从媒体涉入看许霆案

第一篇：从媒体涉入看许霆案

从媒体涉入看许霆案

摘 要：许霆案是中国法治进程中的经典案例，引发了社会各界和学术界的广泛讨论，本案也对中国法治现状进行了综合的考评，而新闻媒体的介入和影响案件发展是探讨的关键。

关键词：许霆案；盗窃；媒体；法律争议

一、案情简介

2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的借记卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元，经查询，其银行卡中仍有170余元。意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐户余额取款且不能如实扣帐，于是许霆持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。同月24日下午，许霆携巨款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市火车站被抓归案。2007年10月15日，广州市人民检察院指控被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，向广州市中级人民法院提起公诉。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出一审判决，认定许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。

二、媒体的迅速进入

此案宣判后，许霆不服，以其为善意取款不构成犯罪，取款机有故障，银行有过失且与同案人相比处罚过重，量刑不公等为由，提出了上诉。《新快报》率先及时披露许霆案件，启动了全民热议。2008年1月9日，广东省高级人民法院于作出刑事裁定，以原审判决认定被告人许霆饭盗窃罪事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

各大论坛上那些匿名的关注者和网友们推波助澜，激荡着司法者们的认定与审判过程和结果，使本案成为全民讨论的热案。改革开放30年来，我们的经济社会取得了翻天覆地的发展，各个领域都有不少新情况、新问题需要研究和解决，特别是在新闻媒体种类日益多样,信息更加迅捷、言论更加自由的局面下，法律与新闻的相互促进与影响关系。对于新闻媒体介入司法过程尤其是关系到定罪量刑的问题上，我们的研究不足，而许霆案给了司法机关和我们普通民众深深的触动，我们还需要一个认识到升华的过程：许霆案究竟怎么判才是符合法律与社会的衡平。

不同的观点激烈碰撞着。实际上，法学家乃至法官们的不同观点也仅仅反映了许霆案的不同方面的问题，一些没有被最终采纳的观点未必就是错误的，只是处在特定的时代背景和从多方面考虑的情形之下催生出的特殊产物。

某些官员也对此也显示出极大的兴趣，通过新闻媒体发表了自己的看法，大多也认为法院量刑过重，当然也不排除媒体采访或者有目的地引用，以此论证媒体自身对社会的关注、对大众的关爱。报道广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云的看法，“广东处于改革开放的前沿，将会有大量类似许霆案件的新型案件的发生，希望两院对弱势全体的审判要慎重”；广东省人大代表朱列玉认为，“该案定为盗窃和诈骗都是不妥的，应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就够了”。全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒在旁听后指出“媒体、专家，民意的互动在当时认为有助于司法公平公正地实现。如果没有媒体的报道，许霆的无期徒刑命运要想得到如此巨大的变化是不可想象的。”

许霆案一波三折从无期徒刑到5年有期徒刑，被一些人称为司法对民意的“善意回应”，但我们知道当中也夹杂着司法的很多无奈。司法工作者尤其是当时的断案法官希望能够突破法律困惑，获取法律效果与社会效果俱佳的判决，但从社会反响来看，并没有得到他们预期的效果，民众仍是褒贬不一。姑且不论许霆案件的重判在事实上是否很好地实现了法律效果与社会效果的有机统一，但就法院对此作出的积极努力而言，却是应给以高度肯定的。相比于一审判处无期徒刑的畸重量刑，重审判为5年有期徒刑在很大程度上似乎更为符合民众心中的正义理念和标准，绝大多数人还是认为他的行为有些不妥，只是处罚过于苛严。

在许霆案件中，民意与舆论对于将本案由无期徒刑改为5年有期功不可没，成为中国式的民众参与性司法行为，当然没有美国式“辛普森陪审主导”热案效果震撼。长期以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“民众拥护和支持”或“舆论导向”来改变法律的审判运行与结果的。在现代社会，“媒体为无冕之王”成为普遍现象。可以肯定地说，对于一个健康发展和前进的社会来说，媒体的介入和导向是必不可少的，它是民众了解事件和表达意见的有效方式。在舆论的压力下，来自外部的压力和言论束缚着法院和其他司法行政机关的反应速度和处理的公正合理。在舆论的压力下，缺乏司法职业伦理的法官不得不强打精神，具有正义抱负的法官，则可以相对大胆秉持良心，作出正义且合理的判决。但需要特别强调的是，“民意”和“舆论”是要适当考虑，但是绝对不能盲从。毕竟，民意不等于正义，舆论不代表理性。对于法治正义的追求，不是必须要满足全部公众、甚至是最大多数人的意见或者是情感，就连某些法律专家的意见都可以不纳入考虑范围，毕竟，罪行依法而定是法律根本基准。

在现代媒体与网络条件畅通便利的情况下，普通民众有幸能获得较为自由的言论平台，民众在此可以交流，但是不可避免地掺入个人的情感乃至不理性因素，再加上盲从与偏激言行的催化，更易让此滑向负面。法律职业这一需要很强理性和专业技能以及心理素质的特殊行业，不能也不应该被公众的声音而压倒，而事后的采访与法官自己的反应和总结也看出来，此案舆论和媒体的宣扬与参与使案件发生了巨大的变化。

三、案件争议与结果

广州中院一审判决结果宣布之后，大小媒体争先报道或是采访许霆之父，许霆案自网上登载后，先后被95个网站转载。还有的媒体开展了调查统计，得出结论：90%的人认为“量刑过重”，于是开始了对司法人员尤其是审案法官的重袭，法学专家也纷纷发表评论和意见。

对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，无罪说法中，刑法学家们引入了期待可能性理论来证明许霆不构成犯罪。有罪说法中观点众多，甚至还引发了民法学界的不当得利说与刑法的犯罪说之争，而刑法学家内部意见又有不同，有盗窃说、诈骗说、侵占说等之余。盗窃罪内部对于是否是盗窃金融机构，也是众说纷纭。

媒体推动案件进入了重审。广州市中级人民法院于2008年3月31日作出重审判决，仍认定许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，但鉴于许霆是在其发现银行自动柜员机出现异常之后产生的犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑之下判处刑罚。遂依据刑法的而有关规定，改判许霆为有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

重审判决之后，许霆仍不服，以自己的行为只是民事上的过失而不是刑法上的犯罪，重审判决定性错误，二审应作出无罪的判决为由，再次提出上诉。广东省高级人民法院于2008年5月22日作出终审判决，判决认为许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》264条规定，已经构成了盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用分则应判处无期徒刑，但结合刑法总则，犯罪手段、犯罪情节具有特殊性来看，又有特殊之处，从罪责与刑罚相适应的角度来说，对其判处5年有期徒刑是没有过重的。

应当说，许霆案自媒体披露报道之后，就一石激起千层浪，在社会上引起了广泛的关注。从理论到实践、从官员到学者再到社会普通民众，都围绕是否构成犯罪、是构成盗窃罪还是其他罪名，是否构成盗窃金融机构以及量刑轻重等问题开展了激烈的交锋。这一争论并没有因为广东高院作出有期徒刑5年的终审判决而结束，而是在新的高度和层次上继续开展讨论。

对于许霆案的一审结果，一些法学专家们发表了自己的各类看法。贺卫方从法律界应有人道主义关怀出发，提出对于一个24岁的孩子来说无期徒刑意味着某种程度的报复。**认为，无论从一个法学专家的角度还是从普通民众的立场来说，对于此案的一个强烈感受就是“法律太过于苛严了”，一个侵占财产的行为以付出终身自由为代价，这是一个绝大的讽刺。

对于普通大众来说，更多关注的是许霆重审改判的命运；而对于我国大方面的法治、法律来说，更关注的是许霆重审改判背后的这种个案刑罚裁量是否具有正当性和合理性，因而可以说是关注到刑罚制度和法律适用本身的命运。在一审结束后，媒体的热情参与和强烈推动下，社会各界几乎发出了一致的声音，得出结论：法院量刑畸重，社会太不公平；重审后法院断案朝令夕改，变数太大，此法难以让社会大众信服；许霆及其父搬出的“当时的取钱是为了更好地替银行保管财务”之说法出来之后，论坛上又热了起来，大家表示“感到如同吃了苍蝇般”。

假如一审判决后案件没有媒体的高度曝光，当时的民怜不是那么强烈，法学专家没有不停地发表观点保持异议，官员们不再表达官场仁见，再审法院会不会改变案件结果，或者会不会让刑罚有如此之巨变？

人民群众的感觉能否成为案件办理的依据，是与许霆案相关的又一热点话题。对于许霆案件的审判结果，有人认为是顺从民意的正确结果，有人认为是对法律本身的严重亵渎。对于民众的意见我们不否认有正确性和可取处，但是，当非理性的民众蜂拥而上改变了法律的公正、变更了司法的中立性后，司法的脚跟在我们这个本身法治意识就欠缺的国度更是晃动，如此一来，恐怕不单是法律的悲哀。案件虽然已经了结，但广东省高院乃至最高人民法院的这温情的眼泪不知是不是流的恰当、流的可赞？

从案件不同阶段的社会解构来预见和解释定罪量刑结果，看起来是很糟糕的，因为它严重违反了法律规则，是一种法律的歧视，是对法治的破坏，有损审判公正。正如赵秉志教授所认为的那样：“许霆案法官在运用现有刑罚制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期大幅度地改为5年有期徒刑，是极不严肃的。如此一来，势必会加重民众对法律和司法的不信任。如果裁量刑罚，并非依据法律和具体案情以及司法规律，而仅是受舆论关注的程度大小来左右案件的审理结果的话，法律的尊严何存，这将不是法律的问题或者是民意的胜利，对于我国这走在正轨的法治社会建立是有极大害处的，而所谓代表民众的新闻媒体在此案所起到的作用，我们此处很难讲清。”

四、案件引发的社会反思

许霆案媒体报道后引发的社会大讨论和各类人群的加入，将案件本身又推至舆论之巅，这在一定程度上表明我国民主和法治的进程在媒体的参与和推动下有良好发展的势头，如美国的米兰达案，我国之前发生的孙志刚案。许霆案是法治进程的一个契机，我们要从法律的角度还要从新闻的角度、法律与新闻相互关系的视角来看待问题，在探讨和研究中推动我国法治的发展，使民主和法治建设步上新的台阶。

可以这样说，虽然许霆案已经过去几年，但是法律争议仍然存在，各方面还是有不同观点，但是能够肯定的是此案已经成为我们社会主义中国法制史上的又一经典案件，因为不仅涉及到简单的适用法的问题，还有法律与新闻二者如何相互促进，相互协调，这是我们法律人和新闻人都急需深思的。

参考文献：

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第二篇：许霆案起诉书

广州市人民检察院

起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。此致

广东省广州市中级人民法院

代理检察员***

二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：

1、被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。

2、本案证据目录1份。

3、本案主要证据复印件1册。

4、本案诉讼A卷1册

第三篇：客观事实证明许霆案是错案

客观事实证明许霆案是错案

关键词：许霆案主观归罪错案

内容提要：许霆案疑难的原因在于案件事实表现形式特殊，不易理解。为此，笔者先用三个小标题阐述相关的知识，这些知识是正确理解许霆案全部案件事实的基础和前提，重点是第四个标题：许霆案的全部案件事实及发生原因，最后是总结许霆案的教训。

一、存款、取款是交易行为

客户在银行开户存入第一笔钱起，双方就签订了一份储蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是双方的交易行为，都是变更原来的合同，签订新的合同，并且要即时兑现合同。例如，双方取款交易成功，那么银行会当场支付取款给客户。

二、现代银行业务是电脑控制的，电脑代表银行成为交易主体 与传统银行观念完全不同，现代银行业务是由电脑控制的。现代化的银行，是一个省设置一台电脑主机作为核心，该银行在全省设立的营业窗口（电脑）和自动柜员机，都是与这台电脑主机联接在一起，形成一个网络。

银行的电脑主机叫后台，运行的程序是银行综合业务系统软件，其中就有存款程序和取款程序等，集中体现银行的意志。后台的功能是通过运行程序办理全部银行业务。

营业窗口（电脑）和自动柜员机一样，都叫前台，前台的功能都是为后台办理银行业务采集信息和执行后台的指令，所以前台运行的程序与后台不同。

银行业务，无论是在自动柜员机上办理，还是在营业窗口由柜员办理，性质完全是一样的。柜员与自动柜员机都是采集银行业务信息输入电脑，并通过网络传递到后台，实际办理银行业务的都是后台。柜员与自动柜员机都是要在收到后台发出的指令之后，才会收进客户的存款和支出客户的取款。银行营业窗口的柜员完全受制于后台，作用相当于没有大脑的银行出纳员。

客户到银行存款、取款，代表银行参与交易过程的是后台和前台的电脑组合。在交易过程中，电脑代表银行，成为交易主体，负责处分银行资金，控制了银行资金的进与出，对此，有电子交易方面的法律、法规予以认可和规范。这是颠覆传统银行观念的客观事实。

三、自动柜员机上取款行为的三个步骤的意义

在柜员机上取款，实际分为三个步骤，一是插卡输入密码，输入“金额字符串”（见附注1），发出取款请求（要约）；二是银行后台收到柜员机传来的信息后，核对密码和账户余额，当取款请求小于账户余额时，运行取款程序，从余额中扣除此次取款数额，并向柜员机发出同意支付指令（承诺）；三是柜员机收到后台的同意支付指令后，执行支付并吐出现金，显示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客户输入“金额字符串”后，柜员机要将“金额字符串”转换成整数型数据，并将该整数除以100计算商值，判断商值是否为整数，若不是整数，就不符合取款要求，柜员机要求客户重新输入，若是整数，柜员机程序就将商值保存在电脑中，作为下一步支付取款时，进行数钱操作的次数（因为这样设计的柜员机运行程序简洁而不重复），因此，柜员机支付取款的数额取决于客户输入的“金额字符串”。

四、许霆案的全部案件事实及发生原因

实际上，广州市商业银行提供了许霆的《账户流水清单》及涉案柜员机自身的《完整流水记录数据》和《涉案账户取款交易明细》，已经把全部案件事实都表达清楚了，问题是不容易正确理解。

客户的《账户流水清单》是由后台记录的，是后台运行取款、存款程序后形成的记录，内容是客户与银行之间进行交易的详细情况，与存折上打印的内容一致，体现了双方的共同意思。

柜员机《完整流水记录数据》是由自动柜员机记录的，内容是柜员机的工作情况明细，其中包括为客户提供查询及支付取款等内容。

许霆的《账户流水清单》中171次取款交易记录，与柜员机的《完整流水记录数据》中171次支付取款记录，是一一对应的关系。银行从许霆账户中扣除了一次取款数额，就需要向许霆支付取款一次。

当许霆第一次输入“1000”时，如果柜员机运行程序不存在瑕疵，请求取款数额1000报送到后台，后台办理取款交易前，就会用1000与许霆的账户余额176.97进行比较，请求取款数额大于账户余额数字，不符合取款交易条件，后台因余额不足停止运行取款程序，并向柜员机发出不同意支付指令，柜员机收到后台的指令，不会启动柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，只在屏幕上显示：“余额不足，交易失败”。

许霆案中柜员机因程序升级，新版程序以国际通用的，带千分符的金额字符串表示方式，取代原来使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求对柜员机运行程序中相关的指令都进行相应调整。可是，程序员遗漏了一条程序指令没有调整而存有瑕疵，这条指令的功能是将许霆输入的金额字符串转换成整数并向后台报送。没有调整的后果是，程序将金额字符串转换成整数时，遇到千分符而自动截断，将四位数字篡改成一位整数向后台报送，例如将“1，000”转换成整数1，将“2，000”转换成整数2。

当许霆第一次输入“1000”时，由于程序存在瑕疵，柜员机向后台报送许霆取款请求数额，就没有按许霆实际输入的金额字符串对应的整数1000报送，而是报送整数1，后台收到报送的整数1后，这个取款请求数额1小于许霆账户的余额数176.97，符合取款交易条件，后台自动运行取款程序，从账户余额中扣除1，并向自动柜员机发出同意支付指令。

自动柜员机收到后台传递回来的同意支付指令后，这条指令启动了柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，但是柜员机具体付款数额的多少，并不是由这条同意支付指令决定，而是由客户输入的金额字符串决定的（前面已有阐述）。

柜员机作为被动的执行者，决策机制具有双重属性，一方面，在是否支付的问题上，是由后台的同意支付指令决定的，体现了银行的意志，另一方面，在确定支付的具体数额问题上，又是由客户输入的金额字符串决定的。如果在程序上没有瑕疵，前后一致，柜员机执行支付指令是没有问题的，但是，一旦出现前述的程序瑕疵，后台取款交易数额与前台支付取款数额就会出现不一致，由于后台运行的取款程序，代表银行的意志，前台只是被动的执行者，自然要以后台的记录为准，后台交易成功数额体现了双方的共同意思。

许霆请求取款1000元，银行同意取款1元，取款交易1元是双方共同意思，属于合法有效的交易，可是柜员机执行时，本来只应支付1元却支付1000元，发生给付错误，多付了钱给许霆。类似的情形发生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

综上所述，许霆的《账户流水清单》与柜员机《完整流水记录数据》证实了此案的全部案件事实：双方取款交易171次，合法有效交易额为175元，自动柜员机执行银行意志进行了171次支付，支付总额175000元，每次都发生给付错误，多余支付合计174825元。

许霆一案的全部案件事实浮出水面后，很容易得出结论，实际上，当许霆意外取得第一笔1000元钱后，很快就发现自己拿1元可交换银行1000元的事实，接下来许霆的行为在主客观上，都属于进行恶意交易而获得不当得利。那种认为许霆的行为构成盗窃的观点，完全

是主观归罪的结果。

五、许霆案的主要经验教训

1、有罪推定的思维根深蒂固，无罪推定的理念还很遥远。无庸讳言，许霆案将成为主观归罪的经典标本。

2、固执地认为银行是由人控制的，银行资金的经手人只能是自然人。实际上，现代银行业务是由电脑控制的，电脑代表银行，成为交易主体，能够处分银行资金。机器知道，就代表银行知道。现有刑法理论中与之相关内容，脱离实际，与客观事实不符。

3、认为自动柜员机出故障，不能代表银行的意志。本案中柜员机因故障发生给付错误时，在数额上不能代表银行的真实意志，但是，在决定是否支付取款的关键问题上，仍然是代表银行意志的，所以，总体上，故障情况下的取款行为，柜员机仍然代表银行意志。认为故障柜员机不能代表银行意志的观点，也与客观事实不符。

4、认为许霆在故障情况下的取款行为，是违背银行意志的窃取行为。首先，与人脑神经错乱不同，柜员机电脑永远不会自行违背自己意志，因为柜员机电脑中不可能预先设置有违背自己意志的程序，其次，许霆输入的几个数字字符，这些字符不能成为控制柜员机的程序指令，不可能控制柜员机实施违背银行意志的行为，因此，认为许霆的行为是违背银行意志的窃取行为，纯属虚构，没有任何事实依据。

总之，许霆案盗窃论，违背客观事实，教训极为深刻。

2011年4月1日

附注1：在柜员机上输入取款的数字，例如1000，电脑只能识别为4个数字字符组成的“金额字符串”，要让这种金额字符串“1000”转换成整数1000，则需要在程序中使用特定的命令才能实现。金额字符串“1000”，带有千分符后，就是“1，000”

后记：

一、关于许霆案中的柜员机故障的情形，在柜员机程序员的帮助下，可以在任何一台自动柜员机上人为的地实现，重复演示的。如果许霆案中的那台自动柜员机有存款功能的话，还可以进行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的结果是当客户存入1000元或2000元，那么实际存入客户银行账号的只有1元或2元。假如许霆不是取款而是存入17.5万元，每次都是存入1万或5千，结果实际存入许霆银行卡的钱只有175元，有174825元被自动柜员机收进钞箱，成为银行的现金溢余。如果当时许霆没有查询，而是基于对银行的信任，存完钱就离开了，这样许霆的钱，在完全不知道的情况下就少了174825元，银行就多获得相同数额的钱，你能说银行是盗窃吗？

二、因为自动柜员机与银行营业窗口的柜员（工作人员）在性质上是完全相同的，在自动柜员机上发生的情形，也可能发生在柜员身上，假如因为某种原因，客户取款10000元，后台实际只扣账1000元，柜员按10000元对客户进行支付，这种情况与许霆案的情形完全相似，发生的可能性都是一样的小。假如当客户发现这个秘密后，当天在不同时间里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，实际只扣账1000元，柜员实际支付10000元，每次都多得9000元，盗窃论者，还能说这种情况是盗窃吗？

三、关于电脑代表银行成为交易主体。我们通常观念认为，营业窗口的柜员是主体，他桌上的电脑是为客户办理存款、取款业务的工具，柜员利用桌上的电脑直接就能给客户办理好银行存款、取款业务。必须承认，过去银行曾经是这样处理银行业务的。

现代银行已经完全不同了，但是随着网络的建立，现代银行都将存款、取款等银行业务交给电脑全权处理，已经没有任何一家银行是由人工直接办理存款、取款业务的。

现代银行都是前台与后台的组合。前台与后台是相对独立的，后台运行的是银行综合业务系统软件，体现银行的意志，是决策者，是大脑，后台通常是无人值守，独立运行；前台有两项功能，一是办理银行业务的信息采集者，只能向后台发出请求，不能发出指令，不能控制后台；二是前台发出的请求被后台接受后，完全被动地执行后台返回的指令。

大家可以看出，营业窗口的柜员只是一只人手，自动柜员机是一只机械手。窗口柜员已经变成了工具，与传统观念中工作人员是主体，电脑是工具完全不同。只是因为自动柜员机运营成本较高，所以银行还是以柜员为主，假如雇佣一个人的成本比一台自动柜员机的成本要高的话，我们就会发现，银行中都是自动柜员机了。无人银行在国外就已经出现，这个时候大家就不得不承认电脑代表银行，不得不承认电脑是交易主体，可以处分银行资金。

四、许霆案中银行方面隐瞒了部分案件事实：许霆第三次到自动柜员机上取款100次，每次都成功，当许霆取款到第171次时，成功取款2000元，然后许霆的取款行为就到此打住了。此时许霆的账户余额只有1.97元，已经到了极限，因为银行账户余额必须大于1元，小于1元的余额银行电脑不接受的，所以许霆第171次取款行为成功后，许霆就是再取也不可能取出钱的。

问题是，第三次许霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中没有查询过余额的记录（在案证据是这样的），本人认为，许霆应该是取不出钱之后，才罢手的，也就是说许霆在第171次成功取款之后，应该还有至少一次取款交易不成功的记录。可是银行方面提供的自动柜员机流水记录上，并没有取款不成功的记录。许霆的账户流水记录上体现不出来，但自动柜员机的记录是一定存在记录的。这里我认为银行是刻意隐瞒后面不成功的取款交易行为，原因就是想掩盖这样一个事实：即使许霆想违背银行意志取得银行的钱，如果没有交易行为的话，许霆是取不到银行钱的。

交易行为是否存在，取决于许霆的账户流水记录，这个记录是由代表银行的电脑主机记录的。这个记录有171次，说明许霆的钱都是通过交易得来的，没有交易，许霆就休想取出款来。这个记录是书证，是客观证据，足以推翻许霆的行为是盗窃的定性。

注：前述论文在网上发表时，关于后记中的第四点内容，当时还只是推测，现已经在许霆案的重审判决书中找到郭安山的供述证明，许霆的确有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罢手回去的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院肖佑良

电子邮箱：cbxyl318@126.com

第四篇：从药家鑫案看媒体审判

班级：新闻二班

姓名：王鑫月

学号：1011040209

“言杀药家鑫”中的媒体角色

2010年10月20日晚．西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞伤26岁女子张妙．因担心自己的车牌号被对方记下，药家鑫持水果刀朝对方连捅8刀，致其死亡。2011年4月22日，沸沸扬扬吵了整整半年的陕西药家鑫案在西安中级法院一审宣判，犯罪嫌疑人药家鑫以故意杀人罪，被判死刑，剥夺政治权利终身。5月20日的二审裁定，驳回药家鑫上诉，维持原判。至此，喧嚣一时的案件终于尘埃落定。

自事件发生，各大报纸、网站纷纷刊载各种消息及言论，让本来一起普通肇事杀人案慢慢变得非同寻常了！离奇扭曲的行为、狂暴躁动的民意、错乱纷杂的信息、暴戾极端的表达、荒谬模糊的开脱„„一切角色的膨胀和萎缩都发挥到了极致。“网络审判”、“媒体审判”这类词汇一次次出现在各种评论中，“药家鑫，不是法律干掉你，就是你干掉法律”顶着如此的残酷地舆论压力，无疑已经对司法审判的进行构成了一定冲击。同时，来自民众及各界的质疑，也让媒体的公信力与权威性遭遇了巨大的挑战。似乎在法院宣判之前，民众已经给了药家鑫必死的判决，对生命最初的尊重与挽留，已经完全被愤怒所遮蔽，药案是互联网时代典型的群众审判。造成如此“以群众狂欢的方式杀死一个人”的现实，这不仅是媒体的失误，更加是整个社会的悲哀。如果不在这种嗜血的狂欢中清醒，每个人都有可能成为受害者。

从新闻角度而言，新闻报道是完全的事实报道，不掺加记者个人任何的情感倾向和喜恶，真实是前提也是必须。一辆私家车和两个父母身份，药家鑫被贴上了“富二代”的标签，继“我爸是李刚”事件后，无疑，给了广大民众先入为主的观念，事实上，无论他背景是贫是富，之于案件，是完全没有任何干系的，也不存在笃定的影响力。中国贪污腐败之风一段时间内的不能改变的现实，使大多数人尤其是普通民众普遍存在的“仇富”、“仇官”心理，专横任性腐败的权力催生反抗的民意、逆反的民意，也使这种民意染上暴戾与非理性的病毒，给药家鑫的枷锁填上了一份沉重的镣铐。而后来《勿让药家鑫肇事杀人误入标签式批判惯性》等报道，以及网上对药家鑫家庭背景的争议以及媒体发布的关于其并非富家子弟的消息，在完全被愤怒冲昏头脑的群众眼里，造成的只能是反效果。和随后而至的“激情杀人”“职业习惯”等说法，一起在众人眼里构成了显得十分拙劣而低俗的开脱。《杀人乱扯“弹钢琴”，强奸要赖“俯卧撑”？》等文章充分表明人们对于药家鑫的坏印象已经进一步坐实，此类报道也闪烁出浓重的媒体倾向，难脱审判之嫌。加之，公众认定，司法腐败的泛滥会造成杀人凶手的逍遥法外，于是大家义愤填膺，齐声喊杀。此时，某种“不杀不足以平民愤”的言论甚嚣尘上，无论如何强调司法独立不受媒体舆论左右，但司法也不可避免的需要在法律范围内回应民意，舆论对司法施压，司法难逃被非理性的民意所绑架。

此外，过度详尽地关注报道此案各种细节情节，也让药家鑫案件和司法部门的公正执法背上了一层阴影。“学妹声援、激情杀人、弹琴理论、以其开头废除死刑”各种层出不穷的报道相关联，私人言论泛滥，对民众对案件的理性判断造成的更加深刻的影响。完全不具备专业知识和高等教育的群众并不能像李玫瑾教授等人那么理智地以专业的角度分析本案，某些探究和分析甚至产生严重的逆反心理，此时的公共知识分子和媒体引导越是不想药家鑫死，民众越是不会放过药家鑫。此时，“杀死一个人会使那么多人感到痛快，而阻止杀一个人的努力激起那么强烈愤恨”的事实，已经形成，各种仇恨因子同时爆发，应经成为司法审判不得不考虑的因素。如此情况下的药家鑫，故意杀人罪，已经完全没有活下来的可能。任何形式的杀戮都不能称得上一件好事！悔过书被指不真诚，以前的荣誉成为讽刺，哭泣被批作秀，同学邻居的请愿书更被判断为药家一手操办。同情并不能成为破坏法制的托词。如此一棍子打死的全盘否定，之于一个人来说，这未免太过偏激、太过残酷了！司法部门最后在庭审现场首次发出500份之多民意调查问卷，不只是司法民主的一种诉求，更加是司法部门对于民意的变相试探。“言杀药家鑫”虽然广大民众和网友占据主体，但各大媒体确实难逃罪责。不管是前期的消息报道，还是后期不成功的舆论引导，都成为了公众舆论的制高点，为人们发泄情绪提供了的契机，给后来民愤之火熊熊燃烧添加了至关重要的几把柴火。

媒体审判在各种案件前后不断在言论中出现，不仅对民众的情绪造成影响，为社会治安添加了众多不和谐因素，同时，也严重干预了司法独立和司法公正，为司法部门做出公平、公正的裁决制造了困境。所以，在新闻传播过程中，我们不得不反思，如何才能在客观、公正、真实报道和法律范围内的舆论监督的前提下，避免出现媒体审判。这是现行社会大环境下，我们，不只是媒体，也是社会各界必须关注并为此付出努力的大问题。从药家鑫可以看出，这个问题处理偏差，会造成媒体、社会专业人士或机构和司法的公信力和权威性的垮台。“请问，去央视哭一次要花多少钱？”、“砖家”这类言论不会唯独出现在药家鑫案中，甚至可能造成更大的受灾面，也完全在预料内。到了似乎‘民意’代表公平、正义、良心的地步，那法治岂不形同虚设？‘民意’审判的声音，左右法理的审判，是法律的尴尬，更是法律的悲剧，这是必须避免的！

当前社会，如何避免媒体审判的现象？这是社会共修的大课题。

自媒体而言，最初，媒体在报道新闻事实的时候，要注意在字里行间、举手投足不掺杂个人情感和判断，呈现给受众最原始的事实。凡是经过加工的东西，都可能遭到有心之人的存心挑剔，如果我们自己做到没有任何谎言和倾向，就可以理直气壮的面对来自各界的各种质疑之声。

其次，我不支持，媒体在案件没有完全定案之前刊载任何个人言论、公共言论和会可能误导受众的实质性报道，即媒体不应该在司法之前作出定性判断。任何媒体提前表态和定位都有可能带来舆论**，尤其是那些完全找不出根据的猜测和自以为权威的解读，无疑为社会舆论制造噱头，进而造成事态的进一步扩大。我们必须知道，对于法律，一就是一，二就是二，不允许讨论，更不允许模棱两可的偏向，公众和媒体都不该在对未来猜测假设的基础上对司法置喙！而是审判后，对于已成的事实，媒体和公众才存在自由的评论权！

此外，严格舆论监督制度，提高媒体公信力。公众对媒体的信任度将直接影响到媒体的执行力和影响力，而媒体审判，对司法的权威性也造成一定的冲击！媒体舆论监督在发挥促进司法公正，保护公民的知情权，遏制司法腐败作用的同时，不该干涉到司法的独立性和公正性，这就要求司法要做到高度公正透明。对此，部分人提倡的司法新闻发言人制度就很值得提倡。媒体监督和司法独立是可以寻求平衡的，前提就是媒体对于司法工作的不干涉，不评价，我想，如果媒体作为隐形的第三方来单纯的对司法做出“视”的动作，不仅可以提高司法的公信力，也可以减低媒体对司法的影响力，同时能够达到监督的目的！媒体及公众都不该做事前预测，“查案是警方的事，审判是法院的事”这是再简单不过的道理，任何外力的干涉，都会带来未知的歧义，而媒体就是为其设置隔离带，保证其独立进行、不备干涉。

除此之外，全面提高媒体从业人员的业务素质和职业道德水平，也很重要。媒体人应该具有高度的新闻敏感，预见所发报道可能产生的结果，提前合理小心的措辞，寻求理智的引导，引导向理智的方向，在舆论发生偏差时，做出及时而有效的引导。强化社会意识，增强社会责任感，把社会效益置于经济效益之上，提高媒体公信力。

当前的社会现状，要彻底避免媒体审判几乎是不可能的，但我们作为媒体方，在合理利用言论、出版自由的同时，依然要尽可能的提高对司法的监督力，减少干预力，协力在实践中寻求最优平衡！

第五篇：从许霆案背后透视中美司法制度及法官文化的差.

从许霆案背后透视中美司法制度及法官文化的差

摘 要 前段时间，社会上掀起了一拨对许霆案如火如荼的全民大讨论，如今这场讨论的热潮已经渐渐散去。我也从当时对案件本身的讨论中逐渐清醒过来，冷静之后，觉得对案件本身的讨论都显得很苍白很无力，因为案件仍在审理之中，最后的审判还是得由主审法官来决定。待层层迷雾散去之后，作为一个法律人，从案件背后折射出来中美法律制度以及法官文化的差异相对于案件的本身则更能引起我的兴趣与思考。因此，笔者将从边缘性的视觉曲径通幽，通过分析案件背后容易被人忽视的细节来论述中美司法制度和法官文化的差异。关键词 许霆案 中美司法制度差异 中美法官文化差异

许霆案在社会上引起了一轮又一轮的讨论热潮，但是人们在讨论案件的时候大都关注案件本身的争议，往往忽视了本案的一个细节:据笔者从网上所得消息，二审法院将案件发回重审是因为不敢接手这个烫手的山芋，而且在案件进行审理的过程中又有消息称广州市中院也不想再碰这个案子，希望把案件移交最高院审理。上面的细节引起了笔者的思考：广州市高级人民法院为什么在依据不清的情况下将案件发回重审呢?因为根据我国刑事诉讼法规定二审法院发回重审有两重情况：一是事实不清，证据不足;一是程序严重违法。具体规定是这样的：刑事诉讼法第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（[一）

（二）略]

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。而许霆案显然不具备这两点，可二审法院却将其发回重审。为什么他们都‘怕’审这个案子呢，如果此案放在美国会怎样呢?我想美国法官肯定会趋之若骛。那为什么一方避而远之，一方争先恐后呢?笔者以为其根源在于中美法律制度和法官文化的差异。也许会有人说仅凭借网上不确定的消息就发表评论有点不负责任，而且法学研究最注重事实的客观性和研究方法的规范性，如果凭空发表论述，怎么保证结论的科学性。其实笔者也已经注意到了这一点，但是笔者并不担心，因为就算这个案子情况不是如此，也不会影响到结论的科学性，因为笔者所谈到的情况并不是就许霆案存在，实际上这种情况在中国的审判实践中比较典型比较普遍，至于许霆案只不过是一个恰当的契机。笔者下面将从司法制度和法官文化两个层面来解析中美差异。

一、司法制度上的差异在美国法官是独立的，法官独立行使审判权，而且这种独立不仅存在于法院内部法官本身个体的独立，更体现在法院外部相对于其他机关诸如行政机关的独立。只要法官不徇私舞弊，无论怎么审理，只要按他理解的法律正义并依正当程序审判之，就没有任何人任何机关会追究其责任，不会影响法官的前途。而且在美国，法官一般是终身任职的，“普通法系国家诸如英国和美国，法官是终身职务，只有在违反正当行为原则并在上下两院共同要求下才能由国王予以免职。”最后，美国刑事案件的陪审团制度更是解放了法官，因为最后案子怎么判，法官要听陪审团绝大多数成员的指示。在中国，虽然宪法上明确规定了法院独立审判，但是由于司法体制设计上的缺陷，致使法院法官无法真正做到独立。一方面法院经常受到来自政府等部门的压力，可以说法官是被架空的，法官的审判权是扭曲的。虽然国家实际上是在很努力的进行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲侧击，小修小补，没有从根本上触及到司法制度的弊端，就像今年两会上前最高人民法院院长肖扬所说的那样：不能用法院内部改革代替司法改革。另一方面由于错案追究制度的不合理大肆推行，将法官审理案件的一审终审率强行与法官的升迁工资奖金荣誉硬性挂钩，在很大程度上抑制了法官的创造性，可以说法官的审判是在带着脚镣跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告为“错案”，就不得不在案件没有进入上级法院审判程序之前，就开展各种各样的“公关”工作，为求得自己的裁判被维持而不得不迁就于上级法官的指示甚至暗示。而当事人因为渴望胜诉而不得不求助于上级法院，下级法院的法官则为着避免或减少“错案”而向上级法院施加影响，上级法院经常要顾及下级法院法官“面子”和“错案指标”，在最小范围内修改原审的量刑判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权，同时也削弱了法官的独立性和积极性，导致更多冤假错案的发生。“事实上，在建立错案追究制之前，法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在，但错案追究制推行之后，法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了‘钱穆制度陷阱’：一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些变成了病上加病。越来越繁密的制度累积，往往造成前后矛盾。”错案追究制就是这样的一个制度：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而导致更多错案的错案不断涌现。

二、法官文化上的差异其实，说是法官文化的差异，毋宁说是中美总体文化上的差异，因为法官文化是文化的一部分。实际上我们看好莱屋大片时就可以很深刻的体会到美国文化的特点：喜欢自由与突破，崇尚个人英雄主义。而美国的法官也感染了这一特点，极富创造性。看看美国历史上那些著名的大法官例如开创了司法审查制度的马歇尔大法官就可以知道美国法官的文化了，他们渴望名垂千古，渴望尊严与荣誉，因此他们总会在历史的转折点挺身而出。而中国的法官由于深受中国传统文化的影响，又因长期受社会长期存在的积习的缠绕，往往显得中庸而保守，喜欢稳定，不求有功，但求无过。所以面对挑战常常会避而远之。笔者借许霆案从宏观上论述了中美法律制度和法官文化的差异。本意不是要比较孰优孰劣，而只是希望通过对比两者之间的差异能给我国的司法改革提供一些浅薄的建议与思考，起抛砖引玉作用罢了。注释： 格兰顿，戈登．奥萨魁．比较法律传统．米健，高鸿钧，贺卫方译．中国政法大学出版社 1993 年版．

刘义昆．错案追究制中的钱穆制度陷阱．

摘 要 前段时间，社会上掀起了一拨对许霆案如火如荼的全民大讨论，如今这场讨论的热潮已经渐渐散去。我也从当时对案件本身的讨论中逐渐清醒过来，冷静之后，觉得对案件本身的讨论都显得很苍白很无力，因为案件仍在审理之中，最后的审判还是得由主审法官来决定。待层层迷雾散去之后，作为一个法律人，从案件背后折射出来中美法律制度以及法官文化的差异相对于案件的本身则更能引起我的兴趣与思考。因此，笔者将从边缘性的视觉曲径通幽，通过分析案件背后容易被人忽视的细节来论述中美司法制度和法官文化的差异。关键词 许霆案 中美司法制度差异 中美法官文化差异

许霆案在社会上引起了一轮又一轮的讨论热潮，但是人们在讨论案件的时候大都关注案件本身的争议，往往忽视了本案的一个细节:据笔者从网上所得消息，二审法院将案件发回重审是因为不敢接手这个烫手的山芋，而且在案件进行审理的过程中又有消息称广州市中院也不想再碰这个案子，希望把案件移交最高院审理。上面的细节引起了笔者的思考：广州市高级人民法院为什么在依据不清的情况下将案件发回重审呢?因为根据我国刑事诉讼法规定二审法院发回重审有两重情况：一是事实不清，证据不足;一是程序严重违法。具体规定是这样的：刑事诉讼法第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（[一）

（二）略]

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。而许霆案显然不具备这两点，可二审法院却将其发回重审。为什么他们都‘怕’审这个案子呢，如果此案放在美国会怎样呢?我想美国法官肯定会趋之若骛。那为什么一方避而远之，一方争先恐后呢?笔者以为其根源在于中美法律制度和法官文化的差异。也许会有人说仅凭借网上不确定的消息就发表评论有点不负责任，而且法学研究最注重事实的客观性和研究方法的规范性，如果凭空发表论述，怎么保证结论的科学性。其实笔者也已经注意到了这一点，但是笔者并不担心，因为就算这个案子情况不是如此，也不会影响到结论的科学性，因为笔者所谈到的情况并不是就许霆案存在，实际上这种情况在中国的审判实践中比较典型比较普遍，至于许霆案只不过是一个恰当的契机。笔者下面将从司法制度和法官文化两个层面来解析中美差异。

一、司法制度上的差异在美国法官是独立的，法官独立行使审判权，而且这种独立不仅存在于法院内部法官本身个体的独立，更体现在法院外部相对于其他机关诸如行政机关的独立。只要法官不徇私舞弊，无论怎么审理，只要按他理解的法律正义并依正当程序审判之，就没有任何人任何机关会追究其责任，不会影响法官的前途。而且在美国，法官一般是终身任职的，“普通法系国家诸如英国和美国，法官是终身职务，只有在违反正当行为原则并在上下两院共同要求下才能由国王予以免职。”最后，美国刑事案件的陪审团制度更是解放了法官，因为最后案子怎么判，法官要听陪审团绝大多数成员的指示。在中国，虽然宪法上明确规定了法院独立审判，但是由于司法体制设计上的缺陷，致使法院法官无法真正做到独立。一方面法院经常受到来自政府等部门的压力，可以说法官是被架空的，法官的审判权是扭曲的。虽然国家实际上是在很努力的进行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲侧击，小修小补，没有从根本上触及到司法制度的弊端，就像今年两会上前最高人民法院院长肖扬所说的那样：不能用法院内部改革代替司法改革。另一方面由于错案追究制度的不合理大肆推行，将法官审理案件的一审终审率强行与法官的升迁工资奖金荣誉硬性挂钩，在很大程度上抑制了法官的创造性，可以说法官的审判是在带着脚镣跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告为“错案”，就不得不在案件没有进入上级法院审判程序之前，就开展各种各样的“公关”工作，为求得自己的裁判被维持而不得不迁就于上级法官的指示甚至暗示。而当事人因为渴望胜诉而不得不求助于上级法院，下级法院的法官则为着避免或减少“错案”而向上级法院施加影响，上级法院经常要顾及下级法院法官“面子”和“错案指标”，在最小范围内修改原审的量刑判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权，同时也削弱了法官的独立性和积极性，导致更多冤假错案的发生。“事实上，在建立错案追究制之前，法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在，但错案追究制推行之后，法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了‘钱穆制度陷阱’：一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些变成了病上加病。越来越繁密的制度累积，往往造成前后矛盾。”错案追究制就是这样的一个制度：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而导致更多错案的错案不断涌现。

二、法官文化上的差异其实，说是法官文化的差异，毋宁说是中美总体文化上的差异，因为法官文化是文化的一部分。实际上我们看好莱屋大片时就可以很深刻的体会到美国文化的特点：喜欢自由与突破，崇尚个人英雄主义。而美国的法官也感染了这一特点，极富创造性。看看美国历史上那些著名的大法官例如开创了司法审查制度的马歇尔大法官就可以知道美国法官的文化了，他们渴望名垂千古，渴望尊严与荣誉，因此他们总会在历史的转折点挺身而出。而中国的法官由于深受中国传统文化的影响，又因长期受社会长期存在的积习的缠绕，往往显得中庸而保守，喜欢稳定，不求有功，但求无过。所以面对挑战常常会避而远之。笔者借许霆案从宏观上论述了中美法律制度和法官文化的差异。本意不是要比较孰优孰劣，而只是希望通过对比两者之间的差异能给我国的司法改革提供一些浅薄的建议与思考，起抛砖引玉作用罢了。注释：

格兰顿，戈登．奥萨魁．比较法律传统．米健，高鸿钧，贺卫方译．中国政法大学出版社 1993 年版．

刘义昆．错案追究制中的钱穆制度陷阱．