解析民事诉讼中法官释明权相关问题的思考[范文大全]

第一篇：解析民事诉讼中法官释明权相关问题的思考

民事诉讼中法官释明权相关问题的思考

李亚

随着我国法治建设的不断深入以及民事审判方式的不断改革，民事诉讼模式经过长期的司法实践也开始由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变。但在很多民事诉讼中，由于当事人的法律知识水平较低、诉讼能力欠缺，诉讼中若没有法官正确的引导和控制，当事人无法正确有效的开展诉讼，从而可能产生对突袭裁判的疑惑和对法院的不信任，甚至会引起胜券在握的当事人的不断缠诉、上访。因此，亟需在民事诉讼中建立法官释明权制度，通过法官对当事人的诉讼进行正确及时的指导和引导，使双方在诉讼能力上趋于对等，从而保障当事人享有平等的诉讼权利，这对提高司法效率，实现程序公正和实体公正都具有重要意义，因此建立和完善释明权制度尤为重要。目前，在我国《民事诉讼法》中还没有明确的释明权概念，仅在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等司法解释中引入了释明权的规定，但由于对释明权的规定理解不同，审判实践中，法官对案件是否释明随意性较大，对在何时释明、释明到何种程度、用何种方法释明、遵循什么原则释明等做法不一，因而亟需对其予以规范和完善。理论界对释明权的概念、历史发展状况介绍和讨论较多，本文结合审判实践，在对现有理论补充和梳理表述的同时，尝试在我国民事诉讼模式改革的进程中，探讨法官释明权的可行方向，以引发构建我国完善的释明权制度更多的具体思考。

一、释明权的含义及性质

释明权又称阐明权、阐释权，其概念一般归纳为：在民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分，而认为自己证据足够充分时，法官以发问和晓谕的方式，提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据，以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证，以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则就是失职或渎职，因而释明权又是法官的义务。

二、释明权的行使时间和内容

法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同，以下作一具体分析：

(一)立案阶段的释明

在立案阶段，法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件，以及起诉状是否符合法定要求，有无遗漏或错误等形式要件，故立案法官在立案阶段的释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉，对诉讼请求、事实、理由，明显不合理、不明确、不适当的，应阐明法律规定，及时指出问题所在，启发原告明确主张，引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题，但需注意，立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。?

(二)庭前准备阶段的释明

在审理前的准备阶段，当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低，并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段，承办法官在阅卷后，应适当的行使释明权，释明对象为原、被告及第三人，释明应明确举证内容和争议焦点，保障当事人正确行使程序选择权，2释明的内容主要为，当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的，法官应向当事人发问,对法律后果进行释明，以启发当事人提供证据材

料或提供充分的证据材料;在证据交换时，若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实，或在对方提出了相反证据后，需要反证或分配举证责任等情形时，法官应予适当提示和引导，让当事人尽可能穷尽举证责任;若当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意，审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。3

(三)开庭审理阶段的释明

案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段，又是当事人行事诉权的重要阶段，法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动，关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段，法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种：①当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法官可行使释明权，说明法律上的要求，令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡，其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，并要求解除租赁合同，退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定，令原告选择其请求权，明确其主张;②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意，对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念，当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果，除充分说明概念的内容外，还要进行必要的解释、询问，进行充分的释明，使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中，当事人对建筑物区分所有权概念无法理解，因而主张有误，法官应当就此作充分说明，让当事人表明自己的见解，以利于诉讼的正确开展;③对于新出现的争议焦点，在法庭调查阶段，法官应根据案件审理的需要，向当事人公开心证，说明进一步举证的必要，以引导当事人有针对性的发表意见。如在离婚案件中，原告主张分割夫妻双方居住 的房屋，在法庭调查阶段，被告认为原告未举证房屋是夫妻共有财产，表示房屋是拆迁安置给原、被告及被告父母的房屋，还未办理房屋产权证，根据审理情况，法官应另行指定举证期限要求原告提交房屋权属证明或被告提交反证。若被告开庭后提交了拆迁安置协议，原告对房屋拆迁安置协议无异议，则法官应告知原告该房屋还包含被告父母的份额，此房屋不能在离婚时分割，应在原被告离婚后，就家庭共有财产另行起诉要求分割;④对于发现原告漏告被告，或应追加必须共同进行诉讼的当事人，法官应告知当事人可以追加及不追加的法律后果，使当事人明了其中的利害关系。如原告甲起诉被告乙酒店，诉称其在乙酒店就餐时，因邻座丙、丁因喝酒发生争吵，继而动手打斗，乙酒店保安见状未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲闪，结果甲头部被砸伤，丙逃走，甲不知丙的身份情况，故要求乙酒店赔偿其医疗费，案件审理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官应告知甲关于赔偿权利人起诉安全保障义务人的，可将实施侵权行为的第三人列为共同被告的法律规定;⑤对证据的证明效力等问题，法官适时地指导，释明的具体方式参考前面庭前准备阶段，在此不再赘述。⑥对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认的，法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中，原告甲起诉被告乙要求归还借款本金并支付约定利息，乙在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息，也未否认甲的主张，只是坚持说甲起诉其没有理由，不想发表答辩意见。法官应充分说明法律关于自认的规定，并耐心询问甲，若甲仍不明确表示肯定或者否定的，则视为对借款未还事实的承认;⑦对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中，承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费，并承担延期支付的违约金，而发包人提起反诉，认为第一阶段工程质量不合格，且承包人拒绝修复造成工期延误，要求承包人赔偿其损失，并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大，法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量，以证明;⑧当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应开示其法律观点，告知当事人可以变更诉讼请求。若当事人同意变更诉讼请求，还应询问变更后当事人需要多长的举证期限，并重新指定举证期限。如原告甲持乙出具的欠条起诉乙，要求被告乙归还借款十万元，乙答辩称与甲没有借款关系，而是甲、乙及丙合伙运输沙石，甲曾出资十万元，后甲与乙、丙闹矛盾提出退伙，乙迫于无奈不得不出具退还甲出资的欠条，审理中，丙申

请作为第三人参加诉讼，乙、丙均举证证明现合伙经营出现负债，需甲承担合伙债务，法官审理查明该案非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷，故应当告知甲变更诉讼请求，若甲同意变更，还需重新指定举证期限。

需注意，这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权更应慎重。在法庭调查或法庭辩论时，对上述当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述，或提供的不够充分的证据，不宜当庭释明，而先行进调查和辩论，直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明，若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明，以体现释明的严肃性。

(四)执行阶段的释明

在执行阶段，执行法官拥有强制执行权，因此要淡化执行法官的超职权主义色彩，尊重当事人在执行阶段的处分权，保障当事人的知情权，强化当事人的诉讼风险，这一阶段的释明对象是申请执行人和被执行人，释明内容主要是给当事人阐明法律规定，提示法律后果，以保证执行程序的公正性及取得良好的执行效果。

三、释明权的行使限度

法官释明权的行使不能滥用，必须在符合法律规定的限度内行使，且必须符合制度建立的目的，即保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位，若超过法定限度，势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的书状及言词辩论中存在陈述或瑕疵，提供的材料不够充分，当事人对诉讼程序不了解，当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可行使释明权。

具体来说，法官在适度的范围内行使释明权必须把握两个标准：①释明应尊重当事人对私权的自由处分权，探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的，释明的内容只供当事人参考和选择，当事人是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通过释明使诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公，以达到双方当事人的

诉讼能力基本平衡为限度;②对当事人诉讼能力的弥补应当止于适当程度，以使当事人的诉讼能力基本平衡及保障程序的顺利进行，且应以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话，不能用直接告知的方式释明，除非法律有明文规定。

四、释明权的行使方法

释明权包含两种，一种是积极的释明权，即法律明确规定必须释明的情况下，法官只能根据法律规定的内容引述条文主动释明。积极的释明主要采用明示的方式如告知、说明和提醒的方式，以假设性、选择性的语言，旨在提醒当事人注意法律对该情况已作出规定，当事人应对自己的权利正确处分。积极的释明权可实现程序正义所提倡的法官心证公开以及心证客观化;一种是消极的释明，即在当事人经法官主动释明后仍不能理解释明含义，或不能认识接受释明后如果作出意思表示可能引发的法律后果时，法官应当向当事人进一步的释明4。消极的释明主要采用提示、发问的方式进行，以探明当事人本意究竟是什么，使当事人对其主张和陈述不明确或不适当之处主动作出说明和解释，从而促使其主张和陈述趋于明确、适当。

对于释明的具体形式是可采用口头释明和书面释明。法官释明可采用口头释明，便于当事人及时明了法官的心证及法律见解，也便于法官与当事人沟通后获得直接的反馈信息。口头释明，一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，如果只有一方当事人到场,应当记入询问笔录，证据交换笔录或庭审笔录、调解笔录中，以便对方当事人查阅，就重要的释明，还应通知对方当事人告知其可查阅笔录，了解释明过程，以保障双方当事人对等的辩论机会。法律可明确需要书面释明的事项，如举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等，都可制作格式文本，送达当事人，法官应提醒当事人仔细阅读，了解其诉讼权利义务，对当事人仍不明白之处应耐心解释。

五、释明权的行使原则

鉴于我国现在立法对释明权的规定不尽详细，法官在具体操作中比较混论，释明制度还未真正建立起来，因而需明确法官行使释明权应当遵守的原则：

(一)释明合法原则

法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定，对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形，法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提，不可随意扩大释明的范围，不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的，法官不得违法释明。5

(二)释明中立原则

法官释明应当以当事人的请求或陈述中，包含相应的意思等来判断是否应行使释明权，应进行积极的释明还是消极的释明，且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待，对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，还要根据案件处理情况分层次的进行，以确保释明的中立性。

(三)释明公开原则

法官行使释明权不能搞暗箱操作，释明的时间与场合必须向双方当事人公开，尽量通知双方当事人在场，对方不能到场的，释明的内容也必须清楚明白地告知对方，关于释明的笔录、文书，也要备案供对方查证，切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。

(四)释明适度原则

法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心，必须控制在法律规定的尺度内，把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内，不能按法官单方面的意志进行释明，更不能代替当事人做决定，而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。

六、释明权的救济机制

法官未行使释明权的，笼统地询问当事人是否还有其他意见，无法达到释明权行使的要求，构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权，法律可以赋予当事人申请释明的权利，对法官不行使释明权的，当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议，法院收到当事人的异议后，可以根据具体情况作出书面回复。

当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明显的不公平时，对方当事人也可以提出异议，或对法官的释明行为直接发问，法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题，故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性，不能作为改判或发回重审的理由，否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的，可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束，若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，导致给当事人指示了错误的方向，或违背释明合法、中立、公开的原则，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法;如果释明错误对实体裁判结果有影响，应当允许当事人提出异议，而法官也必须对当事人的异议予以答复。

当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话，有权以此为由对判决的合理性加以怀疑，并可以提起上诉或申请再审，法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由，法官均有可能承担错判的责任。

若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见，法官或合议庭发现之前的释明错误的，法官应当再次释明，并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件，审委会在听取案件审理报告后不认可释明的，应提出处理意见，退合议庭研究补救措施，由合议庭对释明问题重新合议，对于符合条件的应再次释明，当事人可再次变更诉讼请求。

结 语

正如法官休厄特所说：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”6法官行使释明权，不能注重形式，而应注重释明效率和实

际效果，要让当事人清楚的看到法官公平的主持正义的过程，无论从诉讼程序还是实体审理来说，这一点对提高司法效率、促进司法公正、构建和谐社会都是相当重要的。法官释明权的完善不仅仅是完善法律规范就能解决的，其运行还与法律文化、法官职业素质，以及当事人对法官和法院的信任等息息相关;同时，通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，释明权制度的构建和运作才具备现实可能性。在我国民事诉讼模式改革中，法官只有根据他们对事实的分析和法律的理解，通过心证的公开化，依法公正的行使释明权,认真履行审判职责，尽可能的减少当事人诉讼能力的差距，最大限度的查明案件事实的真相，才能达到建立释明制度本身的意义。

第二篇：从典型案例研究民事诉讼中法官释明权

从典型案例研究民事诉讼中法官释明权

论文提要：每一项法律制度背后都蕴含着这一制度所追求的法律价值，释明权制度也不例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十五条规定了法官释明权制度，但该法条规定过于简单，该法条在实施过程中存在法官难以掌握释明的范围及适度的问题、且法官释明权具有比较大的主观随意性。但法官释明权又在我国法院审理案件过程中普遍使用。在民事诉讼中法官的释明不仅有助于实现司法实体正义，也有助于实现司法，提高司法的公信力。释明权的普遍使用已经成为当今民事诉讼发展的主流，从我国的司法实践中可以表明，法官释明权有明确其释明范围的必要。而在审判实践中，法官对案件是否释明及释明的范围把握不准，主观随意性比较大，因此亟需对其予以规范和完善。本文结合典型案例的分析确定释明权的合理范围，并探讨法官行使释明权的基本原则和完善机制，从而给法官在适用《证据规则》第三十五条时提供更多办法解决具体案件。全文共9218字。

一、法官释明权的基本理论

关于释明权的渊源，随着自由资本主义向垄断资本主义的转变,国家加强对社会经济生活各领域的干预已成社会发展的必然趋势，在民事诉讼法理论界诉讼公法说占据了主导地位, 这就要求加强法院对诉讼的干预, 以提高诉讼效率和司法公正。因此, 在大陆法系实行当事人主义的国家在其民事诉讼法中普遍加强了法院的职权干预, 规定法官释明权或释明义务, 实际加强了民事诉讼法职权主义色彩。英美法系国家也不断改革民事诉讼法, 加强法官对诉讼的管理职能。[①]我国的诉讼模式是以当事人主义，尊重当事人的处分权和辩论权，但是由于我国经济文化比较落后，公民素质不高、必须依靠司法机关处理纠纷，完全依靠当事人主义的诉讼模式处理矛盾是不现实的，随着我国法治进程的不断加快，我国的民事诉讼模式也随之转换为确定当事人主义为主，同时赋予法官在诉讼过程中的指挥和管理的诉讼模式，将诉讼实体处分权利交个当事人行使，同时将诉讼程序交个法官指挥和管理，随着我国民事诉讼模式的转变法官释明权也随着产生并不断强化。

关于释明权的性质，在大陆法系有几种观点，第一种观点，“权利说”，认为释明权系法官的基本权利，释明权属于法官指挥权的范畴，法官通过自由裁量权来确定释明权的的方式和程度的。第二种观点“义务说”，认为法官根据法律规定履行释明权是法官的义务，法官如果消极行使释明权会承担相应的法律责任；第三种观点“权利义务说”，认为法官的一项重要权能权能就是释明权，权能属诉讼权利与诉讼义务的范畴。法院法官对民事案件进行审理时对案件有关事实和法律进行询问，并促使当事人进行证明。释明权系审判权的必然延伸。笔者认为第三种观点比较合理，审判权是一种公权力，实施释明权的主体只能是法官，从公权力的属性来看，如果法官不实施释明权应承担相应的法律责任，简而言之，释明权具有权责和权职的双重属性，两者应相互统一，不可偏废一方。

关于释明权的概念，释明权是指在民事诉讼过程中，法官发现当事人的诉讼请求不适当、不清晰，或提供证据资料不够充分但自认已足够证明相关事实，或其认为的法律关系与法官认定不一致时，法官应通过释明从探知当事人真实意思，指令其作出详细、清楚、正确的要求，保证诉讼能力分配不均的当事人实现程序上的公平，避免因为诉讼能力强弱不均造成实体上的不公平，从而保障诉讼公开、公平、公正，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。[②]

二、问题的提出

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条等相关司法解释已对法院释明进行规定，虽然这些规定已经构建起我国释明制度的初步框架，但这些规定略显简单，立法不够完善，上述法律在实施过程中存在一些诸多弊端。法官释明权具有高度的抽象性，在具体个案如何适用还需依托法官自由裁判权，由于每位法官对释明权的规定理解不同，而且由于我国法官的素质参差不齐，所以在没有高素质法官和同一标准的指导下行使法官释明权，释明权难以发挥应有的作用。因此在审判实践中，法官应对哪些问题行使释明权？如何正确适当的行使释明权？释明权行使的一般原则？如何完善法官释明权制度？本文拟通过典型案例对此展开探讨。

三、有关法官释明权的四个典型案例

案例1：原告甲诉被告乙公司、丙、丁提供劳务者受害责任纠纷一案，原告甲在一审中明确表示原告甲与被告丙、丁存在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，一审法院认为原告甲与被告乙公司系劳动关系，一审法院要求原告甲是以请求劳动争议纠纷案件处理还是以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，原告明确要求以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，一审法院在原告坚持未变更诉讼请求的情形下，自行变更诉讼请求为劳动争议纠纷处理本案，并根据工伤保险待遇给予原告赔偿。一审判决后，原告甲提起上诉，原告甲认为一审法院径行将原告的诉请提供劳务者受害责任纠纷变更为劳动争议纠纷，违法了“当事人有权处分自己诉讼权利的民事诉讼原则，即使一审法院认为原告的主站的提供劳务者受害责任纠纷不成立，认为是本案系劳动争议纠纷案件，也应当行使法院的释明义务，告知原告的诉讼风险，由原告自行作出决定，并承担相应的诉讼风险。二审法院认为，一审判决自行变更原告的诉讼请求，该变更亦违反了“不告不理”和“当事人有权处分自己诉讼权利”的民事诉讼原则”的民事原则，一审法院也没有行使法院的释明义务，认为原审判决违反法定程序。裁定发回重审。

案例2：甲公司诉被告乙公司、丙公司房地产项目权益纠纷案件。[③]原告甲公司在一审明确表示其主张双方为项目转让关系，一审法院认为，为双方之间没有项目转让关系而是合作开发关系。一审多次向原告行使释明权，告知变更诉讼请求，否则承担相应的诉讼风险，但原告坚持其诉讼请求。一审擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决被告乙公司、丙公司承担相应的付款义务给原告甲公司。一审判决后，被告乙公司、丙公司提起上诉，二被告认为，一审法院在对合作开发未予审理的情形下，擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决由二被告承担付款责任，属未诉而判，违反了民事诉讼法中不告不理的基本原则，剥夺了二被告的抗辩权利。二审法院认为，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，本案中经一审法院告知后，原告甲公司仍未变更诉讼请求，由于原告甲公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回原告甲公司的起诉，一审法院在原告甲公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对原告甲公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行了原告甲公司的起诉权利，又剥夺了二被告的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序，二审法院撤销了一审判决，并驳回原告甲公司的诉讼请求。

案例3：原告甲诉被告乙、丙财产损害赔偿纠纷一案，原告甲认为乙、丙共同损害了甲的财产其中包括有泥房一间、水井一口、桑苗树500株，故原告甲要求乙、丙连带赔偿给原告各项经济损失共计10000元。在开庭审理过程中，原告甲只是提供了财产被损害的照片，二被告认为损害事实存在，但原告诉请的财产损失价值没有事实和法律依据，故不予赔偿。一审法院向原告甲某释明其举证不充分，告知应向有资质的评估机构申请财产损害评估，并告知不申请应自行承担诉讼风险。但原告甲明确表示举证已很充分能证明其诉请，不需申请对财产损失价值进行评估。一审最终以原告甲证据不足为由驳回原告的诉讼请求。原告甲逐提起上诉，并在二审中申请了财产损失评估，二审接受了财产损失评估申请，并根据财产损失价值评估结论支持了原告甲的诉讼请求。

案例4：甲通过银行向乙汇款100000元，为此甲以乙取得甲的利益没有合法根据为由诉至法院，要求乙返还给甲上述款项。但在庭审过程中，甲主张双方存在借贷关系，虽然没有借款协议，但甲通过银行转账的方式将100000元转入乙的户头，故甲认为乙构成不当的利益应当返还非法获得的利益。乙辩称甲委托乙进行经营管理一家服装店。甲所称的100000元均属于甲委托乙购买的货款，现货物在仓库中，由于经营不善，甲欲想否定双方的委托关系而认为乙构成不当得利。故乙请求法院驳回甲的诉讼请求。法官向甲释明告知甲应按双方的基础法律关系起诉并举证，但甲坚持认为双方系借款关系，乙获得不当利益没有合法根据，故不变更诉请请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人所主张的，由负有举证责任的的当事人承担举证不能的后果。原告认为被告获得利益没有合法根据，但没有向法院提供任何证据，被告提出双方系委托经营关系致使案件陷于真伪不明状态时，原告应承担举证不能的后果。鉴于甲和乙均认可汇款10000 元是有原因，说明双方之间存在基础性法律关系，故本案不属于不当得利。原告以不当得利为由起诉至法院，没有事实和法律依据，本院判决驳回甲的诉讼请求。

四、对上述典型案例的分析

上述案例在我国司法审判实践中均具有一定的代表性，案例1涉及的问题是法官如何履行释明权的问题；案例2涉及的问题是当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题；案例3涉及的问题是关于举证责任分配的释明问题。案例4涉及的问题是在不当得利诉讼中当事人主张的基础性法律关系错误时法官的释明权如何行使的问题？

（一）关于法官履行释明权的问题。

大陆法系国家由于受到职权主义传统的影响，法官不应也不能在庭审活动中处于消极地位，所以赋予法官释明权，但如果法官行使释明权不当往往又造成自由裁量权的泛滥。案例1中双方当事人的争议焦点是本案的法律关系是劳动争议纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，当事人坚持主张本案系提供劳务者受害责任纠纷而非劳动争议纠纷案件，法官通过理智思考认为本案系劳动争议纠纷案件，这时法官应当积极行使释明权，并告知不变更诉讼请求的风险。否则当事人可以以法官没有履行释明义务而提起上诉。民法上的请求是指存在于民事实体法上的请求权，而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法的概念，诉讼上的请求权是指原告向法院提出的诉的声明中请求法院要求或者原告向被告提出的权利主张，也就是说诉讼请求是原告个人主观上向被告所主张的权利或者法律关系，在客观上未必已经确实存在。原告诉请的法律关系未必确实存在，但可以反映原告主观上向被告所主张的法律关系，此时原告诉请的法律关系与法官认为的法律关系不一致，法官应当帮助原告作出正确的决定。案例1中一审被二审发回重审，问题之一就是法官没有履行释明的义务，属于程序违法。笔者认为，一审法官可能把法官释明权理解为法官的自由裁量权，不能正确理解法官怠于履行释明权构成案件被二审发回重审的理由。法官行使释明权还应包括以下情形：（1）法律关系不明确的释明，如当事人只主张判令被告赔偿损失人民币若干元，但未明确要求赔偿请求所依据的法律关系，而原告的损失存在违约责任与侵权责任的竞合，此时法官应当向当事人行使释明权，要求当事人明确其主张的法律关系。（2）诉请请求项目遗漏的释明，如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只是主张物质赔偿，而没有要求精神赔偿，为当事人利益最大化，法官可以在探知当事人真实意图的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。（3）遗漏必要被告的释明，如在道路交通事故损害赔偿案件中，原告起诉侵权人是常态，但是在个别情形下，原告认为侵权人不具备相应的赔偿能力，所以不对其提出请求，仅将保险公司作为被告起诉，所以法官应当向原告释明追加侵权人为共同被告，原告对保险公司于侵权人的请求权存在事实上法律上的牵连关系，不将侵权人列为共同被告，不仅不利于保险公司的诉讼权利保障，而且可能会出现矛盾判决的情形。故法官应当向原告释明申请追加被告保险公司为共同被告。（4）诉请请求部分不正确的释明，如在财产损失赔偿案件中，原告要求被告赔偿物质损失及赔礼道歉、恢复名誉。此时法官应当告知被告赔礼道歉、恢复名誉只适用于人格权益损害案件，而不适用与财产损害赔偿案件，故法院可要求当事人修正其不适当的诉讼请求。

（二）关于当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题

在就诉讼请求进行释明时，法官应为双方当事人提供程序保障。尊重双方当事人的自由处分权是法官履行释明权应当遵守的界线。在民事诉讼中“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代当事人作出决定，更不能让法官的理智取代当事人的意识。”[④]《证据规定》第三十五条的逻辑是法官应当提示一方当事人可以变更诉讼请求，而非要求当事人必须按照法官的提示变更诉讼请求。案例2本质就是当事人的自由处分权与法官释明权的冲突，经法官释明后当事人可能有接受和不接受两种情形，但是否接受属于当事人的自由处分权。当事人接受，则其会按照法官的释明方向进行诉讼。当事人不接受也属于当事人自由处分权的范围，因此经法官释明后当事人拒绝变更诉讼请求的，法官则应当针对当事人的诉讼请求依法裁判。一方当事人接受法官的释明后变更期诉讼请求，其诉请目的也相应的发生变化，此时应保障对方当事人对新的请求发表意见的权利，否则意味这剥夺了对方当事人辩论的权利。案例2中一审判决之所以被二审撤销，就是由于法官经释明后当事人未接受法官的释明观点，而一审法院径行在判决书中变更了当事人的诉讼请求，既处分一方当事人的诉讼权利，又剥夺了对方当事人就此请求进行辩论的权利，构成程序违法。笔者认为对诉讼请求进行释明是法官释明的重要内容，但法官释明应不能超过必要的限度，法官应洞察当事人的真正意图，不能根据法官个人意图变更当事人的诉讼请求，更不能代替当事人的意志作出主张，法官释明权应当受到当事人主张的事实限制。法官释明的义务是当事人其主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出认定不一致时告知当事人可以变更诉讼请求，近一步讲是法官认定的法律关系和适用法律的法律与当事人主张的法律关系和适用法律发生分歧，法官应在此范围内进行释明。法官不能在当事人主张的事实基础之外启发当事人变更、补充诉讼请求，法官也不应引导当事人在变更诉请求时提出不同于已提出的事实关系的新理由，否则属于法官过度释明，损害双方当事人的合法权益。综上，法官释明权应当以当事人的陈述为基础，双方当事人的陈述为法官释明权划定了界线，法官提示当事人变更、明确诉讼请求、提供新证据或者补充新的事实主张等履行释明权必须在当事人陈述的范围内，不允许法官的释明替代当事人的主张，也不允许法官在当事人的陈述之外启发当事人新的主张和新的抗辩。

（三）关于举证责任分配的释明问题

举证责任分配是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而在实践审判过程中，由于当事人诉讼能力存在差异或者一方当事人误以为自己已完成了举证责任，此时如果法官不向当事人行使释明责任分配，直接以一方当事人提供的证据不充分为由否定其主张，就是使当事人丧失继续举证的权利，所以法官应当行使释明权。对此，有学者认为，法官出发点并不仅仅是为了查明事实真相，而更加注重赋予当事人提供证据的机会，从而避免来自法院的突袭裁判。[⑤]最新《民事诉讼法》修正了此前坚持的“证据限时提出主义”的立场，变更为“证据适时提出主义”的立场。这种立场被立法机关吸收，为法官在诉讼过程中释明举证责任的分配及当事人补充提交新证据提供了法理基础。案例3中一审法官审查判断证据后认为原告提供的证据不充分无法证实损失价值大小，被告对原告的损失价值也予以否认，原、被告的诉讼博弈过程中致使损失价值无法认定，因此原告需要进一步举证。而原告由于诉讼经验的缺乏误以为其所主张的事实是自然规律或者推定的事实而没有提供证据加以证明的必要，如法官没有履行释明权而是直接根据举证证据规则判决原告因举证不能承担败诉责任，那么原告败诉后申请物品损失价值评估重新起诉到法院，则会陷入一个尴尬的局面，原、被告及法院因为同一财产损害纠纷进行重复劳动，而且原告的起诉有可能涉及民事诉讼中的“一事不再理”原则，这样当事人的纠纷未能彻底解决又浪费了司法资源。因此一审法院释明的做法得到二审法院的支持。为此笔者认为，首先因当事人疏忽大意或者欠缺法律知识，向法院提供了存在瑕疵的证据，法官应当行使释明权，要求当事人修正瑕疵或补充证据。其次当事人误以为提供的证据能够证明相关问题时，法官通过心证判定原告提供的证据不充分时，法官应当把心证的过程及结果公开，行使释明义务促使当事人提供新的证据；最后在举证责任分配上应当保障当事人充分举证的权利，不因为当事人因轻微的过失未能如期举证进而丧失胜诉的权利。

（四）基础性法律关系的释明问题

在审判实践中，原告及其代理人在诉讼过程中会选择诉讼风险最小、举证责任较易、支出最少的诉讼请求。如果原告及其代理人错误的认为不当得利诉讼可以实现举证责任倒置，只要证明自己存在损失即可，则被告对占有不当利益是否有合法依据及占有的原因承担举证责任。因为就案例4而言，如原告提起合同纠纷需要对合同的成立、生效、合同义务及违约责任等问题承担举证责任。事实上原告只是为了举证的便利而提起不当得利诉讼以避开基础性法律关系，但笔者查阅了相关资料都未发现不当得利诉讼属于举证责任的倒置。原告为了实现不当得利这一法律关系的成立，必然回隐瞒事实上基础法律关系，这个法院审判带来很大的障碍。因此法官在原告提起错误的法律关系上应履行释明权，使双方的诉讼真正建立在公平、公正的基础上。在不当得利诉讼中法官正确行使法官释明权的方法是：首先原告诉至法院主张不当得利诉讼，立案法官应当进行举证责任的释明，如经释明后原告仍坚持按不当得利提起诉讼的，如符合《民事诉讼法》第119条的规定，法院应当以不当得利为案由准予立案。其次进入法庭审理阶段，如法官查实双方确无基础法律关系，只是纯粹的基于错误给付而产生的不当得利，则法官应对双方提供的证据的证明力进行比较，根据证据的高度盖然性进行判断，原告需对不当得利的三个构成要件（①取得不当利益;②受到损失；③取得利益人没有合法根据）承担全部的举证责任，反之则案件陷入真伪不明的状态，原告应承担举证不能的责任。再次法官在案件审理过程中发现原告主张的法律关系为不当得利，但实际上双方存在基础性法律关系，该基础性法律关系的性质是确定不当得利的先决条件，这时法官应当履行释明权，告知原告可以变更诉讼请求的基础为其基础性法律关系，同时给予被告对变更的诉讼请求进行答辩和举证的权利。经释明后原告坚持以双方存在不当得利作为请求权基础，仍拒绝变更诉讼请求。法院根据民事诉讼处分原则，判决驳回原告的诉讼请求。对于判决引发的既判力风险应由原告自行承担，但法院不应就双方的基础性法律关系进行审理和判决。

五、确定法官行使释明权的基本原则

法官释明权的目的是确保司法公正，提升司法公性力，维护当事人的合法权益。因此法官释明应当尊从以下四个原则：

（一）尊重当事人处分原则。在民事诉讼中，法官根据案件事实所认定法律关系与当事人主张的法律关系不一致，法官需履行释明义务，但当事人是否听从法官的释明是当事人自由处分的权利，法官释明权应当受到当事人自由处分权的限制。

（二）中立原则。由于一方当事人法律知识有限、诉讼能力欠缺等，有时很难表达内心真实所要主张的诉求。为此法官释明应当平衡双方当事人的诉讼能力，实现审判的实质公正。

（三）适度原则。法官释明权应控制在一定限度内，既要防止过度释明损害当事人自由处分的权利，也要防止消极释明从而做出突袭判决损害当事人合法权益。[⑥]

（四）公开原则。法官行使释明权将对当事人的权利义务产生重大的影响，因此法官行使释明权过程中应在双方当事人都在场的情况下进行释明，并做好释明笔录由双方当事人签字。

六、完善法官释明权制度的思考

（一）完善法官释明权制度

虽然我国已经颁布有关法官行使释明权的司法解释，但是法官的释明权并未在我国民事诉讼法中明确规定，在立法层面上仍处于空白状态，因此将释明权纳入到民事诉讼的基本制度中，建立完善的释明权制度是我国法治进程不可缺少的一部分。[⑦]在立法层面对释明权制度进行系统全面的规定，通过立法对释明权的原则、范围、行使方式等作出详尽的规定，使办案法官做到有法可依，有法必依。德国、日本等国家对法官释明权进行了积极的探索并取得不少成效，这些宝贵的理论及实践经验可供我国参考。

（二）确定释明权的范围

法官适用释明权过程的示意图（见下图三）

释明

主体

法官

释明权的种类

消极释明

积极释明

确定释明权范围

诉讼请求不明确、不妥当、不合法的释明

诉讼时效的释明

事实主张不明确、不适当以及存在矛盾时的释明

法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效的抗辩。

在当事人提出诉讼时效抗辩意思不清晰的情况下，法院应当向当事人释明作出清晰的诉讼时效抗辩，并引导另一方当事人对诉讼时效进行抗辩的机会，防止法院突袭裁判。

举证责任分配的释明

证据存在瑕疵的释明

法院适用的法律与当事人的主张的法律不一致的释明

不履行释明权的法律后果

消极释明系法官的义务，如法官怠于履行消极释明影响到裁判结果的，当事人一方提起上诉的，二审法院应以程序违法为由裁定发回重审。

积极释明由于受到法律的限制，法官行使积极释明权时应当谨慎，只有在一方当事人提出诉讼时效主张不够清晰明确的情况下，法官才能作出是否提出明确诉讼诉讼时效的释明，反之亦然，同时法官应引导另一方当事人对对方提出的诉讼时效进行抗辩。

（三）提高法官素质，保证释明权的正确行使

从上述案件中可以看出法官通过行使释明权来实现案件事了已经为司法公正的一部分，释明权就像一把双刃剑，释明权的行使得当与否关系的司法中立及程序正义。而法官的素质又与释明权能否正确履行有这必然的因果关系。为此法官应具有以下素质：第一、崇高的思想道德，忠实地执行宪法和法律、全心全意为人民服务；第二、精通审判业务，并具有熟练应用法律的能力，根据法律规定和自己对法律的理解对当事人进行法律释明；第三、具有丰富的人生经历和社会经验，对双方当事人的意识表示、法律知识、社会经验等方面能够作出正确的判断；第四、良好的职业道德，自律自省，秉公执法，能够正确处理法官释明义务和当事人权利之间的关系。

结

语

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于法官释明权的规定过于简单，在审判实践中不利于法官实践操作，释明权的普遍使用已经成为当今民事诉讼发展的主流，法官行使释明权不仅有利于实现案件事了，更是立法者对民事诉讼模式转变的一种法律理念。法官释明义务主要作用于当事人诉讼请求、举证责任、诉讼时效、适用法律四大领域，而法官释明权的广泛运用对法官正确行使释明权提出了更高的要求，法官应在保持公正的角度下履行释明权，法官行使释明权还应当受到当事人自由处分权的约束，法官行使释明权是法官追求公正与效率的现代司法理念，这就要求我们建立完善的法官释明权制度，从制度上妥善构建法官释明权，既要认识到法官释明对实体正义和诉讼效率上所起到的积极作用，又要对法官释明行为加以规范和约束，防止法官的主观随意性，这样才能真正建立法官释明权制度本身的意义。

（作者单: 广西宜州市人民法院）

[①] 江伟 刘敏 ：《论民事诉讼模式的转换与法官释明权》载《诉讼法论丛》（第六卷）

[②] 参见杨建华主编：《民事诉讼法之研究》，三民书局1984年版，转引自蔡虹：《释明权：基础透视与[②]制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。

[④] [德]鲁道夫?瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载[德]米夏埃尔?施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法法学出版2005年版，第380页。

[⑤] 波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页

[⑥] 寿何一妮 玄子云：《浅议我国民事诉讼中的法官释明权制度立法现状及其完善》，法制博览，2013.6(中)

[⑦] 高立春：《论法官释明权的存在的问题及完善》，法制与社会，2013.7（下）0 作者黄一为的相关文章

第三篇：浅析民事诉讼中的释明权（最终版）

本文作者：肖文 好范文原创投稿

浅析民事诉讼中的释明权

肖文

释明权又称阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权制度对解决我国目前公民

文化和法律素质低，充分保护当事人诉讼权利，落实司法为民，促进司法公正起到积极作用。

一、释明权的含义及性质

释明权又称阐明权、阐释权，其概念一般归纳为：在民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分，而认为自己证据足够充分时，法官以发问和晓谕的方式，提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据，以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证，以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则就是失职或渎职，因而释明权又是法官的义务。

二、释明权的行使时间和内容

法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同，以下作一具体分析：

（一）立案阶段的释明

在立案阶段，法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件，以及起诉状是否符合法定要求，有无遗漏或错误等形式要件，故立案法官在立案阶段的释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉，对诉讼请求、事实、理由，明显不合理、不明确、不适当的，应阐明法律规定，及时指出问题所在，启发原告明确主张，引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题，但需注意，立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。?

（二）庭前准备阶段的释明

在审理前的准备阶段，当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低，并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段，承办法官在阅卷后，应适当的行使释明权，释明对象为原、被告及第三人，释明应明确举证内容和争议焦点，保障当事人正确行使程序选择权，2释明的内容主要为，当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的，法官应向当事人发问,对法律后果进行释明，以启发当事人提供证据材料或提供充分的证据材料；在证据交换时，若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实，或在对方提出了相反证据后，需要反证或分配举证责任等情形时，法官应予适当提示和引导，让当事人尽可能穷尽举证责任；若当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意，审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。3

（三）开庭审理阶段的释明

案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段，又是当事人行事诉权的重要阶段，法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动，关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段，法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种：①当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法官可行使释明权，说明法律上的要求，令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡，其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，并要求解除租赁合同，退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定，令原告选择其请求权，明确其主张；②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意，对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念，当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果，除充分说明概念的内容外，还要进行必要的解释、询问，进行充分的释明，使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中，当事人对建筑

第四篇：解析民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

付广

“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。

一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”[2]在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义(又称为“对抗制”)模式;另一是职权主义模式。前者以英、美为代表;后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院(法官)在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系(英美法系)国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于

当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度(如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。[3]基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据;其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据;其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。” [4]即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结

构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”[5]这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。[6]不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院(法官)的程序控制权，对当事人的处分权予以限制;而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[7]

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” [8]在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义

审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院(法官)职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公;而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权(主要体现为处分权主义和辩论主义)，这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院(法官)的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”(或“超职权主义”)模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与

法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院(法官)的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院(法官)的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”[9]在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

(一)程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其代理人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：(1)对符合立案条件的起诉予以受理，启动审理程序;对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。(2)通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。(3)对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。(4)指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。(5)组织当事人进行

庭前证据交换，确定争点。(6)促成当事人和解，或主持调解。(7)指定或委托鉴定人。(8)根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

(二)庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行;又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：(1)宣布开庭和告知当事人诉讼权利;宣告上一程序结束和下一程序开始。(2)为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。(3)应当事人或其诉讼代理人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问;当一方当事人及其代理人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。(4)组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。(5)对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

(三)释明权。法官的释明权(又称阐明权)是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。[10]具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的

审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明;如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：(1)当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明;(2)当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料;(3)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

(四)调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公(主要是实体不公)，进而动摇整个司法制度的根基。[11]所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现

行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院(法官)的调查取证权具有以下特征：(1)它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。(2)它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼代理人提出申请的前提下启动;且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。(3)它是一种可以权，对当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定;并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”[12]德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢?笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院(法官)在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

第五篇：解析民事诉讼中的沉默权

民事诉讼中的沉默权

徐昕

摘要：沉默权是一项具有充分道德基础的个人权利，民事诉讼中当事人应拥有不自证其责的沉默的自由。本文以沉默权的产生及其限制为基点，从当事人真实陈述义务的有限性、证明责任及其分配规则的要求、当事人与证人法律地位的天然区分、事实探知的相对性、以及民事诉讼的本质与法院事实探知权的最小化五个进路，论证了民事诉讼中沉默权确立的理由。

我国对待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白从宽，抗拒从严”，这一政策随着沉默权的提出和初步认同而逐渐消解。但作为文化层面的“强制坦白”情结仍挥之不去，坚定地眷恋于警察、检察官乃至法官心间。在司法实践中，这项政策则被人们戏称为“坦白从宽，牢底坐穿;抗拒从严，回家过年”，意味着侦查人员、检察人员无权对犯罪嫌疑人从轻发落，却以欺诈性手段令被告自白。而在民事诉讼中，也存在类似情形，可谓“实话实说，承担责任;拒不承认，没有责任。”那么，在民事诉讼中，法官是否可要求当事人坦白从宽呢?这一问题初看似乎具有游戏性质，但深究下去，却是一个十分严肃的话题。它涉及到，民事诉讼中当事人是否拥有沉默权;自认在诉讼证明中的地位;民事诉讼对私权的保护应由主张的当事人证明，还是被主张的当事人自认，或法院代表国家要求当事人坦白，或当事人基于良心陈述真情而求得坦白从宽;法官事实发现职权的限度;诉讼理念是追求绝对真实还是相对真实等。本文拟从沉默权的产生及其限制切入，提出在民事诉讼中，当事人亦应拥有不自证其责的沉默权。

一

沉默权渊源于英国刑事诉讼，英国早期有一句法谚：“任何人皆无控告自己之义务”。最早承认沉默权的判例是17世纪利尔伯恩一案。在该案中，利尔伯恩被控走私煽动叛乱的书籍，但他否认犯罪，并在

审理中以不自我伤害为由拒绝宣誓和供述，因此被判罪名成立。英国上议院撤销了对利尔伯恩的判决，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作证。[1]

美国在米兰达案件中，确认了刑事调查中被调查人享有沉默权。调查人员在询问前应提醒被询问人其享有沉默权，即被询问人享有拒绝回答之权利，他的任何话或者行为都将作为呈堂证供，此为米兰达规则。未遵守米兰达规则而取得的证据，为不当获取之证据。无逮捕权的调查人员进行询问所取得的证据亦属不当获取。违背自愿原则的自认予以排除，如受暴力等行为影响等不可靠的自认一概排除。

沉默权是保障程序公正、当事人基本人权和个人尊严的重要条件，是对国家权力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察权力的滥用，切实贯彻无罪推定原则，防止无罪的人受到刑事追究。它是一项具有充分道德基础的个人权利，是法律正当程序的必然要求。因此，沉默权亦纳入了《世界人权公约》和《欧洲人权公约》等国际性人权公约。

世上没有免费的午餐。沉默权当然亦需对应一定的代价，如可能放纵犯罪。因此，自20世纪70年代初，同样是在沉默权制度发源地的英国，发起了沉默权限制的讨论。1971年，英国刑事法修改委员会建议：如果被告在警察审讯时不回答警察提问，而所提问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实，对当初被告的沉默，法庭可作出对被告不利之推断;如果被告在审判过程中拒绝作证，也应就此作出对被告不利之推断。1976年新加坡最先采纳这一建议，载入1977年1月施行的刑事诉讼法修正法案。由于北爱尔兰发生一系列恐怖主义暴力案件，1988年英国通过了适用于北爱尔兰的《刑事证据法令》，对沉默权做了重大限制。但该法适用却被推广，未限于恐怖主义犯罪。而最近“9.11”恐怖袭击事件，也令得美国司法机构漠视嫌疑人的基本权利保障。事件发生二个月以来，美国已拘留了一千多名嫌疑人，但一直没有起诉。许多人嫌疑人的律师认为，美国司法部门在证据很少或根本没有证据的情况下、甚至仅仅根据怀疑，就拘留其当事人。[2]英国等其它国家亦有类似动向。无罪推定、由独立、公正的法院进行及时、公平、公开审判、以及沉默权原则受到了极大的挑战。

然而，对沉默权的限制，部分地将本应由控方承担的证明责任转移给被告，损害了国际普遍认可的人权准则––––无罪推定原则，而这也正是英美所谓法律正当程序的核心要求。限制沉默权对被告的基本权利保障是不公正的，事实上已造成了不少因警察非法行为而酿成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上诉法院才推翻其有罪判决。如果因打击恐怖主义而不顾及当事人基本程序保障权，对于法治和文明社会带来的负面效应亦是令人恐怖的。

尽管有关沉默权是否应限制、限制的程度如何，还在争论不休，但我们可以判断，英美国家关于沉默权的争论并未使沉默权的内在精神受到损害，只不过是考虑公共利益而稍稍对沉默权予以限制。限制沉默权的目的，仅在于防止沉默权的滥用。对于我国而言，沉默权还尚未确立和运用，显然谈不上过分行使的问题，因此，针对过于强大的官方权力，当然有必要在刑事诉讼中确立沉默权制度，刑事诉讼中嫌疑人和被告应拥有不自证其罪的沉默权。

二

在民事诉讼中，笔者认为，当事人同样亦拥有不自证其责的沉默权。具体理由如下：

(一)当事人真实陈述义务的有限性

一般认为，当事人为维护自身利益，没有真实陈述义务，因此对法官询问和对方当事人的提问有权保持沉默。当然，随着社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始转型，当事人的真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。如德国二战后就规定了一定范围内当事人的真实义务和法官阐明权。二十世纪末英国司法改革基本上确立了当事人的真实陈述义务，1999年4月实施的《民事诉讼规则》事实上为诉讼当事人设置了一个两难选择：当事人可以签署事实声明，亦可以不签署。签署事实声明的，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果;而不签署事实声明的，案件声明(包括诉状格式、诉状明细、答辩状、再答辩状等)以及回复书、申请书、反对申请书等重要文书将无法得到法庭采纳。进而，法院在一定情形下还有权强制当事人进行事实声明。[3]

但即便这些国家倡导当事人真实陈述，也多未明确其法律后果。因为虚假陈述的证明、判断需耗费相当成本，故即使规定了法律后果也难以实施。可行的选择，只能是确立一定限度的当事人真实陈述义务，而非绝对的实事求是，即一方面明确规定当事人须真实陈述，积极倡导真实陈述的道德;而另一方面概括性设置违反真实义务之法律后果，当事人违反真实陈述义务，一般无需承担法律责任，除极少数法定情形外，比如，显而易见、损害他方利益、欺骗法庭、情节严重之谎言。[4]当事人真实陈述义务的有限性，决定了当事人在民事诉讼中有保持沉默之自由。

并且，就当事人未表达意见的沉默而言，一般也不存在虚假陈述问题，没有明确违反合理范围内的真实陈述义务。即便沉默可能产生误解、误导、直至因明显误导性而导致虚假陈述之客观效果的，也很难落实当事人不履行真实陈述义务的法律后果，因为当事人的真实义务本身就是难以具体化的法律责任。因此，法官没有理由要求当事人“坦白从宽”，没有权力强制当事人自证其责，没有依据对“沉默的羔羊”予以制裁。

(二)证明责任及其分配规则

民事诉讼中当事人之所以应享有沉默权，另一重要理由就是，证明责任及其分配规则的要求。《民事诉讼法》第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”[5]一般而言，原告就其主要的诉讼请求承担证明责任，而被告对积极抗辩的事实承担证明责任。证明责任的核心在于，对于真伪不明的事实，承担证明责任的当事人将承担不利后果。比如，原告主张被告借了他的钱，但借据遗失，即便事实上被告向他借了钱，法院仍将判决原告败诉，因为原告未履行其应承担的证明责任。

如果在民事诉讼中，当事人须坦白自认的话，那么，证明责任机制还有什么意义呢?案件就根本无需证明，当事人调查取证的动力也将逐渐丧失，因为当事人根本无需耗费大量人、财、物力去调查收集证据，法院直接要求一方当事人自认即可，并能大大降低诉讼成本。而这显然是十分荒谬的。民事诉讼宗旨在于，解决平等当事人之间的民事纠纷，因而天然地要求当事人之间平等、对等和对抗，双方当事人利用对等的诉讼武器为各自的权利而斗争或沟通。

自认与沉默，属于一对矛盾的范畴。所谓自认，指一方当事人就对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或认诺。自认的基本功能在于，通过当事人对对方主张事实的承认免除主张者证明责任，简化程序，提高效率，省去法院证据调查程序，免去当事人双方对证据的收集、保存和质辩。正如民事诉讼中当事人可以对事实作出自认或对他方请求予以同意一样，在刑事诉讼中，被告亦可自认，实施辩诉交易。为确定是否采纳自认证据，法院须查明，自认人是否能合理进行自认。在刑事诉讼中，不得因当事人或他人在对其进行正式提问时没有或拒绝回答问题、或回应调查人员的说明，而做出对当事人不利之推断。民事诉讼中亦然。因而，自认之核心在于，自认人的自愿性，自认须完全排除任何外来压力和强制。除人们头顶的深邃星空和内心道德法则的驱使之外，任何人包括法官皆不得强制当事人自认。因此，自认规则在证据法体系中的地位，属当事人选择的任意性证据规则。相应而言，在自认与沉默之间，沉默权是矛盾的主要方面，沉默的自由显得更为基本，是法院必须尊重的当事人基本程序保障权。

(三)当事人的证人化与沉默权

当事人在民事诉讼中之所以应拥有不自证其责的沉默权，也是源生于当事人法律地位天然的要求。当事人的特质就在于维护自身的私权利益，而不实施于已不利的诉讼行为。与经济学假定的经济人类似，民事诉讼中当事人也是一种经济人，可以将其界定为“私人”。私人之间运用诉讼武器进行攻击和防御，从而推动诉讼程序的进行。

在大陆法国家，当事人陈述与证人证言是两类不同的证据形式。当事人因与案件所具有的直接利害关系，而不具备证人资格。故在绝大多数大陆法国家，当事人陈述的效力低于非当事人的证人证言，这也昭示着当事人有权保持沉默，并无陈述事实和宣誓作证之义务，否则，当事人陈述与证人证言就应平等对待。但部分国家亦规定当事人在一定情形下可作为证人。如德国1933年修改民事诉讼法时引进了“当事人询问制度”(Parteivernehmung)，即以当事人所知事实之陈述作为证言的制度。奥地利民事诉讼法第371-383条详细规定了当事人询问制度。日本《民事诉讼法》第207-211条专门规定了当事人询问制度，关于证人询问的部分规定亦适用于当事人询问。

而在普通法国家，证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。当事人具备完全的证人资格，除法定情形外法院可基于他方当事人请求强制其作证。但尽管如此，法院并不强调当事人的真实陈述义务，一般也不对拒绝真实陈述的当事人进行制裁。同时应注意，当事人具有的证人资格并非与普通法相伴而生的。实际上，英国传统普通法最初认为，当事人可能伪造证据，故未赋予当事人提供证据的资格。至《1851年证据法》，才废止普通法有关当事人不能提供证据之规则，确立了当事人作为证人的资格。而刑事被告至《1898年证据法》生效时方有证据资格。[6]且被告的证人资格并不确定无疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍适用传统方法，“„„被告没有提供证据之义务„„他可以坐在被告席，静观检控方证明案件，尽管剥夺了陪审团在交叉询问程序中听审被告陈述之机会，但不能做的是，不得因被告未进入证人席作证而推定被告有罪。”[7]

粗看起来，赋予当事人以证人资格，似乎成了许多国家司法改革的趋势。但当事人的证人化并不能代表民事诉讼的发展潮流，因为当事人与证人在诉讼中的角色担当是天然且绝对存在的，要求当事人完全象证人一样坦陈真情，是不必要也是不可能的。因此，当事人即便作为证人，也并不动摇当事人对沉默权的享有。

(四)事实探知的相对性

民事诉讼不是探究自然奥秘和客观真理，纠纷解决是民事诉讼之最终目的，因此，民事诉讼并不绝对地要求查清事实，实事求是。案件事实业已过去，时光无法倒流，绝对的客观真实只是事实发现的理想目标。人类认识能力的有限性决定了人们发现案件事实只能是相对的，既然事实是由主体人来发现的，则所发现的事实当然无法摆脱主观映象，人类的一切“客观认识”皆透入了认识主体的判断、经验乃至偏见。“事实上，法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[8]“所有的证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实„„”[9] 制约着事实发现的因素，除了人的认识能力、以及认识作为主观见之于客观的基本特征之外，还有二个重要的因素，这就是事实发现的成本和法律制度价值目标的

多重性。“人类所有的活动都不是免费的。”[10]事实发现亦是如此，法院不可能在查明案件方面无限投入，过高成本将削弱民事案件解决的现实意义。“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣，而只是说求真的目的与其它目的––––诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范––––相互竞争„„程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”[11]这些都决定了事实探知的相对性。

法官要求当事人坦白从宽，其背后的深层理念，显然是对案件事实客观真相的绝对追求。反之，赋予民事诉讼当事人以沉默权，才真正贴近事实发现的相对性理念，符合人类认识活动的规律。

(五)民事诉讼的本质与法院事实探知权的最小化

民事诉讼中当事人沉默权的确立，也是民事诉讼本质的要求。民事诉讼的本质可以简洁地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立。对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

民事诉讼的本质，决定了法官职权的最小化。法官在民事诉讼中的权力仅应限于案件管理和诉讼引导权，诉讼应贯彻辩论主义原则和处分原则，减少法院干预。在事实探知方面，民事诉讼应实行证据裁判主义和当事人举证原则，法院不应拥有主动启动事实调查程序之职权。

在民事诉讼中确立当事人的沉默权，是诉讼模式从法院职权主义向当事人主义转变的客观要求，是对法院权力的必要制衡，是维护当事人个人权利和尊严的重要条件。