客观事实证明许霆案是错案

第一篇：客观事实证明许霆案是错案

客观事实证明许霆案是错案

关键词：许霆案主观归罪错案

内容提要：许霆案疑难的原因在于案件事实表现形式特殊，不易理解。为此，笔者先用三个小标题阐述相关的知识，这些知识是正确理解许霆案全部案件事实的基础和前提，重点是第四个标题：许霆案的全部案件事实及发生原因，最后是总结许霆案的教训。

一、存款、取款是交易行为

客户在银行开户存入第一笔钱起，双方就签订了一份储蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是双方的交易行为，都是变更原来的合同，签订新的合同，并且要即时兑现合同。例如，双方取款交易成功，那么银行会当场支付取款给客户。

二、现代银行业务是电脑控制的，电脑代表银行成为交易主体 与传统银行观念完全不同，现代银行业务是由电脑控制的。现代化的银行，是一个省设置一台电脑主机作为核心，该银行在全省设立的营业窗口（电脑）和自动柜员机，都是与这台电脑主机联接在一起，形成一个网络。

银行的电脑主机叫后台，运行的程序是银行综合业务系统软件，其中就有存款程序和取款程序等，集中体现银行的意志。后台的功能是通过运行程序办理全部银行业务。

营业窗口（电脑）和自动柜员机一样，都叫前台，前台的功能都是为后台办理银行业务采集信息和执行后台的指令，所以前台运行的程序与后台不同。

银行业务，无论是在自动柜员机上办理，还是在营业窗口由柜员办理，性质完全是一样的。柜员与自动柜员机都是采集银行业务信息输入电脑，并通过网络传递到后台，实际办理银行业务的都是后台。柜员与自动柜员机都是要在收到后台发出的指令之后，才会收进客户的存款和支出客户的取款。银行营业窗口的柜员完全受制于后台，作用相当于没有大脑的银行出纳员。

客户到银行存款、取款，代表银行参与交易过程的是后台和前台的电脑组合。在交易过程中，电脑代表银行，成为交易主体，负责处分银行资金，控制了银行资金的进与出，对此，有电子交易方面的法律、法规予以认可和规范。这是颠覆传统银行观念的客观事实。

三、自动柜员机上取款行为的三个步骤的意义

在柜员机上取款，实际分为三个步骤，一是插卡输入密码，输入“金额字符串”（见附注1），发出取款请求（要约）；二是银行后台收到柜员机传来的信息后，核对密码和账户余额，当取款请求小于账户余额时，运行取款程序，从余额中扣除此次取款数额，并向柜员机发出同意支付指令（承诺）；三是柜员机收到后台的同意支付指令后，执行支付并吐出现金，显示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客户输入“金额字符串”后，柜员机要将“金额字符串”转换成整数型数据，并将该整数除以100计算商值，判断商值是否为整数，若不是整数，就不符合取款要求，柜员机要求客户重新输入，若是整数，柜员机程序就将商值保存在电脑中，作为下一步支付取款时，进行数钱操作的次数（因为这样设计的柜员机运行程序简洁而不重复），因此，柜员机支付取款的数额取决于客户输入的“金额字符串”。

四、许霆案的全部案件事实及发生原因

实际上，广州市商业银行提供了许霆的《账户流水清单》及涉案柜员机自身的《完整流水记录数据》和《涉案账户取款交易明细》，已经把全部案件事实都表达清楚了，问题是不容易正确理解。

客户的《账户流水清单》是由后台记录的，是后台运行取款、存款程序后形成的记录，内容是客户与银行之间进行交易的详细情况，与存折上打印的内容一致，体现了双方的共同意思。

柜员机《完整流水记录数据》是由自动柜员机记录的，内容是柜员机的工作情况明细，其中包括为客户提供查询及支付取款等内容。

许霆的《账户流水清单》中171次取款交易记录，与柜员机的《完整流水记录数据》中171次支付取款记录，是一一对应的关系。银行从许霆账户中扣除了一次取款数额，就需要向许霆支付取款一次。

当许霆第一次输入“1000”时，如果柜员机运行程序不存在瑕疵，请求取款数额1000报送到后台，后台办理取款交易前，就会用1000与许霆的账户余额176.97进行比较，请求取款数额大于账户余额数字，不符合取款交易条件，后台因余额不足停止运行取款程序，并向柜员机发出不同意支付指令，柜员机收到后台的指令，不会启动柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，只在屏幕上显示：“余额不足，交易失败”。

许霆案中柜员机因程序升级，新版程序以国际通用的，带千分符的金额字符串表示方式，取代原来使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求对柜员机运行程序中相关的指令都进行相应调整。可是，程序员遗漏了一条程序指令没有调整而存有瑕疵，这条指令的功能是将许霆输入的金额字符串转换成整数并向后台报送。没有调整的后果是，程序将金额字符串转换成整数时，遇到千分符而自动截断，将四位数字篡改成一位整数向后台报送，例如将“1，000”转换成整数1，将“2，000”转换成整数2。

当许霆第一次输入“1000”时，由于程序存在瑕疵，柜员机向后台报送许霆取款请求数额，就没有按许霆实际输入的金额字符串对应的整数1000报送，而是报送整数1，后台收到报送的整数1后，这个取款请求数额1小于许霆账户的余额数176.97，符合取款交易条件，后台自动运行取款程序，从账户余额中扣除1，并向自动柜员机发出同意支付指令。

自动柜员机收到后台传递回来的同意支付指令后，这条指令启动了柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，但是柜员机具体付款数额的多少，并不是由这条同意支付指令决定，而是由客户输入的金额字符串决定的（前面已有阐述）。

柜员机作为被动的执行者，决策机制具有双重属性，一方面，在是否支付的问题上，是由后台的同意支付指令决定的，体现了银行的意志，另一方面，在确定支付的具体数额问题上，又是由客户输入的金额字符串决定的。如果在程序上没有瑕疵，前后一致，柜员机执行支付指令是没有问题的，但是，一旦出现前述的程序瑕疵，后台取款交易数额与前台支付取款数额就会出现不一致，由于后台运行的取款程序，代表银行的意志，前台只是被动的执行者，自然要以后台的记录为准，后台交易成功数额体现了双方的共同意思。

许霆请求取款1000元，银行同意取款1元，取款交易1元是双方共同意思，属于合法有效的交易，可是柜员机执行时，本来只应支付1元却支付1000元，发生给付错误，多付了钱给许霆。类似的情形发生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

综上所述，许霆的《账户流水清单》与柜员机《完整流水记录数据》证实了此案的全部案件事实：双方取款交易171次，合法有效交易额为175元，自动柜员机执行银行意志进行了171次支付，支付总额175000元，每次都发生给付错误，多余支付合计174825元。

许霆一案的全部案件事实浮出水面后，很容易得出结论，实际上，当许霆意外取得第一笔1000元钱后，很快就发现自己拿1元可交换银行1000元的事实，接下来许霆的行为在主客观上，都属于进行恶意交易而获得不当得利。那种认为许霆的行为构成盗窃的观点，完全

是主观归罪的结果。

五、许霆案的主要经验教训

1、有罪推定的思维根深蒂固，无罪推定的理念还很遥远。无庸讳言，许霆案将成为主观归罪的经典标本。

2、固执地认为银行是由人控制的，银行资金的经手人只能是自然人。实际上，现代银行业务是由电脑控制的，电脑代表银行，成为交易主体，能够处分银行资金。机器知道，就代表银行知道。现有刑法理论中与之相关内容，脱离实际，与客观事实不符。

3、认为自动柜员机出故障，不能代表银行的意志。本案中柜员机因故障发生给付错误时，在数额上不能代表银行的真实意志，但是，在决定是否支付取款的关键问题上，仍然是代表银行意志的，所以，总体上，故障情况下的取款行为，柜员机仍然代表银行意志。认为故障柜员机不能代表银行意志的观点，也与客观事实不符。

4、认为许霆在故障情况下的取款行为，是违背银行意志的窃取行为。首先，与人脑神经错乱不同，柜员机电脑永远不会自行违背自己意志，因为柜员机电脑中不可能预先设置有违背自己意志的程序，其次，许霆输入的几个数字字符，这些字符不能成为控制柜员机的程序指令，不可能控制柜员机实施违背银行意志的行为，因此，认为许霆的行为是违背银行意志的窃取行为，纯属虚构，没有任何事实依据。

总之，许霆案盗窃论，违背客观事实，教训极为深刻。

2011年4月1日

附注1：在柜员机上输入取款的数字，例如1000，电脑只能识别为4个数字字符组成的“金额字符串”，要让这种金额字符串“1000”转换成整数1000，则需要在程序中使用特定的命令才能实现。金额字符串“1000”，带有千分符后，就是“1，000”

后记：

一、关于许霆案中的柜员机故障的情形，在柜员机程序员的帮助下，可以在任何一台自动柜员机上人为的地实现，重复演示的。如果许霆案中的那台自动柜员机有存款功能的话，还可以进行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的结果是当客户存入1000元或2000元，那么实际存入客户银行账号的只有1元或2元。假如许霆不是取款而是存入17.5万元，每次都是存入1万或5千，结果实际存入许霆银行卡的钱只有175元，有174825元被自动柜员机收进钞箱，成为银行的现金溢余。如果当时许霆没有查询，而是基于对银行的信任，存完钱就离开了，这样许霆的钱，在完全不知道的情况下就少了174825元，银行就多获得相同数额的钱，你能说银行是盗窃吗？

二、因为自动柜员机与银行营业窗口的柜员（工作人员）在性质上是完全相同的，在自动柜员机上发生的情形，也可能发生在柜员身上，假如因为某种原因，客户取款10000元，后台实际只扣账1000元，柜员按10000元对客户进行支付，这种情况与许霆案的情形完全相似，发生的可能性都是一样的小。假如当客户发现这个秘密后，当天在不同时间里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，实际只扣账1000元，柜员实际支付10000元，每次都多得9000元，盗窃论者，还能说这种情况是盗窃吗？

三、关于电脑代表银行成为交易主体。我们通常观念认为，营业窗口的柜员是主体，他桌上的电脑是为客户办理存款、取款业务的工具，柜员利用桌上的电脑直接就能给客户办理好银行存款、取款业务。必须承认，过去银行曾经是这样处理银行业务的。

现代银行已经完全不同了，但是随着网络的建立，现代银行都将存款、取款等银行业务交给电脑全权处理，已经没有任何一家银行是由人工直接办理存款、取款业务的。

现代银行都是前台与后台的组合。前台与后台是相对独立的，后台运行的是银行综合业务系统软件，体现银行的意志，是决策者，是大脑，后台通常是无人值守，独立运行；前台有两项功能，一是办理银行业务的信息采集者，只能向后台发出请求，不能发出指令，不能控制后台；二是前台发出的请求被后台接受后，完全被动地执行后台返回的指令。

大家可以看出，营业窗口的柜员只是一只人手，自动柜员机是一只机械手。窗口柜员已经变成了工具，与传统观念中工作人员是主体，电脑是工具完全不同。只是因为自动柜员机运营成本较高，所以银行还是以柜员为主，假如雇佣一个人的成本比一台自动柜员机的成本要高的话，我们就会发现，银行中都是自动柜员机了。无人银行在国外就已经出现，这个时候大家就不得不承认电脑代表银行，不得不承认电脑是交易主体，可以处分银行资金。

四、许霆案中银行方面隐瞒了部分案件事实：许霆第三次到自动柜员机上取款100次，每次都成功，当许霆取款到第171次时，成功取款2000元，然后许霆的取款行为就到此打住了。此时许霆的账户余额只有1.97元，已经到了极限，因为银行账户余额必须大于1元，小于1元的余额银行电脑不接受的，所以许霆第171次取款行为成功后，许霆就是再取也不可能取出钱的。

问题是，第三次许霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中没有查询过余额的记录（在案证据是这样的），本人认为，许霆应该是取不出钱之后，才罢手的，也就是说许霆在第171次成功取款之后，应该还有至少一次取款交易不成功的记录。可是银行方面提供的自动柜员机流水记录上，并没有取款不成功的记录。许霆的账户流水记录上体现不出来，但自动柜员机的记录是一定存在记录的。这里我认为银行是刻意隐瞒后面不成功的取款交易行为，原因就是想掩盖这样一个事实：即使许霆想违背银行意志取得银行的钱，如果没有交易行为的话，许霆是取不到银行钱的。

交易行为是否存在，取决于许霆的账户流水记录，这个记录是由代表银行的电脑主机记录的。这个记录有171次，说明许霆的钱都是通过交易得来的，没有交易，许霆就休想取出款来。这个记录是书证，是客观证据，足以推翻许霆的行为是盗窃的定性。

注：前述论文在网上发表时，关于后记中的第四点内容，当时还只是推测，现已经在许霆案的重审判决书中找到郭安山的供述证明，许霆的确有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罢手回去的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院肖佑良

电子邮箱：cbxyl318@126.com

第二篇：客观事实证明许霆案是错案》的解读

《客观事实证明许霆案是错案》的解读

[ 肖佑良 ]——(2011-8-10)/ 已阅1069次

《客观事实证明许霆案是错案》的解说

核心提示：许霆案的本质是给付错误，定罪处罚终成为我国最大司法笑话。

许霆案，是因柜员机发生差错，导致许霆超出账户余额成功取款17.5万元，许霆的行为被定性为盗窃并判处无期徒刑的一起普通刑事案件。此案被报道出来后，各大媒体使出浑身解数，炒得沸沸扬扬。在我国法制史上，还没有任何一起普通刑事案件，能与许霆案相提并论，引起大家广泛参与讨论。

许霆案被引爆后，许多媒体进行了民意测评，结果是绝大多数参与者，认为许霆无罪。不过，在刑法学界，大多数的刑法学家认为许霆的行为构成犯罪。当然，认为构成犯罪的刑法学家，又因为构成何罪而争得不可开交，有盗窃说，有诈骗说，有信用卡诈骗说，有侵占说等。无论是有罪论者还是无罪论者，此罪论者还是彼罪论者，谁也说服不了谁。

许霆案，最高人民法院同样存在严重分歧。在分歧无法解决的情况下，又必须作出决定，于是，只好按少数服从多数的原则，表决核准了许霆一案的二审刑事裁定。

许霆案在学界引发了巨大争议，即使最高人民法院核准了此案，仍然无法达成共识。为了弥合分歧，刑法学界的领军人物赵秉志教授编著了《许霆案的法理争鸣》一书，中国人民大学刑法学教授谢望原、付立庆编著了《许霆案深层解读》一书。两本书中收集了刑法学专家们的论文，绝大多数人都是论证许霆构成犯罪，并且主流是论证构成盗窃罪的。

研究发现，许霆案实际上是一个错案，在认定案件事实时出现重大失误，为此，笔者撰写了《客观事实证明许霆案是错案》一文，有多个版本，发表在网上。其中，以在中经网我爱原创版块中发贴的内容最新。

许霆案件的基本事实是：银行电脑按照银行管理者的意志，与许霆进行了171次取款交易，每次成功交易数额为1元或2元，可是柜员机在执行银行同意支付取款指令时，因自身的原因每次都发生给付错误，每次都多给了钱，171次交易多余付给许霆的钱总计有174825元。相当于两个人面对面进行交易，其中付款

方每次都发生付款错误，多付了钱，收款方每次收到多余给付的钱。这种互动交易的行为，世界各国都还没有作为盗窃的立法例。

《客观事实证明许霆案是错案》一文，最重要的贡献有两点，一是弄清楚了办理银行业务的实际主体是电脑，银行管理者将自己的意志设置成电脑程序由电脑自动运行，完成银行业务的办理；二是弄清楚了柜员机付款机制，在一定条件下，自动柜员机同样会发生给付错误。

过去，客户到银行去存款或取款，银行方面都是由工作人员负责接待客户的，钱款进出银行也是客户和银行工作人员面对面即时清结的。在这种模式下，如果发生给付错误，无论是银行工作人员给错了钱，还是客户给错了钱，大家都不会认为是发生了盗窃的事实。现在，银行已经发生了巨大的变化，银行管理者将自己的意志，编成电脑程序安装在电脑中，电脑能够自动运行程序，与自动柜员机配合，银行与客户之间，可以随时进行存款或取款交易，这就是银行自动交易系统。大家要注意，这套银行自动交易系统完全是银行单方面设置的，实际就是电子商务。电子商务方面的法规明确规定，银行需要对由此带来的风险（例如发生付款差错），自行承担责任。这一点是很好理解的，因为是银行方面使用机器来代替人的，当然，机器自身发生问题产生付款错误，银行承担责任是合情合理的。

《电子银行业务管理办法》第八十九条规定，金融机构在提供电子银行服务时，因非客户原因造成损失的，金融机构应当承担相应责任。《支付结算办法》第二百一十五条明确规定，付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任。许霆案中的自动柜员机就是银行的付款人或者代理付款人，查明的事实，正是因为付款人或者代理付款人的重大过失而付款引发此案的，银行应当依法自行承担责任。当然，许霆有返还的不当得利的义务。因此，将许霆的行为定性为盗窃并判处刑罚，显然是错误的。

刑法学家们万万没有想到，自动柜员机代表银行与客户进行取款交易时，也会发生给付错误。像这种只应该付1元钱的，实际付了1000元的事实，在现实中，确实是不可思议的，但是，在银行电子交易系统出现异常时，却是完全可能发生的客观事实。一方面，案件基本事实没有搞清楚，另一方面，在刑法理论上又不承认电脑能代表银行成为银行资金的经手人，可以独立实施处分银行资金的行为，所以，刑法学家们在研究此案时，乱了套了，竟误入主观归罪的迷途，各种错误荒谬的观点纷纷出台，司法实务部门被误导了，最终酿成了我国法制史上最大的司法笑话。

严格来说，刑法学家和法院的判决具有相同的逻辑基础：自动柜员机付款正确时，就是代表银行意志的，付款错误时，就是违背银行意志的。这种逻辑思维的问题，就在于没有考虑到自动柜员机在执行付款指令时，也会发生多付了款或者少付了款的给付错误。将这种发生给付错误的情形认定为违背银行意志，显然与客观事

实不符。

特别强调的是，当论文依据常理和经验，推断出许霆案中有人刻意隐瞒部分事实，也就是许霆最后是在多次取不出钱来之后，才罢手回去的。被隐瞒的事实最终得到了郭安山的证实，就在很大程度上验证了文章内容的客观真实性。

许霆案被证实为错案，使刑法学界颜面尽失，让最高人民法院陷入尴尬之中，他们根本无法向全国人民交代。想当初的主流民意，无罪论呼声很高，也未能阻止许霆被定罪判刑。许霆案，不是什么依法治国的标本，最终将成为主观归罪的经典错案而载入共和国的史册。

作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

第三篇：许霆案起诉书

广州市人民检察院

起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。此致

广东省广州市中级人民法院

代理检察员***

二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：

1、被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。

2、本案证据目录1份。

3、本案主要证据复印件1册。

4、本案诉讼A卷1册

第四篇：许霆盗窃案上诉状

刑事上诉状（修订稿）

上诉人：许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年5月22日被羁押，2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

上诉人许霆因盗窃一案，不服广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书，现提出上诉。

上诉请求：

1、依法撤销广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书

2、依法改判上诉人盗窃罪名不成立

事实与理由：

一、该判决认定事实严重错误。

判决书认定上述人在170次取款行为中，共167次向柜员机输入取款指令1000元，4次输入取款指令2000元是严重错误的，事实真相是，上诉人在167次取款过程中每次向柜员机输入取款指令1元，4次输入取款指令2元。最后，上诉人累计向柜员机输入取款指令171次，累计输入取款指令价值为175元。

认定上述事实的证据确实、充分。主要有：

第一方面的证据主要是记录取款和扣账的流水清单。取款的流水清单证实了案发期间许霆，其中167笔每次扣1元、4笔每次扣2元，共计扣款175元，最后余额为1.97元。上述书证证实上诉人的银行卡在自动柜员机上的交易情况是每取款1000元向柜员机输入取款指令1元、每取款2000元向柜员机输入取款指令2元，共取款175000元，输入取款指令175元的事实。

第二方面的证据是上诉人的供诉和郭安山的证词。在案件重审过程中，上诉人已经明确供诉了这个事实，同时，郭安山的证言也证实了这一事实。

二、判决认定上诉人的合法取款行为是盗窃行为是严重错误的。

上诉人取款前帐户余额为176.97元，向银行方面要求取款175元，这根本就是上诉人的合法行为，毫无任何社会危害性可言。上诉人需要郑重提醒二审法院的是：按照本案的事实真相，上诉人完全是在自己的帐户余额内向银行方面发出取款175元的要求，上诉人从来没有要求银行向我支付175000元！所以上诉人没有从事过任何盗窃银行资金的行为！上诉人的这种要求银行向我支付175元钱的行为完全是合法的！上诉人的这种要求银行向我支付175元钱行为根本就不是犯罪！！

总之，上诉人没有从事任何盗窃17万多元的危害行为！上诉人许霆是冤枉的！上诉人许霆依法请求上诉审人民法院重新认定事实，依法撤消广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书，径行改判上诉人无罪。

此致

广东省高级人民法院

上诉人：许霆

2008年4月 日

附：

1、上诉状副本3份

2、申请证人出庭申请书1份（申请证人郭安山出庭作证）

第五篇：许霆案二审判决书全文 DOC格式

许霆案二审判决书全文

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:

一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。

二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:

一、本案事实不清，证据不足。现由如下:

1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。

2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。

3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。

二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；

1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。

2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。

3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。

4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673***3和6224673***7的广州市商业银行借记卡以及卡号为***9513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673***3的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673***3和***4718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为6224673***和6224673***7的商业银行借记卡、卡号为***9513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为6224673***的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为***，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673***3的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673***3的银行卡(户名为许霆，帐号为***)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长 郑允展 审判员 钟育周 代理审判员 聂河军 二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员 曹治华

廖燕洁 王泽楷