挪用公款罪认定中的几个问题

第一篇：挪用公款罪认定中的几个问题

目 录

内容 摘要...........................................................3 关键词.............................................................3

一、挪用公款罪的客体...............................................4

二、挪用公款罪的客观方面...........................................6

三、挪用公款罪的主体...............................................10

四、挪用公款罪的主观方面...........................................11 注释...............................................................15 参考 文献...........................................................16

内容摘要

挪用公款罪侵犯了国家财产所有权及时经管理制度和公职人员职务的廉洁性；挪用公款进行非法活动构成犯罪应有数额限制；挪用公款归非私人单位使用也应视为犯罪；将挪用的公款存入银行占有收益也属于“挪用公款进行营利活动”；对公款挪而未用也可构成犯罪；挪用公款必须具有直接的犯罪故意。

本文开头直接阐述了挪用公款犯罪的定义，深入 分析。对该罪所遇到的一些特殊 问题 进行探讨。第一、关于挪用公款罪的客体，刑法学界分歧较大，主要有四种观点，从这四种观点入手，从 理论 上分析那种观点更符合实际情况，那种观点反映了该罪的本质特征。接着，本文对该罪的犯罪对象——公款进行了阐述。对公款的定义的表现形式作了说明，同时指出挪用用与救灾、抢险、防汛等方面物资也可构成该罪。并对挪用特定公物是否构成犯罪进行了探讨。第二、挪用公款罪的客观方面，对四个关键问题进行了 研究，通过对它们的分析研究，对挪用公款“归个人使用”的理解与认定，挪用公款归个人使用的具体用途的理解与认定，挪用公款罪的时间和数额的认定，挪用公款罪的犯罪未遂形态的认定这几个问题进行了全面阐述。第三、挪用公款罪的主体，其只能是“国家工作人员”。并对它具体所指做出了具体的说明。第四、挪用公款罪的主观方面，首先阐述了定义。并列举挪用公款归个人使用的三种方式。有对该罪的共同犯罪案件进行了简要的研讨。关键詞：挪用公款罪 挪用公款罪的主体 挪用公款罪的客体

挪用公款犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。尽管我国现行刑法第384条对挪用公款罪作了明确的规定，最高人民法院、最高人民检察院也相继发布了司法解释和规定，在很大程度上增强了刑法的可操作性。但是，由于实践中挪用公款案情纷繁复杂，认定时存在歧义很多，本文试从犯罪构成的四个要件入手，对认定该罪时遇到的一些特殊问题进得探讨。

一、公款罪的客体

关于挪用公款罪的犯罪客厅体，刑法学界分歧较大，主要有以下几个观点；第一种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体的公款的所有权，应将其归入侵犯财产罪之中；第二种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是国家的财经管理制度，应划归破坏 社会 主义 经济 秩序罪之中；第三种观点认为，挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公款的所有权，又侵犯了国家的财经管理制度。①但两者之中何者是主要客体，何者是次要客体，又各执一端，有的认为，公款的所有权是主要客体，国家的财经管理制度产次要客体，有的同主张国家的财经管理制度是主要客体，公款的所有权是次要客体；第四种观点认为，本罪侵犯的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性。上述观点，哪种更符合实际情况，反映了挪用公款罪的本质特征呢？对此不能简单地下结论，应道德分清挪用公款罪的同类客体和直接客体。从同类客体来看，挪用公款罪侵犯的是公款的使用权；从直接客体来看，侵犯的则是复杂客体，包括以下三个方面：第一，公款所有权。它包括以下四种权能：占有、使用、收益和处分。公款被挪用，直接侵犯的是公款的使用权，这没有什么问题。但是挪用公款是否侵犯了公款所有权中的处分权呢？有学者认为，挪用公款是未经合法批准而擅自将公款移作他用的行为，它仅仅是危害了公款的占有、使用和收益权，并未角及到公款所有权的核心——处分权，因而，挪用公款罪没有侵犯公款的所有权。我们认为这种观点什得商榷，所有权的四种权能虽然相对独立，但是又紧密联系不能截然分开的。公款被挪用，所有权人既然不能实际的占有和使用自己的财产，自然 也就不能独立地处分自己的财产，这是不证自明的道理。既然如此，认为挪用公款罪仅仅侵犯了公款的占有权和使用权，但却没有侵犯到公款的处分权的观点，也就不能成立。只不过，相对于贪污罪而言，挪用公款罪对公共财产所有权侵害的程度较轻而已，但不能因为挪用公款罪对公共所有权侵害的程度功效轻，就否认它对公共财产所有权的侵害。第二挪用公款罪侵犯了国家的财经管理制度。②公款公用，不得擅自归个人使用，这是一项基本的财经管理制度。把公款挪作个人使用，必然对国家的财经管理制度构成侵犯。第三，挪用公款罪还侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。主管、经手、管理公共财物的国家工作人员本应廉洁奉公，保证公款的合法合理使用，不得谋取私利，违背职责。挪用公款归个人使用，必然侵犯到行为人作为国家公职人员职务行为的廉洁性，损害国家公职人员在社会公众心目中的形象。上述三种直接客体中，国家工作人员职务行为的廉洁性是我国刑法保护的重点，也是挪用公款罪的主要客体，而公款的所有权和国家的财经管理制度则是挪用公款罪的次要客体，这也正是我国现行刑法将挪用公款罪纳入贪污贿赂罪这一章，而不归入侵犯财产罪的根本原因。

挪用公款罪的犯罪对象主要是公款。公款是国家或集体所有的款项，一般是指处于货币形态的俑资金，它区别于实物形态的公有财产。人民币是公款的主要表现形式。支票、股票、国库券、债券等有价证券，是货币财产的书面表现形式。它们可以成为贪污、盗窃的对象，因此也可以成为挪用公款的对象。此外，根据刑法第384条第2款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。这说明，特定的公物也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。但是，如果挪用的不是上述特定公物，是否也成立挪用公款罪，我为现行刑法未作明确规定。司法实践中对此争议也颇为激烈。为便于司法实践及时、准确地惩治挪用公款犯罪，2000年3月6日由最高人民检察院第九届检察委员会第五十七次会议通过，自2000年3月15日施行的《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，不能挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”。

二、挪用公款罪的客观方面

挪用公款罪在客观方面表现为：利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。③

关于挪用公款罪的客观方面，有几个问题值得研究：

（一）挪用公款“归个人使用”的理解与认定。挪用公款“归个人使用”是构成挪用公款罪不可缺少的要件。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪秋为，并非一般的违法行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用之缘由。至于挪用公款给私有公司、私有 企业 使用，最高人民检察院2000年3月14日在《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的 法律 适用问题的批示》中指出，同样构成挪用公款罪。那么，这是否意味着挪用公款归非私有单位使用就不成立挪用公款罪呢？

从罪刑法定原则的精神出发，应当说，立法和司法解释的上述规定，应当是将挪用公款给非私有单位使用排除在挪用公款罪的范围之处的。我们认为，司法解释的这一规定什得商榷。实际上无论将公款挪用公国有公司、企业还是挪用给公有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。

（二）挪用公款归个人使用的具体用途的理解及认定。对于挪用公款归个人使用的具体用途，刑法第384条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体 应用 法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将其归纳为三种形式，即用于非法活动、营利活动和其化个人用途。下面我们就挪用公款归个人使用的这三种用途进行详细分析。

1．挪用公款进行非法活动。这类挪用公款罪的成立，没有数额和时间的限制，这是否意味着，司法实践对于挪用公款归个人使用进行非法活动的，不论数额大小一律构成犯罪呢？对此，不无争议。一种观点认为，挪用公款归个人使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大。因此，只要挪用了公款，并进行了非法活动，就可以作为犯罪处理；另一种观点提出，社会危害性较大的盗窃罪、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制，这在立法上是不协调的，因而主张挪用公款归个人使用进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能数额大小均以犯罪论处，我们认为，后一种观点是符合挪用公款罪实质的。

2．挪用公款数额较大，进行营利活动。所谓“营利活动”，是指为谋取利润而进行的活动，包括生产性活动、经营性活动等。但是，这种营利活动必须是合法的，否则应属于上一种情形的非法活动。挪用公款进行营利活动的，法律要求挪用的公款必须达到数额较大，但没有时间的限制，也不问营利目的是否达到。根据《立案标准（试行）》的规定，涉嫌挪用公款在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的，应当立案。挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”理论界存在着三种不同的意见：一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。国为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域。所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息均为公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。笔者认为，上述第三种观点是合理的。

（三）挪用公款罪的时间和数额的认定。关于挪用公款的时间，根据刑法规定，挪用数额较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途，须超过3个月未还才能构成犯罪。但挪用的时间超过3个月，是否一律都要定罪？有人主张既然法律有3个月的规定，那么超过3个月未还就应构成犯罪。笔者认为，在有些情况下须具体分析，一概而论恐有失合理，因为刑法第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的。如果行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准，时间刚过3个月，那么虽然在案发前没有归还，但案发以后主动归还了，就可以视为情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处。④对于挪用公款进行非法或者营利活动的案件，虽然法律没有明确的挪用时间的要求，但也不能一概不问时间的长短，综合挪用的数额、后果等财政部，社会危害性不大的，就不宜定罪判刑。

除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只归还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件的立法规定上，应当分别以下几个情况处理： 1．挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的资金，其数额应从最后一次未归还的实际数额 计算，其时间应从第一次挪用时算起，连续计算挪用时间。

2．多次挪用公款归个人进行一般使用未在案发前归还，或者虽然前次挪用的资金归还了，间隔一段时间又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过3个月的，挪用数额不相加。

3．多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这两种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金铁数额上，因此应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪。4．同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的行为作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；如果几种形式的挪用资金行为只有一种达到了犯罪标准，则以构成犯罪的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。

（四）挪用公款罪的犯罪未遂形态的认定。挪用公款罪是否存在着犯罪未遂形态？或者换言之，对于挪而未用的行为，是否应当以挪用公款罪的未遂论处？对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，“挪用”即是“挪+用”。“挪”的意思指移动，“用”指使用。⑤由此可见，只有既挪又用，才能叫挪用公款；只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。

第二篇：浅析挪用公款罪中具体用途的认定

浅析挪用公款罪中具体用途的认定

根据刑法第384条的规定，挪用公款后的具体用途是构成该罪的客观要件，其有三种形式：一是用于非法活动；二是用于营利活动；三是用于除非法活动、营利活动以外的一般性活动。对如何认定这三种形式及它们的应然性目前争议较大。

一，“非法活动“的认定

1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第（三）项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。至于具体数额，最高人民法院也作了相应规定：挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款50000元至100000元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。《解释》采用列举式的说明，没有对“非法活动”进行明确、全面和概括的规定，当然在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的非法活动形式。一般意义上讲，所谓非法活动是指国家法律，政府所禁止的活动。

由于《解释》明确“非法活动”的含义只列举了“赌博、走私”等方式，因此对“非法活动”的范围存在争议，给司法实践中的认定增大了难度。一种见解认为“非法活动”仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为应当指有可能构成犯罪的违法活动；还有一种见解主张，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。笔者认为“非法活动”应该包括犯罪活动和一般的违法活动。

司法实践中，很多挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于“非法活动”予以制裁，才能做到罚当其罪，罪行相适。

犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。有可能构成犯罪的活动是指刑事违法活动，其便与犯罪活动有重复之嫌，从而违反了语法逻辑。

在认定一般违法活动时还应注意表面形式违法与实质内容违法的区分，例如国家工作人员挪用公款供本人或与他人共同经商办企业，违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，即这种行为是违法的，但不能凭此就认为国家工作人员挪用公款是在从事“非法活动”。“非法活动”应该指的是从事的活动的本身是非法的，即活动实质内容是违法的，而非表面形式上的违法。如其企业加工毒品则为非法，加工食品则为营利。

二，“营利活动”的认定

《解释》第二条第二款对“营利活动”作出了列举性的说明，认为“挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”。从解释中可看出，至少在司法层面上，对传统的“营利”作了扩张解释，赋予刑法上的“营利”以更新更多的内涵，而不再局限于传统营利中的从事工商业经营，谋取利润的活动。同时根据《解释》规定，“挪用公款进行营利活动”以挪用公款10000至30000为数额较大起点，至于行为人的赢利目的是否达到，不影响本罪的成立。对于营利活动的形式可分为合法与非法，因此也便有了对营利活动外延的不同见解，有观点认为，营利活动是广义的，既包括合法的营利活动，又包括非法的营利活动，还有观点认为营利活动是指“在法律范围以从事的工商业经营谋利活动”因此，它只指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。笔者赞同只指合法的营利活动，但不应局限于工商业经营谋利活动（此点上文已说明），理由如下：非法的营利活动与非法活动具有同等的社会危害性，根据罪刑相适理论，两种活动应该得到相同的社会评价，从而保持罪刑均衡；从系统解释出发，由于刑法第384条在“营利活动”之前已经预先规定了“非法活动”，那么这里的“营利活动”就应该仅只合法的经营活动，行为人挪用公款进行非法的营利活动就应该属于“非法活动”的范畴。所以，“营利活动”应该指的是合法的经营活动，而且不是表面形式合法而是实质内容合法的营利活动。

三，一般性使用的认定

对于一般性使用的认定有数额和时间两个条件的限制，数额必须达到较大；即以挪用公款10000至30000元为起点；时间上必须是超过三个月仍未还。这两个条件必须同时具备，但是对于如何理解“超过三个月未还”，则存在争议。

一种观点认为“超过三个月未还”是指挪用公款超过三个月，案发时未主动归还的，如果已经归还的即不符合法定构成要件，不应视为犯罪；另一种则认为挪用公款“超过三个月未还”之立法规定表明，挪用公款在三个月内退还的不构成犯罪；但是只要行为人挪用公款未还，超过三个月的就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月的，挪用人还与未还，自愿还是强制还，已不再是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。可见对“超过三个月未还”的争议焦点在于挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还是否获罪的问题。

对于两种不同见解，亦先后有两种司法解释（答），“两高”于1989年11月6日发布《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定，“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，但可视不同情况，从轻或者减轻处罚。1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》则与之相反，其第二条规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前已全部归还本金的，可以从轻或者免除处罚。”即是否归还只是一个量刑情节，不影响定罪。根据同一位阶的法的源源之间的冲突原则，后司法解释效力优于前司法解释效力，显然，挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还构成犯罪。

笔者认为，考虑我国刑事立法技术科学性的需要，应删掉《刑法》第384条中的“未还”二字。从立法技术上讲，“挪用”是指暂时使用，用后即还，“归还”是“挪用”公款罪的题中应有之意；将“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件，容易使人对“挪用”一词产生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用。

四，立法改进：取消具体用途作为挪用公款罪的必备构成要件

目前我国司法实践中对挪用公款罪中挪而未用行为的认定及挪用公款罪中具体用途内容的认定上都有着争议，笔者认为产生这一争议的根源及解决这一问题的根本途径都在于刑法条文中对具体用途的规定，因此建议取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定。

从刑事理论来分析，挪用公款罪的具体使用形式为挪用公款罪的必备构成要件，有违我国刑事立法规则。我国刑事立法一般根据目的行为而不是动机行为确定犯罪构成要件。在刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分。通常认为，犯罪目的就是犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪动机就是推动或促进犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪目的和犯罪动机既有联系又有区别。联系主要表现在两者均属于犯罪人的主观心理活动，犯罪目的以犯罪动机为前提，犯罪动机促使犯罪目的形成。两者的区别主要表现在：一是从内容特征上看，犯罪动机是一种比犯罪目的更内在，更抽象，埋藏得更深的心理现象，而犯罪目的则是发展到希望通过犯罪行为以满足某种愿望的犯罪思想意识，比较而言更为具体。二是从危害结果的联系上看，犯罪目的与危害结果的联系是直接的，犯罪目的就是行为人通过犯罪行为所希望达到的危害结果在其观念中的反映。犯罪动机与危害结果的联系是间接的，它只是追求危害结果发生的主观原因，说明行为人为什么追求这种危害结果。目的行为不同于犯罪目的，它是为达到犯罪目的而实施的行为。为满足其动机而进一步实施的行为不同于犯罪动机。一般情况下，在构成犯罪的危害行为中，犯罪目的总是违法的，目的行为总是侵犯一定的客体，把目的行为规定为犯罪的客观要件，属于基本的立法规则。而犯罪动机则不一定违法，为满足其动机而进一步实施的行为不一定对客体造成损害，即使造成一定的损害结果，也不是对目的行为所侵犯客体的损害。所以，刑法理论上不把此种行为作为犯罪构成要件，只是作为量刑上的考虑。就挪用公款罪而言，挪用公款的行为显然是目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权及国家工作人员职务廉洁性构成侵害，而挪用公款后的使用方式，如进行非法活动（赌博、走私）所侵犯的客体是另一种客体而并非挪用公款罪的客体。所以，它对挪用公款罪的构成无影响，应取消刑法条文中规定的挪用公款归个人使用的具体用途。

从司法实践方面分析，以具体用途作为挪用公款罪的构成要件，有违罪刑相适应原则。《刑法》之所以对挪用公款的行为科以刑罚，是由于挪用公款的行为改变了公款的用途，侵犯了公款的所有权，违背了了国家工作人员的职务廉洁性，目的在于保护公款的合法使用。因此挪用行为的危害性大小，主要反映在挪用公款时间的长短、数额的大小以及挪用公款造成的危害结果上，而挪用公款后的不同用途与公款遭到损害的轻重并无直接联系。如果将挪用公款使用的具体用途作为挪用公款罪的客观构成要件，势必会造成对社会危害性小的以犯罪论，追究行为人的刑事责任；而对社会危害性大的却不以犯罪论，不追究行为人的刑事责任。例如：甲挪用公款50万元用于建造私房，差两天不到三个月时归还；乙挪用公款1万元借于他人使用，后得知使用人用于贩毒，但默认其使用半月后归还。虽然无论从挪用公款的时间，还是从挪用公款的数额，甲对国家工作人员的职务廉洁性及公款所有权的侵犯都要远远大于乙，但就是因为乙挪用公款是进行非法活动，不受挪用时间的限制，达到犯罪的起刑点，根据刑法及相关司法解释，甲不构成犯罪，乙却构成犯罪。这样的司法结果很明显会造成刑法上的显失公正，使罪刑相适应原则得不到体现。所以应取消以具体用途作为挪用公款罪的构成要件。

因此笔者认为应该通过立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定，只要符合挪用公款罪的数额，时间就足够了，至于挪用公款罪后的使用行为则规定为量刑情节，这样就可以彻底摆脱以上各种矛盾引起的尴尬。但是在立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定之前，仍应遵循罪刑法定原则，以法律规定为准。作者单位：江苏省邳州市人民法院

第三篇：关于“挪用公款罪”六个问题初探

摘要：

挪用公款罪是刑法适用中的一个热点，这个罪在司法认定中的疑难争议问题非常之多。本文仅就挪用公款罪的几个相关问题作了初步探讨：

一、挪用公款罪的内涵及特征；

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”；

三、“借贷”挪用；

四、挪用公款案件的取证、认证；

五、以公款作担保可否按挪用公款罪认定；

六、挪用公款不退还。

关键词：

挪用公款罪有关问题公款“借贷”挪用取证认证

挪用公款是一种较为常见的职务犯罪，但随着形势的发展、实践的深入，尤其是我国加入世界贸易组织以后，其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷，有的问题无论是在法学理论界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就挪用公款罪的几个相关问题作如下初步探讨。

一、挪用公款罪的内涵及特征。

我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。“

由此可见，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。

其基本特征是：

1、侵犯的客体是复杂客体，即职务职责的廉洁性和公共财产的所有权。行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时，也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款罪的犯罪对象是公款。对于挪用公物归个人使用的，现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。

2、客观方面表现为行为人利用职务之便，实施了挪用公款的行为。“利用职务上的便利”是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日，为了进一步明确刑法第384条的含义，有力打击挪用公款罪的犯罪活动，九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该解释规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：

（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”其中对于“谋取个人利益”，笔者认为不应当仅仅单指物质利益，也应包括非物质利益在内，比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。

3、本罪的主体属于特殊主体，即必须是国家工作人员，其范围由刑法第93条确定。具体而言，它包括在国家机关中从事公务的国家工作人员，以及在国有公司、企业事业单位和人民团体中从事公务的人员、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。但是，在挪用公款给他人使用的案件中，如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

4、主观方面表现为直接故意，即行为人明知是公款而故意非法挪用。具体说，首先，挪用公款具有非法性，即行为人未经批准或许可，违反规章制度私自动用公款。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行为的目的是为了使用，而非占有公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能归还，也不是出于行为人的主观故意占有，而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”。

笔者认为当前对于挪用公款罪的犯罪对象-“公款”的一般理解不够广泛，已经不适应时代发展的要求。

国有单位和客户资金的统称。而狭义上的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助、专项资金。

这里对“公款”的理解是款项或者物资，都是具有一定物质表现形式的。但随着时代的发展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，仅将“公款”的形式局限于有形的款项或者物资，既不适应社会进步的要求，也不利于保护国有资产，这里的“款”应当进行扩散外延的理解，它还包括一种财产性权利。

第一，从理论研究看，明确“公款”包括财产性权利有一定基础。笔者认为虽然这里的“款”应当被理解为可以包括财产性权利没有明确的提法和规定，但在理论界及有关实践中确实也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款进行担保的案件。众所周知担保有保证、抵押、质押、留置、定金这几种形式。而其中有部分形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的也仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。

第二，从法律规定及司法实践看，明确“公款”包括财产性权利并不与有关法律冲突。笔者认为挪用公款中的“款”只是一个代名词，并不局限于“款项”，这点已经从《刑法》明文规定挪用特定款物构成挪用公款罪得到确定。既然“款”未被确定为款项或款物，就有了延伸理解的空间和法律可行性。此外，根据有关司法解释，挪用国库券做挪用公款论也体现了在司法实践中实际上也有将挪用财产权利作为挪用公款的。因为归根结底国库券并不是货币，它实际上也是一种债权体现，是以国家为债务人的债权体现。

第三，从危害性角度讲，也应当明确“公款”应当包括财产性权利。由于没有物质表现形式，这种挪用将更为隐蔽。但是其给国家所造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用公款少。事实上，从会计学角度来讲国家的财产是由固定资产、流动资金、债权等组成的，我们当然不能只保护其中的一方面或几方面，而是应该全面保护。如果我们抱定现状、死守不变，只能使不法之徒有机可乘，从而使国有资产多了一个流失的途径。

三、“借贷”挪用。

在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有“合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：

1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营„„等，“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收人处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：„„

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。

2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为，应受刑罚处罚。因为，此类“借贷”合同属绝对无效合同，自始至终不受法律保护，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损坏社会公共利益。”即合同的合法和公序良俗原则。其第五十二条更明确规定：“„„恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，自始至终没有法律约束力。第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此所得的财产归国家所有或者返回集体、第三人。”第一百二十七条还规定“对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，„„构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而根据我国法律规定，“借贷”挪用是一种禁止性行为，并为刑法所追究。最早明确禁止“借贷”挪用的法律规定见于《公司法》，该法第二百一十四条规定，“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，„„构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，首次确立了“挪用资金罪”，并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定，并在第二款中规定“准国家工作人员”实施了此罪状之行为的，按挪用公款罪论处。因此，“借贷”挪用不仅为公司法所禁止，也为刑法所禁止。因此，认定利用“借贷合同”挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。

3、“借贷”挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看，此罪侵害的是公款的使用权，即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上具有“借贷合同”的某些主客观要件，但更侵害了公款的公用性，“借贷”改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规，是一种非法的具有较大社会危害性的金融业务活动，破坏了正常的金融活动秩序。因此，从侵害客体上讲，“借贷”挪用行为，比其他形式的挪用行为危害更为严重。如果对此不予以严惩的话，将对国家的财产造成极大的损害，也不利于对挪用公款犯罪行为的制裁，甚至可能会给犯罪分子一种错觉：只要将挪用公款行为往“借贷”上靠，就可以逃避法律的制裁了。故而在司法实践中，应将其作为较重情节从严惩处，以进一步体现设立挪用公款罪的立法精神。

另外，司法实践中我们也往往碰到这样的情形：某法人企业的法定代表人应朋友的要求，同时也出于为本单位增加利息收入的动机，将公款“借贷”挪用给私有企业使用，双方私下签定了“借贷合同”，并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有，这个合同从某些意义上说似乎也是符合法律规定的主客观要件的，在实际中也是按“合同”履行过，但后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性？有人认为，行为人是出以公心、所收利息归公、自己并没有在这当中谋取私利、借款又有书面协议，故不构成挪用公款罪。但笔者认为实则不然。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。所谓犯罪动机是指刺激、驱使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因；而所谓犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度（心理活动）。例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，而动机有的可能是为了给家人治病，有的则是为了赌博，等等。因此就性质而言，目的总是违法，动机则不一定违法。对挪用公款罪而言，“挪用公款”行为的目的是希望非法取得公款的使用权，其行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯，至于，其动机可能是多种多样的，如：“帮朋友”、“为本单位增收”、“为谋取私利”或兼而有之等等，但这都不影响本罪的构成。就象刚才上面举例的抢劫犯，只要他实施了抢劫行为，即便他的动机是将抢来的钱给他家人治病等，遭遇当然令人同情，但这丝毫不影响其构成抢劫罪。当然这在量刑上将予以考虑，是酌定情节，可以从轻或减轻处罚，这仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。

四、挪用公款案件的取证、认证。

挪用公款案件往往具有证据少、隐藏较深，证据间关联性不明显的特点。这就使得我们在取证、认证方面的工作较为困难。如何解决好这一难题是查办此类案件的首要任务。挪用公款案件中行为人所挪用的公款是国家机关、国有公司、企业、事业单位或社会团体所有的货币资金，以及由其管理、使用、汇兑、储蓄的私人所有的货币。这就决定其挪用行为必定会在本单位财务方面留下或多或少可查的财务资料。因此，从检查财务会计账目入手获取犯罪证据，达到突破全案的目的显得特别重要。

1、以企业间的来往账目为突破口查疑取证

目前，许多企业中业务员的职责多为在洽谈业务的同时一并负责回收货款，在回收货款过程中，货款由业务员负责催要并负责保管，此间，很有可能出现挪用公款行为。对于此类挪用线索，首先应从企业账目中详细登录每个业务员某一时间段回收货款的账目记载，查看每笔回收货款的原始凭证与记账凭证，核对付款日期、付款方式和记账日期、记账方式，如记账凭证所载明日期明显滞后于对方企业付款原始凭证日期，且数额较大或付款方式与记账方式不同，则应进一步查明原因，从中发现疑点，揭露挪用公款犯罪。

其次，对于企业尚有较大数额货款未收回的，应责令被调查企业会计协助我们到对方企业核对双方货款结算情况，核对上次结账至今对方企业返回货款的数额和尚未返回货款的数额是否与本企业入账数额相同，否则，应进一步查明原因，看是哪笔款子出了问题，问题出在哪里，如此款被业务员中途截留，则须固定证据核对截留日期和数额的大小及用途，从中发现疑点揭露挪用公款犯罪。

2、以银行账户为突破口查疑取证

挪用公款行为人大多利用职务之便，采取挪用公款账外循环不入账，故意隐匿财务账目，造成无账可查。此类案件较其他挪用公款案件，作案手段更为隐蔽、狡猾，案件更为复杂，取证认证工作更为困难。在办案实践中要变难为易，最重要的是以银行账户为突破口，通过查阅银行账户对账单和银行的历史传票，核对每笔等额包括一笔对一笔或一笔对多笔的等额收支情况，看其付款去向和收款来源，如其去向与来源相同且不是本单位业务关系户，而是私营企业或个人，则应查明其真实情况，从中发现疑点，揭露挪用公款犯罪。

五、以公款作担保可否按挪用公款罪认定。

司法实践中国有单位主管人员私自用本单位名义为个人贷款担保，致使单位公款被银行划拨抵偿了到期末还的个人贷款。对此种行为定性，主要有两种意见：一种意见认为，担保只是提供一种保证，并不直接侵犯本单位权益，银行划款是贷款人不归还贷款的行为连带出来的，不是提供担保之人主观上的故意，不能构成挪用公款罪。如果已经造成了重大损失，可按《刑法》第168条即国有公司、企业事业单位人员失职罪或国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪处理。另一种意见认为，担保是一种法律关系，擅自以单位名义提供担保意味着用公共财产为个人承担法律义务，如发生划款事实，应按挪用公款罪处理。

笔者同意第一种意见。以单位名义用单位公款为个人贷款进行担保，会使该公款处于高风险状态，并不必然导致侵犯国家公有财产的所有权，只有在贷款人不能到期还款的情况下，单位的公款就会被强行划拨，公款的使用权才会受到侵犯。但行为人对公款使用权侵犯的主观故意内容，不是直接故意，而是间接故意，这与挪用公款罪要求的直接故意不相符合。挪用公款罪行为人在明知自己的挪用行为会发生侵害公款使用权的情况下，并且在行为对象、行为目标确定的情况下，仍刻意追求该结果的发生，其主观方面是确定的、直接的故意；此外，从刑法条文的规定上看，挪用公款行为具有鲜明的目的性，不具有犯罪目的的间接故意不构成本罪。而国有公司、企业事业单位人员失职罪或国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪所侵犯的客体恰恰是国有公司、企业的管理秩序和经济利益，其犯罪主体是国有公司、企业直接负责的主管人员，客观方面亦表现为失职或滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，主观方面包括直接故意和间接故意。所以，从以上的分析来看，对这种担保行为不宜以挪用公款罪处理。

六、挪用公款不退还。

挪用公款不退还的现象，在司法实践中比较普遍地存在。“挪用公款不退还”作为一种挪用公款罪的罪后表现，在全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就被关注。该《补充规定》第三条将“挪用公款数额较大不退还”的行为界定为贪污罪。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对此还作出解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论’，定为贪污罪。”但1997年修订的《刑法》第三百八十四条第一款没有保留《补充规定》的相应内容，而是将“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的一个法定量刑情节，规定这种情形下，对挪用公款的行为人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

1、挪用公款“不退还”的时间界限问题。《刑法》将“挪用公款数额巨大不退还”作为法定量刑情节规定，所以在实践中必须准确把握，所谓“数额巨大”，究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大，还是指在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大？对于这个问题，过去司法理论与司法实践，争论都比较大。笔者认为，刑法之所以将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次，其依据主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失。因此，所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大。如果成立挪用公款罪时的数额巨大，但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大，不能认为是“挪用公款数额巨大不退还”的情形。具体而言，根据1998年最高人民法院《解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还的；进行营利活动或做其他用途，在一审宣判前尚有15万元到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。

2、挪用公款“不退还”是否可以转化为贪污罪的问题。修订后的《刑法》将“挪用公款数额巨大不退还”的情形，作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。而更值得注意的是，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”，特别强调了刑法第三百八十四条第一款的“不退还”仅仅是指“因客观原因”“不能退还”，不包括主观上不想归还。

在法学理论上有人认为，“不退还”既然强调的是一种客观状态，那么行为人挪用的公款只要在客观上没有归还，不论主观故意如何，都说明挪用公款行为客观上造成了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用行为社会危害性要大，因而，需要给以更严厉的处罚。根据这种观点，任何挪用公款后不退还的行为，都是不可能再以贪污罪定罪处罚的了。司法实践中也有人对此表示赞同，认为既然现行刑法取消了挪用公款罪向贪污罪的转化规定，实际上就是否认了挪用公款罪转化为贪污罪的可能性。但是，笔者认为，这种理解和做法是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪构成之间的混淆。事实上，刑法第三百八十四条第一款中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只限于因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。

上述“挪用公款罪”有关问题的探讨，对正确理解刑法挪用公款罪的法律内涵，把握挪用公款罪的认证、取证方式，对我们在新时期、新形势下打击此类犯罪，保护国有资产，提高公务人员的廉洁性具有现实意义。

第四篇：论挪用公款罪的相关问题

论文摘要

我国《刑法》及有关立法和司法解释，对挪用公款罪作出了较为明确的规定，但在司法实践中仍存在不少疑难 问题，笔者认为挪用公款罪应该从如下三个方面进一步完善，一是挪用公款的犯罪主体范围应扩大，受委托管理，经营国有财产人员应当成为挪用公款罪的犯罪主体。现行刑法中贪污罪和挪用公款罪划在同一类罪中，两罪的客观表现形式都是行为人利用职务之便，侵犯的客体非常相近，表明挪用公款罪主体应与贪污罪主体相同；而且如果将受委托管理、经营国有财产的人员挪用公款的行为不认定为挪用公款罪，不利于对国有财产使用权的有效保护；二是公款使用者不应只局限于“个人”，挪用公款给任何所有制的单位使用，均应构成挪用公款罪。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的使用权能，至于给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制性质如何都不应 影响 挪用公款行为对公款使用权的侵犯，而且有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪，浪费司法机关运作成本，也不符合 社会 主义市场 经济 的本质特征；三是公款的具体用途不应作为挪用公款罪的核心要件，公款的具体用途不应影响挪用行为对公款使用权的侵犯。把挪用公款的具体用途规定为犯罪构成必备要件，不利于正确把握挪用公款罪的认定，造成部分行为人逃避 法律 制裁。

关键词 挪用公款罪 贪污罪 犯罪主体 立法 研究

我国《刑法》及有关立法和司法解释，对挪用公款罪的犯罪主体、犯罪构成、犯罪的主要表现形式、具体适应法律和立案标准等都作出了较为明确的规定，给办理挪用公款案件提供了可操作性的法律依据。但在司法实践中仍存在不少疑难问题，需要立法、司法机关进一步明确和规范。否则，将直接影响对此类案件的查处。

一、挪用公款罪的犯罪主体范围应扩大 刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。即挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员。而刑法第三百八十二条二款规定贪污罪的犯罪主体除了国家工作人员以外，非国家工作人员也可以构成，即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。最高人民法院于2000年2月作出《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定此类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用的行为，构成犯罪的，定挪用资金罪处罚。笔者认为欠妥，这类人员应该成为挪用公款罪的犯罪主体，理由是： ㈠挪用公款罪的产生过程表明其主体应与贪污罪主体相同

挪用公款罪产生于1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，自产生时起就与贪污罪有着相同的主体，包含“受委托经手、管理公共财物人员”，1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将原来贪污罪、挪用公款罪中的非国有公司、企业人员和非国有公司、企业委托经手、管理公司、企业财物人员的同种属性犯罪分离为职务侵占罪和挪用资金罪。这时，挪用公款罪和贪污罪仍然保持着相同的主体。1997年10月1日修改后刑法进一步完善了职务侵占罪和挪用资金罪的主体，使其仍然保持着相同的主体，而贪污罪和挪用公款罪的主体却出现了明显的不同之处，给人们对立法本意产生了诸多揣摩。

现行刑法中贪污罪和挪用公款罪是依据犯罪主体而划归贪污贿赂罪同一类罪之中的，两罪原则上应该有相同的犯罪主体。况且两罪的客观表现形式都是行为人利用职务之便，侵犯的客体又非常相近，一是侵犯公共财产的所有权，一是侵犯公共财产的使用权；主观均表现为直接故意；只是在犯罪目的和犯罪手段上有所区别，两罪有许多相同属性，有很多必然的联系，又经常相互交织在一起，好似一对孪生兄弟。将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员”排斥在挪用公款罪犯罪主体之外欠妥。㈡挪用公款罪同样需要强化国有财产的保护

刑法将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员”这一类非国家工作人员纳入贪污罪主体范围之中，体现了法律对国有财产的重点保护，充分体现了强化保护国有财产的立法意图，这一立法意图应该贯穿于整部法律当中。同样做为保护国有财产不受侵犯的挪用公款罪不应该受到法律的冷落。也就是说，根据刑法的规定，为了保护国有财产的安全，即使受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员也可以构成贪污罪。就挪用公款罪而言，虽然其社会危害性对国有财产的危害小于贪污罪，但毕竟侵犯了国有财产的使用权，也可能会造成十分严重的经济损失。因此，根据严格保护国有财产的需要，将刑法关于贪污罪犯罪主体的特殊规定适用于挪用公款罪，符合立法意图。反之，如果将受委托管理、经营国有财产的人员挪用公款的行为不认定为挪用公款罪，而定性为挪用资金罪，司法实践中容易引起混乱，不利于对国有财产使用权的有效保护。㈢挪用资金罪与挪用公款罪所侵犯的客体存在差异

挪用公款罪所侵犯的客体是公款的使用权。这里所指的公款是公共财产，即包括属于国家性质的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等拥有的属于国家所有的钱款，也包括在上述国有单位管理、使用或运输中的私人钱款，其范围相当宽泛。而挪用资金罪所侵犯的客体是本单位资金的使用权，所谓本单位资金不言而喻，即是本单位所拥有并为本单位所支配的资金。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为侵犯的客体是国有资金的使用权，国有资金是公款毫无疑问，但绝不能一概地视为本单位资金。因为行为人挪用的国有资金是受国有单位委托管理、经营的国有财产，其所有权应为国有单位所有，而非挪用人本单位所有，挪用人所在单位对该国有资金只负有管理或经营权。被挪用后受损失的是国家，侵犯的客体是公共财产使用权。因此，将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为”规定为挪用资金罪，不符合该罪所侵害的客体要求，简单地将该行为以行为人的主体身份划归挪用资金罪中是不 科学 的，也不是严谨的。笔者建议，将刑法第三百八十四条后增加一款：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员有上述行为的，以挪用公款论”。

二、公款使用者不只局限于“个人”

高法《解释》第一条将“挪用公款给私有公司、私有企业使用的”解释为“挪用公款归个人使用”。首次以司法解释的形式将挪用公款给单位使用规定为犯罪，为完善挪用公款罪提供了法律上的依据。该解释公布以后，曾引起了有关人士和学者的广泛关注，有人认为，该解释是司法解释的扩大化，即有条件地将“私有单位”解释“个人”，使法律地位本来平等的公有企业和私有企业遭遇了不平等的法律待遇。也有人认为，该解释仅将挪用公款给私有公司、企业使用的规定为犯罪，而没有将挪用公款其他所有制形式的单位使用规定为犯罪，是司法解释失之过窄，有失刑法的公正与合理。人大《立法解释》将以个人名义将公款供其他单位使用的或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，规定为挪用公款罪。从立法的角度，将挪用公款给单位使用规定为犯罪，但附加的“以个人名义”、“个人决定以单位名义”、“谋取个人利益”等条件，从 理论 和实践上看均存在问题，其理由主要有： ㈠有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪有悖于刑法理论

1、刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的使用权能，至于给个人使用还是给单位使用，使用单位的所有制性质如何都不应影响挪用公款行为对公款使用权的侵犯。刑法规定挪用公款罪的三种情形中，只有第一种情形“挪用公款归个人使用，进行非法活动”，强调了“归个人使用”，这种情形中有必要对“归个人使用”予以界定，而后两种情形“挪用公款数额较大进行营利性活动的”“、挪用公款数额较大超过三个月未还的”中并未要求“归个人使用”，况且立法上使用了“或者”并列性词语，在理解上不能将前者条件附加给后者，也就是说，在后两种情形中，挪用公款给个人还是单位使用均应构成犯罪，在司法解释、立法解释及司法实践中，片面地附加“归个人使用”、“以个人名义”、“个人决定以单位名义”、“谋取个人私利”、“单位为私有企业、私有公司”等条件都不够科学和严谨。

2、刑法第二百七十二条二款是挪用资金罪因犯罪主体而转化为挪用公款罪的条款，是对挪用公款罪的补充与完善。这一条款明确规定，任何国有单位从事公务人员和国有单位委派到非国有单位从事公务人员，利用职务上的便利将本单位资金借贷给他人如果符合挪用资金罪的行为特征，即依照挪用公款罪定罪处罚。这里的“他人”是广义上的法律概念，既包括 自然 人，也包括法人单位；既包括私有制法人单位，也应该包括公有制法人单位，因此说，在挪用资金罪向挪用公款罪转化过程中，将挪用的公款借贷给任何所有制形式的法人单位使用，都应构成挪用公款罪。

3、刑法第二百七十二条二款，将挪用资金行为规定为挪用公款罪，无疑是要体现对代表国有单位从事公务人员的从严要求，对其危害社会行为的从重打击，因为挪用资金罪是较挪用公款罪之轻罪，触犯轻罪行为，依重罪处罚是立法初衷的体现。如果这一立法初衷在实践中没有得到很好的体现，甚至出现与立法初衷背道而驰的结果，不能不说是立法的一大失误。如某国有证券公司经理私自把本单位上百万元公款借给某国有开发公司从事营利性活动。如果暂不考虑证券公司的所有制形式，该经理将本单位资金借贷给他人（某国有开发公司）进行营利性活动，这里的“他人”法律没有界定，应该包括国有法人单位，所以依据刑法第二百七十二条一款应当定挪用资金罪。但是由于该经理身为国有公司经理，依据刑法第二百七十二条二款，应对其以挪用公款罪定罪处罚，只有这样才能真正体现立法初衷。然而，事实上却不尽人愿，尽管证券公司该经理身为国有公司经理，属刑法第九十三条二款以国家工作人员论之列，但是属于挪用公款给国有企业使用，不构成挪用公款犯罪，这怎么能体现出立法者的良苦用心。因此，只将挪用公款给私有公司、企业使用规定为犯罪有失偏颇。㈡有条件地将挪用公款给单位使用规定为犯罪，浪费司法机关运作成本

依使用公款单位的所有制形式，认定挪用人是否构成犯罪，理论上不科学，实践中也不好操作。一方面，法律规定公款的挪用人对使用人的性质必须明知。如果挪用人主观上不明知公款使用单位的所有制性质，或以不明知为理由推卸责任规避法律，仅以公款使用单位的所有制性质来判定是否构成犯罪，这有客观归罪的倾向，不符合主客观一致的定罪原则。另一方面，将使用公款单位的所有制性质作为构成挪用公款罪要件，无形要加大司法机关的运作成本，浪费司法资源。实践中，有挂靠国有、集体实为个人投资、个人经营的单位；有个人承包、租赁的国有、集体单位；也有委托给个人经营的国有、集体单位；还有国有民营单位等等，这类单位表面上持有国有或集体的营业执照，实际却是个人营利性经济实体。检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据资料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明、营业执照等证明股权状况、企业性质的证据材料，以判断单位的所有制性质，无形中加大了司法机关的工作投入。第三，在实践中这些证明企业性质的证据也是很难获取到的，致使有些案件花费了不少时间和精力，只因公款使用单位的性质难以确定而搁浅，一般情况下判断企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。1987年12月至1999年6月国家工商行政管理局先后下发了6个有关核定企业性质的部门规章，这些规章有的已不适时宜，又没明令禁止，有的前后矛盾，无所适从，而且工商行政管理机关也因没有充分依据不愿为检察机关出具证明材料。可以设想，在诉讼中核定企业性质，必然加大检察机关工作投入和诉讼成本，浪费司法资源，降低诉讼效率。

第五篇：挪用公款罪问题思考建议

自1988年1月21日全国人大常委会制定颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定挪用公款罪以来，司法界和学术界就如何正确理解、适用挪用公款罪一直存在着较多的争论，为此两高及全国人大常委会就挪用公款罪的法律适用问题也作了大量的司法和立法解释，但由于两高及全国人大常委会之间对挪用公款罪的理解也不尽相同，每一司法或立法解释的出台，不但未能使司法界和学术界的认识统一，相反都引起更广泛的争论。笔者作为在检察机关从事反贪污贿赂工作的人员，也深感由于理论上的模糊给我们具体查办挪用公款案件带来一定的困难，本文笔者结合自己平时办案时的一些理解就目前争论比较激烈的几个问题谈谈自己的观点。

关键词：挪用公款 认定 处罚

一、挪用公款犯罪的沿革

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。在我国刑法史上，对挪用公款的行为是否构成犯罪，所构成的是什么罪，经历了一个逐步发展和逐步完善的过程，全面了解这一发展演变的进程，对于正确理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。

民主革命时期，把挪用公款视为贪污犯罪的规定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿续了民主革命时期红色政权的司法惯例,将挪用公款行为以贪污论罪。但在这期间，国家政策也出现过反复。如：把长期借用或挪用公款，视为违反财政制度行为，应当令其检查，不视为犯罪。70年代末，全国人大开始起草新的刑法草案(79刑法)，其中增设挪用特定款物罪。但未规定一般的挪用公款犯罪。

1985年7月8日“两高”下发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，重申了“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。”1987年3月14日“两高”在总结经验的基础上，又发布了《关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题的修改补充意见》，对以挪用公款犯罪的规定进行必要的修改和比较详尽的补充，并规定了挪用公款案件的追诉限制。“两高”关于挪用公款以贪污论处的两次司法解释，都显露出一个最大的问题，就是司法权超越了立法权。

1988年1月12日第六届全国人大常委会第24次会议通过并颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。其中，增设了挪用公款罪。这个补充规定是我国法制建设的一个新的里程碑，它标志着我国法律关于挪用公款罪的立法规定趋于完善。但是，补充规定施行后，司法实践中还是相继反映出的一系列问题，对此，“两高”于1989年11月6日发布了《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》，针对挪用公款司法实践中具体适用法律问题的进行了解释，使有关挪用公款罪的司法解释与立法规定相配套，丰富和完善了挪用公款罪的法制建设。

1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将公司、企业人员（不包括其中的国家工作人员）挪用本单位资金和行为单独规定为挪用资金罪，不再以挪用公款罪处理。1997年制定颁布的新刑法在总结以往立法和实践基础上又作了较大的修改，但在学术理论界和司法实务界关于挪用公款的认定与处罚中的若干问题仍存在着激烈的争论。

二、挪用公款罪认定中的几个问题的探讨

1、关于挪用公款罪的主体问题

依据新刑法第93条的规定，贪污罪与挪用公款罪的主体都是特殊主体，即国家工作人员。但两者的主体范围不同，贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，而挪用公款罪的主体不包括刑法第382条第2款所规定的国家工作人员。由于立法规定国家工作人员的范围与现实情况不相一致，实践中对如何确定国家工作人员的范围存在分歧。具体到挪用公款罪的主体上对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，是否属于挪用公款罪的主体存在着不同认识。

在刑法修订前，贪污罪和挪用公款罪的主体范围是一致的，刑法修订后，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，是构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪，存在不同的理解。为了统一认识，最高人民法院于2000年2作出批复规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款（挪用资金罪）的规定定罪处罚