招投标中的违规行为分析及其防范（共五篇）

第一篇：招投标中的违规行为分析及其防范

招投标中的违规行为分析及其防范

淄博市建设工程招标投标管理办公室

张丽萍

[摘 要] 目前，中国工程招投标活动中，存在许多违法及违规行为，其主要原因在于有关工程招投 标方面立法不够完善，执法力度不够，并且没有建立起比较完善的工程招投标市场体制。文中首先从法学和 经济学的角度对招投标中的违规行为进行了分析，进而提出了预防和监管违规行为的主要措施和建议。

[关 键 词] 建筑工程；招标投标；围标；串标；违规行为

随着《中华人民共和国招标投标法》及其相关配套法律法规的实施，招标投标制度逐步完善，建筑市 场主体各方依法招标投标意识不断增强，招标投标行为日趋规范。但是应当看到，目前建设工程招标投标 过程中存在的串标、围标等违法违规行为，违背了公开、公正、公平和诚实信用的招标投标活动原则，违 反了法律法规的有关规定，已严重扰乱了建筑市场秩序。

1.串标行为分析及其监管对策

1.1 串标行为分析 工程招标投标中的串标主要有两个方面，即：招标者与投标者之间进行串通；投标者与投标者之间进 行串通，他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个 利益相关者中标，从而谋取利益的目的。国家工商总局《关于禁止串通招标投标的暂行规定》和国家七部 委《工程建设项目施工招标投标办法》将串通招标投标行为列举如下几种主要表现：

(1)投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一致抬高或压低投标报价；投标者之间 相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加 投标；投标者之间其他串标行为。

(2)投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标 底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或抬高标价，中标后再给投标者或招标者额外补偿；招标者 预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

1.2 串标行为的监管对策

1.2.1 加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传 招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，《中华人民共和国招标投标法》 就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。在《招标投标法》实施过程中，根据出现的一些问题和实际操作的需要，国家计委相继颁布了《评标 专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。此外，我国还有《建筑法》、《反 不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行 规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依、执法必严、违法必 究。具体说来，应加大“三个力度”，建立“三个防线”，达到“三不效果”：

(1)加大宣传教育力度，建立思想防线，使有关人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。

(2)加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法。(3)加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。

1.2.2 发挥招标投标监管机构的职能 招标投标监管机构对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，加强招标投标活 动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的违法行为。通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开 标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标机构的监管职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工 程建设效益，杜绝串标行为。

1.2.3 规范招标投标程序，在各个环节杜绝串标行为的发生 在招标投标的整个程序中，能有效杜绝串标行为的两个环节是资格预审和评标。

(1)资格预审 目前，资格预审主要审查有兴趣投标的法人或其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投 标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联 关系，可以借助《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义。对于有关联关系的单 位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如在招标文件中约定只允许其中一家单位进行投标，或在进行 评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于 1 的系数。通过对这种利益相关的 单位的限制，可以对投标者之间的串标进行防止。

(2)评标 在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了报价依据，这就为评标过程中单位的 投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标 的原则和方法，同时公开唱标，有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供 了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为。对有标底评标的，要求标底绝对保密，以此防 止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和终获得佳的投标，评标委员会的 组成必须符合《招标投标法》的规定。后，对评标方法的不断完善，也是防止串标行为的必要条件。把好评标关，真正做到评标规则完善，评标方法合理，才能维护招标投标双方的合法权益。同时，以 上提出的解决招标投标中串标行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在 实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。

2.围标行为分析及其监管对策

2.1 围标行为分析 所谓围标是指某个投标人通过一定的途径，秘密伙同其他投标人共同商量投标策略，串标报价，排斥 其他投标人的公平竞争，以非法手段赢取中标的一种违法行为。随着我国建筑招标投标市场的完善和规范 化，大多数的违规行为已得到了有效的控制，但围标行为却有愈演愈烈及越来越隐蔽的趋势，严重影响了建筑市场的公平竞争，阻碍了我国建筑行业的顺利发展。围标的产生有其一定的背景，是不成熟的建筑招投标市场发展到一定阶段所产生的一种腐败行为：一 是目前建设市场准入“门槛”依然过低，导致建筑市场中“僧多粥少”的局面仍没有得到改善，竞争异常 残酷；二是建筑市场退出机制还不完善，一些亏损施工企业难于退出建筑市场，仍在苦苦支撑；三是建筑 市场上仍有“寻租行为”[1]的存在，明招暗定的现象比比皆是，已到了不可不治愈的地步；四是缺少对 围标行为的预防和监控体系；五是目前规范建筑市场的法制依然不健全，法制建设滞后现象依然没有得到 改善，有待规范的地方依然较多，致使围标等违规行为有滋生的“温床”，建筑市场监管乏力。据不完全 统计，在所有的腐败现象中，建筑行业腐败行为占有相当大的比重[2]。因而，从招标投标源头上选择正 规、合法、实力雄厚的承包商，从而提高工程质量，防止围标等腐败现象的发生有其重要的意义。

2.2 围标行为的监管对策 就目前国内建筑市场行情来看，对这样一种根深蒂固的违规行为，光从经济体制、道德水平上来预防 围标行为的发生是远远不够的。应该说围标发生的因素是多方面的，包括社会的、文化的、历史的和经济 等诸多变量，因此相应的对策也应该是多方面。

(1)提高工程量清单编制的质量。工程量计算不准确是引起投标人不平衡报价的重要原因之一，不平衡报价不仅带来超额利润，在合同总价变化超过有效合同价一定限额时，还会引起索赔的发生。因此有必 要聘请技术过硬、信誉高、实力雄厚的造价咨询机构编制高质量的工程量清单，防止不平衡报价带来的超 额利润和索赔利润的发生，降低围标的期望收益。

(2)目前实行的《评标委员会和评标方法暂行规定》中对评标方法的界定依然模糊，应尽快制定详细 的可以综合评审法评标的招标项目范围，而对范围以外的招标项目，一律实行合理低价法中标的评标办法。一是可以防止评标时对围标人打高分，而对其他投标人打低分的不公正现象。二是可以防止中标单位获取 超额利润，降低围标的期望收益。并且合理低价法中标并不是无序竞争，质量低劣等问题的原因，其根源 在于我们的建筑市场环境本身。

(3)完善相关处罚条例，加大惩罚力度和执行力度，降低围标的预期收入。目前对围标等违规行为的 处罚过于轻微，执行力度过于乏力，起不到震慑的作用。因此对招标人、投标人、评标专家、招标代理机 构和国家机关及工作人员的惩罚措施必须加大，才能有效阻止围标行为的发生。在执行力度上，也同样存 在问题，突出的问题则是围标等违规行为无处投诉，无人受理，相互扯皮现象多。应完善相关法律，制定 完善的投诉受理、调查核实程序和调查结果定论公示等条例。

(4)提高招标过程的透明度，减少暗箱操作，加强招标过程中的监督是防患于未然的一个有效措施。纪检和监察部门要对各招标代理机构和有关招标主管部门进行协调、管理和监督。对于不进行招标、假招 标或变应公开招标为邀请招标的项目实行专项审查。纪检、监察人员参加整个招标投标过程，并对招标过 程程序进行监督；设立举报箱，公布举报电话，对有围标行为的招标工程进行揭发，对举报者加以保护和 给予奖励。

(5)增加入围的投标人数量，降低中标概率；全部评标专家在专家库中随机抽取，实行异地评标专家 本地评标的评标制度；招标人不允许参加评标；提高评标专家的人数，变 5 位评标专家为 7 人，甚至 9 人。

(6)实行公开招标，在《中华人民共和国招标投标法》明文规定不适应公开招标的项目才允许邀请招 标，防止招标人以邀请招标的名义只邀请围标者参加投标。

(7)完善相关法律，实行资格预审专家评审制度。现行《中华人民共和国招标投标法》规定由招标人 自己对潜在投标人进行审查，这一点显然不能体现公正的原则。实际上，围标、串标等违规行为的发生基 本是由资格预审环节把关不严造成的。因而，完善相关法律，实行资格预审专家评审制度，无疑是有效防 止围标的重要举措。

3．结语

实行工程招标投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这 一目的，因此必须对其表现形式有深刻的认识，在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府 监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。

参考文献

[1] 李怀.公共权力腐败行为的经济学分析及其政策导向[J].经济研究.1996，(9)：75-80 [2] 傅江景.集体腐败的博弈分析[J].经济研究，2000，(12)：36-42

第二篇：预防和遏制招投标违法违规行为

预防和遏制当前工程项目招投标违法违规行为的实践与思考

摘要：目前建设工程招投标违法违规现象时有发生，严重影响招投标市场的正常秩序，主要表现：串标、挂靠、围标、陪标等。产生的原因是多方面的：社会诚信度的缺失、制度不完善、从业人员素质参差、监管不力等。嘉善县在预防和遏制招投标违法违规方面做出了有益的探索：完善制度、规范运作、加强监管、采取切实可行的具体措施等，取得了较好的成效。但要真正实现这一难题的破解，必须抓好各个招投标环节，即强化对标前、标中、标后各环节的监督管理。

关键词：建设工程 招投标 违法违规

招投标工作从无到有，从无序到有序，从有序操作到注重实效„„随着招投标交易平台建设的不断发展，各地招投标管理部门在整合招投标资源，规范招投标市场运作等方面都取得了显著的成效。但在建设工程项目招投标活动中，违法违规现象，特别是挂靠、围标、串标等问题，仍然是招投标管理工作中的难点之一，它不仅扰乱了招投标市场的正常竞争秩序，而且还危害了中标后的履约和施工质量，损害了国家、集体和其他招投标当事人的利益。现结合嘉善县招投标交易管理委员会在预防和遏制招投标违法违规方面的实践，对建设工程项目招标违法违规现象产生的原因及如何应对作浅要分析，并就如何进一步破解这一难题提一些不成熟的建议，以供参考。

一、当前工程项目招投标活动中挂靠围标串标等违法违规现状及原因

1、当前招投标活动中挂靠围标串标等违法违规现状：

（1）投标人与招标人串标。工程项目招标投标中，部分投标人利用包括商业贿赂等在内的各种手段与权力部门或权力人达成默契进行串标。串标利用正常的招标投标程序，使特定投标人取得工程的行为合法化，造成投标人“自然”中标的假象，隐蔽性强，难以对其进行有效监管，对公平竞争原则的破坏性也较强。

（2）投标人之间相互围标。地方保护、行业保护和资质管理造成的市场分割等问题的存在，常常导致某些地区投标人基本固定在一个比较小的地域范围内，增加了投标人之间相互围标的可能性。

（3）投标人之间相互陪标。早期陪标往往以一个投标人编制数份类似标书的形式出现，法律法规对这种行为规定了包括降低资质等级、一年或数年不能参与某地区或某行业的投标等较严厉的处罚。现阶段陪标出现了由各投标人单独编制标书，各陪标人标书的总报价和参与评分的单价接近的趋势，或替被陪方拉分(即不按常规的投标人报价思路报价，故意报高价或低价使得被陪的投标人较易获得最高得分)的趋势。由于这种陪标方式的隐蔽性更强，对招标投标市场的破坏性也更大。

（4）投标时超低价竞争，中标后通过不规范行为谋利。投标人之间无序竞争、过度竞争、不平等竞争屡见不鲜。部分投标人为了占领市场，通过故意降低投标报价，贿赂招标相关部门权力人，甚至在招标人面前恶意破坏竞争对手信誉等行为来使自己中标。投标人中标后为了获利往往大面积偷工减料，恶意进行工程变更。这些不当竞争行为严重影响了施工招标投标市场的健康发展，破坏了建筑施工行业的整体信誉，同时也对建筑企业的健康发展造成了严重的影响。

2、产生挂靠围标串标等违法违规现象的原因是多方面的：

（1）社会信用缺失。全社会诚信氛围差，包括政府部门在内的各方诚信度低（如拖欠施工企业工程款），是招投标环节诸多问题的重要原因。

（2）从业人员专业素质参差不齐。从业人员人力不足、素质参差不齐、管理松散混乱，无法发现并遏制违法违规行为的发生。

（3）招投标制度的不完善、科学，给违规操作留有空间；

（4）相关行政主管部门在工程项目招标方式的审批上审核把关不严、项目实施过程中监督不到位；

（5）业主自行选择招投标代理机构，造成一些与业主串通的投标企业能够左右代理机构；

（6）对招投标代理机构监管不力，造成代理机构胆大妄为，暗中操纵招标投标。

二、嘉善县招投标交易管理委员会和招投标交易中心在预防和遏制工程项目招投标违法违规行为方面所作的有益探索

1、以制度为保障，有针对性地堵塞漏洞

针对当前存在的这一难点问题，嘉善县颁布《关于进一步加强建设工程招标投标监督管理的若干意见》及《嘉善县工程建设项目投标人资格审查实施办法》，就预防和遏制招投标活动中的违法行为作了具体的规定。县招管委也随之相继出台了《嘉善县招投标交易中心报名及报名审查若干规定》、《嘉善县工程建设项目随机抽取方式确定潜在投标人实施办法》、《嘉善县招投标交易中心保证金代收代退管理细则》、《嘉善县政府投资工程项目推行投标诚信保证金制度实施办法》等一系列具体的操作规定、办法或细则，为预防和遏制招投标活动中“挂靠、串标、围标”等违法违规行为提供了制度保障。

2、规范运作，把好招投标过程每一关

（1）加强报名资格审查，严把市场准入关。在投标报名时，对所有投标人应当提供的原件及相关资料，包括企业营业执照（副本）、资质等级证书（副本）、项目经理证书等资料的原件进行严格审核，履行《交易席位证》登记手续，所有投标人参加以后的投标活动必须出示《交易席位证》。这样从源头上扎好了防止招投标活动中“挂靠”、“围标”、“串标” 的第一道篱笆。

（2）严把投标保证金代收代退关，充分发挥保证金的作用。在代收代退保证金时，要求保证金的缴纳单位和退付单位应当与交易主体资格相符，且保证金的缴纳单位和退付单位名称应当一致；缴纳保证金应采用银行转帐方式，但缴款单位为自然人或保证金数额少于10000元的可以采用现金方式。同时，全县范围内的政府投资工程项目的招标投标，推行投标诚信保证金制度，促使投标人进行诚信投标活动。这些措施的实施对预防和遏制招投标活动中的“挂靠”、“围标”、“串标”行为的发生起到了重要的作用。

（3）严把投标人的投标资格审查关，实行公平的准入原则。一般使用合格制的审查方式，规定不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。政府投资工程项目除技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求外，提倡实行资格后审。采用经评审的最低投标价法评标的工程项目招标，投标申请人的资格审查实行资格预审的，招标人应当允许所有合格投标申请人参加投标，不得对投标人数量进行限制。

（4）完善开标评标机制，加强开标评标环节的管理，把好开标评标关。为了防止招标人利用资格预审以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，规定在政府投资工程项目的施工招标中，除技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求外，提倡采用资格后审的方法，并加强对投标人的资格审查。同时规定采用最低评标价法的，允许所有投标申请人参加投标。目的是让所有合格投标申请人平等地获得投标机会，增强公平性和竞争性，增加串标、围标成本，有效防止串标、围标现象的发生。

2007年，调研出台了《嘉善县建设工程项目招标评标实施细则》，创新性地将原先分割的建设、水利、交通等各类建设工程的评标纳入其中，对评审程序、评审项目内容、评判标准等做出了明确而具体的规定，具有很强的可操作性。2009年，又出台了《嘉善县建设工程监理项目招标评标办法》、《嘉善县建设工程项目招投标开标评标管理实施办法》等办法，有力地夯实了开标评标工作基础。2007年起，嘉善县招投标统一平台全面推行电子化开标评标，进一步规范了开标评标活动，提升了监督效率，减少了人为因素影响，提高了竞争性和公平性。

（5）把好定标关，评标结果实行公示制。预中标结果在场内及相关媒体上公示3天，接受质疑，处理投诉。确无异议，招标人才能发出中标通知书。2008年起，嘉善县招管委还针对招投标交易市场存在着提供虚假材料谋取中标、串标围标等不良行为的问题，在预中标公示中将影响得分的预中标人的业绩信誉等实行公示，以发挥社会监督的作用等，提高监管质量，切实把好定标关。

3、建立健全招投标市场信用体系，控制招投标市场诚信欠缺问题

招投标市场诚信缺乏是导致串标围标等不良行为发生的一个主要原因，为此，嘉善县出台了《嘉善县招投标交易市场不良行为记录信息管理及运用实施办法（试行）》，明确了不良行为认定行业行政部门负责制。在实际操作过程中落实不良行为认定、报送、公示、查询、运用等管理制度。嘉善县招管委在工作中采取了四项措施来控制招投标市场诚信欠缺问题。

（1）加强调查研究，创新监管手段。对投标人弄虚作假的高发区，如业绩、信誉等实行前置审查及原件审查制，以提高审查质量；对影响得分的预中标人的业绩信誉等实行公示，发挥社会监督的作用等，提高监管质量。（2）推行投标诚信保证金制度，遏制市场不良行为。出台《嘉善县政府投资工程项目推行投标诚信保证金制度实施办法》，要求参与嘉善县政府投资工程项目的投标人在投标前以转帐或银行汇票等方式汇入招投标双方约定的指定帐户，担保其进行诚信投标活动。

（3）加强市场准入管理，严格投标人诚信记录。对被行业行政主管部门依法认定为不良行为的，记入不良行为记录档案，限制其6个月以上参加县政府投资项目投标资格。

（4）加强打击力度，净化市场环境。会同相关行业部门加强日常监管，对发现的弄虚作假、串标等不良行为的进行记录和公示，情节严重的严格依法查处。

4、工程项目招标评标过程中两大行之有效的措施

（1）政府投资工程项目推行合理低价中标制度。嘉善县规定单项合同估算价300万元以下的项目采用经评审的最低投标价法，300万元以上的提倡采用经评审的最低投标价法。对采用经评审的最低评标价法的要求招标人设置投标上限控制价和下限控制价，防止哄台标价或恶意竞争后标价过低。同时规定，采用经评审的最低评标价法的项目应当允许所有投标申请人参与投标，增强了招标项目的竞争性。合理低价中标制度不仅有效地降低了工程造价，而且增加了串标围标等行为的难度及成本

（2）推行清单计价方式招标。积极推行工程量清单计价方式招标，并针对当前工程清单招标中个别项目存在的以设置暂定价为由规避招标、个别项目附属工程招标采用事后邀请招标而实质上规避招标等问题，对工程量清单中的暂定价、附属工程的招标进行了明确规定，进一步完善了工程建设项目招标制度，有效地控制了工程造价，预防和遏制了违规行为的发生。

5、加强监督，提高交易透明度，及时查处违法违规行为

（1）依托《嘉善招标采购网》、场内电子显示屏、公告公示栏等载体，对交易公告、入围投标人、预中标信息、交易结果等及时进行公布，提高交易行为的透明度，主动接受社会监督。

（2）履行场内监管职责，在审查报名、开标、评标等环节的现场监督中及时发现蛛丝马迹，并针对不同情况加以指出纠正或会同纪委和相关行政主管部门进行查处。重视招投标投诉案件，根据投诉线索发现问题，严肃查处。2006年依法查处的嘉善县恒基工程勘察有限公司等四家投标企业违法串标案件即为根据投诉线索查处的一起较大的案件。

（3）建立投标企业黑名单制度，违规企业及项目经理等记入黑名单，并“嘉善招标采购网”上曝光，对其今后的投标资格进行限制。

（4）强化建设工程施工监督管理。要求建设、交通、水利等行政职能部门要采取日常检查、专项检查和专案督查相结合的方式加强对本行业建设工程项目的监督管理，重点对施工、监理单位项目部人员到岗及其履行职责情况，转包、挂靠、违法分包情况，工程施工进展具体情况、工程变更情况、工程款支付情况进行检查，并按规定职责严肃查处建设工程转包、违法分包、挂靠等违规行为。

（5）组建行风监督员队伍，强化社会监督。目前招投标违法违规行为的手段更隐蔽，在招投标过程中往往难以发现，招标前、后期更容易暴露。而聘请精通招投标业务的社会各界优秀人士组成行风监督员队伍，不仅可以对招投标交易窗口的服务工作进行监督，更重要的是可以发挥他们在各行各业中对招投标事前、事中、事后进行随时监督的作用。

三、对全面预防和遏制挂靠围标串标现象的几点建议

预防和遏制招投标违法违规行为，不仅仅需要在招投标过程这一个环节上采取有效措施，更需要各级行政主管部门、业主、招投标代理机构在标前、标中、标后的各个环节上齐抓共管，共同努力。

从实践来看，笔者认为招标前期及后期的监管尤为重要，前期没管好，招投标过程就会变成走过场，无法起到招标的应有效果；标后缺少监管，工程项目随意变更，施工企业任意转包分包，那么，招投标过程就是多此一举，已失去其原有的价值。因此，应形成这样一个联合监管机制：招投标交易管理部门着重于招投标环节的监督管理，即在探索、创新招投标管理机制，制定招投标交易管理制度、规范招投标交易行为、完善招投标操作行为等方面采取措施，来预防和遏制挂靠、围标、串标等现象在中发生；而其他各行政主管部门应强化招标前后环节的监督管理体制。只有齐心合力，抓好各个环节，才有可能在破解这一严重破坏经济秩序的老大难问题上取得较好的效果。

因此建议：

1、加强招标前的管理

（1）建立对业主行为的监督制度。监督业主有无对必须招标而未招标或将工程肢解发包等行为；监督业主在开标前是否与某个投标企业有密切接触，有无透露标底等行为。

（2）项目审批部门在对某些应急工程的审批中要严格把关。一些业主为了规避公开招标，把一般工程当应急工程来申报，还有些业主有意拖延时间，等待申请为应急工程，以便“依法”想给谁做就给谁做。因此，项目审批部门在项目审批中要严格限制邀请招标的方式。

（3）从严管理招标代理机构，严肃查处代理机构违法违规行为。招标代理机构在代理过程中应遵循招标投标的有关法律、法规，精心编制招标文件，严格依法在代理范围内办事。但现状却不容乐观，一些招标代理机构对个别招标人的不正当利益要求不抵制，有违规倾向性不纠正等情况，甚至还为招标人违规操作提供种种便利、出谋献策等，严重妨碍了招标投标活动的公正性。行业管理部门作为工程招标代理机构的法定行政执法部门，在履行对建设工程招标投标活动行政监管职责的同时，应善于“去粗取精、去伪存真”地洞察工程招标代理机构的不良行为，对发现违法违规行为应坚决严肃查处。

2、加强招投标过程管理

（1）招投标管理机构继续完善招投标制度体系，以促进招投标事业的健康发展。

（2）加强对代理机构的监管，大力培育独立公正、规范运作的招标代理机构。（3）建立政府部门间的协调机制。负责与招投标管理机构及行业主管部门之间的组织协调，使其真正发挥监督与管理的作用。

（4）在招投标过程中，监督部门、交易中心、业主、公正处、代理机构各方真正做到严格执行潜在投标人保密制度，根除投标人间围标、串标的可能性。

（5）加大查处力度要从多方面入手，分析挂靠、围标串标可能的情形和手段，一经发现有挂靠、围标串标线索，要组织力量认真查处。

3、加强招标后的管理

（1）强化建设工程项目标后施工的监督管理。行政主管部门应督促中标单位全面履行承诺和合同，制定相关的建设工程施工监督管理的具体实施办法，加大查处力度，对发现的工程转包、违法分包、挂靠等违规行为进行严厉查处。

（2）建立“不良记录”公示制度和清出市场制度。对投标人出现围标、串标、陪标、违法分包、转包、虚报工程造价、偷工减料及行贿等行为的，一经发现，一律记录存档，并按规定通报给有关部门并向社会公示。施工单位施工中出现非法挂靠、转包，违法分包中标主体项目，计划工期进度无故延误或发生重大质量安全事故的；拒不履行投标承诺及合约职责与义务的或违反有关法律法规规定的，由建设单位会同县建设、招投标等相关行政管理部门，责成其限期清场，退出施工现场，对严重违规违约的施工单位，应视情节，给予经济和法律等处理。

第三篇：期货交易所违规行为的剖析与防范

期货交易所违规行为的剖

析与防范

主要内容期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键我国现行法律对期货交易所自身行为的监控不利导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控影响了期货交易市场的健康发展本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析对其进行经济的、法律的双重分析已达到明确法律关系、合理解决问题的目的

关键词语期货期货交易所违规行为

主体结构

一、对交易所典型违规行为的剖析

行为之一交易所为多空双方提供造市题材

行为之二交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方

行为之三多空双方力量失衡时不利方大规模开仓交易所用风险资金助其舞弊

二、对期货交易所违规行为的防范

（一）司法实践——对交易所诉讼地位的探讨

（二）期货诉讼——对纠纷举证责任的确认

（三）交易规则——确立其法律效力的必要性

三、结语

期货交易所是指依法成立的不以经营为目的履行交易所

各项职责按其章程实行自律性管理的法人1990年我国诞生了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏科学规范性、风险机制不健全、投机过度等问题严重影响了期货乃至现货市场的健康发展1998年按照国务院的决定中国证券监督委员会对原14家期货交易所进行整顿和撤并保留了其中的上海、郑州、大连三家交易所并由中国证监会直接管理从而揭开了对期货交易所规范化管理的新篇章

在现行的法律中《期货交易所管理办法》是目前为止唯一的直接专门作用于期货交易所明确其职权责任维护期货交易正常秩序的法律规范体现了国家对期货交易所的监督监管然而从相关的条文中我们不难看出现有的法律法规在涉及期货交易所行为规范的时候往往只偏重于对交易所自身组织结构和会员管理的规定对于期货交易所的违规行为特别是针对违规行为的具体表现方式的界定与惩治呈现真空状态诚然国外鲜有发生期货交易所损害会员和客户利益的违规行为这取决于外国期货市场的长期发展和规范运作但现阶段我国的期货市场尚未成熟因而不能完全排除期货交易所成员为谋求共同的利益而做出有损会员及客户利益行为的可能性法律法规 的漏洞无疑增加了交易所违规操作的隐患

本文将列举期货交易所在交易过程中可能出现的几种具有代表性的行为分别就其权利义务关系加以分析以期达到明确关系的目的同时针对期货法律实践中的几个有争议的问题提出相应的观点希望能在实践中产生一定的借鉴意义

一、对交易所典型违规行为的剖析

行为之一交易所为多空双方提供造市题材

这一行为一般表现为交易所以召开研讨会、讨论会的形式营造交易活跃的气氛使多空双方借机造市

期货交易所作为交易活动的组织者实际上并不介入交易流程但是由于其承担着管理期货市场发布市场信息的职责因而在交易过程中具有比较特殊的地位它的某些行为会直接影响期货交易的走势召开研讨会、讨论会本是期货交易所借助

媒体向外界公开近期交易活动状况、预测未来走势的合法活动然而一旦交易所有纵容的故意这种合法的行为就将成为大户操纵的手段之一个别具有资金或现货优势的大户可利用交易所提供的信息进行炒作以造成期货交易活跃的气氛诱使中小投资者盲目跟进再凭借其资金或现货优势操纵大盘或某一品种的期货价格从而从中牟取暴利

目前我国期货交易的投资群体尚未成熟除部分以套期保值为目的的投资者外存在相当大部分的中小型投机者这部分投资者的投资心理不甚成熟极易被假象所诱导,成为大户操纵的牺牲品故交易所的这种行为极易引发这部分投资者的投资盲从导致期货交易的泡沫成分增加严重的将会影响期货市场的价格发现功能从而影响现货市场的稳定在我们关注这一行为的同时应该将该行为与刑法（修正案）第一百八十一条关于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的有关规定相区别该条规定“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息扰乱证券、期货交易市场、造成严重后果的处五年以下有期徒刑或拘役并处或单处一万元以上十万元以下罚金”该罪犯罪构成的主观方面要求行为人有编造并传播的故意客观方面则应具有编造及传播虚假信息扰乱期货市场的行为而本文所论及的交易所提供造市题材的行为与上述行为有本质上的区别其一交易所通过各种会议所提供的信息并非必为虚假

甚至在大多数场合此类信息都具有真实性；其二交易所对于多空双方的造市行为未必有纵容的故意应注意的是这种“故意”是相当微妙的一般交易所对于利用其发布的信息进行炒作的大户并不会与之达成任何明示的利益分享的协议只是采取一种“默许”的态度纵容其造市乃至于操纵故此实践中不可以通常意义上的“故意”对其进行认定而可将交易所的这一行为认为是可能引起违法行为的诱导性行为

目前我国对于该行为没有引起足够的重视因而没有行之有效的相应措施但笔者通过对国外相关立法的研究发现成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注在各国立法中对该行为的禁止并不鲜见1922年颁布的美国《期货交易法》第四条b(B)规定禁止“故意向他人制作或导致制作假报告或陈述”香港《商品交易法令》第250章第6节第62条关于不诚实交易的条款也规定“任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”可见国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外还排除了以间接方式而制造假象的可能性这证明发达国家已预见到交易所这一行为危害性而将之确定为禁止性行为这一经验值得我国立法借鉴

行为之二交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利

多方或大规模收进不合格实盘以利空方

期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易实物交割(Delivery)是期货交易的最后环节也是连接现货交易和期货交易的关键所在现代期货投资者大都不以实物交割为最终目的但据统计期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%—3%正是由于实物交割才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值从交易流程看在进入交割阶段后空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请经批准后由交易所开具给空方入库通知单空方凭单将货物运入指定的交割仓库由仓库经质量检验合格后开具仓单空方完成交货因而交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接影响到空方的交货的完成由于我国现有法律对定点仓库的规定较少无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结阻碍交货和违规交货的行为因而无形中增加了结算风险结算风险（SettlementRisk）又称交割风险即交易对手无法按时付款或交货所造成的风险

指定交割仓库(OrderedWarehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库指定交割仓库的上述行为一般表现为指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结以拒收合格实盘或收进不合格

实盘的方式控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量该行为在客观上可导致多头逼仓及引发空方违约现象多头逼仓又称逼空是逼仓的一种表现方式逼仓(MarketCorner),是指“期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易”从期货交易实盘操作来看多头逼仓往往是指多方大量买进近期月份的期货合约使多头持仓量大于可交割的现货数量并设法控制现货货源在进入交割月份后以要求实物交割为要价手段逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割故又称为逼空或压轧空头由于我国的实物交割均在定点仓库进行在进入交割程序后空方（即卖方）须将现货运入指定仓库经该仓库的质量检查并出具仓单后交货才告完成因而仓库中储有的实际合格实盘数量直接影响到可交割的现货数量上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足从而人为的形成现货缺乏的现象如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为就会人为的抬高品种价格在这种情况下空方的交货不能就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割多方就可以获得暴利严重的甚至导致空方违约的后果可见这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱同时极大的增加了交易风险

有风险就必须有防范的措施由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系那么对于指定仓库违规操作而引起的损失应该如何挽回呢这里就产生了这样一个问题交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系依据交易惯例对定点仓库的管理均由结算所（ClearingHouse）承担鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度因而实际上期货交易所承担着对指定仓库的管理《期货交易所管理办法》第六十八条规定“指定仓库由期货交易所指定期货交易所应当与指定仓库签订协议明确双方的权利和义务对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系从机构设臵来看交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理”笔者认为决不可将定点仓库并非交易所的组成部分它只是受其委托在其监督下完成实物交割的场所对交易所的指定它有拒绝的权利从定点仓库的选择看往往以方便交易者为前提而并不以交易所的所在地为限可见定点仓库并不依附于交易所从双方权利义务的确定来看《期货交易所管理办法》规定双方以合同的形式确定权利义务但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确认笔者认为将该合同定性为委托代理合同较为适宜委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名义从事活动而其行为结果归结于被代理人鉴于我国新合同法对隐名代理的认同故定点仓库是否以交易所的名义从事活动并不是问题的关键最

值得提出的是定点仓库的行为结果可归结于期货交易所由于客户与定点仓库并不存在实际的法律关系这样不利于客户诉讼的提起而当该行为结果归结于交易所时客户就可以通过会员经纪公司向交易所行使诉权这有利于纠纷的解决

行为之三多空双方力量失衡时不利方大规模开仓交易所用风险资金助其舞弊

期货交易所为该行为时实际上是违反了两种不同的风险防范制度风险准备金制度和交易保证金制度在期货交易实务中这是两种截然不同而又容易混淆的制度为保障交易安全期货交易所在交易中除承担提供交易场所的职责外还承担着担保履行的义务《期货交易所管理办法》第六十六条规定“会员未能履行期货合约时期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任㈠动用违约会员的保证金；㈡动用期货交易所的风险准备金；㈢动用期货交易所自有资金期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后应当依法向该会员追偿”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的用于担保履行的资金因而“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定并报证监会备案”与之相对的交易保证金（Margin）是会员向

交易所、客户向经纪公司交纳的用以保证其履约能力的资金保证金按其用途又可分为初始保证金（InitialMargin）、追加保证金（AdditionalCover）和维持保证金（SubsistingMargin）初始保证金顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金而当交易过程中保证金因履约或亏损而减少至最低限度时客户和会员即被要求交纳追加保证金这一最低限度即为维持保证金通常是初始保证金的75%但无论是何种保证金其设臵的目的都是为了保证交易的安全完成无保证金（或保证金不足）而开仓的行为实质上是透支行为透支交易是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易透支行为又可细分为无保证金而交易有保证金而多开仓保证金不足而追加交易等而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度在降低了客户和会员的履约能力的同时也削弱了期货交易所的担保履约能力增加了交易风险不利于投资者的投资安全

二、对期货交易所违规行为的防范

任何一种制度如果缺少了防范制度那么它必将是不完整的在期货法律实践中法律法规的缺漏导致了司法的混乱以下笔者将对几个有争议的期货法律问题加以研究

（一）司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨

期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救目前以交易所为被告的案件主要有⑴期货交易所主体不合格如未经证监会、国家工商局批准设立；不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等这类案件在经国务院对期货市场的整顿后已大为减少⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失这类案件主要有因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单；按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的；因上市品种未获国家批准而造成损失的等等⑶因期货交易所定点交割仓库违规期货交易所承担责任的本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵而行为之三则正符合第⑶种类型的案件

损失的最终承担者是客户而损失的始作俑者却是期货交易所那么客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键对此争议由来已久综合各家的观点主要有以下三种

全盘否定说该观点认为期货交易中存在两个合约即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系依据合同的相对性理论（theprivateofcontracts）“合同关系只发生在特定的合同当事人之间只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利也不承担合同的义务或责任”因而交易所与客户之间不可能形成合同之诉同时该理论在李明良先生的论述下又完善了对客户损害性质的认定——合同损害他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质定性为会员与客户之间合同的损害从而排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性并提出了通过诉权转移的方式使客户的诉权转移给会员行使由会员象交易所直接求偿的救济方式

第三人说此观点的赞同者多见于实践工作者该观点将诉讼法上的第三人概念引入期货纠纷的解决在承认期货交易所

与客户不存在合同关系否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉并将期货交易所列为无独立请求权的第三人支持这一观点的学者大多从保护客户利益的角度出发最大限度的寻求对客户利益的保护但笔者认为从诉讼的后果看将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的法律关系的关于这一点笔者将在后面的阐述中加以解释

肯定说此种观点的支持虽少但很具有代表性该观点主张在期货交易的特殊阶段——实物交割阶段期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系因而由此引发的纠纷客户可以直接将交易所列为被告

对于上述观点笔者同意第一种对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述笔者在此不宜班门弄斧现仅针对后两种意见提出反驳

无独立请求权第三人的引入是对全盘否定说和肯定说的折衷笔者认为虽然将交易所列为无独立请求权第三人可能有利于对客户损害的赔偿但从法理角度分析此种做法利大于弊原因如下

一、混淆了法律关系《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条第2款规定“对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立请求权但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的权利义务”无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性它的介入是为支持本方当事人的主张无独立请求权第三人是否承担民事责任取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任而如果无独立请求权第三人承担责任的也应该以参加进去的一方当事人的责任为限因而不难看出无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是“一荣俱荣一损俱损”的关系基于上述分析我们再来研究由于期货交易所违规行为所引起的纠纷根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神期货纠纷的处理应“坚持过错和责任相一致的原则”在上述纠纷中过错方为期货交易所经纪公司在操作中并不存在违规行为因而如果以经纪公司违反委托合同为由提起诉讼显然是有失公允的即使勉强为之再将期货交易所列为被告方的第三人那么根据无独立请求权第三人制度的特征审判结果必然会面临三个选择由经纪公司承担责任、由经纪公司和期货交易所共同承担责任、两者俱不承担责任很明显无论是何种结果都不可能在保障客户的合法利益和保护无过错的经纪公司之间寻求最佳的平衡点可见从诉讼结果看无独立请求权第三

人的引入并不能达到保护客户利益的最终目的此外将交易所列为第三人可能引发诉讼程序的瑕疵在交易所以第三人身份介入的诉讼个案中交易所通常处于被追加的被动地位而当事人申请法院追加交易所的原因往往并不单纯有的是为了取得案件的管辖权有的甚至是法院处于地方保护主义而不合理追加因此允许交易所以第三人身份进入诉讼会导致一系列的不良后果有鉴于此笔者认为不宜将第三人概念引入期货诉讼

对于肯定说黄永庆先生在对“客户李某诉F期货经纪公司和T交易所期货交割违约案”进行评析时认为在期货交易实物交割阶段交易所的不作为已经构成违约对此笔者不敢苟同诚然期货交易的实物交割阶段有其特殊性它是实现现货与期货交易的交叉点但在这一环节交易所与客户仍不存在任何的直接法律关系交易所在交割环节中承担着组织、监督的职责但该职责的受益者仍是会员虽然会员并未进入交割但期货交易尚未完成即存的委托合同并未结束因而交易所行为的最终损害结果仍应归结于会员那么在该案中交易所的行为该如何界定实质上交易所的该行为是限制实物交割的行为《期货交易管理暂行条例》第六十七条第2款规定“期货交易所不得限制实物交割的数量”这就从法律的角度排除了交易所实际介入交割的可能性因而在该案中客户的损失完全可以通过会员行使诉权的方式得到救济而不应该将交易所列为直接的

被告

基于以上理由笔者认为客户与期货交易所之间不可形成直接的诉讼关系对于由于期货交易所的违规行为导致的客户损失客户可以通过诉权转移的原则将诉权转移给会员经纪公司行使由会员向交易所直接求偿在实行诉权转移时应注意的是由于会员实际上处于交易所的管理之下因而出于自身利益或碍于情面可能会怠于行使诉权甚至拒绝行使故可以在法律上或在委托合约中赋予经纪商一项义务在客户利益因交易所行为受损时经纪商有义务应客户的请求向交易所提起诉讼否则视为经纪商与交易所共同侵害客户利益双方共负连带责任

（二）交易规则——确定其法律效力的必要性

目前各国对期货交易所的管理除国家立法指定强制性规范外更多的情况下则是依赖于交易所自律性的管理我国的《期货交易所管理办法》也认同了期货交易所为自律性法人因此交易所的交易规则的法律效力问题引起了各方的关注国外立法大多赋予交易规则以法律效力将之作为司法审判的准则诸如美国《芝加哥农产品交易所法规》等都被作为具有相当法律效力的规范而运用于审判中

我国目前对期货交易所交易规则的法律效力尚无明确规定笔者认为有必要尽快确立其法律效力将之作为处理期货纠纷案件的依据之一

从期货交易的自身特点及其监管看交易规则是目前我国交易及监管的依据理应成为审案准则期货交易不同于普通的商品现货交易其交易对象是标准化的期货合约；大多数交易者的交易目的不是为了获得实物而是为回避价格风险和获取风险投资利益；期货交易实行的是合约对冲和保证金制度；交易方式和交易场所也不同于一般现货交易„„期货交易自身的这些特点决定了我国现行法律难以找到行之有效的法律依据同时由于交易品种的差异所遵循的交易规则就有所不同以英美国家为例金属交易就与其他商品交易的规则有着巨大的差别如“在大部分品种和衍生工具的期货合约中均要求在交割月中完成交易但在金属期货交易中则要求在交割日完成”这一特征取决于交易商品的生产周期和生产方式因而是无法改变的所以成熟的期货市场将交易所的交易规则奉为法律

从交易规则的产生看交易规则是期货交易活动参与人之间共同的约定应该对各方当事人具有约束力从合同法的角度看对交易所会员来说加入交易所就等同于承诺自愿履行交易

所的规则对客户来说与经纪机构签订委托书时也就明确了有遵守加以规则的义务因而交易所的交易规则无论是对会员还是对客户都有法律的约束力最高法院《关于审理期货交易纠纷案件座谈会纪要》中也指出“处理这类案件应特别坚持以下原则——

（四）坚持尊重当事人合法约定的原则对于当事人约定只要其不违背法律的规定和期货交易的惯例就可以作为处理当事人之间纠纷的依据”这一原则的确立明确了交易所规则可作为解决期货交易当事人之间法律纠纷的依据

从我国目前期货立法的现状及司法实践看确立期货交易所交易规则在审理期货纠纷案件中的地位有利于案件的公正、妥善处理有利于期货交易监管和有序运作我国期货市场走的是一条“先试点后立法”的道路与期货市场的发展相比立法明显滞后纵观国外的期货法律发展期货法规大都伴随着期货交易的发展而逐渐发展成熟在发展之初司法实践往往以自律规范及交易惯例为依托我国目前尚处于期货市场发展的初级阶段在这种情况下如司法实践忽视期货交易规则甚至轻易否定其效力就会导致期货交易秩序的混乱

当然在确立交易规则之法律效力的同时值得强调的是关于交易所规则的合法性审查问题笔者认为期货交易所规则作为自律组织的自律规范只要按合法的程序产生报中国证监会

即为合法有效中国证监会有权行使审查权作为法院尤其是地方法院在审查期货交易所规则时应持谨慎态度鉴于交易所规则的合法性涉及较强的专业性且有关社会稳定建议应由最高人民法院会同中国证监会及期货业内专家共同组成权威性的专门机构审查

（三）期货立法——对纠纷举证责任的确认

在对期货交易所违规行为的诉讼中必然涉及对交易所违规行为的举证问题现有的期货法律中并未涉及对纠纷举证责任的规定仅在最高法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中规定除“客户主张经纪公司未入市交易经纪公司否认的应由经纪公司负举证责任”外一般应当贯彻民事诉讼法第六十四条规定的“谁主张谁举证”的原则但笔者认为我国期货立法有必要确立期货纠纷诉讼的特殊举证责任

让我们针对前文所提及的两种违规行为加以分析行为之一具有十分明显的隐蔽性其隐蔽性在于它以合法的表现形式达到了不法的行为结果而作为客户在通过经纪商进行诉讼时根本无法就交易所是否有纵容大户造市的故意进行举证同时

也无法就交易所在各类会议中发布的信息的真实性及可信度作出专业的认定从而无法举证交易所对客户损失是否负有直接责任在研究行为之二时我们发现如要判断指定仓库的前述行为是否违法将涉及两个基本的行为要素的认定即定点仓库的质检行为是否合法和是否存在与大户勾结的嫌疑显然要求原告对此举证是不合理的因为对前者的认定须有相关的内部凭证和质检记录加以佐证甚至需要重新聘请权威质检部门进行鉴定这对于处于弱势地位的原告来说几乎是不可能的而对于后一种行为要素由于“勾结”行为本身具有隐蔽性除当事人外第三者很难了解其内幕因此原告也很难承担举证责任可见由于交易所违规行为本身具有专业性和隐蔽性的特点加之在期货交易中信息来源均来自于经纪公司和交易所客户根本无法掌握操作、执行中的具体情况更无法调取内部资料所以在此类由交易所违规行为所导致的诉讼中由被告举证更符合公平原则从公平的角度看客户相对于经纪机构会员相对于交易所都处在弱势地位由弱势方承担举证责任显然是有失公允的因而笔者主张应确立期货纠纷的举证责任倒臵原则

三、结语

期货交易是一种特殊的商品交易他具备回避风险及价格发现功能期货市场的健康发展有利于市场经济的繁荣和现货市场的稳定期货交易所是期货交易的唯一场所它的规范运作是保障期货交易顺利完成的关键期货交易是一场永无止尽的战争而战争的结果必定是有输有赢作为战争规则的执行者——期货交易所只有站在公平公正的立场上组织战争才能将损害减至最小

●参考文献

（一）法律法规

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２．《期货所管理办法》

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８．《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》

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第四篇：招投标现状分析

我国工程招投标现状分析

招投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施，它是一种富有竞争性的采购方式，是市场经济的重要调节手段，他不但为业主选择好的供货商和承包人，而且能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制，其本质特征是“公开、公平、公正”和“充分竞争”。实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式，也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。但由于机制不完善，法制不健全，致使当前的招投标现状仍存在不少不容忽视的问题。

一、当前招标投标工作存在的问题

1、陪标现象：由于现今基本建设管理体制还没有完全从“计划”为中心转移到以“项目”为中心.一些部门滥用权利，将建设工程内定给某些施工单位中标，其他单位只是陪衬；或者是投标人之间进行串标，相互约定提高或压低投标报价，而获取中标资格，使招投标成为徒具形式的空壳,无法做到公开、公平、公正.2、承包单位转包问题:“转包”现象的存在是现今“豆腐渣工程”存在的一个根源。有的企业中标后，直接转包或违法分包给其他单位，从中收取管理费，以包代管，而对工程质量、安全不从事管理、不负责任。这种转包的现象，使得一些资质不够，没有施工经验的企业，进入施工现场，为质量安全问题埋下隐患。

3、评标办法不够科学，专家水平有待提高:目前我们还没有建立起一套科学的评标办法，以至于有些单位，单纯着重报价高低，且整个评分方法重定性评分，轻定量评分.专家评标水平和职业素质有待提高。

4、招标代理机构的行为有待进一步规范:由于工程招投标活动的监管方式，已由审批管理依法改变为过程监督，依法登记备案和对违法、违纪行为的查处，招投标工程的操作都由招标代理机构来完成。由于我国招标代理业务起步晚，招标代理市场发育尚不完善，一些相关的配套制度还不健全，致使一些代理机构在实际工作中缺乏自律，步入误区，利用自己的特殊身份帮助业主选择有倾向性的选择中标单位的结果。其次对于代理机构的工作成果，还没有一个很好的可操作、量化的评价标准。

5、对招投标过程中的违法、违纪现象执法监察力度不大。

二、对改进和完善现行建设工程招投标工作的几点认识

（一）实行招标负责人终身负责制，解决串、陪标现象

作为招标一方的代表，多为建设单位的领导人，投资所用的钱都是国家的，建设工程质量的好坏，工程价款的多少和自己切身利益没有关系。从而给一些施工企业有了可乘之机。负责招标的人由于得到了种种好处，不可能对工程质量、造价问题有足够的认识，从而施工方可以邀请一些同行，对其实已经“内定”下来的工程进行招投标，这也是“陪标”现象的“症结”所在。本人认为，要杜绝此类问题的发生，应对招标负责人实行其对工程质量的终身负责制，如果工程质量出现问题，则可以对其进行惩罚。这样就可以预防一些行政干预的因素，避免了招标投标中的“陪标现象”。从源头上杜绝了工程腐败现象形成，减少类似虹桥的“豆腐渣”工程。

（二）调整监管方式，发挥招标投标管理机构的宏观管理职能。

《招标投标法》第 7 条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督”。对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是：保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。

1、强化招标投标备案制度，落实招标投标书面报告制度、招标结果公示制度、邀请招标批准制度。

2、建立健全企业信用管理制度，在招标投标监管环节中全面建立市场主体的信用档案，将市场主体的业绩、不良行为等全部记录在案，并向社会公布。将企业的信用情况纳入工程招投标管理中，招标办针对此和建设局建筑业管理科联合下文出台专门的文件。将市场主体的不良行为与评标直接连接起来，使违信用者无从立足；同时，通过设立投诉举报查处招标投标中违法违规行为，达到监管的目的。

通过建设项目报建、建设单位资质审查、以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益。

（三）提高监理成效，杜绝“转包”问题。

针对当前建筑市场当中的“转包”现象，监理工程师应当充分发挥监理职能。从质和量的两个方面加以分析，确定中标人是否存在转包现象。

（四）采取新的评标办法，减少串标行为。

临安市招标办根据工程类别的不同，对技术标和商务标设置不同的权重。对技术、性能没有特殊要求的市政基础设施推行现场抽签中标法：即投标人不用做技术、商务标，只要在评标专家委员会确定的优惠幅度范围内，现场填写报价费率即可。评标办法也在开标时由投标代表现场抽签决定，这种评标办法的推行，对遏止串标起到了一定作用。

（五）加大对招标代理机构的培育和发展

1、利用各种业务培训的时机，加强对招标代理机构单位工作人员的法制教育和执业道德教育。

2、必须加强对招标代理单位机构的约束，促进其规范从业。要依法加强对招投标程序和过程的监督，对招标文件的重要条款要严加掌握，防止招标人设立背离三公原则，要及时查处各种违法行为，保证招投标工作的依法进行。临安市招标办已要求代理机构将代理的工程经业主签署代理水平后，放入招标代理机构的从业水平考核范围。

3、发挥监察局共同参与的监督职能作用，进一步规范和约束业主的行为，减少对招标代理的干扰，规范国有投资及国有投资占主导地位工程业主的行为，促进招标代理行业的有序竞争和发展。

（六）、进一步完善有形建筑市场，促进公平竞争、打破地域、行业保护

进一步完善建设市场，其核心是交易中心同政府职能部门分开，明确建筑市场的服务责任。加大进场交易的规范力度。所有工程项目一律纳入有形建筑市场交易。建立有形市场，治理建筑市场的混乱，防止腐败现象的产生，并且还可以促进公平竞争，打破地域和行业保护现象，减少串标陪标现象。建设单位可以在交易中心找到好的施工单位，施工企业凭实力增加了中标机会，外地企业不再受地方保护的困扰。有形市场的完善必将进一步打破行业的垄断和地方的壁垒，实现真正的公平、公正、公开原则。2004年临安市共有 105 个公开招标项目，其中有 38 个项目为外地企业中标。

（七）、强化行政责任追究制度，加强部门协作，加大对违法违规行为的处罚力度。

对于查出的违法违规行为，要做到违法必究，执法必严。临安市人民政府专门出台了文件，对有串标、挂靠行为的投标作废标处理，根据情况可停止投标人一年至二年内在临安市建设市场的交易活动。

三、结论

一个健康的招投标制度应该是按照“公开、公正、公平”和诚实信用的原则，建立起统一、开放、竞争、有序的建筑市场。针对当前招投标过程中存在的问题，采取完善法规、明确职责、健全机构，强化过程监督等措施，才能更好地规范建筑市场秩序，从源头上遏止腐败，净化建筑市场，促进建筑市场秩序逐步走向规范化，法制化的轨道，不断提高工程招投标工作的质量和水平

第五篇：对防止工程招投标违规行为的思考

对防止工程招投标中的违规行为的思考

梁鹏斌

摘要

随着社会主义市场经济体制的不断发展完善，我国建筑市场秩序不断正规，特别是招投标机制体制日趋完善，促进了市场的公平竞争，对我国建筑行业的发展起到了积极有益的促进作用。同时，我们也看到国内招投标领域违规行为也不同程度存在，破坏了市场竞争秩序，制约了建筑行业的发展，滋生了腐败行为。文章对国内工程招投标领域的一些违规行为进行了思考，有关观点对行业管理部门制定行业政策、完善市场竞争机制有一定借鉴意义。

关键词：工程 招投标 违规行为 思考

招投标，是招标投标的简称。招标投标国际上常用的采购方式，是市场经济飞速发展的成果，是有组织开展的选优成交的方式。在物资、工程和服务的采购过程中，招标人事先公布采购条件，吸纳投标人平等竞争，通过综合评审，择优选定中标人。其实质是以较低的价格获得最优的物资、工程和服务。工程招标投标是一种因招标人的要约，引发投标人的承诺，经过招标人的择优选定，最终形成协议和合同关系的平等主体之间的工程经济活动过程。[1]工程建设项目招标投标涵盖了地质勘察、工程设计、工程监理、工程施工、工程造价咨询以及工程建设有关的重要设备、材料采购的招标投标，其中施工招标是工程建设项目招投标的一个重要组成部分。随着工程招投标规章制度的不断完善，工程施工招投标组织日趋规范，但由于建筑市场秩序不够正规等原因，在实际操作中还存在诸如少批多建、化整为零、半招半定、资质不符、串通招标、投机报价等不容忽视的问题，需进一步研究，采取相关对策措施。

一、严格执行计划，杜绝阴阳图纸招标

以阴阳图纸组织招标，这一违规手段在招标阶段较为隐秘、难以发现，往往到木已成舟后才会东窗事发。如何有效加以管控，首先要严把招标审查，除了机构安全、节能环保等工程建设强制性标准外，还应将项目是否严格执行工程计划作为重要依据，凡超出计划面积的施工图、超出概算投资的预算价实行一票否决，不予审查通过；其次要及早介入监督，在施工前期，结合派驻审计、质量监督等工作，着力查纠擅自调整施工方案、变更建设规模等违规行为，并严防在技术交底、图纸会审中擅自改变建设规模、扩大工程投资等现象；如项目确已实施，要对违规决策实施问责，责令补报工程建设计划，督促重新编制项目概预算，加强造价管控，确保投资控制。

二、强化责任追究，纠治规避招标行为

我国《招投标法》明确，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期整改，并处项目合同金额5‰至10‰的罚款；对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员依法给予处分。虽然已有明确禁令，但化整为零规避招标的现象还是时有发生，关键还是制度留有空档，管理存在漏洞。首先，应规范限额以下项目招标管理，出台规章制度，统一组织方式，规范操作流程，明确未按要求办理的零星项目不予竣工验收、结算报销；其次，要加强零星工程监督检查，对将限额以下项目化整为零规避招标的，要按照法律法规严厉处罚，并对当事人严肃问责，以标本兼治之法防范规避招标问题发生。

三、规范工程发包，推行暂估价项目招标

《中华人民共和国招标投标法实施条例》明确，以暂估价形式包括在总包范围内的工程、物资、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分也明确了暂估价项目招标组织的方式。暂估价部分，不论是材料设备还是专业工程，只要达到相应招标限额，都必须通过招标确定承建单位。

（一）在条款约定上，要将“符合招标条件的暂估价项目必须组织招标”写入招标文件，将此作为招标文件审查的必要条款，中标后写入施工合同，强化刚性执行力。

（二）在招标组织上，暂估价材料可按军队物资招标管理规定，交由军队物资采购机构组织，确定材料供应商、品牌价格、[2]单价后，由承包人负责购入，并实行采购合同备案制度。

（三）在项目设定上，要科学合理确定暂估价内容，重要建筑材料、设备可限定品牌、规格和型号，纳入工程整体发包，条件尚不成熟的专业工程如若估算不准，可待条件成熟后再行组织招标。

四、从严审查资格，确保投标企业资质

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。借用有资质的建筑企业名义，也就是“挂靠”，产生经济纠纷时法律是不予保障的。防范和根治挂靠问题及其可能衍生的转包分包行为。

（一）要抓住挂靠投标“投标和施工非一套人马”的主要特征，资格审查时约见报名单位的法定代表人，获取法人公章印模和法人代表签名，比对申请材料核实真伪；发售招标文件时要强调从重处罚更换项目管理人员行为，严把准入门槛、提高违规成本。

（二）要着重加强黑名单排查，充分利用建筑市场诚信平台，采用资料原件查验、网络查询、电话查证、现地核实等方式，排查有传统投标、违法转包等不良行为史的施工企业，筛查有在建工程、被红黄牌警告的投标项目经理，核查施工企业申报资料的[3]真实性、完整性。

（三）对已经入场的施工企业，要加强项目管理人员履约监管，严格审查签到在位记录、劳动合同关系、社保缴纳证明等资料，从严查处擅自变更、违法转包、违规分包等行为，防止施工企业“狸猫换太子”。

五、严密招标组织，杜绝串通投标行为

围标、串标行为手段隐秘，证据收集困难，最终被依法查处并追究刑事责任的情况很少。因此，遏制串通投标行为，主要应通过完善制度机制来加以规范，对于非保密的工程项目应尽可能采取公开招标方式，以便更多潜在投标人参与投标；统一订立资格预（后）审标准，联合纪检、财务等部门成员对资格审查实施全程监督、共同决议；做好投标报名信息保密，减少投标人相互接触机会，可取消集中现场踏勘、招标答疑，采取自行踏勘、书面答疑方式；完善招标文件、预算价及施工合同审查备案制度，防止严以招标宽定合同、故意抬高招标控制价等行为；加强投标保证金监管，保证金收退必须从投标人基本账户转入转出，增加串标成本、操作难度；合理制定评标定标办法，在招标文件中明确评标定标标准和办法，具体参数、细则由评标委员会集体研究、临时确定；随即抽选评委，避免与项目存有关联的评委参与招标，定标前应做好评委成员的保密工作。

六、加强评标审查，遏制不平衡报价

（一）要提高工程量清单编制水平。要切实遴选信誉好、资质强的工程造价咨询机构，引入误差处罚机制，提高清单编制质量，堵塞不平衡报价的漏洞，如能计算工程量的分部分项工程，不暂估工程数量；设计图纸未深化的专业工程列入暂估价，不编制模糊清单；项目特征严格执行计价规范，按设计图纸全面、准确描述。

（二）要严格招标资料审查。建立招标文件、工程量清单、施工图预算审查制度，完善造价空缺部分计价标准，以免投标人恶意保底再予追加，如工料机风险调差、总承包服务费报价、不可抗力责任承担等。

（三）要加强不平衡报价评审。在招标文件中详细载明不平衡报价认定标准、评审流程及组织方式，将投资比重大的分部分项工程清单综合单价作为审查重点，综合运用单价电子评标、投标澄清质询等手段，有效防范恶意累加错漏、擅自改动暂定价、工料机单价显著偏差等问题发生。

参考文献：

[1] 钟思银.建筑工程招投标程序探析.科技创新与应用，2012；13:24-25 [2] 李金升.处理招标和投标文件中“不一致”的法律分析--以相关法规规定为视角.招标与投标，2014；4：58-61 [3] 于英慧.签订建筑工程施工合同时应注意的问题.房地产导刊，2013；18:351-351