够进行合理限定，特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件，所以，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如，没有购买入场券而溜进电影院看一场电影、没有购买车票却坐了一站公共汽车、盗打一次他人电话、偷听他人有关情报的谈话等行为，所窃取的利益不会达到数额较大的起点，不可能以盗窃罪论处。但盗打他人电话等行为达到数额较大起点的，将其认定为盗窃罪便具有合理性。（2）在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪（刑法第196条第3款的规定就表明了这一点），因而不利于保护财产性利益；只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。（3）我国的刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。(44)（4）由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，所以，只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象，才不至于产生处罚上的空隙。从现实来考虑，许多财产性利益与狭义的财物已经没有实质区别，如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外，则不仅难以保护财产法益，而且会造成处罚不协调的局面。概言之，在我国，盗窃罪的对象可以是财产性利益，对于利用计算机等机器窃取财产性利益，数额较大的，以盗窃罪论处即可，没有行不通之处。(45)换言之，倘若认为非法在ATM机上取款的行为成立盗窃罪，就完全可以用传统诈骗罪的观念解释信用卡诈骗罪。

2．刘明祥教授是按照德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗罪的规定，来解释我国刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定的。但我国刑法第196条关于信用卡诈骗罪构成要件的规定，与德国、日本等国关于使用计算机诈骗罪的规定，存在明显区别。笔者注意到，刘明祥教授似乎既不承认也不否认机器可以被骗，于是使用了“间接”、“背后”等概念。其实，“间接”、“背后”的表述，意味着机器不能被骗。况且，一旦将间接受骗、间接处分财产也归人诈骗罪中的“受骗”、“处分财产”，各种诈骗罪的处罚范围就没有边际了。

3．退一步而言，即使承认机器可以被骗，认为许霆的行为属于恶意透支型的信用卡诈骗罪，也是存在疑问的。（1）诚然，根据立法解释，借记卡也属于信用卡，但是，这并不意味着借记卡也可以透支。恶意透支是与善意透支相对的概念，就透支的外观行为而言，恶意透支与善意透支并无区别。借记卡不可能善意透支，当然也不能恶意透支。（2）根据刘明祥教授的观点，许霆的借记卡原本没有透支功能，但由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。于是，非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。（3）按照刘明祥教授的观点，行为人使用其作废的信用卡，也属于恶意透支。于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。

（四）小 结

在本文看来，认为许霆行为构成侵占罪或诈骗犯罪的观点，多多少少是从使许霆在法定刑内受到较为均衡的处罚出发，而寻找罪名的。

例如，谢望原教授指出：

从“宽严相济”刑事政策立场来看，对此类行为按照诈骗定性更有利于被告人，符合有利被告原则。许霆所实施的行为无疑构成了犯罪，现在的问题在于——不能无争议确定罪名因而影响其刑罚重轻之时，原则上应当按照有利被告原则处理。根据我国刑法规定，盗窃罪的处刑远远重于诈骗罪的刑罚——盗窃金融机构最高可处死刑，而诈骗罪最高为无期徒刑，而就许霆案的具体刑罚适用来看，如果足以认定为盗窃金融机构，则其主刑的法定量刑幅度乃是处无期徒刑或者死刑，如果认定为诈骗罪，则应当处3年以上10年以下有期徒刑。(46)

但是，一方面，如后所述，存疑时有利于被告，是就事实而言，而不是说在确定罪名存在争议时，必须按轻罪处理。另一方面，即使将许霆的行为认定为盗窃金融机构，也可能适用刑法第63条第2款的规定，判处低于10年的徒刑。诚然，根据现行的司法解释，认定许霆的行为构成诈骗罪，可以适用3年以上10年以下的法定刑。同样，倘若许霆从ATM机中取出了20万（根据司法解释，诈骗20万元以上的，属于数额特别巨大，法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑），将其行为认定为盗窃金融机构，也可能适用刑法第63条第2款的规定，判处低于10年的徒刑；如若将其行为认定为诈骗罪，要判处低于10年的徒刑，仍然需要适用刑法第63条第2款。这说明，为了使许霆受到较轻处罚而将其行为认定为诈骗罪的观点，不具有普遍的合理性。

还有学者主张以量刑反制定罪，如高艳东教授指出：刑法“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路。”“正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。”据此，应当“弱化许霆案罪名的重要性”。

刑法理论尤其犯罪论的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案公正，犯罪论解决的是和平状态中对个人而言最严厉的责任，刑法不是过程最精确、而是结论最精确的科学。为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理应为实质可罚性让路。牺牲了即使是千年一遇的个案公正，犯罪论也应面带愧色。就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。(47)

不难看出，高艳东教授之所以主张许霆的行为构成侵占罪，重要原因之一是认为对许霆判处3年徒刑是合适的，而认定为侵占罪，恰好能够实现这种量刑结局。

不可否认的是，法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。例如，不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪，也不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪。反之，妨害公务罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已经致人重伤或者死亡的暴力。但是，难以据此认为许霆的行为成立侵占罪。

第一，在刑法理论根据法条的表述，考虑到犯罪之间的关系以及法定刑等因素对犯罪构成要件做出了合理解释之后，经过解释的犯罪构成便成为定罪的法律根据。换言之，一旦构成要件的内容相对确定，司法工作人员就必须根据构成要件确定罪名，而不可能首先选择能够实现公正量刑的法定刑，然后确定罪名。另一方面，对案件事实的归纳，不是以法定刑为指导。因为能够实现公正量刑的法定刑很多（如许多犯罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑），倘若先确定应当适用的法定刑，再确定相应的罪名，要么使法定的构成要件丧失定型性，要么对案件作出不符合事实的归纳。

第二，弱化罪名的重要性，隐藏着一种风险：在某个案件事实符合法定刑较重的犯罪构成要件时，为了判处相对较轻的刑罚，就认定为法定刑较轻的犯罪，这容易违反罪刑法定原则。(48)例如，理论界与实务界均认为，对于所谓大义灭亲的案件，在成立故意杀人罪的前提下，可以认定为“情节较轻”，适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。现实案件是，父母为了使作恶多端的儿子不危害社会，打算将儿子重伤为瘫痪状态，然后抚养其一辈子。但在伤害过程中，由于过失导致了儿子的死亡。按照构成要件与案件事实的对应关系，父母的行为成立故意伤害致死，所适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。然而，与大义灭亲相比，此案父母的行为更为轻缓。可是，在这种情况下，法官不能为了适用3年以上10年以下的法定刑，而将该父母的行为认定为情节较轻的故意杀人罪。

第三，诚然，弱化罪名的重要性，在少数情况下，即使不适用刑法第仍条第2款，也有利于实现公正的量刑。但在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因为绝大多数犯罪的法定刑都是适当的，因而在绝大多数案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否则反而导致量刑的不公正。弱化罪名的重要性的观念与做法，会产生以下疑问：我们为什么在极少数案件中弱化罪名的重要性，而在绝大多数案件中不能弱化罪名的重要性？答案或许是，在极少数案件中，法定刑显得过重。可是，立法者已经考虑到了这一点，所以在刑法中设置了第63条第2款。第四，对许霆判处几年徒刑才是公正的量刑，答案必然因人而异。这是因为，量刑公正与否，与每个人的价值观密切相关。正是由于每个人（包括法官）都有自己的价值观，为了避免法官以自己特有的价值观裁量刑罚，所以需要法定刑。具体犯罪法定刑幅度，是以通常情况下该犯罪的违法性与有责性可能达到的最高程度和最低程度为依据的。在少数情况下，法定刑可能较轻，不能使犯罪人受到应有的较重处罚，但刑法本着保障人权的精神，并没规定加重处罚；反之，在少数情况下，法定刑可能较重，不能使犯罪人受到应有的较轻处罚，于是刑法规定了酌情减轻处罚制度。利用酌情减轻处罚制度实现量刑公正，没有不当之处。

第五，除了畸重畸轻的情形外，对犯罪人判处几年徒刑合适，是不能凭对案件最基本情况的了解得出结论的。事实上，被告人在法庭上的一个表情、一句陈述，都有可能使法官认为被告人再犯罪的可能性小或者大，进而影响量刑。所以，像我们这样远隔案发地点、没有参加庭审因而并未全面了解许霆案各种细节的人，是不宜得出对许霆判处5年徒刑合适、还是判处3年徒刑公正的结论的。

主张许霆的行为构成侵占、诈骗等罪的另一个重要原因是，将刑法第63条第2款作了不当解释，甚至认为适用该款是一种异常现象。

谢望原教授指出，刑法第63条第2款规定的“特殊情况”应是指因为国家政治、国防以及外交方面等原因而有特殊需要的情况。所以，对许霆适用该款减轻处罚，是错误的。(49)本文不赞成这种看法。首先，实践中总会发生立法者想象不到的案件（稀罕案件），使得判处法定最高刑仍然显得过轻，或者导致判处法定最低刑仍然显得过重。但刑法规定了罪刑法定原则，故对于前一种情形，不得加重处罚；但对后一种情形，规定可以酌定减轻处罚。其次，从立法沿革来看，也能说明这一点。旧刑法第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑之下判处刑罚。”显然，旧刑法第59条第2款完全是从罪刑相适应的角度来考虑的，与政治、国防、外交没有什么关系。现行刑法第63条第2款并不是基于与政治、国防、外交的关系作出的修改。《关于<中华人民共和国刑法（修改草案）>的说明》指出：“在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题。因此，适用这一规定，必须有严格的程序，草案将刑法规定的„经人民法院审判委员会决定‟，修改为„经最高人民法院审判委员会核准‟。”不难看出，刑法第63条第2款依然是考虑到“根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重”的情形而设定，而不是为了政治、国防与外交的需要。退一步而言，即使所谓立法本意是基于与政治、国防、外交的需要而规定的，但只要没有超出刑法用语可能具有的含义，而且适用该条并没有加重对犯罪人的处罚，那么，适用本款减轻处罚就是妥当的。

诚然，现行刑法第63条第2款的规定，使得酌情减轻处罚成为程序相当复杂的事情。尽管如此，也不应认为适用本款是一种异常现象。判处死刑时也需要逐级上报到最高人民法院核准，没有人认为是异常的。概言之，如果考虑到适用刑法第63条第2款是一种正常现象，就没有必要为了避免适用本款而将许霆的行为认定为其他犯罪。

三、许霆的行为并非无罪

有部分入主张许霆的行为不构成犯罪。从具体层面来说，本文同意许霆的行为不构成侵占罪与诈骗犯罪的结论，但不能据此认为许霆的行为无罪；本文主张许霆的行为构成盗窃罪，所以，认为许霆的行为不属于盗窃进而不成立犯罪的观点，为本文所不取。事实上，主张许霆的行为不构成犯罪的人，大多仅从抽象的层面发表看法，下面有必要进行具体分析。

（一）能否以刑法的谦抑性为根据主张许霆无罪？

有人指出：“秉持刑法的谦抑性原则，我们首先应当考虑的是，许霆的行为是否可以通过民事法律规范或是行政法律规范的调整加以解决，是否有发动刑罚处罚的必要，如果有适用刑法调整的必要，是否以较轻的罪名就能达到刑法的目的。而不是一开始就想通过刑事处罚，甚至给予严厉的刑罚打击来惩罚这类行为，达到以儆效尤的目的。”“许霆这类的行为并不具有普遍性，况且完全可以通过银行自身加强管理、防止错误来加以预防和避免。”（50但是，直接以刑法的谦抑性为由否认许霆的行为构成犯罪，并不合适。

诚然，刑法的谦抑性，意味着能用民法处理的行为，不一定采用刑法处理。然而，刑法的谦抑性并不是指对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理；但它不是处理个案的具体规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。既然许霆的行为符合刑法所规定的盗窃罪的构成要件，就不能以刑法的谦抑性为由否认其行为构成犯罪。否则，刑法就丧失了安定性。

（二）能否以存疑时有利于被告原则为根据主张许霆无罪？

有人认为，刑法第3条规定了罪刑法定原则，只有当法律有明文规定时，才能认定为犯罪。但是，当法律专家对案件有争议时，就难以要求公民遵守法律；当组成合议庭的法官对罪与非罪存在分歧时，就应当对许霆作出“疑罪从无”的判决。(51)在本文看来，这种观点对存疑时有利于被告的原则存在重大误解。

存疑时有利于被告（In dubio pro reo）原则的基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。该原则的适用可能表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节。此外，这一原则还适用于诉讼前提条件。但是，并非发生任何疑问时，都适用存疑时有利于被告原则；该原则并不适用于对法律疑问之澄清，当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。(52)这不仅涉及对刑法的解释态度与方法，而且涉及对刑法本身的认识。

罪刑法定主义要求以成文的法律规定犯罪与刑罚。可是，“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。”(53)几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义。法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”(54)所以，成文法总是存在疑问，存在不确定性。这种疑问与不确定性，正是通过解释消除的，但不是一味地作出对被告有利的解释。刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡与协调，而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。刑法解释方法虽不能说无穷无尽，但确实多种多样，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。我们不能因为自己不愿意深究法律条文或者不善于澄清法律疑点，而在遇到法律疑点时，就来一个“有利于被告”。试想，假如法学工作者与法官不能从构成要件上区分抢劫罪与敲诈勒索罪，又要有利于被告，那么，遇到所有相关案件时，都只能认定为敲诈勒索罪，刑法关于抢劫罪的规定便成为一纸废文。倘若只要合议庭法官对案件事实的看法存在争议，对罪与非罪、轻罪与重罪存在争议，就必须作出有利于被告人的判断，刑法就丧失了安定性，判决就没有公正可言。

概言之，存疑时有利于被告之原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。“因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”(55)例如，当人们将刑法第116条中的“汽车”扩大解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机时，只要该解释合理，即使对被告人不利，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，以疑罪从无为由主张许霆无罪，是难以成立的。

（三）能否以许霆的行为属于不当得利为由提出许霆无罪？

主张许霆的行为属于不当得利进而无罪的观点比较普遍。其实，在许霆案之前，当刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人便习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。但是，这种观念与做法并不可取。

任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。

如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。

或许有人认为，倘若将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。

其实，不当得利行为，不仅可能构成侵占罪，而且可能构成盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪与经济犯罪。例如，甲谎称邻居乙的树木是自己的树木，而出卖给不知情的丙。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”(56)据此，甲的行为也是不当得利。但是，“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”(57)基于同样的理由，即使肯定许霆的行为在民法上属于不当得利，也不能否认其行为在刑法上构成盗窃罪。

（四）能否以其他理由主张许霆的行为无罪？

从各种媒体与刊物上，还能看到主张许霆无罪的其他理由，下面作简要分析。

1．以许霆的行为属于道德问题为由主张许霆无罪的观点，不能成立。伦理道德规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理道德规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理道德在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理道德规范与刑法规范相重合。既然如此，就不能以许霆的行为属于道德问题为由，而主张许霆无罪。与盗窃一样，杀人也是道德问题，但没有人以杀人属于道德问题为由，而主张杀人无罪。

2．以许霆缺乏期待可能性为由主张许霆无罪的观点，不能成立。不可否认，只有当国民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。但是，其一，缺乏期待可能性的情形，已经基本上被刑法排除在犯罪之外（如紧急避险）。在现代法治社会，不可能动辄以缺乏期待可能性为由宣告行为无罪。换言之，不能随意将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由。(58)其二，许霆完全可以在发现ATM机的故障后不继续取款。不管是从国家或者一般人的角度，还是从许霆本人的角度，都可以作出这种合理期待。其三，虽然ATM机的故障对许霆的诱惑力很大，但诱惑力大不等于缺乏期待可能性。其四，与同案的郭某相比，也说明许霆并不缺乏期待可能性。

3．以银行存在过错为由主张许霆无罪的观点，不能成立。首先，正如陈甦研究员所言：

柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要根据该过错所在的法律关系来认定。对于许某而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵害许某的权利；这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许某不构成违约上的责任。所以在许某取款过程中，银行并没有违反对许某的义务。许某完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项，至于柜员机少扣划的账户记载，日后由银行更改借记卡记载即可。(59)

其次，退一步言，即使银行存在过错，也不能导致许霆无罪。在刑法规定与刑法理论上，除因被害人的不法侵害使防卫人不负刑事责任或者减免处罚（防卫过当时）外，被害人的过错均不影响犯罪成立。

4．以银行没有财产损失为由主张许霆无罪观点，不能成立。诚然，财产罪的本质是造成他人财产损失。如果没有造成财产损失，也没有造成财产损失的危险，当然不可能构成财产罪。但不可否认的是，许霆的行为的确给银行造成了财产损失。也许有人认为，ATM机运营商事后向银行赔偿了损失。但是，一方面，这说明许霆的行为已经给银行造成了损失，否则运营商为什么向银行赔偿损失？另一方面，不能因为事后得到了补偿或者赔偿就否认财产损失。

（五）小 结

主张许霆无罪的观点，大多采用抽象的理论，而不展开具体分析。然而，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。既然如此，解释者就必须以法定的构成要件为标准分析许霆案。另一方面，在罪刑法定的时代，任何解释者都不能轻易地根据自己的价值观直接得出许霆无罪的结论。

通过展开具体分析而主张许霆无罪的观点，大多将最普通、最典型的盗窃案件当作大前提，由于许霆的行为与最普通、最典型的盗窃案件有所区别，便得出许霆无罪的结论。而且，主张许霆无罪的观点并没有注重案件事实的核心内容（如许霆的行为是否将银行占有的现金转移为自己占有），而是仅注重案件的不具有重要意义的边缘事实（如许霆大摇大摆进入银行）。犯罪的本质是侵害法益，对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益，行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。舍弃侵害法益的行为与内容，从一般意义上认识许霆的行为，是导致得出许霆无罪结论的重要原因。

诚然，主张许霆无罪，或许会迎合不少网民的观点。但是，其一，网上的大多数观点赞成许霆无罪，是否表明大多数国民都主张许霆无罪呢？恐怕不能如此简单地得出肯定结论。经验告诉人们，反对判决许霆行为构成盗窃罪的人，才有在网上发表相反看法的积极性。另一方面，不少人可能混淆了媒体与民意。在许霆案审理期间，媒体几乎一边倒，要么提出许霆无罪，要么提出量刑畸重。可是，媒体并不代表民意。其二，并非实名制的网上言论，不需要负任何责任，随意性太大，附和他人观点的现象十分普遍。所以，网民的网上言论，未必是其真实想法。其三，判决当然应当符合真正的民意，但是，法官不可能采取民意调查的方法、按照少数服从多数的原则作出刑事判决。况且，“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49％的人可能会错，那51％的人也会错。”(60)法律的正义性与安定性必须得以维护，由部分人的感情左右司法判决，会损害法的正义性与安定性。“有一个古老的法律格言——棘手的案件制造恶法；这句话的意思是，案由越是让人同情，我们就越容易为了一个特定的结果而给予救济，有时法律就因此遭到破坏。”(61)法律人不能为了救济许霆而制造恶法。真正的法律人，应当得出符合法的精神的结论，应当创造出“一种与一般的外行人并且事实上与许多法律人的看法相遥远的关于法律的基本看法”,(62)而不能一味迎合网民的议论。难怪日本的法官三宅正太郎在就任法务省副大臣时给后辈法官留下的警言是：“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”(63)

注释与参考文献

⑴关于许霆案减轻处罚的根据与方法，参见张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》2008年第9期。

⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页566。

⑶尽管根据这一定义，也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论，但这一定义并不准确，导致不少人以许霆并未“秘密窃取”为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以，有必要重新定义盗窃罪。

⑷赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，页670。

⑸关于盗窃不需要具有秘密性，以及盗窃罪与抢夺罪的关系的详细论证，参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，《法学家》2006年第2期。

⑹德国刑法典与刑法理论未使用民法上的占有（Besitz）概念，而使用了支配（Gewahrsam）概念。我国刑法理论受日本刑法理论的影响，一般使用占有概念，但这里的占有与民法上的占有不是完全等同的概念。

⑺至于行为人误以为他人占有的财物是遗忘物而非法占为已有，则是抽象的事实认识错误问题，也不可能认为该行为同时触犯了盗窃罪与侵占罪。

⑻林东茂：“诈欺或窃盗——一个案例的探讨”，《刑事法杂志》第43卷第2期，页54。

⑼大谷实教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，排除占有者对财物的占有，将目的物转移为自己或者第三者占有。”（（日）大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2007年版，页263）；西田典之教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。窃取本来意味着秘密取得，但公然实施的也成立本罪。”（（日）西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年版，页137）；前田雅英教授指出：“作为盗窃罪实行行为的窃取，虽然原本意味着秘密取得，但是，广义上指违反占有者的意思将财物转移为自己或第三者占有之下的行为，也包含公然取得的情形，还承认间接正犯的窃取。”（（日）前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，页214）。

⑽Vgl.，Wessels/Hillenkamp，Strafrecht Besonderer Teil/2，23．Aufi.，C．F．Muller 2000，S．51．

⑾笔者曾认为窃取行为应限于平和手段（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页727）。

⑿例如，乙在公园草地的长椅上午休，手上捏着手机。甲用竹竿轻轻敲打乙的手，没有将乙打醒，但使手机滑落到草地上，然后将手机拿走。用竹竿敲打乙的手，也可谓暴力，但该暴力并没有达到抢劫罪所要求的暴力程度，只能以盗窃罪论处。倘若认为盗窃罪不得有暴力，则甲不成立任何犯罪。这种结论难以被人赞成。

⒀张明楷，见前注⑸。

⒁樊文：“对„T恶意利用ATM机故障恶意取款案‟理论和实务处理上的再分析”，http：//www.xiexiebang.com/showArticle.asp？id=2271。

⒂同上注。

⒃邓子滨：“许霆案重审的几个关键”，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，页262-263。

⒄据说这是贺卫方教授的说法（参见敏华：“„许霆取款案‟专家直指银行滥用公众权力”，http：//www.xiexiebang.com/showArticle.asp？id=2258。

(26)高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页468。

(27)（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页3。

(28)杨兴培：“许霆案的行为性质认定和法理思考”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页131。

(29)李飞：“析许霆重审判决之两大错误”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页110。

(30)高艳东，见前注(26)，页469、页470、页471、页472。

(31)大谷实，见前注⑼，页286；西田典之，见前注⑼，页214。

(32)董玉庭，见前注⒆，页59。

(33)谢望原：“无情的法律与理性的诠释”，载《法制日报》2008年1月20日，第14版。

(34)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页8。

(35)（日）福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年版增补，页255。

(36)参见（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，页213；（德）Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，页205；（德）卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页48；（韩）吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，页135。

(37)Janet Dine & James Gobea，Cases & Materials on Criminal Law，2nd．ed.，Blackstone Press Limited 1998，p．392；Richard Card，Criminal Law，14th ed.，Butterwords 1998，p．304，310．

(38)黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版公司1999年版，页82-83。

(39)刘明祥：“在ATM机上恶意取款的定性分析”，载《检察日报》2008年1月8日，第3版。

(40)（日）井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，页126。

(41)（日）林斡人：《刑法各论》，东京大学出版会2007年版，页256。

(42)（日）山口厚：《刑法各论》，有斐阁2005年版，页270。

(43)西田典之，见前注⑼，页131。

(44)参见刑法第265条以及最高人民法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条的规定。

(45)相反，刘明祥教授的观点倒有些“行不通”（参见张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质”，《清华法学》2008年第1期）。

(46)谢望原，见前注(33)。

(47)高艳东，见前注(26)，页460、页461。

(48)其实，高艳东教授也没有弱化罪名的重要性，而是在论证许霆的行为符合侵占罪的构成要件。

(49)谢望原：“许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释”，载谢望原、付立庆主编，见前注⒃，页95。

(50)张军：“刑法当谦抑”，《检察日报》2008年4月24日，第3版。

(51)高俊玲：“ATM机取款案：能否„疑罪从无‟”，载《检察日报》2007年12月26日，第6版。

(52)参见（德）Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，页145。

(53)叶蜚声、徐通锵：《语言学纲要》，北京大学出版社1991年版，页31。

(54)（法）基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，页7。

(55)Claus Roxin，见前注(52)，页145。

(56)参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，页1058。

(57)山口厚，见前注(42)，页192。

(58)C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，Munchen：C．H．Beck,2006，S．857．

(59)陈甦：“失灵柜员机取款案的民法分析”，载《人民法院报》2008年1月17日，第5版。

(60)（美）彼得•辛格：《实践伦理学》，刘莘泽，东方出版社2005年版，页296。

(61)（美）迈克尔•利夫、米切尔•考德威尔：《摇摇欲坠的哭墙》，潘伟杰等译，新星出版社2007年版，页25。

(62)（美）理查德•A•波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页55。

(63)（日）山本枯司：《最高裁物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，页16。

第二篇：刑法学_张明楷_教学大纲

教学大纲

教学目的：

通过本课程的教学，使学生全面、系统地掌握刑法学的基本理论，具备运用所学知识分析案例与解决问题的能力，并为今后的进一步学习打下坚实基础。

课时安排：

总学时数：

共192学时，12学分。包括刑法总论（4学分）、刑法各论

（一）（3学分）、刑法各论

（二）（2学分）、刑法研讨与案例分析（3学分）四门课程，其中刑法总论为必修课，其他为选修课。

第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、性质与体系

刑法的概念与分类 刑法的性质与任务 刑法的体系与解释 第二节 刑法的基本原则

罪刑法定原则平等适用刑法原则 罪刑相适应原则 第三节 刑法的适用范围

刑法的空间效力（刑法的空间效力的概念 对国内犯的适用原则 对国外犯的适用原则 对国外刑事判决的承认）刑法的时间效力（刑法的时间效力的概念 刑法的溯及力）

第二章

犯罪概说

第一节 犯罪的概念

社会危害性 刑事违法性 应受刑罚处罚性 第二节 犯罪的分类

理论分类（重罪与轻罪 自然犯与法定犯 隔隙犯与非隔隙犯）法定分类（国事犯罪与普通犯罪 身分犯与非身分犯 亲告罪与非亲告罪 基本犯、加重犯与减轻犯）

第三章

犯罪构成

第一节 犯罪构成概述 犯罪构成的概念（犯罪构成的法定性 犯罪构成的主客观统一性 犯罪构成与社会危害性的统一性 犯罪构成的重要性）犯罪构成的分类 犯罪构成要件

第二节 犯罪客体

犯罪客体的概念 犯罪客体的分类 犯罪客体与犯罪对象的关系 第三节 犯罪客观要件

犯罪客观要件概述 危害行为（作为 不作为）危害结果（危害结果的特征 危害结果的种类 危害结果的意义）刑法上的因果关系（刑法上因果关系的概念 刑法上因果关系的特点 刑法上因果关系的认定 不作为犯罪的因果关系 刑法上因果关系与刑事责任）行为的时间、地点与方法

第四节 犯罪主体

犯罪主体概述 自然人犯罪主体（刑事责任年龄 刑事责任能力 特殊身分）单位犯罪主体（单位犯罪概述 单位犯罪主体的认定）

第五节 犯罪主观要件

犯罪主观要件概述 犯罪故意（故意的概念 故意的种类 故意的认定）犯罪过失（过失的概念 过失的种类 过失的认定）无罪过事件 犯罪的目的与动机（犯罪目的 犯罪动机）刑法上的认识错误（认识错误的概念 法律认识错误 事实认识错误）

第四章

排除犯罪的事由 第一节 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概念

第二节 正当防卫

正当防卫的概念 正当防卫的条件（存在现实的不法侵害 不法侵害正在进行

具有防卫意识 针对不法侵害人本人进行防卫 没有明显超过必要限度造成重大损害）防卫过当及其刑事责任 无过当防卫

第三节 紧急避险

紧急避险的概念 紧急避险的条件（合法权益面临现实危险 危险正在发生 出于不得已而损害另一保法权益 具有避险意识 没有超过必要限度造成不应有的损害）避险过当及其刑事责任

第五章

故意犯罪形态 第一节 故意犯罪形态概述

故意犯罪形态的概念 故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系 故意犯罪形态与犯罪构成的关系 第二节 犯罪预备

犯罪预备的概念与特征（主观上为了犯罪 客观上实施了犯罪预备行为

事实上未能着手实行犯罪 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因）犯罪预备与犯意表示的区别 预备犯的刑事责任

第三节 犯罪未遂

犯罪未遂的概念与特征（已经着手实行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）犯罪未遂的类型（实行终了的未遂与未实行终了的未遂 能犯未遂与不能犯未遂）未遂犯的刑事责任

第四节 犯罪中止

犯罪中止的概念 犯罪中止的特征（中止的时间性 中止的自动性 中止的客观性 中止的有效性）中止犯的刑事责任

第六章

共同犯罪 第一节 共同犯罪概述

共同犯罪的概念 共同犯罪与犯罪构成的关系 第二节 共同犯罪的成立条件

必须二人以上 必须有共同故意 必须有共同行为 第三节 共同犯罪的形式

任意共同犯罪与必要共同犯罪 事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 简单共同犯罪与复杂共同犯罪 一般共同犯罪与特殊共同犯罪

第四节 共犯人的分类及其刑事责任 主犯及其刑事责任（主犯的概念与种类 主犯与首要分子的关系 主犯的刑事责任）从犯及其刑事责任 胁从犯及其刑事责任 教唆犯及其刑事责任（教唆犯的概念与成立条件 教唆犯的认定 教唆犯的处罚）

第七章

罪数 第一节 罪数的区分 罪分罪数的标准 第二节 实质的一罪

继续犯 想象竞合犯 结果加重犯 第三节 法定的一罪 结合犯 惯犯

第四节 处断的一罪 连续犯 吸收犯 牵连犯 第八章

刑罚概说 第一节 刑罚的概念

刑罚及其特点（刑罚的属性 刑罚的社会政治内容 刑罚的法律特征 刑罚的目的性）刑罚与其他法律制裁的关系

第二节 刑罚的目的

刑罚目的的概念 刑罚目的的内容 第九章

刑罚的体系 第一节 刑罚的体系概述

刑罚体系的概念 刑罚体系的特点（体系完整、结构严谨 宽严相济、目标统一 内容合理、方法人道）

第二节 主刑

管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑（死刑的概念 死刑的适用 死刑缓期执行）第三节 附加刑

罚金 剥夺政治权利（剥夺政治权利的概念 剥夺政治权利的适用对象 剥夺政治权利的期限）没收财产 驱逐出境

第十章

刑罚的裁量 第一节 量刑概述

量刑概念 量刑原则（以犯罪事实为根据 以刑事法律为准绳）

第二节 量刑情节

量刑情节的概念 量刑情节的分类（量刑情节的分类概述 法定量刑情节 酌定量刑情节）累犯（一般累犯 特殊累犯 对累犯的处罚）自首（一般自首 特别自首 自首与坦白的区别 自首的法律后果）立功

第三节 量刑制度

从重、从轻、减轻与免除处罚制度（从重与从轻处罚制度 减轻处罚 免除处罚）数罪并罚制度（数罪并罚的概念 数罪并罚的原则 适用数罪并罚的不同情况）缓刑制度（缓刑的概念 缓刑的适用条件 缓刑的考验期限与考察 缓刑考验期满与缓刑撤销）

第十一章

刑罚的执行 第一节 刑罚执行概述 刑罚执行的概念 刑罚执行的原则 第二节 减刑制度

减刑的概念 减刑的条件（前提条件 实质条件）减刑的限度与幅度 减刑的程序与减刑后的刑期计算

第三节 假释制度

假释的概念 假释的条件（前提条件 执行刑期条件 实质条件 消极条件）假释的考验期限与假释的撤销

第十二章

刑罚的消灭 第一节 刑罚的消灭概述 刑罚消灭的概念 刑罚消灭的事由 第二节 时效

时效概述 追诉时效的期限 追诉期限的计算（一般犯罪追诉期限的计算 连续或继续犯罪追诉期限的计算 追诉时效的延长 追诉时效的中断）

第三节 赦免 赦免的概念

第十三章

罪刑各论概说 第一节 刑法分则的体系 刑法分则体系的概念与特点 第二节 刑法分则的条文结构

罪状 罪名（类罪名与具体罪名 单一罪名与选择罪名、概括罪名）法定刑（法定刑的概念 法定刑的种类 法定刑与宣告刑的区别）

第三节 刑法分则的法条竞合 法条竞合的概念 法条竞合的适用原则 第十四章

危害国家安全罪

第一节 危害国家、颠覆政权的犯罪

背叛国家罪 分裂国家罪 煽动分裂国家罪 武装叛乱、**罪 颠覆国家政权罪 煽动颠覆国家政权罪 资助危害国家安全犯罪活动罪

第二节 叛变、叛逃的犯罪 投适叛变罪 叛逃罪

第三节 间谍、资敌的犯罪

间谍罪 为境外窃取、探刺、收买、非法提供国家秘密、情报罪 资敌罪 第十五章

危害公共安全罪 第一节 以危险方法危害公共安全的犯罪

放火罪 失火罪 决水罪 过失决水罪 爆炸罪 过失爆炸罪 投放危险物质罪 过失投放危险物质罪 以危险方法危害公共安全罪 过失以危险方法危害公共安全罪

第二节 破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪

破坏交通工具罪 过失损坏交通工具罪 破坏交通设施罪 过失损坏交通设施罪 破坏电力设备罪 破坏易燃易爆设备罪 过失损坏电力设备罪 过失损坏易燃易爆设备罪 破坏广播电视、公用电信设施罪 过失损坏广播电视、公用电信设施罪

第三节 实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪

组织、领导、参加恐怖活动组织罪 资助恐怖活动罪 劫持航空器罪 暴力危及飞行安全罪 第四节 违反枪支、弹药、爆炸物管理规定危害公共安全的犯罪

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 非法制造、买卖、运输储存危险物质罪 违规制造、销售枪支罪 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 非法持有、私藏枪支、弹药罪 非法出租、出借枪支罪 丢失枪支不报罪 非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

第五节 过失造成重大事故危害公共安全的犯罪

重大飞行事故罪 铁路运营安全事故罪 交通肇事罪 重大责任事故罪 重大劳动安全事故罪 危险物品肇事罪 工程重大安全事故罪 教育设施重大安全事故罪 消防责任事故罪

第十六章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪

生产、销售伪劣产品罪 生产、销售假药罪 生产、销售劣药罪 生产、销售不符合卫生标准的食品罪 生产、销售有毒、有害食品罪 生产、销售不符合标准的医用器材罪 生产、销售不符合安全标准的产品罪 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪 关于本节犯罪的认定与处罚的特别规定

第二节 走私罪 走私武器、弹药罪 走私核材料罪 走私假币罪 走私文物罪 走私贵重金属罪 走私珍贵物动物、珍贵动物制品罪 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪 走私淫秽物品罪 走私普通货物、物品罪 走私固体废物罪

第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪

虚报注册资本罪 虚假出资、抽逃出资罪 欺诈发行股票、债券罪 提供虚假财会报告罪 妨害清算罪 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪 公司、企业人员受贿罪 对公司、企业人员行贿罪 非法经营同类营业罪 为亲友非法牟利罪 签订、履行合同失职被骗罪 国有公司、企业、事业单位人员失职罪 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

第四节 破坏金融管理秩序罪

伪造货币罪 出售、购买、运输假币罪 金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪 持有、使用假币罪 变造货币罪 擅自设立金融机构罪 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪 高利转贷罪 非法吸收公众存款罪 伪造、变造金融票证罪 伪造、变造国家有价证券罪 擅自发行股票、公司、企业债券罪 内幕交易、泄露内幕信息罪 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪 诱骗投资者买卖证券、期货合约罪 操纵证券、期货交易价格罪 违法向关系人发放贷款罪 违法发放贷款罪 用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪 非法出具金融票证罪 对违法票据承兑、付款、保证罪 骗购外汇罪 逃汇罪 洗钱罪

第五节 金融诈骗罪

集资诈骗罪 贷款诈骗罪 票据诈骗罪 金融凭证诈骗罪 信用证诈骗罪 信用卡诈骗罪 有价证券诈骗罪 保险诈骗罪

第六节 危害税收征管罪

偷税罪 抗税罪 逃避追缴欠税罪 骗取出口退税罪 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 非法出售增值税专用发票罪 非法购买增值税专用发票罪 购买伪造的增值税专用发票罪 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法制造、出售非法制造的发票罪 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 非法出售发票罪

第七节 侵犯知识产权罪

假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 假冒专利罪 侵犯著作权罪 销售侵权复制品罪 侵犯商业秘密罪

第八节 扰乱市场秩序罪

损害商业信誉、商品声誉罪 虚假广告罪 串通投标罪 合同诈骗罪 非法经营罪 强迫交易罪 伪造、倒卖伪造的有价证券罪 倒卖车票、船票罪 非法转让、倒卖土地使用权罪 提供虚假证明文件罪

出具证明文件重大失实罪 逃避商检罪

第十七章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 第一节 侵犯生命、健康的犯罪

故意杀人罪 过失致人死亡罪 故意伤害罪 过失致人重伤罪 第二节 侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪 强奸罪 强制猥亵、侮辱妇女罪 猥亵儿童罪 第三节 侵犯人身自由的犯罪

非法拘禁罪 绑架罪 拐卖妇女、儿童罪 收买被拐卖的妇女、儿童罪 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪 诬告陷害罪 强迫职工劳动罪 非法搜查罪 非法侵入住宅罪 刑讯逼供罪 暴力取证罪 虐待被监管人罪

第四节 侵犯名誉、人格的犯罪

侮辱罪 诽谤罪 煽动民族仇恨、民族歧视罪 出版歧视、侮辱少数民族作品罪 第五节 侵犯民主权利的犯罪

非法剥夺公民宗教信仰自由罪 侵犯少数民族风俗习惯罪 侵犯通信自由罪 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 报复陷害罪 打击报复会计、统计人员罪 破坏选举罪

第六节 妨害婚姻家庭权利的犯罪 暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪 破坏军婚罪 虐待罪 遗弃罪 拐骗儿童罪 第十八章

侵犯财产罪

第一节 暴力、胁迫型财产犯罪 抢劫罪 抢夺罪 聚众哄抢罪 敲诈勒索 第二节 窃取、骗取型财产犯罪 盗窃罪 诈骗罪

第三节 侵占、挪用型财产犯罪

侵占罪 职务侵占罪 挪用资金罪 挪用特定款物罪 第四节 毁坏、破坏型财产犯罪 故意毁坏财物罪 破坏生产经营罪 第十九章

妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪

妨害公务罪 煽动暴力抗拒法律实施罪 招摇撞骗罪 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪 伪造、变造居民身份证罪 非法生产、买卖警用装备罪 非法获取国家秘密罪 非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪 非法生产、销售间谍专用器材罪 非法使用窃听、窃照专用器材罪 非法侵入计算机信息系统罪 破坏计算机信息系统罪 扰乱无线电通讯管理秩序罪 聚众扰乱社会秩序罪 聚众冲击国家机关罪 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 投放虚假危险物质罪 编造、故意传播虚假恐怖信息罪 聚众斗殴罪 寻衅滋事罪 组织、领导、参加黑社会性质组织罪 入境发展黑社会组织罪 包庇、纵容黑社会性质组织罪 传授犯罪方法罪 非法集会、游行、示威罪 非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪 破坏集会、游行、示威罪 侮辱国旗、国徽罪 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪 组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪 聚众淫乱罪 引诱未成年人聚众淫乱罪 盗窃、侮辱尸体罪 赌博罪 故意延误投递邮件罪

第二节 妨害司法罪 伪证罪 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 妨碍作证罪 帮助毁灭、伪造证据罪 打击报复证人罪 扰乱法庭秩序罪 窝藏、包庇罪 拒绝提供间谍犯罪证据罪 窝藏、转移、收购、销售赃物罪 拒不执行判决、裁定罪 非法处置查封、扣押、冻结的财产罪 破坏监管秩序罪 脱逃罪 劫夺被押解人员罪 组织越狱罪 暴力越狱罪 聚众持械劫狱罪

第三节 妨害国（边）境管理罪

组织他人偷越国（边）境罪 骗取出境证件罪 提供伪造、变造的出入境证件罪 出售出入境证件罪 运送他人偷越国（边）境罪 偷越国（边）境罪 破坏界桩、界碑罪 破坏永久性测量标志罪

第四节 妨害文物管理罪

故意损毁文物罪 故意损毁名胜古迹罪 过失损毁文物罪 非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪 倒卖文物罪 非法出售、私赠文物藏品罪 盗掘古文化遗址、古墓葬罪 盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪 抢夺、盗取国有档案罪 擅自出卖、转让国有档案罪

第五节 危害公共卫生罪

妨害传染病防治罪 传染病菌种、毒种扩散罪 妨害国境卫生检疫罪 非法组织卖血罪 强迫卖血罪 非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪 采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪 医疗事故罪 非法行医罪 非法进行节育手术罪 逃避动植物检疫罪

第六节 破坏环境资源保护罪

重大环境污染事故罪 非法处置进口的固体废物罪 擅自进口固体废物罪 非法捕捞水产品罪 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪 非法狩猎罪 非法占用农用地罪 非法采矿罪 破坏性采矿罪 非法采伐、毁坏珍贵树木罪 盗伐林木罪 滥伐林木罪 非法收购盗伐、滥伐的林木罪

第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

走私、贩卖、运输、制造毒品罪 非法持有毒品罪 包庇毒品犯罪分子罪 窝 藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 走私制毒物品罪 非法买卖制毒物品罪 非法种植毒品原植物罪 非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 强迫他人吸毒罪 容留他人吸毒罪 非法提供麻醉药品、精神药品罪

第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪 引诱、容留、介绍卖淫罪 引诱幼女卖淫罪 传播性病罪 嫖宿幼女罪

第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪 为他人提供书号出版淫秽书刊罪 传播淫秽物品罪 组织播放淫秽音像制品罪 组织淫秽表演罪

第二十章 危害国防利益罪 第一节平时危害国防利益的犯罪

阻碍军人执行职务罪 阻碍军事行动罪 破坏武器装备、军事设施、军事通信罪 故意提供不合格武器装备、军事设施罪 过失提供不合格武器装备、军事设施罪 聚众冲击军事禁区罪 扰乱军事管理区秩序罪 冒充军人招摇撞骗罪 煽动军人逃离部队罪 雇用逃离部队军人罪 接送不合格兵员罪 伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪 盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪 非法生产、买卖军用标志罪

第二节 战时危害国防利益的犯罪

战时拒绝、逃避征召、军事训练罪 战时拒绝、逃避服役罪 战时故意提供虚假敌情罪 战时造谣扰乱军心罪 战时窝藏逃离部队军人罪 战时拒绝、故意延误军事订货罪 战时拒绝军事征用罪

第二十一章 贪污贿赂罪 第一节 贪污犯罪

贪污罪 挪用公款罪 私分国有资产罪 私分罚没财物罪 巨额财产来源不明罪 隐瞒境外存款罪

第二节 贿赂犯罪

受贿罪 单位受贿罪 行贿罪 对单位行贿罪 单位行贿罪 介绍贿赂罪 第二十二章 渎职罪 第一节 一般国家机关工作人员的渎职罪

滥用职权罪 玩忽职守罪 故意泄露国家秘密罪 过失泄露国家秘密罪 国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 非法批准征用、占用土地罪 非法低价出让国有土地使用权罪 招收公务员、学生徇私舞弊罪 失职造成珍贵文物损毁、流失罪

第二节 司法工作人员的渎职罪

徇私枉法罪 民事、行政枉法裁判罪 私放在押人员罪 失职致使在押人员脱逃罪 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

第三节 特定机关工作人员的渎职罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪 滥用管理公司、证券职权罪 徇私舞弊不征、少征税款罪 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪 违法提供出口退税凭证罪 违法发放林木采伐许可证罪 环境监管失职罪 传染病防治失职罪 放纵走私罪 商检徇私舞弊罪 商检失职罪 动植物检疫徇私舞弊罪 动植物检疫失职罪 放纵制售伪劣商品犯罪行为罪 办理偷越国（边）境人员出入境证明罪 放行偷越国（边）境人员罪 不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪 阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪 帮助犯罪分子逃避处罚罪

第二十三章 军人违反职责罪 第一节 危害作战利益的犯罪

战时违抗命令罪 隐瞒、谎报军情罪 拒传、假传军令罪 投降罪 战时临阵逃脱罪 违令作战消极罪 拒不救援友邻部队罪 战时造谣惑众罪 战时自伤罪

第二节 违反部队管理制度的犯罪

擅离、玩忽军事职守罪 阻碍执行军事职务罪 指使部属违反职责罪 军人叛逃罪 逃离部队罪 私放战俘罪

第三节 危害军事秘密的犯罪

非法获取军事秘密罪 为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪 故意泄露军事秘密罪 过失泄露军事秘密罪 第四节 危害部队物资保障的犯罪

武器装备肇事罪 擅自改变武器装备编配用途罪 盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪 非法出卖、转让武器装备罪 遗弃武器装备罪 遗失武器装备罪 擅自出卖、转让军队房地产罪

第五节 侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪

虐待部属罪 遗弃伤病军人罪 战时拒不救治伤病军人罪 战时残害居民、掠夺居民财物罪 虐待俘虏罪

第三篇：许霆案起诉书

广州市人民检察院

起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。此致

广东省广州市中级人民法院

代理检察员***

二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：

1、被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。

2、本案证据目录1份。

3、本案主要证据复印件1册。

4、本案诉讼A卷1册

第四篇：张明楷解读合同诈骗罪

合同诈骗罪

(一)合同诈骗罪的概念与犯罪构成合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗的行为，也侵犯了对方当事人的财产。本罪的犯罪构成如下:

1.构成要件的内容为，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物。欺诈手段是指下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。根据司法实践，合同诈骗数额在 2 万元以上的，应当追诉。

2.责任要素除故意外，还必须具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。需要研究的是刑法第 224 条第 4 项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。本书认为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。因为既然是“骗取对方当事人财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为，否则不可能成立合同诈骗罪。当然，如果行为人收受了对方并未转移所有权的财产后逃匿的，则可以认定为侵占罪。概言之，行为人收受了对方已经转移所有权的财产后，才产生非法占有目的，此后除据为己有外并没有实施其他犯罪行为的，不能以犯罪论处。

(二)合同诈骗罪的认定

1.正确区分合同诈骗罪与一般经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键之一，在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是使用刑法所规定的欺骗子段的，原则上应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的:挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的;使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的;合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的;收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的;等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极履行全部合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。

2.正确处理合同诈骗罪与普通诈骗罪的关系。合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，如何理解和认定合同，就成为是否认定为合同诈骗罪的关键。本书的基本看法是，合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同(不包括单纯的借款合同)，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资 50 万元后，3个月内可以赚 100 万元，但自己一时没有 50 万元，希望乙投资 30 万元，3 个月后返还乙 60 万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付 30 万元给甲，甲获得乙的 30 万元后逃匿。本书认为，甲的行为成立普通诈骗罪，而非合同诈骗罪。此外，利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。

3.正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，凡是符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上应以金融诈骗罪论处(也有例外，参见本书第九章第二节“三”)。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，在这种情况下，不发生法条竞合问题。此外，行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪。

(三)合同诈骗罪的处罚

根据刑法第 224 条与第 231 条的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第五篇：张明楷教学案例

《刑法学》案例集（张明楷）

一、刑法解释理念与方法案例

1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？

2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？

3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？

类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？

4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的„„国家发行的有价证券”？

5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？

6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？

7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？

8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？

11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？

12．真实案例：甲男与乙女相识，关系较好。甲欲与乙发生性关系，但没有使用任何强制手段，乙不同意，且大声喊“有人强奸”。甲担心有口难言，便掐乙的脖子，而且决意掐死乙。甲以为乙“死亡”后，实施了“奸尸”行为，乙事后死亡。经法医鉴定，乙在被奸淫时，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根据刑法理论的通说，甲成立故意杀人罪，但不成立强奸罪，因为强奸罪的对象只能是有生命的妇女，行为人必须认识到对方是有生命的妇女；但由于甲以为乙已死亡，故只有奸尸的意图。真正的奸尸行为一般被评价为刑法第302条的“侮辱尸体”。请问：能否将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”？换言之，能否认定甲的行为构成侮辱尸体罪？

13．课堂设例：某公园的大门前有一条禁令：“禁止一切车辆驶入本公园”。请问：轮椅能否进入该公园？

二、犯罪客观要件案例

1．甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为是否属于“杀人”行为？

2．一种蘑菇长期被人们食用，餐厅也普通使用这种蘑菇做菜，但这种蘑菇的亿分之一有毒。某大学生物系研究生甲在乙餐厅打工端盘子时，发现自己端给客人丙的蘑菇可能有毒，但他没有告诉客人丙，也没有餐厅有关人员，仍然将蘑菇送给了丙。丙吃后死亡。甲的行为是否属于“杀人”行为？

3．被告人张男与李女谈恋爱一年之久，多次发生关系，但因未到婚龄而未办理结婚登记。2002年8月，因家庭琐事，张某向李某提出分手。李伤心欲绝，手持一瓶毒药到张某宿舍，声称如果张某坚持分手，她就服毒自杀。张某说：“你想死就死吧，和我没有关系。”李某当即服下毒药，张某见状，拔腿离开了宿舍。后邻居发现李某死在张某宿舍。张某是否符合不作为犯的成立条件？

4．吴某与另外三人一道为其祖坟做清明，吴点火烧纸钱，其余三人也在场，风刮火星燃烧祖坟周边茅草，吴等四人也作了短暂扑救，但见火势越来越大，吴为逃避责任，提出尽快逃离现场。此时尚未引起森林大火。吴等四人在逃离途中遇见行人，行人问那里为何冒烟，吴等四人说是茅草烧着了。吴等四人在火情出现后完全可以采取呼救报警等措施，但不采取措施。吴等四人逃离现场２０分钟后引发森林大火。是否不作为犯罪？其余三人是否也有作为义务？

5．被告人朱某商店的270余元现金被盗，因其看到本村刘某（女，12岁）、侯某（女，12岁）、王某（男，10岁）三少年在其商店门前玩耍，遂到刘某家以买糖给刘吃为名，诱惑让刘某说出谁拿了商店的钱。此时，侯某某亦到场，刘某遂说是侯某拿了商店的钱，朱某便朝侯某脸部打了一巴掌，侯某即大哭并声明这是诬陷。之后，侯某边哭边跑回到自己家中拿甲胺磷农药一瓶，返回到刘家门前，声称要死在刘家 2

并当场服毒。服毒后向刘家内走去，刘某不让侯某进其家。此时朱某及刘某之母、姐均在现场，都没有制止和抢救，致使侯某中毒死亡。是否存在不作为犯罪？

6．甲邀约乙到野外狩猎，其间，乙遭到猛兽袭击，身负重伤。但甲没有救助乙，而是立即跑回家，乙因无人救助而死亡。甲是否负有救助乙的义务？反之，如果是乙邀约甲狩猎，甲是否负有救助乙的义务？

7．甲入室抢劫取得财物后，仓皇出逃时，不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为是否属于抢劫致人死亡。

A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力，B逃到3阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。甲的行为是否结果加重犯？

8．行为与被害人的行为相结合的情况：（1）甲向乙食物投放毒药，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛难忍，便上吊自杀身亡。（2）甲杀乙，乙仅受轻伤，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹伤口，致毒菌侵入体内死亡。（3）甲欲杀乙，在山崖边对乙砍了５刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，遂离去。但乙自己苏醒过来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。

9．行为与被害人的特殊体质相结果的情况：（1）甲持刀杀乙，乙虽受伤，但其受伤部位与程度，不致发生死亡结果；可是乙是血友病患者，受伤后流血不止而死亡。（2）甲开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病发作而死亡。（3）甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往医院途中死亡。后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道其疾病，但甲对此毫不知情。

10．行为与第三者的行为相结果的情况：（1）甲持刀杀乙，乙在负伤逃跑过程中被其仇人丙发现，丙认为复仇良机不可失，便拔枪射中乙，致乙死亡。（2）甲杀乙致乙受伤，乙在住院治疗中，丙故意放火烧毁医院，乙因伤避逃不及而葬身火海。（3）公务员甲徇私舞弊、滥用职权，严重损害丙的利益，致丙产生持枪杀甲之念。公安人员乙极力制止丙的行为，丙开枪杀死乙。（4）甲开车撞伤乙，乙因此而住院，因医生的严重过失致乙伤口恶性感染而死亡。（5）甲坐公共汽车时因汽车拥挤，一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员丁叫甲往车厢里挤，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人乙被压死。

11．行为与自然事实相结合的情况：（1）甲开枪射击立于悬崖上之乙，乙虽未被枪击中，但因枪声所吓，导致失足坠崖而死。（2）甲杀乙致乙卧床不起，其间发生地震，乙因受伤不能逃避而死亡。

12．甲坐公共汽车从某市的Ａ地到Ｂ地。因上下班高峰期汽车拥挤，甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其他乘客上下车，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机丙的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人丁被压死。甲的行为和丁的死亡之间有无因果关系？

13．被告人刘某与孙某系邻居，两家素有过节。2003年5月28日，因孙家在院内所晒衣服丢失，孙某的妻子在当院叫骂，两家群斗被同院邻居劝开，各有所伤，后经公安派出所处理，孙家赔偿刘家医疗费120元。同年6月7日，孙某在街上碰到刘某，就指着刘某骂，二人对骂几句后，孙某拾起地上的一根棍棒就打，在躲避中，刘某跑到公路中央，此时恰有一辆出租汽车经过，将刘某撞成重伤。孙某的行为与刘某的重伤之间有无因果关系？

14．在暴风雨中，乘客B想让摆渡工A把自己渡过河去。A劝阻B，指出了在暴风雨中渡河的危险性，但B执意在过河。A只好冒险。但船在河中翻了，B溺水而死。A应否对B的死亡负责？

15．A喝酒后已经没有驾驶汽车的能力，与A一起喝酒的B仍然坐上A的车，要求A送自己回家。A开车时因为缺乏控制能力，导致发生事故，致使B死亡。A应否对B的死亡承担责任？

16．乔想杀死保尔，便在保尔准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进保尔的房间，把保尔水壶里的水换成无色无味的毒药。卡尔也想杀死保尔，同一夜的晚些时候，也溜进了保尔的房间，在他的水壶底部钻了一个小洞。次日晨，保尔出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后，保尔在沙漠中想喝水，但水壶是空白。由于没有其他水源，保尔在沙漠中脱水而死。谁应对保尔的死亡负责？

三、犯罪主体要件案例

1．甲因为受邪教控制，将父母杀害。而司法鉴定其为无责任能力人。问题：行为人究竟有无精神病？无责任能力的判断究竟由谁作出？他们究竟是无责任能力的人，还是确信犯？

2．某国家行政机关设立了一执法机构甲，甲在具体执法中，索取非法收受他人财物用于发放员工福利和开支，甲本身没有独立的财产。在被侦查机关以单位受贿罪立案侦查期间，该行政机关将甲改组为另一执法机构乙，由乙行使甲的权力。甲是否单位犯罪？如是，能否对乙起诉？

四、犯罪主观要件案例

1．北京农林科学院林业果树研究所投资40万元，历经10年培育研制葡萄新品种，一共种植110株，每株分别编号跟踪研究，品名暂定P-6-2，特点是个大皮薄汁甜无籽，9月份为果实成熟期，对该品种的鉴定、验收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墙进入该研究所内，偷摘了其中20株果实，导致整个研究链断裂。4名男子没有认识到该葡萄的“价值”，其行为成立盗窃罪吗？

2．甲男与乙女恋爱，但女方家长极力反对。为了逼使女方与自己出走，某日，甲携带三瓶用乐百氏矿泉水瓶装的汽油前往女方工作单位（某村小学），先用字条恐吓女方，纸条上写着：“我身上有汽油、炸药，马上跟我走。”但女方未理睬，后甲将汽油浇在俩人身上，并掏出打火机作点火姿式，逼迫女方与自己一起出走。在他人劝阻无效的情况下，女方答应与甲走。在校外一出租车上正准备出走时，被当场派出所干警解救，甲主动交出打火机，放走了女方。甲有无杀人故意？

3．甲在行路时，突然遭到乙的辱骂，甲便掏出手枪对准乙。在甲还未决定是杀乙伤乙还是吓唬乙时，子弹便射中乙，致乙死亡。能否认定甲有杀人故意？

4．某村林场林业员马某，在林场间隙地种了一些南瓜。由于南瓜经常被盗，马便向村领导反映，并在全村喊话：“大家不要盗南瓜，我已打了药。”（实际上没打药）但南瓜依然被盗。某日，马将南瓜、树苗上都打上药，然后用铁丝在一个大南瓜上扎了四个眼，用吸管将4049农药滴入南瓜内，并插上白旗，以示打了农药。接着，马又在全村喊话：“这次南瓜确实打药了，大家不要偷。”次日下午，邻村农民黄某路过林场躲雨时，摘走5个大南瓜（其中有投入农药的一个）。晚上，南瓜煮熟后，4个孩子争着吃，不久发现中毒症状，3名孩子脱险，一名9岁的孩子死亡。马某主观心理态度是什么？黄某是否存在过失？

5．严某（大学生）从表兄处借得一支五四式手枪和子弹70发。某星期天，严与同学到山上及学校楼顶等处打着玩，共发射子弹60余发。中午1时许，严持枪回二楼宿舍。宿舍里有另外2人：王某正在午睡，张某躺在床上看书。严用枪对准张某比划，张将其枪口推开，继续看书。严玩得高兴，忘乎所以。他走到窗前，往外眺望，发现同学段某（与严无矛盾）正从操场回宿舍楼。严先扳动保险机头，睢准段开了一空枪。当段即将进入楼门时（与严宿舍窗户相距8米），严便拉动枪栓，推弹入膛，睢准段头部射击。一声枪响，段某颅骨被击碎。枪声响后，严喊了一声：“坏了，打着人了。”严即冲到楼下，看到段难以生还便逃走。严主观上是什么心理状态？

6．甲与乙想抢劫梅先生。他们原来考虑用皮带将梅先生勒昏，然后取走其财物。由于两人认识到，勒脖子可能导致梅先生死亡，而他们更愿意避免这种结果发生，因此，两人决定用一个沙袋打击梅先生的头部，直至他昏迷。但是，在实施行为的过程中，沙袋裂开了，事实演变为两人与梅先生的一场徒手混乱。此时，甲与乙抓起为了预防万一而携带的皮带，将其套在梅先生的脖子上，紧扯两端，使其无法呼吸。甲乙就开始劫取梅先生的财物。最后，两人才想起看看梅先生是否活着。但是，虽然他们赶紧进行人工呼吸，梅先生还是死亡了。甲与乙对梅先生的死亡是故意还是过失？

7．甲于某日晚酒后无照驾驶一辆面的在三门峡市拉客。当行至黄河路中段时，他发现车前方一人因醉酒躺在路边。当时黄河路正在整修，路面较窄，甲为省事，认为车底盘较高，轮距宽度也够，便驾车从醉酒者脚部向头部跨过。谁知车底部挂住了醉酒者的毛衣并拖拉了4000余米。后行人发现此情况，大声惊呼，甲才下车查看，此时醉酒者已经死亡。甲是间接故意、过失还是意外事件？

8．甲的女儿（7岁）撒谎，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便问一声“还撒谎吗”，乙只是哭而不回答，甲便继续抽打。大约抽打了30几下后，甲听不到乙的哭声便住手，并将乙抱到床上。20分钟后发现乙死亡。甲的主观上有无故意？

9．均有醉意的两位老人甲与乙，决定比试武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了几步，随即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路边的稻田里，乙顺势扑在甲的身上，甲用左手卡乙的颈部，5

用左手抓乙的脸部，乙也不甘示弱，用右手推挡甲的左手，用左手卡甲的颈部，结果将甲卡死。乙的心理状态是什么？

10．某日零时30分许，被告人丁某驾驶出租车，沿一座小拱桥下坡时，由于小拱桥桥面的自然拱起遮挡视线，加之天黑，丁某未发现醉倒在拱桥另一侧下坡桥面的被害人李某，将李碾压于车下。事后，被告人丁某下车查看，发现有一人躺在其车下，想将被害人从车底下拉出来，但没有拉动，被告人即用车上的千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在旁边，驾车逃离现场。被害人李某后被他人送至医院，经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定系内脏损伤，创伤性失血性休克死亡。交警大队对事故现场进行勘查，认定死者李某趴在桥下坡约５米（桥全长14米）处偏右位置，经开车实验，该位置在汽车上桥是不能发现的，而在汽车从桥顶下坡，如果是夜里，就较难发现，但即便发现肯定是近距离的，根本来不及采取措施。丁的行为是故意、过失还是意外事件？

11．某日，向某驾驶一辆“面的”车途经赵某（65岁）经营的公用电话接听电话后，因不付电话费而与赵某发生争吵，并互相殴打，向某用拳头打了赵某的头部等处数拳，被在场群众拉开。赵某坚持要向某付电话费，见向某要走，就往其“面的”车的驾驶室里挤，向某见赵某往自己的座位上挤，便用手推了赵某一下，致使赵某摔倒在车下。向某下车看了一下赵某，见其身上没有流血，认为赵某是装的，即上车离开现场。赵某当场死亡。经法医鉴定，赵某系与人争执后，情绪异常激动，生气和外伤诱发脂肪心、冠心病发作而死亡。向某的行为是故意、过失、意外事件？

12．李某同刘某素有积怨。一天，李某和几个朋友在街上闲逛时，看到刘某一人在水果摊前买水果，便叫他的几个朋友捡砖头，并上前将刘某围住。刘某见势不妙，随手抢到摊贩手中的水果刀不断挥舞。李某眼见尖刀正刺向自己，情急之中随便拉了一围观的群众甲挡在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血过失死亡。刘某与李某各是何种心理状态？

13．出租车司机甲拉乙、丙、丁到目的地后，与乙发生争执。甲在停车后要求乙将汽车后排两侧车窗摇上。乙付款下车后，将右臂伸进司机后侧窗内摇车窗玻璃时，向甲索要了车票，甲明知乙右臂还在车内，突然启动汽车向前行驶，乙被迫跟车跑了４~５米，此前丙下车后向前走了几米，回头见车开过来，发现乙与甲争吵，便到车右侧拊着出租车的右侧车窗与中门立柱的结合部对司机说：“你应当开票！”并拉着乙的手。此时，甲加速行驶，导致丙轻伤。甲应否对丙的伤害负责？

14．A雇请甲、乙报复B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲与乙商量，由甲带三人从小店前面闯入，乙带三人堵小店后门，甲、乙等人分别携带枪支出发。甲先到达后，让小店的C站起来，C说我与你们无怨无仇，为什么要杀人？甲发现不是B就没有杀C。甲刚离开后，C觉得可怕，就从小店后门回家，走出小店60米，乙带的人到达。乙以为C是从后店逃走的B，便近距离开枪，导致C死亡。此案应如何处理？

15．德国人设想的浪漫案例：抢劫犯实施暴力打倒被害人后，正欲取出已经失去知觉的被害人身上的钱包时，发现被害人是十分美丽的女孩，立即被她的美丽所征服并爆发出对她强烈的爱。于是，抢劫犯没

有取走女孩的钱包，仅仅拿走了她身份证上的照片（照片也是财物），目的在于从此永远将此照片放在自己的胸口上。能否认定抢劫既遂？

16．甲为了报复与自己不和的邻居乙，便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。8天后，乙将该冬瓜摘回家中。次日，甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句：“今天晚上家里还没有菜。”乙便将该冬瓜送给了丙。丙及其丈夫、儿子吃后中毒。甲的行为是打击错误还是对象错误？

17．被告人钱稀明知刑法禁止毁坏他人的财物，但他以为动物不属于刑法上的财物，于是将他人饲养的宠物杀害（价值20余万元）。对钱稀能否以故意毁坏财物罪论处？

18．3月5日，个体医生黄彪到某土产公司其姐姐的租住房玩耍，听其姐说土产公司临时车棚内有一辆摩托车已停放了四五天，一直没人骑走。他们一致推断此车是被人盗来存放于此的赃物。黄彪万分兴奋，认为偷了赃车不犯法，这是天上掉下来的馅饼。黄彪遂叫姐夫彭进买回作案工具，当晚10时许，二人将摩托车推到彭进租住房内，加上油由黄彪骑回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶时发现了被盗的摩托车。当晚9时许，黄彪骑着摩托车在街上玩耍时，被失主抓住并扭送到公安机关。黄彪是否构成盗窃罪？

19．比较下列情形，对各种情形如何分类和得出何种结论：（1）A本想盗窃甲的手机，结果盗窃了甲的的MP3；（2）B想盗窃甲的手机，结果盗窃了乙的手机；

（3）C本来想倒卖伪造的车票，结果倒卖的是伪造的船票（第227条）；

（4）D本来想遗弃没有独立生活能力的女儿，结果遗弃了年老的父亲（第261条）；（5）F本来想破坏汽车，结果破坏了电车（第116条）；（6）G本来想盗窃枪支，但结果盗窃了弹药（第127条）；（7）H本来想杀甲，结果因为方法错误将乙杀死；（8）I本来想杀害甲，结果将甲身边的狗杀死；

（9）J本来想销售假药，但结果销售了劣药（第141、第142条）。

20．甲租铺店卖布，地方税务局根据国家税务总局的规定，对其实行定税制，每月缴纳2000元税款，纳税卡背面同时记载着以下内容：“如果实际经营额的应纳税额超过了定额的20%，就必须向税务局申报。否则按偷税处理。”（此为国家税务总局的规定）甲每月缴纳2000元，但其实际经营额的应纳税额却超过了定额的98%。与此同时，该地政府在三年前曾发文，内容之一为：“对个体铺店实行年初定税，全年不变的政策。”即按照国家税务总局的规定，甲的行为属于偷税，按照地方政府的文件，甲的行为不属于偷税。有证据证明甲知道国家税务总局的规定，而没有证据证明甲知道地方政府的规定（但甲也有知道的可能性，因为地方政策曾要求大力宣传该文件）。对此应如何处理？

五、排除犯罪的事由案例

1．民警A与甲共谋，绑架B及其女友C。甲又找到乙和丙，四人共同绑架B和C后，由甲、乙、丙负责关押。A等人提出赎金30万元，B的亲属也在筹集资金。在此过程中，A向甲提出，得到30万元后杀死B（因为B认识A），但甲坚持反对（甲也认识B），为此，A与甲发生矛盾。后甲与乙谈论此事，乙对甲说：“B跟我说过，如果放掉他，他同意给我们60万。”（因为B知道A要杀自己）。于是，甲、乙、丙共谋利用机会杀A（因为只有杀了A，才可以放掉B，因而可以得到60万元，否则A可能杀害甲、乙、丙及B与C）。经策划后，某日当A进入关押B、C的地方时，由C大声喊叫引来A；A到现场后，甲、乙、丙制住A，甲将刀递给B，让B刺杀A；B持刀向A有心脏刺了几刀。事后，B、C帮助灭尸。甲等人将B放出后，B从自己经营的公司取出60万元交给甲等三人，并提出将其中的5万元给女友C，甲等三人同意。此外，乙在看管C时还强奸了C。杀害A后，B一直窝藏着A的两支手枪。本案是否存在正当防卫的情形？

2．2000年2月17日晚，李某在自选商场购物时，商场一保安见其形象猥琐却选购了许多高档商品而产生怀疑，遂不动声色地靠近他。适逢突然停电，保安怕其乘机逃走，急忙上前拉住李某所提货物并喝令“把东西放下”。由于李某前几天听人说过商场盗贼较多，方法也多样，见有人拉住自己提着货物和钱包的左手，便将保安误认为盗贼，一边喊着“放开”，一边提起右拳便打，同时转身想走。保安被击中头部后，对自己的判断更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手搂住李某：“看你往哪里逃！”李某随手拿起货架上的水果刀，抓起便刺，致保安心脏破裂，抢救无效死亡。如何认识李某的行为？

3．21岁的未婚女青年王某被人贩人拐卖给40多岁的李某为“妻”，王某不同意成婚，几次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家严密监禁下，王某万般无奈，忍辱屈从，被李某强奸。有一天，王某为了逃出李家，在吃晚饭前，乘李某全家不备，将少量的1605农药偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用该抹布抹过李某一家四口人吃饭的饭碗。王某原想使用的农药少，将李某及其全家毒昏后，可以乘机逃走。但是，王某的行为导致李某的父母被毒死，李某兄弟二人经抢救脱险。如何认定王某的行为？

4．某日晚10时30分左右，曹卓（死者），曹品两人因事与6名男青年（身份不明）在某商店前发生争执。某巡警大队4名巡警甘某、高某、刘某、张某执行公务途径此处，见状遂下车制止。由于四人身穿便服，坐的人货车为地方牌照，又没有向曹卓、曹品出示证件表明身份，致使曹卓、曹品二人以为四人与上述六人是同伙，于是曹卓使用垃圾斗（后斗被打坏只剩木柄），曹品使用竹棍追打甘某、张某等人。高某与刘某见状先后鸣枪。鸣枪后，曹卓与曹品手持随手捡到的木板和竹棍跑离现场，甘某等四人在后追赶。在追赶过程中，四名巡警没有表明身份，只是奋力追赶。曹卓与曹品则互相掩护，向追在最前面的甘某攻击，但都被甘某躲过。在追到某厂门口车辆缓行带时（距离第一现场49米），曹品持竹棍、曹卓持木板转身向甘某打来。开始并没有打中，甘某便朝天鸣一枪，而对方继续攻击，甘某左臂、后腰被曹品打中，此时站在甘某身后一米的高某向曹品开枪，击中曹品大腿，同时甘某也向曹品开枪，曹品背部中枪后倒地。

甘某向曹品开枪后，右臂又被曹卓用木板打中，随即向曹卓开枪，未击中曹卓身体。曹卓继续手持木板向甘某头部、面部等多处击打，直至将甘某打得右腿跪地，这时，高某、甘某又向曹卓开枪，曹卓中枪倒地死亡。甘某、高某的行为是什么性质？

5．1997年12月间，泉州市卫生学校97级学生平某凤（女）在歌舞厅跳舞时，先后认识了犯罪嫌疑人苏某才（男）和事主张某挺（男），并同时交往。交往中，张某挺感觉平某凤对其若即若离，即怀疑是苏某才与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某挺以“找一个女的为由”，纠集其弟张某秋和同乡尤某伟、谢某炳、邱某守等人一起去到苏某才的宿舍门口，见苏后，张某挺责问苏与平某凤的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某伟见状，冲上前踢了苏某才一脚，并欲出手继续殴打苏某才时，被张某挺拦住，言明事情没搞清楚不要动手。随后，张某挺等人站在门外，苏某才则返回宿舍拿了一把水果刀放在后裤袋内走出门口。在门口不远处，苏某才与张某挺再次发生争执，互相责骂对方，张某挺讲道：“真的要打架吗？”苏某才答道：“打就打！”张某挺即用拳击打苏某才，苏亦还手，二人互殴。被害人张某秋等人见状，即一起冲上前追打苏某才，追打10余米后，苏某才拔出水果刀朝冲在最前面的被害人张某秋猛刺一刀，致其当场倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。本案是否属于正当防卫？

6．甲与其兄丙有仇，便与乙共谋伤害丙。甲与乙前往丙的住处，共同对丙实施暴行。在实施暴行的过程中，甲发现乙有杀害丙的举止和意图，便令乙住手，但乙仍然猛击丙，甲便持刀将乙刺死。甲的行为是否正当防卫？

7．2003年5月30日17时许，犯罪嫌疑人李某与殷某等人在某饭店喝酒。酒后，同桌饮酒的张某让李某骑摩托车送张某回家，殷某到室外李某，并用一把卡簧刀朝李某腹部刺一刀（经法医鉴定，构成轻伤），并说：“你咋的，头两天我整过你（约案发前二个月，殷让李找人赌博，殷设局，李未找人，殷对此不满，曾用刀将李腿部扎伤），你觉得咋地呀，今天我就整你”。殷某一边骂一边用刀划李的衣服，李对殷说：“你看我肠子都出来了，让我上医院吧，不然我不死了吗？”殷不准，并继续用刀一条一条把李某衣服划坏，并把李某右侧耳朵割豁。李非常气愤，抢下殷的刀向殷某胸、腹连刺七刀，殷被他人送往医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定：殷某系被他人用金属类单刃刺器作用于胸腹部致肺、肝脏破裂引起急性大失血而死亡。李某的行为是正当防卫、还是防卫过当？

8．张某某在某村经营一养殖场，养有价值60余万元的多种犬类，该养殖场与乡养猪场紧邻，且养猪场的门房设在养狗场的院墙外，为了对狗进行饲养和保护，张某某雇佣了3名工人与其在养殖场内共同工作。1999年11月初，张某某在狗市上听说一养狗场遭人抢劫后，担心自己的狗场也出事，遂将长期私藏于家中的一只双筒猎枪和一只自制火枪拿到养狗场，以防不测。同年11月10日凌晨，张某某与工人们忽听到外面有狗叫声，起床到院内查看，隔着院门门缝发现一辆130汽车车头顶在狗场的大门前，同时听到院外有杂乱的脚步声，接着听到院外有砸门、砸玻璃的声音和人的叫嚷声。张某某遂让工人们回屋，并说：

“可能是抢狗的”，回到屋内，张某某即给其父亲打电话说：“狗场来了好多人，可能是抢狗的，你赶紧通知派出所。”.这时屋内的工人告诉张外面有人上墙了，张某某发现大门东西两侧的南墙上均有人影，于是取出双筒猎枪，捅碎窗户玻璃向大门西侧墙上的人影开了一枪，致此人头部中弹，经抢救无效死亡。经查，1999年11月9日，谭某等九人预谋到张某某的养殖场抢狗，并准备了铁棍、狗链等工具。10日凌晨，九人驾驶汽车来到该养殖场，将车头顶在养殖场的大门前，谭某等人下车先来到养猪场的值班室，砸碎门窗进屋，将正在值班的王某毒打后捆绑，在问明狗场内的人数之后，谭某等人便开始翻墙准备进入狗场实施抢劫，谭某在翻墙时遭到枪击死亡，其余人逃跑，后被抓获。如何处理本案？

9．乙乘甲不注意，突然使用尖刀刺向甲，甲为了反击，便拾起脚下的石块砸向乙，结果将过路人丙砸为重伤。如何认识甲的行为？如果甲同时将乙和丙砸伤，又该如何处理？

10．2004年8月1日晚，两名男性乘客搭乘黄某的出租车至某超市旁时，持刀逼住黄某从其身上抢走现金200余元和一部手机，将车钥匙丢出窗外后下车逃跑。黄某拾回钥匙后，两男子已不知去向。黄某开车寻找，发现两人正要坐一台摩托车逃走。黄某便用出租车车头撞摩托车前轮，两男子跳下车逃跑。黄某继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内。黄某在车内见这名男子手持尖刀在晃动，双方僵持了约10秒钟左右，这名男子又跑。黄某驾车将其撞倒，致其失血性休克死亡。后黄某拨打110报警。黄某行为是否正当防卫？

11．医生亚历克斯意图恶意地将空气注入戴维的静脉。为了避免任何可能的反抗，亚历克斯靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰好就在此时，戴维由于最近的医疗账单的数额而对亚历克斯有气，就用拳猛击严历克斯的头部，使其身受重伤。戴维的行为是否正当防卫？

12．无业游民亚历山大于某星期天在繁华的街道上游荡，伺机行窃。下午2时左右，亚历大山发现一个人将一大包东西放在商店门口后进入商店。亚历山大走进商店观察，发现放东西的人正在专心专意挑选商品。于是，亚历山大将大包背走，并乘坐一辆出租车到郊外的一间空房内。休息一会后，亚历山大打开包，发现是威力无比的定时炸弹。亚力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸装置。警察证明，如果此定时炸弹在商品爆炸，至少导致50人死亡。亚历山大的行为是否构成盗窃罪？

13．2000年3月13日15时许，丁某因故与他人发生争执而被砍伤头部后逃离。然而，两加害人还不罢休，持刀追赶。途中，丁某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。正当两加害人行将追至时，适逢一中年妇女陈某骑摩托车缓速驶经修路地段，惊恐不已的丁某当即哀求陈某将其带走，可也遭拒绝。眼见两加害人已近，情急之下，丁某一手抓住摩托车右把手并控制住油门，一手将陈某推下摩托车（陈某倒地，但未受损伤），骑车逃脱追赶。丁某驾车行驶到安全地方后停歇。惊魂未定，才想到摩托车怎么处理。此时，装于摩托车尾部的工具箱引起了丁某的注意。其打开该箱，发现内有现金3000多元及5万元存单一张。丁某顿生贪欲，据为己有。如何处理丁的行为？

14．被告人王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾，2002年4月1日晚王某在刘某屋后用汽油点燃一堆禾草企图烧毁刘的房屋(该房还连着其他房屋)，不料当时刮起强劲的北风，将着火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其价值数百万元的粮食加工厂和他人住宅。在众人用水扑救无效的情况下，王某为保全自已的财产，遂从附近建筑工地开来一辆他人的工程车，王开车接连推倒自己的四间房屋才阻止火势，保住了自己住宅的大部分及其加工厂，但将该工程车砸毁，损失五十余万元。王某的行为是否紧急避险？

15．甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所带粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。乙、丙的行为是否紧急避险？

16．乙、丙二人在某轮船上实施违法行为，被执勤民警甲制止。随后，乙、丙二人对甲进行寻衅，先用拳头后用安全帽殴打甲。甲在背靠大海，面对乙、丙二人逼近殴打的情况下，掏枪并两次进行口头警告。乙不但没有停手，反而上来夺枪，双手抓住枪管。争夺中，枪弹击中乙的头部，致乙死亡。甲的行为是正当防卫还是职权行为？

17．甲欺骗乙说：“如果你让我向你的头打一拳，我给你5万元，但如果打伤了我不负责。”乙表示同意。于是甲向乙的头部猛击一拳，导致乙轻伤。但事后，甲并没有向乙交付5万元。乙的承诺是否有效？

18．甲、乙、丙住在宾馆时，打电话叫来卖淫女A，A进房间后发现人多便退出，被甲等人拦住。甲等人不顾A的反抗，对A实施了强奸行为。事后，A向甲索要2000元，并声称：“如果不给就报警。”遭拒绝后，A向警方报案。甲等人的行为是否因为A索要现金而阻却强奸罪的成立？A索要财物的行为是否具有犯罪阻却事由？

19．某酒楼老板长期经营不善，不仅拖欠了员工三个月的工资，还欠供货商与物业数十万元。某日下午，老板突然跑了，员工也意识到老板为了逃债再也不会回来了，而且听到说物业管理部门将封锁酒楼。于是，十余名员工将酒楼所剩的烟酒以及粮食、蔬菜等哄抢一空，以抵作自己的工资。事后查明，他们所抢物资的价值与其应得工资大体相当。员工们是否存在排除犯罪的事由？

六、故意犯罪形态案例

1．王、张二人预谋抢劫，2002年11月某日晚8时许，王、张拦截出租车一辆，欲在乘车过程中伺机对女司机进行抢劫，当车行至郊区某检查站时，检查人员对王、张二人进行询问，见二人神情慌张，并发现二人随身携带有水果刀和螺丝刀及绳索等物，遂将二人带至派出所讯问，王、张二人交代了预谋抢劫出租车司机的事实。是预备还是未遂？

2．1998年9月的一天下午3时许，被告人黄某因换工作服与本厂工人刘某发生口角，并互相厮打，被在场工人拉开后，黄某便产生杀害刘某之念。随即回家，将准备炸鱼用的三枚手榴弹带在身上。在返回机电厂的途中，将某村手扶式拖拉机截住，逼着司机送其到厂。拖拉机行至机电厂附近时，司机张某弃机跑掉。被告人黄某跑到机电厂碰见本厂保卫干部李某、孙某，黄扬言要刘某下跪赔礼道歉就算拉倒，否则就将他炸死。说完，黄跑向刘的车间，到车间寻找刘某未见，便在车间门口等刘，并将两枚手榴弹盖打开，将引爆环分别套在两只手的手指上。由于工厂保卫部门立即组织力量，在对被告开展政治攻势和宣传政策的情况下，黄某于下午6时20分交出手榴弹，被捕归案。是犯罪预备还是犯罪未遂？

2．某女一心想杀丈夫。某日听说吃人的头发能够导致他人死亡，便将自己的头发剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后没有发现任何异常。某女的行为是否成立故意杀人未遂？

3．2005年3月19日10时许，被告人李某（刑满释放不久）因拆迁，想将其户口转入其母亲张某所住的某区大院平房5号内，但遭到其母的拒绝，于是二人发生矛盾。李某扬言“买汽油烧死你们，我也不迁户口了。”随后，李某于16时许携带一桶汽油闯入某区大院平房5号的母亲家中，将汽油泼洒在屋内地上及正在屋内的弟媳妇马某身上，后欲用打火机点燃汽油时被其弟制止。张某报警后，李某被民警抓获。李某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂？

4．甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。甲砸乙的行为是否构成杀人未遂？

5．2004年12月24日晚，王某在本村赵某家喝酒至凌晨２点多，回家后睡不着觉。他知道赵某东邻居李某常在外打工，就产生了奸淫李某女儿的念头。于是他起床来到李家跳墙入院，因怕惊动屋里其他人，就脱下皮鞋丢到外面，顺着窗户跳入一个套间里。王某见床上躺着一个人，以为是李某的女儿，遂上前亲吻并欲实施强奸。谁知床上躺着的是李某17岁的儿子，他被惊醒后大喊抓贼。王某见势不对，扭头就向外逃，在另一个套间里睡觉的李某听到喊叫，迅速跑出来与儿子一起将王某制服并报了案。王某的行为是否成立强奸未遂？

6．王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散，王某大醉，送同事小张出门。同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时王某见旁边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车锁撬开，小张将此车骑走。第二天，王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案。经查，王某的摩托车正是被王某、小张前夜盗走。王某与小张是否构成盗窃罪？

7．甲的女儿乙（９岁）睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀杀乙，共砍９刀。听到是女儿的喊声便立即停止。女儿重伤未死。是中止还是未遂？

8．被告人张某1983年与被害人李某结婚，婚生一子一女，婚后感情尚好。1990年被告人张某由于外出打工与一发廊女勾搭成奸，后与其妻感情逐渐冷淡，至长期不归。1991年11月30日被告提出离婚，被法院判决不准予离婚。1992年8月张某再次提出离婚，李某以割腕相威胁，鉴于此张某撤诉，但从此再未回家。1995年元月5日张某突然回到家中对妻儿甚是热情，次日晨5：30其妻到村旁深水井边打水，被告人趁机尾随，趁其妻低头向井里提水的一刹那，被告人张某拿起木棍对其妻背部猛击，由于用力过猛，其妻一头冲向井另一边的一堆大石块上，当即头部血流如注，被告人当时吓懵了，后将妻子送往医院，经抢救及时未死亡。是中止还是未遂？

9．胡某在村外一偏僻处看见同村妇女李某路过，顿生歹念。于是胡某用毛巾将自己的脸蒙住，从李某身后抄去。将她按倒在地欲施暴。遭李某奋力反抗，在反抗过程中，将胡某蒙在脸上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的脸，意欲逃避。但被李某认出了他，并拖住胡某大骂。胡某见事已败露，便跪在地上，请求李某宽恕。后李某到当地公安机关报案，胡被抓获归案。是中止还是未遂？

10．某船厂工人何建华，性情粗暴，常殴打其妻付某。01年8月，付曾提出离婚，经法院调解和好。02年3月18日下午，何下班后与他人玩扑克至当晚9时才回家，并欺骗付说在工厂加班，当即被付揭穿，于是引起争吵。付说：“明天到法院去谈。”然后上床欲睡。何怕再提出离婚，即起杀妻之念。何问付：“你到不到法院去？”付说：“要去！”何便用双手掐付的脖子，并问：“你去不去法院？”付连声说：“要去！要去！”，何越掐越紧，付脸色青紫，小便失禁，昏迷休克。何见状，认为付已被掐死，松手观望。后付苏醒要水喝，何倒水来喂给付喝，又拿裤子帮付换上。付抱头痛哭，何亦器，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家。何经邻居劝说，于20日到付娘家向付及其父母道歉，但受到指责，付也拒绝回家。何认为和好无望，再起杀妻之念，次日持斧头前往付的娘家，准备向付行凶，但被其父劝止。

11．犯罪嫌疑人王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意，未赚到钱。年底回家时，他花了3000元人民币购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥，作价8000元卖给张某，张某3天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。后根据其交代，在垃圾堆里检出大量海洛因成分。王某是否成立中止？

12．陈某与丽丽初中时谈恋爱，后来陈某没有考上高中，在家待业，丽丽便对陈某越来越不喜欢，丽丽的父母也反对他们谈恋爱，于是丽丽逐渐疏远陈某。但陈某对丽丽十分衷情。2003年3月的一天，陈某邀请丽丽去其家，丽丽不愿意去，并且当着同学的面羞辱了陈某。陈某回家后，心中忿忿不平，于是将家中原有的4公斤黑炸药和导火索装入挎包内，携带自制的炸药包和导火索闯入丽丽家，时逢丽丽和其父母 13

在家。陈某要求丽丽到他家，在遭到拒绝后，陈点燃导火索，声称要同归于尽。丽丽及其父母见状大惊，被迫同意了陈某的要求，于是陈某用刀切断导火索。陈的行为是既遂、未遂还是中止？

13．王某于1999年初去云南省瑞丽市做塑料制品生意，年底花3000元人民币购买海洛因60克带回湖南老家。通过他人介绍，王某与吸毒人员张某谈妥作价8000元卖给张某，张某三天内筹好款取货。但第二天，王某担心事发非常害怕，在其妻规劝下，痛下决心，将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天，张某如约带款取货未果，遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留后根据其交代在垃圾堆里检出大量海洛因成分。王的行为是既遂还是中止？

14．甲与乙共谋盗窃汽车，甲配制了汽车钥匙后交给乙，但甲后来想放弃犯罪，便向乙表明放弃犯罪之意，并要回配制的钥匙。乙将甲配制的钥匙还给甲，并同时告诉甲：“我已用你配制的钥匙又配制了一把钥匙。”甲只是要回了自己原来配制的钥匙，后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车。甲的行为是否成立犯罪中止？

15．甲为铁道扳道工，为了杀害赵某等五个小孩，甲让五个小孩到A轨道上玩，并谎称不会有火车来。5分钟后，火车要通过A轨道。甲此时于心不忍，但已来不及让五个小孩离开，甲见B轨道上只有钱某一个小孩在玩耍，于是利用技术手段让火车往B轨道行驶，导致钱某死亡。如何认定甲的行为性质？

16．甲为了杀害妻子乙，便在乙的饮食中投放了毒药。乙吃后呕吐不止、十分痛苦。甲见状后顿生怜悯之心，立即将乙抱在私家车的副驾驶位上。甲在开车将乙送住医院抢救的途中，由于车速过快，加之心情紧张，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。试分析本案。假定甲请邻居A帮忙开车将乙送往医院，甲让乙坐上副驾驶位上，自己在后座位扶着乙，A因为车速过快，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。应当如何处理？

17．黄某与李某在某中学门口，拦住放学回家的中学生甲，威胁叫其拿钱出来，否则就要挨打，甲因害怕，便任由黄某和李某搜身。黄、李二人在李某身上只搜出五角钱，二人见钱少，又将钱还给甲，并让其离去。黄、李的行为是中止、未遂还是既遂？

18．被害人乙坐在人力三轮车上，提包放在腿上，手放在提包上。被告人甲抢夺提包就跑，被害人立即追赶，并喊抓贼，甲跑了20多米后将提包扔在地上继续跑，巡警追了100米后将甲抓获。是既遂还是未遂？

19．2002年8月25日，汪某以给亲戚抱养为由，从湖北省红安县某乡医院的一位产妇手中将一女婴抱走，并支付了500元的营养费。后汪某经他人联系，欲以1800元的价格将女婴卖给河南省南阳市社旗县某乡的秦某夫妇（无子女）抚养。同年8月30日，汪某抱着女婴乘汽车赶往南阳市，在南阳市汽车站门前与来接女婴的买主交易时被公安机关抓获。是既遂还是未遂？

20．国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益后，向该单位索要“中介费”。该单位同意支付中介费，但由于财务制度的规定，不能直接交付现金，于是将20万元的转账支票交给甲。根据规定，如果在七天之内，甲不将转账支票交付有关单位提取现金，转账支票便作废。但甲在第六天还没有贴现时，被检察机关查获。甲的行为是受贿未遂还是既遂？

21．张某系李某雇用的保姆，其职责是帮助李某照顾李某之父，并与李某之父同住一室。2005年2月19日下午，张某乘李家无人时，盗窃李家人民币现金1.79万元及价值4327元的金首饰，后将钱物藏匿于其所睡的沙发床下，准备一有机会就带回家中。当日李家发现失窃后报案。3月19日，李家辞退张某，张某遂将钱物从其床下取出，准备藏于行李中带走时，被李家人看见而案发。张某的行为是盗窃未遂还是盗窃既遂？

22．2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙计议实施抢劫出租车司机。朱某提议：将出租车骗至乡村偏僻路段，先杀人再劫财，然后把尸体藏入出租车后备箱，驾车驶离作案现场至城区弃车。当日23时30分左右，三名被告人携带水果刀一把、尼龙绳一根，在江苏省兴化市兴化中学西大门南侧租乘罗根喜驾驶的苏MA2687夏利出租车，次日0时30分许，三名被告人骗罗驾车至兴化市缸顾砖瓦厂桥南侧。被告人房甲用尼龙绳套住罗根喜颈部往后拉勒，被告人朱某用水果刀刺罗的手臂及腹部，并帮助拉勒其颈部，被告人房乙抓住罗的手臂制止其反抗，并帮助拉勒其颈部，致罗口吐白沫、不省人事；劫得罗根喜三星600C型手机一部（价值人民币530元）、人民币100余元。嗣后，被告人房甲、房乙把罗根喜抬出车外，由于未能打开出租车后备箱，遂将其推至路东坡下。再由被告人朱某驾驶出租车（价值人民币6900元）行至兴化市大邹镇界河桥南侧，三名被告人弃车逃逸。罗根喜于2时30分左右苏醒，其所受损伤为轻伤。是否结果加重犯的未遂？

七、共同犯罪案例

1．张立、张友、张德为同胞兄弟，张友一向蛮不讲理，并经常辱骂、殴打李凤（张立之妻），一次还致使李凤负伤流产。张立因此怀恨在心，曾在亲邻中扬言整死张友。某日，张友偕同李凤、张德在家中砌修锅台时，嫌张德挑砖速度慢，便给了他一耳光。张德被打气极，用手中的扁担横扫过去，将张友左腿打断。当张友倒地叫骂之际，张立从外面回来，以为张友又在辱骂其妻，便不分情由，恶狠狠地跑过去骑在他的身上，双手死死地卡住他的脖子。这时，张德与李凤不但不加制止，反而一个劲地从旁责骂张友。张友被卡脖挣扎时，伸手抓身旁的一把斧子，企图进行反击。张立见势不妙，向张德、李凤呼喊：“你们快来帮我！”李凤即跑上前去，将斧子踢开，以致张友失去反击可能，当场被卡死。事后，张立与张德将尸体掩埋。李凤、张德是否构成杀人共犯？

2.甲女（19岁）因被害人S女（17岁）与其未婚夫之间有密切来往而怀恨在心。为报复S女，2003年12月4日，与丙（在逃）携带汽油前往S家中，甲将汽油泼在西屋床上点燃，烧毁房屋及室内部分物品，造成损失4993元。甲后又对其朋友乙女（21岁，亦为S的朋友）扬言：“S不让我好过，我要弄死她，用硫酸给她毁容”。2005年6月甲发现S仍与其未婚夫来往，欲找S面谈让其断绝与甲未婚夫的来往。

6月7日甲让乙打探S的下落，得知其在山东济宁搞传销。甲乙于6月9日乘坐火车到济宁。上午8时许，甲乙与S在济宁某制衣厂门口见面（乙事先未告知S甲来找她），甲要与S面谈，三人来到济宁火车站旁一旅馆入住210房间。交谈中，甲让S断绝与甲之未婚夫的关系，遭S拒绝（甲供此时产生杀死S的念头）之后S问甲：“咱俩的结还能解开吗？”甲说“不能”。S即提出不想活了，让乙帮其去买安眠药，甲亦称不活了也要吃药。午饭后，三人搭出租车分别在两家私人诊所，由乙下车帮助购买安眠药共计30片（甲和S让乙去买）。在返回途中，由于甲准备使用硫酸水将S毁容，甲问司机哪能买到硫酸水？司机带其到一销售电瓶的商店，甲下车要买硫酸水，商家卖给她一桶电解液（汽车电瓶使用）。15时许，三人返回旅馆。甲将30片安眠药碾碎，装入“康师傅”牌冰红茶瓶中，S欲喝时，乙劝其不要喝，并说“你可想好了，喝了会死的，好好跟甲说说，用不着这样。”S称已经无话可说了，即将30片安眠药全部喝下。其间，乙对S讲只要不睡觉就没事，自己也曾吃过。还问其要不要去医院，S和甲均表示不去。随后S便昏睡过去。甲将买来的电解液在S的身上擦拭，发现没有腐蚀作用。接着甲又将一枕头捂到S脸上，欲置S于死地，乙上前将枕头拿下并对甲说:“你想弄死她吗？你什么也别干，她死了是自杀，你捂她就是杀人,对咱俩都不好，是我把她叫出来的（S的同事均知道），出了事就得先找我。”“你俩的事我不管了，我先走了，到车站等你。”“你爱怎么弄就怎么弄（仅甲供）。”随即离开旅馆。乙走后，甲再次用枕头捂压S的口鼻约10钟，致使S窒息死亡。甲将尸体从床上移至床下藏匿，然后离现场，在车站与乙见面后潜回原籍（二人均供见面后未提及甲捂死S之事）。经鉴定，S的致死原因系机械性窒息死亡。胃溶液中检出的安眠药含量不足以致人死亡。乙是否杀人的共犯？

3．崔某对张某怀恨在心，欲施报复，便购买了手提箱、雷管、炸药等，于某日窜至本乡卫生院欲对在此护理病人的张某施爆，因有人在场遂改变主意。在崔某回家途中，刘某明知手提箱中是杀人工具，仍帮助将手提箱送回家。三日后，崔某一人将此手提箱放在张某家果园里，张某的父母开箱观看时引爆，致使张某的父母被炸死。刘某是否与崔某构成共犯？

4．甲、乙、丙、丁（现役军人）于某星期天在一铁轨附边游玩时，发现A、B在铁轨边交谈。甲提出抢劫A、B的财物，乙和丙表示赞成，丁则说：“我是光头，我不干！”甲便对丁说：“好，你不干可以，但你必须将我们三人（指甲、乙、丙）的军装拿着，在前面200米处等我们。”甲、乙、丙三人将军装脱下后交给丁，丁抱着军装在约定地点等候。甲、乙、丙抢劫了A、B的财物后，前往丁等候的地点。甲、乙、丙分赃时要给丁500元，但丁没有接受。丁是否与甲、乙、丙构成抢劫罪的共犯？

5．甲与乙家有矛盾，于是教唆A、B、C三人侵入乙家对其实施伤害行为。与此同时，甲又担心乙会怀疑自己，便让A、B、C、在伤害时制造抢劫的假相；A、B、C为了制造抢劫假相，确实抢走了乙家的少量财物（构成抢劫罪）。甲的与A、B、C等人是否成立抢劫罪的共犯？

6．甲为出租车司机，某日晚12时许，乙坐上甲的出租车，要求去某偏僻处，甲随口问：“这么晚去那里干什么？”乙说：“老实告诉你，我去偷点东西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的车回

来。”甲将乙送到目的地，看见乙撬门进入一商店，几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地。甲是否成立盗窃共犯？

7．石某来京打工期间，结识了同是外来人员的龙某、高某与王某，四人多次以“碰瓷”的手段在街头敲诈他人财物。1998年12月24日，高、王、龙再次预谋到前门百万商行前以此手段进行敲诈，由于石某与龙闹矛盾，没有参与预谋。高、王、龙三人来到商行前，将凌某作为敲诈对象，由龙某拿一块手表故意冲撞凌某，然后借口让凌某赔偿。凌拒绝赔偿，三人遂对凌某进行殴打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罢休，将凌某推倒在地，高强行夺下凌的手包，凌大声呼喊，龙、王见状匆忙逃走，高持手包欲逃时，被凌抱住腿，高便将手包扔在路旁，挣开凌某的手逃跑。与此同时，石某恰巧正在现场附近吃东西，其目睹了高等人作案的全过程，当其看到高将手包扔在路旁时，趁凌某与高扭打之机将手包拿走，并将手包中2000余元中的1900元藏起来，当高等三人追上索要手包时，石将内装100余元、一块假金条和发票等物品的手包交与高等人。石某是否与龙某等人构成共同犯罪？

8．甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该厂工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲提出见者有份，与甲共同分赃。乙的行为能否成立片面共犯？

9．甲将乙的妻子与人通奸的照片以及一支手枪放在乙卧室的抽屉里，乙发现后立即持枪杀害了其妻。甲是否成立片面的教唆犯？

10．某市出台了一项举报奖励规定。李某为了获得奖金，遂起意设计圈套诱人犯罪然后举报领取奖金。李某来到黄某开的VCD光碟店，向黄某提出购买400张淫秽光碟，当黄某以“风声紧”为由加以拒绝时，李某就以提高购买价进行利诱。黄某见有利可图，便约定一个星期之后交货。到了交货日，李某事先向公安机关举报。在双方交接时，公安机关将黄某抓获。李某是否构成教唆犯？

11.犯罪嫌疑人甲和乙因一时手头缺钱，甲提意去他的外公家借钱，因为他外公家是农村信用社的代办点，家中肯定有钱。乙说:“如果你外公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他打昏，然后偷他的钱。”甲说:“他是我外公，我不能那样做。”乙开着车，和甲一起到了甲的外公家。乙在门外车上等着，甲进了屋，甲的外公在家，甲提出借钱，但他外公说:“家里没有钱。”甲便在他外公家吃饭，然后睡觉了。乙在外面等着见甲一直没有出来，便开着车回家了。甲一觉醒来，见外公也睡觉了，便用砖头将他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因为没有密码，打不开保险柜，便给他小姨打电话，说外公家被人抢劫了。他小姨来后打开保险柜，发现没丢钱，甲趁机在保险柜里拿了5000元钱。试分析本案。

12．刘某曾多次目睹石某、张某诡秘地低价向其他商贩出卖自行车，石某、张某先后以极低价格将盗窃的自行车销售给刘某。一天，石某、张某又想把盗窃的一辆“老头乐”助力车销售给刘某。刘某看车后说：“这辆车我不要，你们弄辆摩托车来，我出一千元买下来。”几天后，石某、张某果然盗窃一辆“雅马哈80型”摩托车，价值5000元。刘某以摩托车无牌照为由，只出700元收购了该辆摩托车。案后后，刘某供述：“知道石某、张某是盗窃犯，‘弄’一辆摩托车就是指偷一辆摩托车。”刘某是否构成盗窃罪的共犯？

13．甲将A（8岁）绑架到自己家中，并向A的父亲勒索财物。由于甲得知A的父亲已经报案，便打算杀害A。甲正在琢磨杀害方法时，甲的朋友乙到了甲家，甲将杀A的想法告诉乙，乙帮助甲杀害了A。乙是杀人罪的共犯，还是绑架罪的共犯？（刑法第239条）

14．朱某因怀疑丈夫杨某有外遇，便找到相识的黄某，让黄某打杨一顿使其收敛，并送给黄现金200元和饮料等物。某日晚7时许，朱告知黄：杨与一个身体强壮的搬运工胡某在喝酒。黄担心打不过他们，就又约了另外三人，手持木棍在杨返家的路口等候。当晚9时许，杨与胡某酒后遇到黄等四人，黄等人就对杨进行拦截殴打，致杨轻微伤。当时胡见势头不妙，拔腿就跑，黄怕胡去喊人来帮忙，就追赶胡，撵上后用随身携带的水果刀朝胡颈部剌一刀，将胡颈动脉剌破，胡因失血过多死亡。朱与黄是否构成共犯？

15．34岁的罗均是万州区陈家坝街道办事处塘角村村民，多年来一直梦想着发横财。今年7月，迷信的他请一个算命先生为其指点发财途径，算命先生荒唐地告诉他：“要想富，就去盗。”罗均对此深信不疑，但想到一个人盗窃不易得手，就力邀朋友杨卫、彭蜀一起“发财”。从8月初开始，3人频频作案10余次，涉案金额数万元。算命先生是否构成教唆犯？

16．某日凌晨四时许，王某（车主）与叶某乘坐苗某（王某雇用的司机）驾驶小客车，将村民刘某（77岁）撞倒。王某和叶某下车将刘某抬至路旁，然后指使苗某驾车逃逸。苗某说：“不能走，走了罪更大。”王某说：“如果被发觉，我就倾家荡产了。”苗某遂驾车逃逸，刘某因未能及时救治而死亡。联系刑法第133条思考本案。

17．列车员刘某在值乘时看到过王某等4人在车上盗窃，见面次数一多就熟了。2003年12月20日，王某对刘某说：“以后我们到你车上搞钱，弄到后我们三七开。”刘某听后没作表示。12月24日，王某等4人从其他车厢上车，因无票被列车员拦住。此时刘某正好看到，王某向刘某做了个列车员不让上车的手势，刘某便给该列车员做个手势，意思是叫王某等4人上车。王某等人上车后，在非刘某值乘的车厢内盗窃旅客现金时被发现，就拿出事先准备好的弹簧刀相威胁，把一名旅客刺成轻伤后逃离火车。被盗旅客向乘警报案时，刘某听到了报案情况，猜想可能是王某等人所为。12月28日，王某到车站站台上告诉刘某：“上次搞了点儿钱，给你1000元。”刘某接过钱，没说任何话就上车走了。联系刑法第269条分析刘某是否构成共犯。

18．甲以揭发乙的贪污、受贿事实相要挟，迫使乙对丙实施伤害行为；乙为了逃避贪污、受贿的刑事责任，而对丙实施了伤害行为。乙是否胁从犯？

19．犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先预谋杀人后勒索钱财。2004年1月8日，朱某、鹿某将山东某技术学校大三班女学生陈某骗至某镇大沙河边，杀害后掩埋。后以陈女被绑架为由，向其家中索款５万元。1月9日，朱某找到姐姐张某，谎称其和鹿某绑架了一人，为便于要钱，要求用张某的身份证办理一张银行信

用卡。张某便将本人的身份证交给了朱某。因银行要求本人亲自办理，张某又亲自去银行办理了信用卡。1月12日，朱某再次找到张某，让其在信用卡里存一部分钱，以免索要来的钱数额太大存入空白卡上引起怀疑。张某便将自己的6000元存入了此卡。1月17日，案发后三人被抓获。试分析本案。

20．甲、乙、丙、丁四人预谋所丙所在单位行窃，丙带领三人进行了踩点。四人购置了作案工具，商量了具体方案，约定晚上九时到甲家集合。当晚丁在赶往甲家途中因车祸受伤，去了医院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起当晚值班的是自己要好的同事，建议改天行动，但甲、乙不许，丙愤然离去。当晚，甲、乙、二人潜入丙所在单位，盗取现金1万余元。丙、丁是否盗窃既遂？

21．黑社会组织的成员乙得知记者A要揭发该黑社会组织的罪行，便自作主张杀害了A。事后，黑社会组织首要分子甲极力夸奖乙的行为。甲应否对乙杀害A的行为承担刑事责任？

22．盗窃集团的首要分子甲明确指示其成员只能实施盗窃行为。该集团的三名成员在实施盗窃行为的过程中转化为抢劫（参见刑法269条）。甲应否对三名成员的抢劫罪行承担责任？

八、罪数案例

1．甲明知乙盗窃了一辆车，而答应甲的要求为其保管，将车停在自己控制、甲也知道的地方。后来乙将车开到另一隐蔽处，并打电话告诉甲：“你把车开走了，怎么也不告诉我一声。”谎声车丢失。甲信以为真，甲后来将车出卖。一罪还是数罪？（参见第264条和第270条）

2．甲将停放在马路边的轿车玻璃打碎后，从车内盗窃一个密码箱，逃离现场后打开一看，发现内有软皮电话本一个，内记有领导人的电话（属绝密文件）及贺卡、录相带等物。甲因害怕，为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。是盗窃罪、泄露国家秘密罪，还是二罪并罚？

3．甲盗窃乙价值8000元的财物后，主动与乙讲条件：“如果拿2000元来，就退还价值8000元的财物，否则不退还。”甲的行为是一罪还是两罪？如果A盗窃B8000元现金后，主动与B讲条件：“如果同意让自己得2000元，则余款返还给B。否则分文不退。”A的行为是一罪还是两罪？

4．甲以为他人轿车后座的包内有贵重物品，趁无人之机，将轿车的玻璃（价值5000元）砸碎，窃走该包，但事后发现该包内根本没有任何财物。是一罪还是两罪？如果包内财物达到盗窃罪的数额，是只定一罪还是定二罪？牵连关系如何认定？根据何种学说没有牵连关系？根据何种学说具有牵连关系？

5．被告人甲为了获利，将原安放在武昌蛇山公园内的黄鹤楼楼顶（属文物）的顶尖敲下后盗走。该行为是想象竞合犯、牵连犯，还是法条竞合（参看第20章第5节）？

6．犯罪嫌疑人张静为图钱财，于2000年４月２日用拾得的他人身份证到上海市某银行一营业部办理了一张借记卡。随后，张静写了两封匿名恐吓信，分别邮寄给上海火车站附近的某宾馆和某大酒店的总经理，威胁他们在36小时内各将10万元人民币汇入其借记卡账户，并不许报警，否则宾馆或酒店将有炸弹爆炸或食物中毒等事件发生。两家单位接信后不敢懈怠，迅速报警，并动员人力开展安全检查和加强保卫

措施。公安机关和消防部门接警后为防不测，也派人到场进行排爆、防火和相关安检等工作，但并未发现有炸弹或投毒事件发生的迹象。后张静持卡多次到邮局和银行的ＡＴＭ机上查看账户，在其欲取钱时，被守伏的公安人员擒获。是牵连犯还是什么犯？

7．犯罪嫌疑人李某为实施诈骗犯罪，采用虚假出资的手段，骗取工商部门的注册登记后，谎称购买铝锭若干吨，与被害人约定货到付款。货到后，李某连夜将铝锭运走。其支付对方的转帐支票经银行核查系空头支票。讨论中对该案件构成票据诈骗一罪都不存疑义。但在构成一罪的犯罪形态上，存在两种意见：第一种意见认为：李某为实施诈骗犯罪，其犯罪的方法又触犯了虚报注册资本罪的条款，属于牵连犯，应以其中的重罪票据诈骗罪对其定罪量刑。第二种意见认为：李某为诈骗犯罪的便利而虚报注册资本成立假公司，系票据诈骗的预备行为，为票据诈骗的实行行为所吸收，属于吸收犯。你能形成第三种观点吗？

8．洪某与周女在网上相识并相恋，后周女因与洪某性格不合而欲与之分手。洪某到周女家劝周女不要分手，但周女坚决不同意。在激烈争吵中，洪某突起杀人歹念，用双手掐周女的颈部。在周女无力反抗之时，洪某意识到后果的严重，遂放弃杀人之念，但心中恨意难消，于是用菜刀将周女砍伤。是犯意转化还是另起犯意？

9．2005年1月19日凌晨，犯罪嫌疑人宋某伙同杨某、豆某经事先踩点，在江苏省徐州市贾汪区江庄镇某村胡某家门口，将胡某停放在门口的五征牌农用机动三轮车盗走，该车价值1．8万元。同年4月1日，犯罪嫌疑人宋某、杨某在转移所盗的机动三轮车准备销赃的路上，被胡某认出拦住。胡某上了车厢后讨要被盗车辆，宋某、杨某拒绝还车，并继续驾车行驶。由于胡某不愿下车，宋某、杨某持铁棍、刀并用言语威胁胡某，后胡某被迫下车，宋某、杨某驾车逃匿。宋某、杨某是一罪还是数罪？

九、刑罚论部分案例

1．2004年7月21日凌晨，童中华、夏元华伙同他人经预谋后，潜入瑞安市菜巷一居民家行窃。瑞安市原城南派出所（现玉海派出所）民警蔡永华等人接警后，迅速赶至现场。童、夏等人见状，即持刀冲出，砍伤民警蔡永华、戴文铧后逃离现场。经鉴定，蔡永华被砍成重伤。另据审理查明，童中华参与盗窃16次，窃取他人财物价值1．9万余元；夏元华参与盗窃３次，窃取他人财物价值4700余元。童中华刑满释放后５年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。温州市中级法院以抢劫罪、抢夺罪及盗窃罪数罪并罚，判处童中华、夏元华死刑立即执行，剥夺政治权利终身，没收其个人全部财产。一审判决后，童中华、夏元华均提起上诉。经审理，浙江省高级法院判决驳回上诉。本案量刑是否适当？

2．谢某，1949年出生，与妻子周某结婚已30多年，感情很好。谢某一家是从内蒙古来沈打工的，两年前，周某患脑出血瘫痪在床，一直是谢某照顾。12月11日15时许，其妻周某的弟弟和两个朋友来到谢某家里喝酒聊天。喝酒过程中，周某突然在床上又哭又叫，闹走了自己的弟弟及朋友，谢某也因生气离家。当晚7时许，在外面喝了酒的谢某回到家中，见周某还是哭闹，于是他将几乎全身赤裸的妻子，扔到了附

近的荒草地里，结果被活活冻死。谢某事后向警方坦白：“我不想再被妻子拖累了”。今年3月，检察机关以故意杀人罪对谢某提起公诉。昨天，法院以故意杀人罪一审判处谢某有期徒刑15年。法官解释轻判原因时说，“由于该案发生在家庭内部，社会危害性较小；而且被害人的子女请求对父亲从轻处罚，同时考虑到谢某系初犯，因此对其从轻判处。”本案量刑是否适当？

3．无业人员杜成辉２００３年９月因寻衅滋事罪被判刑一年零六个月。今年３月１４日下午，刚刚办完出狱手续的杜成辉就迫不及待地打电话给昔日的“哥们儿”，要求摆酒席庆祝自己“出来了”。一帮酒肉朋友一呼即来，十几个人赶到某酒店为他“接风洗尘”，从下午５点一直喝到晚上１０点。席间，杜成辉和朋友李某（被治安拘留七天）出来上厕所，在厕所碰到了同在这家酒店喝酒的徐某。因为杜成辉剃着光头，着装怪异，徐某不由多打量了两眼。杜成辉认为徐某有意挑衅，冲上去打了他一拳。李某不甘示弱，也对徐某拳打脚踢，致徐某左眉骨挫裂伤，全身软组织挫伤，经鉴定为轻伤。杜成辉、李某在逃跑时被随后赶到的公安干警抓获。杜某是否累犯？

4．宋某（女，17岁）因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，如实交代了自己盗窃的犯罪事实。当公安机关问其是否检举揭发他人犯罪行为时，宋某交代了一年前先后被卢某、朱某强奸的事实。经公安机关侦查证实，卢某、朱某对强奸宋某的犯罪事实也供认不讳。宋某是否构成立功？

5．被告人张某与妻子王某婚后相处不睦，王某遂借机住到与其关系暧昧的同村村民顾某家中。张某为与王某离婚，多次要求顾家交出王某未果，便产生了劫持顾某之子顾乙（7岁）以逼迫顾某交出王某的念头。2003年10月16日9时许，张某来到顾乙就读的涟水县唐集镇中营小学将其强行带走。当顾乙的班主任及他人阻拦时，张某从其姐姐家拿来一把菜刀，用刀背架在顾乙的脖子上，并抱着顾乙站到附近的河塘中，要求顾家交出王某，声称如果顾家不答应交出王某就与小孩同归于尽。当王某和公安人员闻讯赶到现场后，张某要求民警拦住王某，随即将菜刀丢入水中，放走顾乙，并随公安人员到派出所接受处理。涟水县人民法院经审理认为，被告人张某为达到个人目的，采用暴力手段绑架他人作为人质，其行为已经构成绑架罪。鉴于被告人犯罪情节轻微，结合被告人犯罪的动机、手段及社会危害程度等量刑要素，依照刑法第239条、第5条、第37条和第61条的规定，判决被告人张某犯绑架罪，免予刑事处罚。一审宣判后，涟水县人民检察院以被告人张某不具有法定免除处罚的情节，应适用刑法第239条第1款的规定对其判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产为由，向淮安市中级人民法院提出抗诉。淮安市中级人民法院经审理，裁定驳回抗诉，维持原判。本案的法律适用与量刑是否适当？

十、侵犯人身权利民主权利罪案例

1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10

块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。

2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！„„”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？

3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？

4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？

5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？

6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？

7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里跳出。A当时没有注意到X有跳出，将车开入大海后溺死。如何认定本案？

8．张某（女，25周岁）与被害人李某为恋爱关系，2005年8月，张某住进李某家，但未办理结婚手续，也未举行结婚仪式。11月3日下午，张某与李某发生争吵后，李某及家人外出，张某一人在家。张某产生自杀念头，将一包灭鼠药放在剩菜里，准备服毒自杀。张某在服毒前先到客厅写遗书。在张某写遗书期间（正值吃晚饭时），李某及李某的母亲陈某同时回家，张某看见李某进入厨房后，继续写遗书。李某因吃了掺有灭鼠药的剩菜，引起中毒。张某见李某呕吐、抽搐不止，便立即将另一包灭鼠药吃掉，接着跑到其父亲坟前痛哭，被其姐姐发现后送往医院抢救脱险。在张某吃完灭鼠药后，陈某立即将李某送往医院，但李某因抢救无效死亡。设想张某在写遗书时已经预见李某会吃有毒剩菜和没有预见李某会吃有毒剩菜两种情形进行分析。

9．王卫明于1996年6月和1997年3月先后两次以夫妻感情破裂为由向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月8日，法院判决准予离婚并将判决书送达了双方当事人。同月13日，王卫明回到原住宅（判决未作处理），见钱某（妻子）也在，便欲与之发生关系，被钱拒绝。王卫明采明暴力手段与钱某发生了关系。王的行为是否构成强奸罪？

10．王友是某肥皂厂职工，工厂只给已婚职工分房。王为了分到房子，找到未婚女青年张丽丽，经商议双方达成书面协议：“双方假结婚，但不过夫妻生活，等王分到房子后办理离婚登记，王付给张1万元报酬。”后来双方办理了结婚证，王分到了房子，并付给张1万元。张要求离婚，但是王不愿意了，于是张准备到法院起诉离婚，王恼怒之下，强行与张发生性行为，张遂以强奸罪告发了王。王的行为是否构成强奸罪？

11．杜某（男）与李某（女）经人介绍订下婚约（李某并不愿意），杜某送给李某家4000元彩礼。快要结婚时，李某跑到外地打工，不愿意与杜某结婚。于是杜某要求李某家退还彩礼，李家人找到李某，劝说其与杜某结婚，李同意后回家。举行结婚典礼后的几天（未领结婚证，当地农民结婚都不领结婚证），李某不愿意与杜某发生关系，第四天，杜某的父母将二人的房间反锁，李某强行与李某发生了关系。杜某的行为是否构成强奸罪？

12．某村王某因为家庭十分困难，40多岁还娶不上妻子。去年春，有人上门来给他做媒。原来，邻村赵老汉有个女儿，年仅23岁，但患有严重的精神病，病情经常发作。为此，赵老汉夫妻只盼早点将女儿嫁出去，不再给自家添麻烦。赵老汉想到了王某，于是托人说媒。王某同意后与该女举行了婚礼，后被人告发。王的行为是否构成强奸罪？

13．被告人吉勇、马洪华、费现金找碴将被害人张某（女）带回家看押。为寻求刺激，吉勇等三人要求同来的吉勇的朋友方某与张某发生性关系，方某拒从。吉勇等三人遂脱掉方某、张某两人的衣服，并强行抬起方某让其趴到张某身上，强制两人发生性关系，因遭到方某与被害人张某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、马洪华、费现金继续看管张某，公安机关接到报警后将张某解救出来。如何处理本案？

14．2003年5月14日晚，李某（作案时年满14周岁，未满16周岁）同本村张某、谢某（作案时二人均未满14周岁），在某村赵某租住的房屋内碰到了在此玩耍的被害人杨某（女，未满14周岁）。李某伙同张某、谢某对杨某实施强奸，其中两人按住杨某的胳膊，每人先后强行与杨某发生了性关系。对李某是否适用轮奸的法定刑？

15．被告人杨某（男，37岁）在村口小河沟内捕鱼时，同村妇女吕某在沟旁捞肥泥，杨某认为吕某的行为妨碍其捕鱼，便张口谩骂吕某。吕某十分气愤，便故意将淤泥溅在杨某及其侄子身上。杨某见状，便跑到岸边，揪住吕某上衣，并向吕某阴部猛击几拳。杨某见吕某骂声不止，随即从厕所里捞起大粪，涂在吕某嘴、脸及头发上。吕某边哭边骂，杨某威胁说：“再骂扒下你的裤子。”说着，唤来他家豢养的大公狗，杨某扒下吕某的裤子，叫狗扑在吕某的下身上，使其当众赤裸下身。吕某事后感到无脸见人，欲自杀未成。是侮辱罪还是强制猥亵、侮辱妇女罪？

16．被告人甲找乙索要欠款未成，遂到乙的弟弟丙家，将丙4岁的儿子哄骗至某山区的姐姐家，后打电话给丙，让其带5万元现金该县火车站某桥头赎人，否则便将小孩推推至桥下，并威胁不准报警。根据司法解释，是否构成绑架罪？

17．王刚的妻子在某宾馆监控室工作，不知什么原因怀孕后频繁流产。王刚怀疑是妻子工作环境的辐射所致，就找其妻所在单位主管领导何某，要求为妻子调换工作，却遭到了何某的拒绝。愤怒之下，王刚拿了一把菜刀，去找何某算账。在宾馆服务台，王刚看见一个男服务员酷似何某，以为此人是何某的儿子，就将此人劫持，想以此威胁何某，不料却认错了人。王刚岳父见女婿出门时神色不对，立即拨打110。警方赶赴现场，通过３个多小时的周旋与谈判，将王刚当场擒获，并成功解救人质。王的行为是否构成绑架罪？

18．殷某因贷款与某信用联社理事长杨某（女）相识。2003年12月5日下午5时许，殷某与朱某（在逃）密谋，携带事先准备好的枪、刀、照相机和“K粉（氯安酮）”，到杨某住处将刚下班回家的杨某拦住，持枪、刀强行将杨挟持上轿车。途中，殷某和朱某强行给杨某灌服“K粉”，使其处于麻醉状态，并用衣服罩住她头部。到殷某事先租好的一处民房后，殷某把杨某摇醒，要求杨某帮他贷款200万元。为便于进一步控制杨某，殷某强行用照相机拍下杨的5张裸照，于当晚10时许将杨某送回家。殷某的行为构成何罪？

19．犯罪嫌疑人李某，因赌博欠下高利贷，为还此款，李某便以绑架女儿静静的方式，向其妻王某勒索钱财３万元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人刘某，共同策划了绑架过程。次日下午６点左右，李某将静静从岳母家抱出，转移至其情妇处，在遭遇公安机关盘问的情形之下，又将女儿转移至其情妇老家。李某的行为是否构成绑架罪？

20．甲假装与乙女商量，以出卖乙为名骗取丙的财物，乙同意，并约定丙买下乙后，甲于夜晚将乙救出。但甲实际上真的打算将乙出卖，得到丙交付的财物后没有按约定救出乙。甲的行为是否构成拐卖妇女罪？丙的行为是否构成收卖被拐卖的妇女罪？

21．段某（女）于小学放学之际，在校门拉截一年级女生，欺骗学生说：“你妈妈让我来接你到阿姨家，你妈妈下一班后也要来阿姨家玩。”于是让学生和自己一起离开学校。然后，段某带着学生到个体副食商品，“购买”大量高档烟、酒和其他食品。待交款时，段称“我的钱不够，我将小孩留在这里，几分钟之后拿钱来。”对方同意后，段某携商品逃之夭夭。段某针对学生实施的行为是拐卖儿童罪还是拐骗儿童罪？

22．甲男与乙女（离异）未办理结婚登记便同居，在同居期间，甲长期虐待乙女及其子女。能否认定甲的行为构成虐待罪？如何理解家庭？否认事实婚姻会带来什么样的后果？同居与事实婚姻是什么关系？

23．1992年初，曾某（男，1974年7月15日出生）经人介绍，与家乡的女青年王某确立了恋爱关系。同年6月，曾某隐瞒其刚满18周岁的真实年龄，以曾用名与王某办理了结婚登记手续。1993年12月，曾某应征入伍，而后考入军校。1996年12月，曾某利用探家的机会与王某举行了婚礼。婚后生育一子。1999年，曾某从军校毕业分配到某部政治处任干事。后人介绍，与驻地女青年金某确立了恋爱关系。2000年7月，曾某隐瞒婚史，与金某办理了结婚登记，并于同年10月在部队举行了婚礼。此后，曾某同时维持与王、金两人的关系，在此期间王某曾多次带孩子到部队探亲，曾某每次都将其母女安排到地方旅店住宿，并与王以夫妻关系同居。某军事法院受理本案时，曾某辩称：他的第一次婚姻无效，就不能认定他与金某结婚的行为已构成重婚。请问应如何处理本案？

24．甲驾车过失撞倒他人后，在旁人的要求下，拦一辆出租车，请求出租车司机乙协助将被害人送往医院抢救。去医院途中，甲谎称买烟送给医生而乘机逃走。乙见甲逃走，在行驶的途中将被害人拖下出租车，没有送往医院，被害人因失血过多而死亡。

25．某民政局将县城沿街乞讨人员的孤儿和精神病患者收容于孤儿院，几天后，孤儿院用汽车将7名流浪儿童拉至邻县荒郊野外，至今仍有5人失踪。如何认定本案？

26．周某（女）得知不能生育的姐姐想抱养一男孩，便答应由自己负责。某月25日晚下班时，周来到某人民医院，以其表妹要生小孩为由，事先住进了128房间。26日晚，同病房一孕妇产一男婴。27日深夜，周趁病房的人熟睡之机，将男婴抱走，后又回到病房贼喊捉贼。周后被公安抓获，婴儿未见异常。如何理解“拐”？

27．陈某向公安机关诬告李某犯抢劫罪，因陈某提供的“证据”比较齐全，公安机关侦查后交检察院起诉，经法院审理，判处李某有期徒刑三年。对陈某的行为应认定为何罪？

十一、侵犯财产罪案例

1．古某与任甲系同父异母兄弟。某日，古与同伙数人闯入任甲家里，向其索要钱财。正在这里，任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1岁）从外面回家，古某在索要钱财未果后，从任乙怀中抢夺任丙，以任丙的生命相威胁，当场向任家兄弟索要1万元。

2．一天深夜，刘某与妻子正在休息，赵某酒后闯入。刘某早就怀疑赵与其妻有不当关系而怀恨在心，遂手持锄头将张打倒在地，随后又用菜刀将赵的左脚和左手砍断。行凶后，刘妻将刘某的叔叔刘

三、刘四叫来，刘某躲藏。刘

三、刘四来到现场，手持木棒等凶器守住屋门，要求前来抢救赵的亲属交出5000元才准进屋救人，赵的家属报警。一小时后，公安人员才将赵某送医院抢救，途中赵因失血过多而死亡。

3．甲、乙、丙共谋犯罪，某日，三人拦截了A，对A使用暴力，然后强行掏出A的钱包。由于A的钱包中只有10元钱，于是甲提出将A的储蓄卡抢走，并逼迫A说出密码。A说出密码后，甲等人担心A说的密码有误，便由甲和乙守着A，由丙迅速到附近自动取款机上取钱。由于密码不对，甲与乙再次对A使用暴力，迫使其说出正确密码，A为了避免更严重的伤害，说出了正确密码，丙取出5000元。

4．王某之弟曾与李某因琐事发生纠纷，王某得知后，认为李某欺负了其弟，遂寻机报复。一日，王某在路上遇见李某，便与李某论理，并对李某实施殴打行为。在此过程中，李某为避免受到更大的伤害，主动提出给王某500元钱，让其不要再打，王某接到钱后，停止了伤害行为而离去，后经法医鉴定，李某的受伤程度为轻伤。王某的行为是抢劫还是伤害？

5．6．某晚10时许，王某、陈某、李某经事先预谋后，窜到某游戏机店（只有店主一人），由王某进店打游戏机，陈某到该店后门敲门数下后随即离开。当店主沈某走到后门时，王某将通往后门的中间门关住并用力顶住木门的插销，在店外等候的李某迅速进入店内，用随身携带的铁块撬开抽屉锁，拿走沈放置于该抽屉内的人民币120元。沈某发觉中间门被关后马上意识到异常，从门缝里看到了李某撬锁拿钱的情况，并喊抓贼，但三人已携钱逃离现场。

7．甲见乙手上拿着手机，上前将甲的手一碰，乙的手机掉地上，甲迅速拿起手机逃走。A见B手上拿着手机，上前一手将B拿手机的手抓着，从B手中将手机拿走。张三见李四手上拿着手机，上前一手将李四拿手机的手抓着，掰开李四手指，拿走手机。王五见赵六在马路边卖手机，便假装购买并要看手机，当赵六将手机递给王五时，王五突然逃走。甲、A、张

三、王五各构成何罪？

8．甲在洗浴中心洗澡时，见乙在休息厅睡觉，并将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，甲将钥匙牌拿走。到更衣室后，甲对洗浴中心的服务员丙说，自己和75号衣柜的客人是朋友，让丙打开第一道锁，自己用盗来的钥匙打开第二道锁，窃取2000元后，将钥匙放回原处。甲的行为是盗窃 还是诈骗？

9．某甲在超市偷偷地将一箱方便面中的面条取出，然后装入摄像机并包装好。在交款中，营业员以为是一箱方便面，便只收了某甲一箱方便面的现金。某甲的行为是盗窃还是诈骗？

10．被告人刘某，以招工为诱铒，将被害人董某骗至某美发厅，让董理发，后又以手机没电为由，向董借打手机，并以信号不好不由走出美发厅，然后逃走。是诈骗还是盗窃？

11．民警王某与小李（社会待业人员）商量，晚上去旅馆抓赌，收缴他们的赌资。小李当即同意随其而去，来到某旅馆叫服务员把各间房门打开，要进行查夜。当打开12房时，看见四人在打麻将，桌上每人身边放了一小部分现金。王某对他们说：“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款。”大家一看王某穿着公安的警服，都乖乖地把钱拿出来，经点数共有6000元钱。其中有一人身上没有钱，王某把他佩带在身上的手机拿走，然后对他们说：“要收据的话，明天来派出所领。今天没有带收据和扣押单来。”临走时王某又补充了一句：“如明天要来打收据，你们还要交罚款。”就这样王某与小李不开任何收据就走了。是敲诈还是诈骗？

12．向某搬家后，让好友李某为其打扫室内卫生。李某在打扫卧室时，从地上拾到一张牡丹灵通卡。李未将此卡交给向某，并于四日后到某工商银行的自动取款机上分三次取出2200元（李以前陪向某取款时知道了密码）。向曾问过李是否见过此卡，李某称未见过。后向某报案查获李某。盗窃、诈骗、侵占？

13．甲与乙到丙家玩，甲的手机从口袋中掉出来，被乙发现，但丙一直不在场，甲走后，乙将甲的手机占为己有。是盗窃还是侵占？如果丙已经认识到甲将手机掉在自己家里，应否得出不同结论？

14．2003年3月，某炼钢厂（甲方）与某校办厂（乙方）签订清理连铸机场地工业垃圾的协议，协议规定乙方在清理垃圾时，必须将散落在垃圾中的钢坯归还甲方，否则，甲方可随时终止协议。4月23日，乙方决定由其职工李某承包清理任务。李某在清理装运垃圾过程中，先后三次将15．36吨钢坯埋藏于垃圾车中偷运出厂藏匿、变卖。是侵占还是盗窃？

15．甲与某房地产公司达成口头协议，由公司报住房底价，甲联系买方，高出部分由甲所有。甲联系一买主，售价15万；按协议甲应得1万元。买主将钱交给公司后，公司未及时入帐，而是以私人名义存入银行。后甲要求公司给付1万元，公司经理将15万元存折交给甲，让甲从中取出1万元，而甲将15万元全部取走。三天后，甲告诉公司自己全部取出，公司要求其退还，但甲拒不退还。是侵占还是盗窃？

16．2003年4月24日20时许，栾某到ATM机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该卡里的5750元人民币，拒不退还。盗窃还是侵占？

17．保险公司职员甲在银行偷看了乙的存折名、帐号与密码，然后向保险公司声称乙投保，从银行将乙的存折上划拨40万元划至其保险公司（保险公司与银行有此协议），并从保险公司提存12元。案发生，保险公司退还乙40万元。甲的行为构成何罪？是一罪还是二罪？

18．朱某为泄私愤，于2002年4月29日至5月10日期间，利用事先窃获的陆某夫妇在国泰证券上海营业部的资金账号和股票交易账户密码，非法侵入并修改、重新设置了股票交易账户密码，然后使用陆某夫妇的股票和资金采用“高进低出”的方法进行恶意交易，造成陆某夫妇资金损失达19余万元。5月16日，朱某再次侵入陆某的股票交易账户时，被发现查获。

十二、危害公共安全罪疑难案例

1．A擅自搭建一间厨房后，单位领导B令其拆除；A认为，许多人都搭建了小屋，可领导唯独让自己拆除，这是领导欺负自己，于是去B的办公室找B论理，但B的态度非常强硬。A随即下楼将装有防冻液同时含有少数汽油的塑料桶提到B的办公室，左手拿着打火机，右手打开桶盖让B闻。A声称要与B同归于尽，于是将桶中的防冻液与汽油泼洒至办公室的地面及B的身上。B阻止并大声喊叫，后在他人的协力下，将A手中的打火机夺走。A的行为是否构成放火罪？

2．某日晚22时30分许，被告人杨某、孙某，到兴隆宾馆登记住宿，经总服务台安排，二人住在305房间。因宾馆停电，服务员刘某手持电筒将二人带入房间。在被告杨、孙要蜡烛为房间照明的情况下，刘某取来一支已点燃的蜡烛，并将蜡烛粘在电视机外壳顶部，随后离去。杨、孙二人睡前没吹灭蜡烛，致使蜡烛烧尽后引燃电视机，随后起火，导致6人死亡，7人受伤。谁的行为成立失火罪？

3．甲欲杀丁，便雇请乙杀丁，预先交付10万元给乙，约定事后之后再给10万元。乙随后又雇请丙杀丁，预先交付5万元给丙，约定事后之后再给5万，丙同意，但丙几次都没有成功。甲见很长时间都没有成功，便对乙说：“杀不了算了，将钱退给我。”乙说：“再等几天。”乙随后催促丙，丙于某日夜将一车炸药送往丁的住宅旁，然后引爆。恰逢此时，丁外出，但丁的妻子与女儿被炸死，另外还造成多人受伤，财产损失200余万元。如何认定和处理本案？

4．甲乙丙三人，深夜以老鼠药使他人饲养的锦羊中毒后，将羊拉回住处，屠宰后在本地销售羊肉，将羊皮卖给收购站。甲等三人毒死并盗走中毒绵皮29只，价值达12000余元。甲等三人的行为构成何罪？

5．某省运动技术学院运动员张某因在训练中对教练员不满，产生报复念头。在2002年9月至10月期间，张某伙同张某某先后分数次将800片甲睾酮片粉末趁人不备倒入运动员饮品内。10月14日，张某将事先用化名写好的三封举报信分别寄给国家体育总局、举重竞技管理中心、国家反兴奋剂中心，并连续三次打电话询问举报信是否收到及处理情况，催促来人进行飞行药检。10月24日国家兴奋剂检测中心工作人员到该省运动技术学院进行飞行药检，查出有5名举重运动员的尿检呈甲睾阳性。张某的行为构成何罪？

6．赵某大肆盗窃马路上的井盖，致使3人落入井中，其中2人重伤，1人死亡。赵某的行为构成何罪？ 7．姚某因为与单位领导闹矛盾，遂将机动车开至某游人很多的广场撞人，撞死5人，撞伤8人，并撞坏了部分文物。姚的行为构成何罪？

8．2003年3月的一天，某市银行押款员程某与同事押款到外地，任务完成后，程某等人携带枪支在一饭店喝酒。程某因与另一名押款员发生矛盾，不听劝阻，拿出配发的“五四”式手枪向同事乱指。后程某拦下一辆出租车用枪指着司机要求司机开车将其拉回某市，当车行驶一段路程后，司机说天黑出不了市，让程某先住下，程某未表示反对，但马上又反悔，继续用枪指着司机让往某市方向开，后司机用右手挡枪时，枪支走火，将汽车仪表盘打坏，司机将枪夺下后将程某拉至派出所报案。程某的行为构成何罪？

9．2001年11月23日，高某（个体客运司机）驾驶大客车在柏油路上行驶时，迎面驶来一辆载客三轮车，高某早就对三轮车营运和自己抢生意心中有气，就产生了“挤”一下三轮车的念头。于是高某开车占了三轮车的车道，三轮车司机赵某见道路被大客车强占，慌忙减速，在将车停向路边时翻进林带，车上５名乘客均轻度擦伤。高某看到三轮车翻下林带后又回到自己的路面上继续行驶。不久又遇见了第二辆三轮车，高某使用同样方法继续驾车占道，三轮车司机杨某躲避不及，二车在路中间相撞，造成三轮车司机及乘客三死一伤的重大事故。

10．农民甲承包了100余亩农田，在病虫害发生之际，因为没有资金购买农药，便盗窃某农场的剧毒农药30余瓶。甲的行为是否构成盗窃危险物质罪？

11．某公安派出所几名民警进入某村抓捕犯人时，早有防备的余某便按事先与村民的约定敲锣。听到锣声后，村民们蜂拥而至，阻挠民警执行公务。在双方冲突中，民警乐某的手枪及弹药被村民熊某抢去丢掉，三名民警被村民李某等人捆绑殴打，多名民警受伤。熊某的行为是否成立抢劫枪支、弹药罪？

12．2003年4月，田某骑三轮车到邻村麦地边，将该村停闸未通电的灌溉用动力铝线盗割三空，每空三根，共计420米，价值1600元。半个月后，田某再次来到该处，见现场没有变动，随即在动力铝线的接口处再次盗割三空后离去。田某的行为是否成立破坏电力设备罪？

13．2003年8月1日，孙进虎（残疾人）早晨6点左右就出现在公路上，并拦下了一辆大货车，随后而来的一辆半挂车也停了下来。正当孙进虎向第一辆车驾驶员索要钱财时，一辆重载大货车呼啸而至，由于路面较窄，车速过快，大货车躲闪不及，追尾撞上已停下来的那辆半挂车，造成大货车驾驶员丁某死亡，随车人员中也有一人受了伤。经公安部门事故责任认定：死者驾驶员丁某车速过快造成车辆追尾，对这起交通事故负全责。2003年9月28日孙进虎照常一大早就来到公路旁，并在路边小店买了一瓶白酒，对旁边的人说：“喝酒后脸红，好拦车。”早上8时许，出租车驾驶员王某驾车由安徽滁州返回南京，路过该路段。孙进虎发现有车来了，急忙拄着双拐走到公路中间，面对来车方向，准备拦车索要财物。驾驶员王某事后说：“我当时驾车时速约七八十公里，快行驶至事发地点处，路上双向都没有车子，就我一辆车子在行驶，路东边有人站着，在路西边沿站个瘸子，就一条腿，拄个双拐。当时，车距其较远，看到这个瘸子往路中间走，我以为他要过公路，于是把方向盘往西打一把。那个瘸子看到车往西让，又马上紧跟着转向，这时车已快到其跟前，于是我赶紧避让。当车身避开瘸子时，我看见瘸子将其手握的拐杖举了起来，对我直晃。这一把方向打得急，车子方向便回不过来，失控了，然后车便一个劲儿地往路东边的墙上撞去

了，瞬间我感觉车子撞墙后又反弹回来„„。”由于车速较快，车辆失控，驶出路面，将站在路边的两位行人撞倒，致一人当场死亡，一人受伤，驾驶员王某也受了伤。公安部门认定这次交通事故责任：孙进虎负事故的主要责任，出租车驾驶员王某负事故的次要责任。孙某是否成立交通肇事罪？

14．甲驾驶车辆时违章导致乙昏迷不醒。甲下车后观察乙，以为乙已经死亡。为了逃避刑事责任，甲将乙搬到自己的车上，行驶20余公里后，将乙沉入水中。后查明，乙系溺水死亡。甲是否属于因逃逸致人死亡？

15．A在驾驶机动车追杀B的途中，违反交通规则将C撞成重伤；A为了继续追杀B而没有救助C，导致C流血过多而死亡。根据司法解释，A是否属于因逃逸致人死亡？

16．张某驾驶车辆时违反交通规则，导致李某重伤；现场的围观者要求张某将李某送至医院，恰在此时，与张某相识的王某驾车经过此地，并将车停在张某身边，打开车门，让张某上车，后一同逃走。李四因无人救助而死亡。王某与张某是否构成因逃逸致人死亡的共犯？

17．方与姚合伙买车做客运，方开车、姚卖票。2001年6月13日，两人拉客至无锡，回合肥时顺便帮人拉20桶油墨（过去也曾拉过两次），当车行至合肥郊外时，客车失控发生事故，车上一桶油墨撞裂燃烧，导致二人烧死，二人重伤。经鉴定，油墨为易燃危险品。检察以方某交通肇事罪、姚某危险物品肇事罪起诉。但姚某声称根本不知油墨为易燃危险品。

十三、妨害社会管理秩序罪案例

1．甲为乙之子，共同经营一餐馆。某日，公安机关以甲与乙共同犯罪为由，前往餐馆拘留甲与乙，甲因为并未参与任何犯罪而不明真相，于是对公安人员的拘留行为实行抗拒，导致一公安人员轻伤。甲的行为是否成立妨害公务罪？

2．焦军运于1998年2月28日，在某处与刘约好向刘贩卖伪造的北京某高校毕业证书，后焦从他人处低价买进假的毕业证书，于同年3月20日在某地以每张600元的价格向刘出售时被抓获，当场收缴伪造的高校毕业证四份。贩卖伪造的国家机关证书是否成立贩卖国家机关证件罪？

3．甲等10人与A等9人聚众斗殴，在斗殴过程，甲方的乙某被人刺中心脏而死。但不能查明乙的死亡由谁的行为引起（甚至可能由甲方的行为造成）。对此案应如何处理？

4．普通公民甲教唆辩护人乙为A辩护时伪造证据。乙接受教唆后在刑事诉讼中为乙伪造证据。甲的行为构成何罪？

5．甲、乙均为１３周岁的在校学生，一日甲、乙因琐事争吵，甲拾起地上的砖头砸中乙的头部，乙顿时倒地死亡。甲见乙已死，大惊，回家告诉其父丙，丙说：“赶快把乙埋掉，不然公安局会抓你去坐牢。”于是，丙拿起铁锄与甲将乙埋于某地。丙的行为是否构成帮助毁灭证据罪？

6．甲与乙发生争吵，甲突然取出随身携带的尖刀刺向乙的心脏。乙倒地后，甲不知所措。站在附近观看了全部过程的A走近甲，对甲说：“你还不快跑？”于是甲逃走，至今下落不明。A的行为是否构成犯罪？

7．甲利用职务之便侵占8000元公共财物，乙明知而窝藏。甲无罪，乙是否成立窝藏赃物罪？明知是犯罪所得的赃物如何理解？

8．史某与刘某搭乘一辆货车。途中，货车出现故障，驾驶员下车检修，刘某跟随下车观看。此时，仍在车上的史某将车上的一只大哥大包偷扔到路边的草丛中。货车修好后，史某提出不坐车了。待驾驶员开车走后，史某将盗包之事告诉刘某，两人一起找到包后，平分了包中的2万元现金。刘某的行为构成何罪？

9．刘上课时乘教师徐某不备盗窃徐放在讲台上的手机一部（3500元）。随后刘持手机到其同学李某家，告知盗窃手机之事并与李商量将手机卖出。当刘、李持手机在地安门一家手机专卖店寻价时，徐某打电话询问，李将电话接通，并用新疆口音与对方说话，李谎称：“手机是在无线局门口花3500元从一个妇女手中买的。”徐提出用3500元赎回，李、刘同意，并约好交货地点。李某按约定到达交货地点时被警察抓获。刘、李的行为是销赃罪还是诈骗罪？

10．某派出所干警曾某发现一辆无牌照白色天津大发车停放在路边，遂上前查问司机的驾驶证，没想到司机没有回话就逃走了。曾某见司机弃车逃走，怀疑此车是偷来的，就设法将该车拉回自己家中，并将车喷涂成红色，且对外声称车为自己所购，将车据为己有。案发后，证实该车是被盗车辆。曾某的行为构成何罪？

11．甲乙绑架了A，并向A的家属勒索了100万元，但取得财物后并没有释放A；后来甲乙将100万元现金交给了丙，让丙藏匿。此后，甲乙杀害了A。丙虽然在藏匿100万元时知道了真相，但除藏匿行为外，未实施其他行为。丙的行为构成何罪？

12．王某将其盗窃的摩托车推到刘某的修理部内修理，刘发现该车有被撬的的痕迹，便怀疑为王某所盗，于是产生了将摩托车据为己有的念头。次日，王某的同伴去取摩托车时，刘谎称摩托车已被失主认出，使得王某未敢将车取出，刘遂将摩托车占有。刘的行为构成何罪？

13．龙永刚系湖南省麻阳县大桥江乡大桥江村三组农民，因其欠本县江口墟镇信用社大桥江分社贷款未偿还，被本县法院江口法庭于2000年７月21日依法将其１台价值52480的湘Ｎ76385号东风牌康明斯货车扣押，停放在县人民法院操坪上。2001年２月12日凌晨１时许，龙邀他人趁夜深无人之机潜入院内，用备用车钥匙打开车门，从车内取一撬棍将法院大门铁锁撬烂，将货车开走，并藏匿在本县农资总公司火车站化肥仓库操坪。随后，龙某电告法院，说车是他偷偷弄出来的，目的是想以此催促法院将其“欠贷款一案”尽快公正判决。龙的行为成立何罪？

14．甲伪造一虚无的中学印章，为13名中学生办理去加拿大的签证，使13名中学生成功去了加拿大。甲还以经贸往来名义为9位农民办理了去加拿大的签证，但9位农民出境时被出入境管理人员怀疑偷渡而未能出境。甲为上述人员办理签证时收取了高额签证费用。甲的行为是否构成犯罪？构成何罪？

15．某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪？

16．王某系某镇卫生院的正式医生，该卫生院具有集体执业资格，而王某本人并不具有个体执业证书，但王某经常在自己家里为孕妇接生。某日早晨7时左右，王某安排刘某在自己家中待产。王某给刘某量过血压后，发现刘某血压高，便给刘某打降压针，当晚7时左右，血压仍未正常，刘某家属请求转院，王某的丈夫说不会出事。晚上10时左右，王某让刘某吃了4片药，嘱咐刘某休息。次日凌晨，刘某胸口难受，接着四肢伸展，口吐白沫，待“120”赶到时，刘某已经死亡。王某是否构成非法行医罪？

17．某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无救死亡。经法医鉴定，丙原患有严重的心脏疾病，在大剂量使用药物后，心压下降，心肌供应更加不足，致急性心力衰竭而死亡。甲是否成立非法行医罪？

18．刘丽原是盘锦市第二人民医院的一名护士。2003年12月16日，刘丽受朋友代某之托，通过正常手续为已经患癌症的孙某办理了一张“麻卡”。同时，代某让刘丽用这张“麻卡”帮助领取杜冷丁。第一次，刘丽领了10支杜冷丁，但没有全部交给代某，而是私下卖给了他人2支。之后刘丽多次借帮助孙某领取杜冷丁之机进行截留，伙同其丈夫尹万德以每支50元至80元不等的价格，向吸毒人员贩卖，从中获利。为了不失顾客，刘丽还为从自己手中购买毒品的吸毒人员注射杜冷丁。自2003年12月至2004年2月27日以来，刘丽与丈夫尹万德共贩卖杜冷丁130余支，获赃款4500余元。刘的行为构成几罪？

19．杨某的男朋友姚某吸毒成瘾，经杨某多次规劝后，姚某决定戒毒，并拿出吸剩下的毒品要杨某保管。姚某后毒瘾复发，从杨某处找出毒品吸食。杨某是否构成非法持有毒品罪？

20．甲同时持有鸦片170克、海洛因8克。是否构成非法持有毒品罪？

21．某公司经理、副经理和供销员三人出差到南方某城市，在酒足饭饱之余，为讨好领导，供销员先提出嫖娼，并由供销员将两位经理带至某星级宾馆美容院找到老板，声称要三位小姐，店老板即将店内三位女服务员介绍给他们，并让服务员到他们在该宾馆租住的房间进行卖淫嫖娼。事毕，由供销员统一支付了嫖资。案发后，对该店老板认定介绍、容留卖淫罪毫无疑问，问题是供销员是否构成介绍卖淫嫖娼罪？类似的情况也可能发生在卖淫女身上。A、B两女均系卖淫女，一次，A在歌厅坐台时，两名男子与A谈妥 32

卖淫之事，并要A再去找个小姐来，A即把B找过来。然后双方进行了卖淫嫖娼。A是否要承担介绍B卖淫的刑事责任呢？

22．2002年初至2003年9月，黄兴进在明知杨某、王某、谢某等女生均不满14周岁的情况下，以“如果发生关系便给3至10元”引诱杨某、王某、谢某等人，先后多次在家中或其家附近的溪边、瓜地与以上幼女发生关系。每次发生关系后，给对方3至10元的“嫖资”。黄的行为是成立嫖宿幼女罪还是奸淫幼女罪？