试论民事诉讼中法官认证的原则及其制度保障研究与分析

第一篇：试论民事诉讼中法官认证的原则及其制度保障研究与分析

试论民事诉讼中法官认证的原则及其制度保障

陈新华 李怀林

作为民事诉讼中的一项制度，法官认证首先应满足以下要求，才能达到其理想目标：必须体现法官的中立、能动与独立地位，而且独立行使认证权，对认证结果负责;认证所依赖的基础应当是双方当事人在法庭上的举证和质证，并应成为当事人法庭举证和质证所追求的直接目标;在程序设计上应当强调当庭认证，体现司法公开和集中审理的原则;当事人应享有平等的攻击和防御机会。以上四点是构成法官认证制度的基础，也是区别于其他制度的特征。

笔者认为，在民事诉讼中法官认证制度要充分发挥其应有的功能和价值，应遵循以下四个原则：一是公开原则。阳光下的审判能让人们评判和感觉到司法运作过程中的公正，司法活动只有公开透明才能更好地接受社会监督。我国宪法和三大诉讼法都将审判公开作为一个基本的诉讼原则。最高法院在大力推进司法改革的过程中，也以落实司法公开、透明制度为原则，将其作为实现司法公正的重要手段。法官认证程序的宗旨就在于公开，当庭公开法官的认证结果和认证理由并依此作出判决，是贯彻审判公开的很好方式。其目的一为在当事人及其他旁听人员参与下迫使法院提高认证质量，二为更好地实现审判活动的法律教育功能，三为提高当事人对司法的信赖和认知，促进纠纷的解决。法官认证过程中的公开原则有二层含义：第一，是法庭审理和证据调查过程的公开，即审理公开，这是对法官的制约，其中的证据公开，是要保证只有经过质证的证据才能用于定案。第二是认证理由的公开。英国古老的法律谚语，“Justice must not only be done,but must be seen to be done”，即正义不仅要被实现，而且要以被看得见的方式实现。这样可以使当事人和公众了解法官思维的逻辑过程和证据运用，从而促使法官审慎的做出判断：由于要公开判断理由，法官必定会慎重地检视自己认识过程中存在的甚至是可能存在的漏洞和疑惑。这样一来，通过法官对证据是否采信的理由，就能对整个判决有一个基本的把握。

二是集中审理原则。集中审理原则是指民事案件的审判，原则上应是持续不断地进行，亦即审理程序应尽可能一气呵成，即行判决。法官认证活动坚持这这一原则包括两层含义。(1)整个审判阶段以庭审为中心，所有的事实、证据和法律适用都应在庭审时一并提出、辨明，认证结论也应在庭审中形成。(2)审判不间断，即对一个案件的审判应该一次性连续完成，不应有间隔。集中审理原则强调案件的审理和证据的调查应当不间断的进行，直至全部审理完毕。这种集中，不但要求审理时间期限的集中，还要求审判主体的集中以及审理方式的集中。如果对于案件没有限制的间断的审理，而法官在一段期间内同时审理数个案件，很难想象数个案件会不相互干扰和影响，使得先前审理所得到的判断被削弱，变得零散与模糊，其结果或是法官难以形成对于案件和证据链完整的印象而影响认证结论的做出或是草率作出判决。

三是自由心证原则。法官认证活动中的自由心证，指的是法官根据审理中出现的证据资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。法官必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。因此，自由心证是有前提的，即必须根据当事人辩论的全部内容和证据调查的结果来心证。在此前提下，法官如何判断并取舍证据，拥有完全的自由。而这种自由主要包括以下几个方面。第一，证据种类无限制。即所有的人证或物证都可以成为证据，而且在判断某一事实是否存在时可以自由地根据不同种类的证据来认定;第二、作为自由心证的核心内容，是法官对证据的证明力的自由评价。这种评价，并不受当事人提出证据及证明目的的限制。即当事人提出的证据，既可以被法官判断为有利于他自己的证据，也可以被法官判断为不利于他自己的证据;第三，根据间接证据进行推定，从而认定案件事实的自由。在民事审判中，直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当直接证据不存在不能认定案件的主要事实时，可以通过几个间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间接证据也不能认定间接事实的情况下，可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直接事实是否有关联的判断，也完全

委之于法官;第四，对辩论全部内容的考量。辩论的全部内容，包含在辩论中形成的一切资料、状况(尤其是口头辩论阶段被确认的资料及状况)。这里包括三个方面的内容，其一是当事人辩论的全部内容，其二是勘验、坚定报告、结论，其三是当事人及其代理人陈述的态度(如当事人暧昧的态度、对陈述的订正、撤回主张或自认)。

四是客观性与灵活性相结合的原则。这是结合当前民事诉讼的发展需要，所提出的法官认证又一项重要原则。民事诉讼模式正向和谐主义诉讼模式转换，在此模式下，法官与当事人之间是一种互动和协作的关系，诉讼是法官与当事人共同促进的作业。法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制。法官认证活动作为诉讼程序的一个部分也应坚持和谐主义，注重认证过程中的客观性与灵活性相结合。这就要求在诉讼中：一是要从和谐主义诉讼理念出发，重新构建诉讼基本原则体系。确立当事人诉讼地位平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则在诉讼中的基础性原则地位，并将其作为构建法官认证活动合法运行的支柱。二是以强化当事人诉讼主体地位为基础，形成科学合理的案件事实探明机制。要充分肯定当事人的自治性和主体性，在纠纷解决过程中尊重当事人的意愿，保护当事人的选择，让司法诉讼更多地尊重当事人的意志，充分体现当事人在纠纷解决中的自主性，让当事人在案件事实方面拥有最终决定权。建立严格的法院职权调查证据制度;进一步完善法院对案件事实的释明规则。三是建立法律观点开示制度，保障法院和当事人就法律适用问题展开对话与交流。法院应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法律适用领域中的程序参与权，协同发现案件所应当适用的法律规范。

诚然，法官认证是法官个人的主观思维过程，但如果缺乏相关的制度保障，则会给法官留下恣意裁量的空间。因此建立科学合理的认证保障制度是保证法官正常行使法官认证权力的重要条件。

一是要建立法官责任制度。民事诉讼中，认证的主体是法官，法官不仅要具备较为系统的法律专业理论素养，而且要有较强的实际工作能力和娴熟的审判技能，不仅要有敏捷的思维判断能力，而且要有良好的心理素质和反应能力。当前一方面要采取各种措施提高法官的素质，另一方面也要对权力进行必要的约束，同时建立法官责任制度，对于法官不当认证行为予以惩戒。

二是要严格法官甄选制度。目前，法官队伍的整体素质虽然有了很大的提高，但距离这一目标还有一定的差距。因此，我们认为，应从法官的甄选制度入手，进一步强化法官队伍的整体素质，保障认证的准确操作。具体而言，应在施行司法考试制度的基础上，推行严格的职业化选拔制度，推进法官资格制，规定受过一定的系统、专业法律知识训练的人员才可任法官。同时，对准备任命为法官的人员，要建立系统的法官实习制度，帮助预备法官积累起必要的工作经验，以提升未来法官的实际工作能力。

三是要强化当庭认证方式的合理使用。根据目前司法实践，应提倡当庭认证方式的合理使用。具体而言，对于一些简单的案件，法官可以当庭对证据的证据能力和证明力一并作出认定;对于案情、证据相对复杂的案件，则可以将当庭认证定位于当庭认定证据的关联性和合法性上，庭后再对证据的真实性和证明力进行综合判断。这样分类，不仅可以使当事人在庭审结束后对法官的心证有一较为清晰的判断，从而便于当事人诉讼权利的行使，防止突袭性裁判的发生，另一方面，也能保证法官根据案情有步骤、有针对性地审查判断证据，减轻了法官运用当庭认证方式所面临的压力，增强了庭审认证的准确性和可操作性，有利于保证案件的审理质量。

四是要完善认证公开制度。就认证规律而言，法律虽然无法直接约束法官的内心判断过程，却可以要求法官在认定事实之后将其判断的根据和理由进行充分的说明。而当法官的心证理由被公开之后，法官对证明力思考判断的结果就不再仅仅是说服他自己，而且也应当能够充分地说服当事人。因此，认证公开不仅有利于提高法官的逻辑推理水平，有助于案件的公正审理，同时也会更有利于加强对法官的监督，确保司法民主与公正。目前，虽然相关法律法规已经对法官的心证过程有了基本的约束，但是实践中法官心证公开“笼统化”、“秘密化”的现象仍然屡见不鲜，因此，因进一步细化认证公开制度的相关规定，加强条文的可操作性，同时，继续改革判决书的制作方式，要求法官在判决书中必须详细记载对证据认定或排

除之理由，对证据事实的推理与判决，以完整地对当事人的主张和举证作出回答，从而切实保障当事人参加程序的权利，确保司法公正。

第二篇：试论民事诉讼中举证时限研究与分析

试论民事诉讼中举证时限

李小民

摘要：本文以崭新的视角，论述了举证时限制度的基本含义和内容，并简略分析了举证时限制度的理论基础，同时对举证时限制度作了立法上的比较，在结合审判实践，分析了我国民事诉讼法在举证时限制度上的不足后，提出在我国建立举证时限制度的构想。

正文：

民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心。举证时限问题是证据制度的重要组成部分，是当事人在民事诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分界,也是影响人民法院办案效率与质量的重要因素。

一般认为，举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。这个定义揭示了举证时限的两层含义：其一是限定的期间，其二是法律后果，包括逾期不举证时一方当事人应承担的全部败诉或部分败诉的不利后果和另一方当事人相应获得胜诉或部分胜诉的有利后果。笔者认为，第一层含义是形式上的，第二层含义为实质上的，只有以法律后果为支撑，限定期间才有实际意义。因此，举证时限制度设立的重点应在第二层含义上，它不单是一项“民事诉讼期间制度”，更是一项证据排除制度，即强调举证责任的“危险负担”性质，举证责任并不是一项可以行使也可以放弃的权利，而是一种败诉风险的负担。所以，从根本上说，举证时限制度的设置，是为保障举证责任制度落实的手段之一，乃举证责任制度的基石

之一。具体讲，举证时限制度应包括以下几方面内容：

1、主体。在一定期限内提供证据的责任主体是当事人，作出举证时限限制的主体是人民法院。

2、对象。举证时限指向的对象是具有举证责任能力的当事人由于种种原因未向人民法院提供的证据。在此，对当事人“具有举证责任能力”的限定，就排除了当事人因客观原因无法自行收集而必须由人民法院调查收集的证据。

3、客体。举证时限限定的客体是一定的合理的期限。

4、法律后果。举证时限的法律后果是指在限定的期限内不举证，诉讼主体将承担不利于己的后果即全部败诉或部分败诉和另一方当事人相应获得胜诉或部分胜诉的有利后果。

我国民事诉讼法典对此规定含糊，第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这仅规定了当事人的举证责任，但却没有规定举证时限，即没有对提供证据的最后期限做出规定，这对强化当事人举证责任无疑是一缺陷，也给举证制度的实施带来一些弊端。诸如有的当事人持有证据但故意不向法院提交，以期在庭审中“突袭”而制胜，这不仅会打破审判人员预定的审判计划，影响到案件的审理进度，也会使对方当事人疲于诉讼;有的当事人在一审中故意不提出而在二审乃至再审中以“新证据”提出，以期达到“后发制人”甚至规避法律的效果，这样不仅浪费司法资源，也增加了诉讼成本。有鉴于此，笔者在此对举证时限的有关问题进行初步探讨，以期抛砖引玉。

一、举证时限制度的理论基础

(一)程序安定理论。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序运作的安定必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，它可以在一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就具有了明显的不确定性，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。程序的安定性，作为诉讼的首要价值，应当将其为诉讼过程追求的目标之一，受到法院的重视。

(二)诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据，一方面可能是当事人有正当理由不能提出新证据，而另一方面也可能是当事人出于恶意，故意不提出证据而把它当作“秘密武器”，期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。诚实信用原则引入民事诉讼法的目的就在于它可以有效规制诉讼主体地诉讼行为，制约其诉讼权利的滥用。民事诉讼是法律地位平等的主体间的对抗，故双方当事人应当本着真实与信用之准则，不能采取突然袭击这种明显的不正当竞争的方式。如果当事人在法定的期间不行使诉讼上的权能(提出证据证明自己的主张)，基于保护另一方当事人对预期行为的信赖(一方当事人不提交证据，则对方当事人就不必为此作出防御准备)，法官可以不再允许该当事人行使此项权能(禁止逾期提出的新证据)。

二、举证时限制度立法之比较

(一)举证时限制度之纵向比较

法定顺序主义阶段是举证时限制度的最早立法阶段。德国普通法时代，为适应书面审理的需要，当事人必须严格依照诉讼阶段提供相应证据，如果当事人在该举证阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。这种做法与书面审理主义相结合，其好处在于使诉讼程序稳定，但由于过度使审理过程失去活力而变得僵化，而且因当事人举证能力受限制而导致诉讼的拖延，所以被抛弃。作为举证实现制度的第二阶段，随时提出主义阶段是对法定顺序主义阶段的一种纠正，它规定证据的提出不限于诉讼阶段，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，随时提供诉讼资料和证据，甚至可以在后阶段提出前阶段未曾提出的证据，导致程序的回溯。这种立法规定使得证据提出的自由活泼，但有可能引起举证权利的滥用(如突然袭击)，存在诸多弊端。这似乎有对法定顺序主义阶段的矫枉过正的嫌疑。然而，这种做法在一些国家仍然存在。第三阶段是限制随时提出主义阶段，限制随时提出主义又称适时提出主义，这是当前大多数国家立法中的规定。它对举证时间规定一定的临界点，证据的限制随时提出主义必然要求在民事诉讼中设立举证时限制度，它不仅有利于诉讼效益的提高，而且有助于程序公正的实现。

(二)举证时限制度之横向比较

1、美国。美国是实行彻底当事人主义民事诉讼模式的国家。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16条

第3款第15项规定法院可以在审前会议的事项中确定允许提出证据的合理的时间限制。在法官作出的最终的审前命令中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据不允许在开庭时提出。若当事人违反审前命令提出新证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动。美国民事诉讼法的显著特点就是审前准备与开庭审理程序分开，审前准备以证据开示程序为核心，要求双方当事人调查取证，彼此了解对方所掌握的材料。

2、德国。德国的民事诉讼法可以说是大陆法系的典型。它在1976年修改法典前实行的是证据随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义，即设立准备性的口头辩论阶段，当事人应当在此期间提出证据并通知对方当事人，否则其证据失效。德国原来的法律规定只要在法庭辩论结束之前当事人都有权提出证据，现在规定为在主辩论期日之前提出证据，在主辩论期日原则上不准提出新证据。

3.法国。法国现行民诉法第134条规定，“法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分”;第135条规定，“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”在预审程序之后，当事人相互提供的证据被固定封存，即使当事人在事后提出了新的证据，法官也不予审理。

4、我国民事诉讼法并未规定当事人的举证时限制度。最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干具体问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”虽然此条为当事人规定了举证期间，却未涉及逾期后证据是否还可以被采纳是否还具有证据证明的效力，所以学界普遍认为我国并未规定举证期限。民诉法典第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”;第132条规定“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”，可以延期审理;第153条第一款第三项规定，第二审人民法院发现“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”这里的“查清事

实”，不排除当事人在二审中举证。由此可见，民诉法允许当事人在二审中继续举证，且没有规定举证终结的时限。第179条规定了再审程序的启动条件之一是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。总的说来，我国允许当事人在一审、二审和再审中都可提出证据，也无相应的证据失效(失权)制度，所以认为我国举证制度采取证据随时提出主义当无疑义。这种作法至少有三个弊端：一是影响诉讼的效率。举证无时限，不仅增加当事人诉讼成本，使对方当事人疲于诉讼，而且客观上拖延案件的审理时限，影响人民法院审判效率的提高;二是使人民法院的裁判一直处于不稳定的状态。三是易导致伪证增多，影响人民法院判案的公正性。由于立法上的不足，客观上给当事人提供了规避法律的条件，司法实践中由于未规定举证时限，使得一些当事人有足够的时间拼凑材料，甚至串通、贿买、指使他人作伪证，而后不断向人民法院提交所谓的“新证据”，严重妨碍司法公正。[

三、我国举证时限制度的构想

建立举证时限制度应包括以下几方面内容：

(一)应当对当事人举证时间做严格规定。可以在在司法解释中把举证时限的界标定在一审辩论终结前，在二审中原则上不应该接受新证据，而在终审后，参照世界许多国家的做法，应禁止发现新证据而申请再审。之所以把这种规定先放在司法解释中，是考虑到证据法(下转第105页)(上接第103页)制定的时机问题，因为建立完备的举证时限制度和配套制度须假以时日。把举证时限先规定在司法解释中，一方面可以通过法院的执行立即缓解举证制度目前的困境，另一方面也可以在司法实践中积累关于举证时限制度可行性的措施，成为立法之鉴。之所以把举证时限的界标定在一审辩论终结前，是考虑到规定在一审开庭之前太过仓促，其它保障制度无法跟上，因而设置过渡性的目标，以此为最终立法的一个尝试阶段。

(二)应当明确举证责任人在规定期间内举证不能的法律后果，真正推行谁主张谁举证，不举证承担败诉责任的原则。但应当赋予当事人相应的权利，因为把举证时限定在一审开庭之前对当事人举证能力的要求是很高的，如何保证在有限的时间里收集的证据的质量成为一种隐忧。因此笔者认为，在对当事人举证行为严格规制的同时，应当赋予其相应的权利，为其调查证据的活动给予更多的自由和便利。

(三)关于举证时限的例外问题。程序的不可逆性是一个基本的原则，但也不能把它绝对化。制度设置一定要考虑影响证据提出的原因，避免失权的绝对化。在现实中也确实存在当事人因客观原因举证不能，如不可抗力和其他条件限制。例如美国，也并非以一刀切的方式规定任何证据超过举证时限的皆不予接受，而是有诸多例外，值得借鉴。笔者认为，在当事人非因恶意而举证不能时，不能一味排除逾期提出的证据，而应给予适当的补救。一则法院在涉及专门知识和借助专门技术手段才能收集证据时给予当事人帮助，可以由法院依职权调取证据;二则在当事人有正当理由需要延长举证期间时予以酌情放宽限制，可以适当延长举证期限。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条虽然对例外情况作了类似规定，但其不明确性却导致实践中当事人以此为依据多次申请延期，拖延诉讼。因此，法律应对举证时限的例外情况作出明确规定，防止当事人滥用。

通过以上分析可知，举证时限问题并不是一个孤立的问题，如果把举证时限的临界点定在一审开庭前，就意味着必须在审前准备程序中冻结双方的争执点，一次性解决证据的集中问题，那么审前程序的证据开示制度就成为配套改革的重点。

笔者认为，举证时限制度的设置对我国民事诉讼法中是一个不小的变动，在构思改革方案时应综合考虑其可行性，采取稳妥的步骤。民事审判方式的改革是以法官中立、加强当事人的对抗性为突破口的，因此强调庭审中双方当事人的平等抗辩。由于过去的证据随时提出主义往往导致“突然袭击”，破坏这种平等性，因此庭审中新证据的提出应当受到限制，而且庭审的集中化要求证据的集中化，所以从程序安定与诉讼公正的高度来看，把举证时限的界标定在一审开庭前应当是证据制度立法的最终选择。

综上，举证时限制度的设置不是短时期内就可以实现的，认为只要立法上作了如是规定就可以迅速扭转传统做法的观念忽视了立法与实践之间的距离。从当前广泛的证据随时提出主义改为把证据提出限定在开庭之前，是一个很大的跨度，必须考虑以中间的过渡性步骤来支撑。任何试图一步到位的做法都可能导致原来程序的紊乱，而只有在循序渐进的过程中，举证时限制度才能真正随着立法的完善而落到实处。

第三篇：从典型案例研究民事诉讼中法官释明权

从典型案例研究民事诉讼中法官释明权

论文提要：每一项法律制度背后都蕴含着这一制度所追求的法律价值，释明权制度也不例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十五条规定了法官释明权制度，但该法条规定过于简单，该法条在实施过程中存在法官难以掌握释明的范围及适度的问题、且法官释明权具有比较大的主观随意性。但法官释明权又在我国法院审理案件过程中普遍使用。在民事诉讼中法官的释明不仅有助于实现司法实体正义，也有助于实现司法，提高司法的公信力。释明权的普遍使用已经成为当今民事诉讼发展的主流，从我国的司法实践中可以表明，法官释明权有明确其释明范围的必要。而在审判实践中，法官对案件是否释明及释明的范围把握不准，主观随意性比较大，因此亟需对其予以规范和完善。本文结合典型案例的分析确定释明权的合理范围，并探讨法官行使释明权的基本原则和完善机制，从而给法官在适用《证据规则》第三十五条时提供更多办法解决具体案件。全文共9218字。

一、法官释明权的基本理论

关于释明权的渊源，随着自由资本主义向垄断资本主义的转变,国家加强对社会经济生活各领域的干预已成社会发展的必然趋势，在民事诉讼法理论界诉讼公法说占据了主导地位, 这就要求加强法院对诉讼的干预, 以提高诉讼效率和司法公正。因此, 在大陆法系实行当事人主义的国家在其民事诉讼法中普遍加强了法院的职权干预, 规定法官释明权或释明义务, 实际加强了民事诉讼法职权主义色彩。英美法系国家也不断改革民事诉讼法, 加强法官对诉讼的管理职能。[①]我国的诉讼模式是以当事人主义，尊重当事人的处分权和辩论权，但是由于我国经济文化比较落后，公民素质不高、必须依靠司法机关处理纠纷，完全依靠当事人主义的诉讼模式处理矛盾是不现实的，随着我国法治进程的不断加快，我国的民事诉讼模式也随之转换为确定当事人主义为主，同时赋予法官在诉讼过程中的指挥和管理的诉讼模式，将诉讼实体处分权利交个当事人行使，同时将诉讼程序交个法官指挥和管理，随着我国民事诉讼模式的转变法官释明权也随着产生并不断强化。

关于释明权的性质，在大陆法系有几种观点，第一种观点，“权利说”，认为释明权系法官的基本权利，释明权属于法官指挥权的范畴，法官通过自由裁量权来确定释明权的的方式和程度的。第二种观点“义务说”，认为法官根据法律规定履行释明权是法官的义务，法官如果消极行使释明权会承担相应的法律责任；第三种观点“权利义务说”，认为法官的一项重要权能权能就是释明权，权能属诉讼权利与诉讼义务的范畴。法院法官对民事案件进行审理时对案件有关事实和法律进行询问，并促使当事人进行证明。释明权系审判权的必然延伸。笔者认为第三种观点比较合理，审判权是一种公权力，实施释明权的主体只能是法官，从公权力的属性来看，如果法官不实施释明权应承担相应的法律责任，简而言之，释明权具有权责和权职的双重属性，两者应相互统一，不可偏废一方。

关于释明权的概念，释明权是指在民事诉讼过程中，法官发现当事人的诉讼请求不适当、不清晰，或提供证据资料不够充分但自认已足够证明相关事实，或其认为的法律关系与法官认定不一致时，法官应通过释明从探知当事人真实意思，指令其作出详细、清楚、正确的要求，保证诉讼能力分配不均的当事人实现程序上的公平，避免因为诉讼能力强弱不均造成实体上的不公平，从而保障诉讼公开、公平、公正，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。[②]

二、问题的提出

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条等相关司法解释已对法院释明进行规定，虽然这些规定已经构建起我国释明制度的初步框架，但这些规定略显简单，立法不够完善，上述法律在实施过程中存在一些诸多弊端。法官释明权具有高度的抽象性，在具体个案如何适用还需依托法官自由裁判权，由于每位法官对释明权的规定理解不同，而且由于我国法官的素质参差不齐，所以在没有高素质法官和同一标准的指导下行使法官释明权，释明权难以发挥应有的作用。因此在审判实践中，法官应对哪些问题行使释明权？如何正确适当的行使释明权？释明权行使的一般原则？如何完善法官释明权制度？本文拟通过典型案例对此展开探讨。

三、有关法官释明权的四个典型案例

案例1：原告甲诉被告乙公司、丙、丁提供劳务者受害责任纠纷一案，原告甲在一审中明确表示原告甲与被告丙、丁存在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，一审法院认为原告甲与被告乙公司系劳动关系，一审法院要求原告甲是以请求劳动争议纠纷案件处理还是以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，原告明确要求以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，一审法院在原告坚持未变更诉讼请求的情形下，自行变更诉讼请求为劳动争议纠纷处理本案，并根据工伤保险待遇给予原告赔偿。一审判决后，原告甲提起上诉，原告甲认为一审法院径行将原告的诉请提供劳务者受害责任纠纷变更为劳动争议纠纷，违法了“当事人有权处分自己诉讼权利的民事诉讼原则，即使一审法院认为原告的主站的提供劳务者受害责任纠纷不成立，认为是本案系劳动争议纠纷案件，也应当行使法院的释明义务，告知原告的诉讼风险，由原告自行作出决定，并承担相应的诉讼风险。二审法院认为，一审判决自行变更原告的诉讼请求，该变更亦违反了“不告不理”和“当事人有权处分自己诉讼权利”的民事诉讼原则”的民事原则，一审法院也没有行使法院的释明义务，认为原审判决违反法定程序。裁定发回重审。

案例2：甲公司诉被告乙公司、丙公司房地产项目权益纠纷案件。[③]原告甲公司在一审明确表示其主张双方为项目转让关系，一审法院认为，为双方之间没有项目转让关系而是合作开发关系。一审多次向原告行使释明权，告知变更诉讼请求，否则承担相应的诉讼风险，但原告坚持其诉讼请求。一审擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决被告乙公司、丙公司承担相应的付款义务给原告甲公司。一审判决后，被告乙公司、丙公司提起上诉，二被告认为，一审法院在对合作开发未予审理的情形下，擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决由二被告承担付款责任，属未诉而判，违反了民事诉讼法中不告不理的基本原则，剥夺了二被告的抗辩权利。二审法院认为，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，本案中经一审法院告知后，原告甲公司仍未变更诉讼请求，由于原告甲公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回原告甲公司的起诉，一审法院在原告甲公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对原告甲公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行了原告甲公司的起诉权利，又剥夺了二被告的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序，二审法院撤销了一审判决，并驳回原告甲公司的诉讼请求。

案例3：原告甲诉被告乙、丙财产损害赔偿纠纷一案，原告甲认为乙、丙共同损害了甲的财产其中包括有泥房一间、水井一口、桑苗树500株，故原告甲要求乙、丙连带赔偿给原告各项经济损失共计10000元。在开庭审理过程中，原告甲只是提供了财产被损害的照片，二被告认为损害事实存在，但原告诉请的财产损失价值没有事实和法律依据，故不予赔偿。一审法院向原告甲某释明其举证不充分，告知应向有资质的评估机构申请财产损害评估，并告知不申请应自行承担诉讼风险。但原告甲明确表示举证已很充分能证明其诉请，不需申请对财产损失价值进行评估。一审最终以原告甲证据不足为由驳回原告的诉讼请求。原告甲逐提起上诉，并在二审中申请了财产损失评估，二审接受了财产损失评估申请，并根据财产损失价值评估结论支持了原告甲的诉讼请求。

案例4：甲通过银行向乙汇款100000元，为此甲以乙取得甲的利益没有合法根据为由诉至法院，要求乙返还给甲上述款项。但在庭审过程中，甲主张双方存在借贷关系，虽然没有借款协议，但甲通过银行转账的方式将100000元转入乙的户头，故甲认为乙构成不当的利益应当返还非法获得的利益。乙辩称甲委托乙进行经营管理一家服装店。甲所称的100000元均属于甲委托乙购买的货款，现货物在仓库中，由于经营不善，甲欲想否定双方的委托关系而认为乙构成不当得利。故乙请求法院驳回甲的诉讼请求。法官向甲释明告知甲应按双方的基础法律关系起诉并举证，但甲坚持认为双方系借款关系，乙获得不当利益没有合法根据，故不变更诉请请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人所主张的，由负有举证责任的的当事人承担举证不能的后果。原告认为被告获得利益没有合法根据，但没有向法院提供任何证据，被告提出双方系委托经营关系致使案件陷于真伪不明状态时，原告应承担举证不能的后果。鉴于甲和乙均认可汇款10000 元是有原因，说明双方之间存在基础性法律关系，故本案不属于不当得利。原告以不当得利为由起诉至法院，没有事实和法律依据，本院判决驳回甲的诉讼请求。

四、对上述典型案例的分析

上述案例在我国司法审判实践中均具有一定的代表性，案例1涉及的问题是法官如何履行释明权的问题；案例2涉及的问题是当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题；案例3涉及的问题是关于举证责任分配的释明问题。案例4涉及的问题是在不当得利诉讼中当事人主张的基础性法律关系错误时法官的释明权如何行使的问题？

（一）关于法官履行释明权的问题。

大陆法系国家由于受到职权主义传统的影响，法官不应也不能在庭审活动中处于消极地位，所以赋予法官释明权，但如果法官行使释明权不当往往又造成自由裁量权的泛滥。案例1中双方当事人的争议焦点是本案的法律关系是劳动争议纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，当事人坚持主张本案系提供劳务者受害责任纠纷而非劳动争议纠纷案件，法官通过理智思考认为本案系劳动争议纠纷案件，这时法官应当积极行使释明权，并告知不变更诉讼请求的风险。否则当事人可以以法官没有履行释明义务而提起上诉。民法上的请求是指存在于民事实体法上的请求权，而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法的概念，诉讼上的请求权是指原告向法院提出的诉的声明中请求法院要求或者原告向被告提出的权利主张，也就是说诉讼请求是原告个人主观上向被告所主张的权利或者法律关系，在客观上未必已经确实存在。原告诉请的法律关系未必确实存在，但可以反映原告主观上向被告所主张的法律关系，此时原告诉请的法律关系与法官认为的法律关系不一致，法官应当帮助原告作出正确的决定。案例1中一审被二审发回重审，问题之一就是法官没有履行释明的义务，属于程序违法。笔者认为，一审法官可能把法官释明权理解为法官的自由裁量权，不能正确理解法官怠于履行释明权构成案件被二审发回重审的理由。法官行使释明权还应包括以下情形：（1）法律关系不明确的释明，如当事人只主张判令被告赔偿损失人民币若干元，但未明确要求赔偿请求所依据的法律关系，而原告的损失存在违约责任与侵权责任的竞合，此时法官应当向当事人行使释明权，要求当事人明确其主张的法律关系。（2）诉请请求项目遗漏的释明，如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只是主张物质赔偿，而没有要求精神赔偿，为当事人利益最大化，法官可以在探知当事人真实意图的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。（3）遗漏必要被告的释明，如在道路交通事故损害赔偿案件中，原告起诉侵权人是常态，但是在个别情形下，原告认为侵权人不具备相应的赔偿能力，所以不对其提出请求，仅将保险公司作为被告起诉，所以法官应当向原告释明追加侵权人为共同被告，原告对保险公司于侵权人的请求权存在事实上法律上的牵连关系，不将侵权人列为共同被告，不仅不利于保险公司的诉讼权利保障，而且可能会出现矛盾判决的情形。故法官应当向原告释明申请追加被告保险公司为共同被告。（4）诉请请求部分不正确的释明，如在财产损失赔偿案件中，原告要求被告赔偿物质损失及赔礼道歉、恢复名誉。此时法官应当告知被告赔礼道歉、恢复名誉只适用于人格权益损害案件，而不适用与财产损害赔偿案件，故法院可要求当事人修正其不适当的诉讼请求。

（二）关于当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题

在就诉讼请求进行释明时，法官应为双方当事人提供程序保障。尊重双方当事人的自由处分权是法官履行释明权应当遵守的界线。在民事诉讼中“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代当事人作出决定，更不能让法官的理智取代当事人的意识。”[④]《证据规定》第三十五条的逻辑是法官应当提示一方当事人可以变更诉讼请求，而非要求当事人必须按照法官的提示变更诉讼请求。案例2本质就是当事人的自由处分权与法官释明权的冲突，经法官释明后当事人可能有接受和不接受两种情形，但是否接受属于当事人的自由处分权。当事人接受，则其会按照法官的释明方向进行诉讼。当事人不接受也属于当事人自由处分权的范围，因此经法官释明后当事人拒绝变更诉讼请求的，法官则应当针对当事人的诉讼请求依法裁判。一方当事人接受法官的释明后变更期诉讼请求，其诉请目的也相应的发生变化，此时应保障对方当事人对新的请求发表意见的权利，否则意味这剥夺了对方当事人辩论的权利。案例2中一审判决之所以被二审撤销，就是由于法官经释明后当事人未接受法官的释明观点，而一审法院径行在判决书中变更了当事人的诉讼请求，既处分一方当事人的诉讼权利，又剥夺了对方当事人就此请求进行辩论的权利，构成程序违法。笔者认为对诉讼请求进行释明是法官释明的重要内容，但法官释明应不能超过必要的限度，法官应洞察当事人的真正意图，不能根据法官个人意图变更当事人的诉讼请求，更不能代替当事人的意志作出主张，法官释明权应当受到当事人主张的事实限制。法官释明的义务是当事人其主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出认定不一致时告知当事人可以变更诉讼请求，近一步讲是法官认定的法律关系和适用法律的法律与当事人主张的法律关系和适用法律发生分歧，法官应在此范围内进行释明。法官不能在当事人主张的事实基础之外启发当事人变更、补充诉讼请求，法官也不应引导当事人在变更诉请求时提出不同于已提出的事实关系的新理由，否则属于法官过度释明，损害双方当事人的合法权益。综上，法官释明权应当以当事人的陈述为基础，双方当事人的陈述为法官释明权划定了界线，法官提示当事人变更、明确诉讼请求、提供新证据或者补充新的事实主张等履行释明权必须在当事人陈述的范围内，不允许法官的释明替代当事人的主张，也不允许法官在当事人的陈述之外启发当事人新的主张和新的抗辩。

（三）关于举证责任分配的释明问题

举证责任分配是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而在实践审判过程中，由于当事人诉讼能力存在差异或者一方当事人误以为自己已完成了举证责任，此时如果法官不向当事人行使释明责任分配，直接以一方当事人提供的证据不充分为由否定其主张，就是使当事人丧失继续举证的权利，所以法官应当行使释明权。对此，有学者认为，法官出发点并不仅仅是为了查明事实真相，而更加注重赋予当事人提供证据的机会，从而避免来自法院的突袭裁判。[⑤]最新《民事诉讼法》修正了此前坚持的“证据限时提出主义”的立场，变更为“证据适时提出主义”的立场。这种立场被立法机关吸收，为法官在诉讼过程中释明举证责任的分配及当事人补充提交新证据提供了法理基础。案例3中一审法官审查判断证据后认为原告提供的证据不充分无法证实损失价值大小，被告对原告的损失价值也予以否认，原、被告的诉讼博弈过程中致使损失价值无法认定，因此原告需要进一步举证。而原告由于诉讼经验的缺乏误以为其所主张的事实是自然规律或者推定的事实而没有提供证据加以证明的必要，如法官没有履行释明权而是直接根据举证证据规则判决原告因举证不能承担败诉责任，那么原告败诉后申请物品损失价值评估重新起诉到法院，则会陷入一个尴尬的局面，原、被告及法院因为同一财产损害纠纷进行重复劳动，而且原告的起诉有可能涉及民事诉讼中的“一事不再理”原则，这样当事人的纠纷未能彻底解决又浪费了司法资源。因此一审法院释明的做法得到二审法院的支持。为此笔者认为，首先因当事人疏忽大意或者欠缺法律知识，向法院提供了存在瑕疵的证据，法官应当行使释明权，要求当事人修正瑕疵或补充证据。其次当事人误以为提供的证据能够证明相关问题时，法官通过心证判定原告提供的证据不充分时，法官应当把心证的过程及结果公开，行使释明义务促使当事人提供新的证据；最后在举证责任分配上应当保障当事人充分举证的权利，不因为当事人因轻微的过失未能如期举证进而丧失胜诉的权利。

（四）基础性法律关系的释明问题

在审判实践中，原告及其代理人在诉讼过程中会选择诉讼风险最小、举证责任较易、支出最少的诉讼请求。如果原告及其代理人错误的认为不当得利诉讼可以实现举证责任倒置，只要证明自己存在损失即可，则被告对占有不当利益是否有合法依据及占有的原因承担举证责任。因为就案例4而言，如原告提起合同纠纷需要对合同的成立、生效、合同义务及违约责任等问题承担举证责任。事实上原告只是为了举证的便利而提起不当得利诉讼以避开基础性法律关系，但笔者查阅了相关资料都未发现不当得利诉讼属于举证责任的倒置。原告为了实现不当得利这一法律关系的成立，必然回隐瞒事实上基础法律关系，这个法院审判带来很大的障碍。因此法官在原告提起错误的法律关系上应履行释明权，使双方的诉讼真正建立在公平、公正的基础上。在不当得利诉讼中法官正确行使法官释明权的方法是：首先原告诉至法院主张不当得利诉讼，立案法官应当进行举证责任的释明，如经释明后原告仍坚持按不当得利提起诉讼的，如符合《民事诉讼法》第119条的规定，法院应当以不当得利为案由准予立案。其次进入法庭审理阶段，如法官查实双方确无基础法律关系，只是纯粹的基于错误给付而产生的不当得利，则法官应对双方提供的证据的证明力进行比较，根据证据的高度盖然性进行判断，原告需对不当得利的三个构成要件（①取得不当利益;②受到损失；③取得利益人没有合法根据）承担全部的举证责任，反之则案件陷入真伪不明的状态，原告应承担举证不能的责任。再次法官在案件审理过程中发现原告主张的法律关系为不当得利，但实际上双方存在基础性法律关系，该基础性法律关系的性质是确定不当得利的先决条件，这时法官应当履行释明权，告知原告可以变更诉讼请求的基础为其基础性法律关系，同时给予被告对变更的诉讼请求进行答辩和举证的权利。经释明后原告坚持以双方存在不当得利作为请求权基础，仍拒绝变更诉讼请求。法院根据民事诉讼处分原则，判决驳回原告的诉讼请求。对于判决引发的既判力风险应由原告自行承担，但法院不应就双方的基础性法律关系进行审理和判决。

五、确定法官行使释明权的基本原则

法官释明权的目的是确保司法公正，提升司法公性力，维护当事人的合法权益。因此法官释明应当尊从以下四个原则：

（一）尊重当事人处分原则。在民事诉讼中，法官根据案件事实所认定法律关系与当事人主张的法律关系不一致，法官需履行释明义务，但当事人是否听从法官的释明是当事人自由处分的权利，法官释明权应当受到当事人自由处分权的限制。

（二）中立原则。由于一方当事人法律知识有限、诉讼能力欠缺等，有时很难表达内心真实所要主张的诉求。为此法官释明应当平衡双方当事人的诉讼能力，实现审判的实质公正。

（三）适度原则。法官释明权应控制在一定限度内，既要防止过度释明损害当事人自由处分的权利，也要防止消极释明从而做出突袭判决损害当事人合法权益。[⑥]

（四）公开原则。法官行使释明权将对当事人的权利义务产生重大的影响，因此法官行使释明权过程中应在双方当事人都在场的情况下进行释明，并做好释明笔录由双方当事人签字。

六、完善法官释明权制度的思考

（一）完善法官释明权制度

虽然我国已经颁布有关法官行使释明权的司法解释，但是法官的释明权并未在我国民事诉讼法中明确规定，在立法层面上仍处于空白状态，因此将释明权纳入到民事诉讼的基本制度中，建立完善的释明权制度是我国法治进程不可缺少的一部分。[⑦]在立法层面对释明权制度进行系统全面的规定，通过立法对释明权的原则、范围、行使方式等作出详尽的规定，使办案法官做到有法可依，有法必依。德国、日本等国家对法官释明权进行了积极的探索并取得不少成效，这些宝贵的理论及实践经验可供我国参考。

（二）确定释明权的范围

法官适用释明权过程的示意图（见下图三）

释明

主体

法官

释明权的种类

消极释明

积极释明

确定释明权范围

诉讼请求不明确、不妥当、不合法的释明

诉讼时效的释明

事实主张不明确、不适当以及存在矛盾时的释明

法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效的抗辩。

在当事人提出诉讼时效抗辩意思不清晰的情况下，法院应当向当事人释明作出清晰的诉讼时效抗辩，并引导另一方当事人对诉讼时效进行抗辩的机会，防止法院突袭裁判。

举证责任分配的释明

证据存在瑕疵的释明

法院适用的法律与当事人的主张的法律不一致的释明

不履行释明权的法律后果

消极释明系法官的义务，如法官怠于履行消极释明影响到裁判结果的，当事人一方提起上诉的，二审法院应以程序违法为由裁定发回重审。

积极释明由于受到法律的限制，法官行使积极释明权时应当谨慎，只有在一方当事人提出诉讼时效主张不够清晰明确的情况下，法官才能作出是否提出明确诉讼诉讼时效的释明，反之亦然，同时法官应引导另一方当事人对对方提出的诉讼时效进行抗辩。

（三）提高法官素质，保证释明权的正确行使

从上述案件中可以看出法官通过行使释明权来实现案件事了已经为司法公正的一部分，释明权就像一把双刃剑，释明权的行使得当与否关系的司法中立及程序正义。而法官的素质又与释明权能否正确履行有这必然的因果关系。为此法官应具有以下素质：第一、崇高的思想道德，忠实地执行宪法和法律、全心全意为人民服务；第二、精通审判业务，并具有熟练应用法律的能力，根据法律规定和自己对法律的理解对当事人进行法律释明；第三、具有丰富的人生经历和社会经验，对双方当事人的意识表示、法律知识、社会经验等方面能够作出正确的判断；第四、良好的职业道德，自律自省，秉公执法，能够正确处理法官释明义务和当事人权利之间的关系。

结

语

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于法官释明权的规定过于简单，在审判实践中不利于法官实践操作，释明权的普遍使用已经成为当今民事诉讼发展的主流，法官行使释明权不仅有利于实现案件事了，更是立法者对民事诉讼模式转变的一种法律理念。法官释明义务主要作用于当事人诉讼请求、举证责任、诉讼时效、适用法律四大领域，而法官释明权的广泛运用对法官正确行使释明权提出了更高的要求，法官应在保持公正的角度下履行释明权，法官行使释明权还应当受到当事人自由处分权的约束，法官行使释明权是法官追求公正与效率的现代司法理念，这就要求我们建立完善的法官释明权制度，从制度上妥善构建法官释明权，既要认识到法官释明对实体正义和诉讼效率上所起到的积极作用，又要对法官释明行为加以规范和约束，防止法官的主观随意性，这样才能真正建立法官释明权制度本身的意义。

（作者单: 广西宜州市人民法院）

[①] 江伟 刘敏 ：《论民事诉讼模式的转换与法官释明权》载《诉讼法论丛》（第六卷）

[②] 参见杨建华主编：《民事诉讼法之研究》，三民书局1984年版，转引自蔡虹：《释明权：基础透视与[②]制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。

[④] [德]鲁道夫?瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载[德]米夏埃尔?施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法法学出版2005年版，第380页。

[⑤] 波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页

[⑥] 寿何一妮 玄子云：《浅议我国民事诉讼中的法官释明权制度立法现状及其完善》，法制博览，2013.6(中)

[⑦] 高立春：《论法官释明权的存在的问题及完善》，法制与社会，2013.7（下）0 作者黄一为的相关文章

第四篇：浅析民事诉讼中举证责任的分配研究与分析

浅析民事诉讼中举证责任的分配

杨军

一、民事诉讼中举证责任分配的含义

举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。

二、民事诉讼中举证责任分配的规则

1、举证责任分配的一般规则——法律要件分类说的运用。在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。(我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则。《证据规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：(1)案件的哪些事实需要证明，即证明对象;(2)需要证明的事实由哪方当事人负举证责任;(3)明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。)

2、举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的运用。民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大意义。而公平原则，顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明状态这一特殊的诉讼现象。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转移：其一，故意毁灭证据或伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的，其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。

在诚信原则和公平原则的适用过程中，我们必须特别注意：

(1)综合、客观地考量当事人的举证能力，举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接受证据一方本来就是有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。

(2)盖然性证明标准—— 当事人举证责任免除的边际。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。盖然性标准主要指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张必须向法官承担说服责任，只要当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证，质证和辩论活动使得法官在心理上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么该方当事人的举证负担即告卸除——举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。

三、我国民事诉讼举证责任的分配

在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中有时对某一法律要件事实的举证责任作出了明确规定：在已作出规定的情况下，无疑应根据规定确定举证责任的负担。但实体法和司法解释中直接规定举证责任的终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配举证责任的标准。我国司法实务中通常以法律要件分类说作为分配举证责任的标准，并参照其他分配举证责任的学说，对按此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形实行举证责任的倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的标准应当是：

(1)凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别是件事实(如订立合同，应有遗嘱，存在构成侵权责任的事实等)负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等)则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。

(2)凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别法律要件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等)负举证责任，一般法律要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

1、我国民事诉讼法有关举证责任分配的条文规定很简单，该法六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。民事诉讼法并没有举证责任倒置问题进行规定，只是到后来的司法解释，才规定了一些条款。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第74条规定了五种举证责任倒置的特殊侵权案件和一个兜底条款，从而以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则，但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任，因此在司法实践中造成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，比如医疗纠纷案件等。最高法院在《证据规定》中对民事诉讼中的举证责任倒置作出了进一步完善。首先，该《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中;其次，《证据规定》较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了以下8种应适用举证责任倒置的情形。(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：

1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置，经被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。

2、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。

根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的只有8种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任，因为不论从收集与案件有关证据的难易程度还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众(服务的接受者与被管理者)都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者(管理者与被管理者)的侵权纠纷，实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件与医疗侵权案件的两种，并不能包括所有应该实行举证责任倒置的情形，是不完善的，那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。

提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的精神，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人承担。但是在当事人因客观原因无法自行收集证据或者人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法院应当依职权调查收集证据。

根据最高人民法院的规定，应当由法院调查收集的证据是：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的;(2)应当由法院勘验或者委托鉴定的;(3)当事人双

方提出的影响案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法认定其效力的;(4)法院认为需自行调查收集的其他证据。

人民法院在特定情况下可以调查收集证据，在一定程序上分担了当事人的举证责任。(一)人民法院依权调查收集证据的情形：我国《证据规则》第十五条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：(1)涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者其他合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关程序事项。(二)人民法院依当事人的申请调查收集证据的情形，我国《证据规则》第十七条规定符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第五篇：民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善

民事司法鉴定之我见

现今，基层人民法院审判工作中民事案件的基数最大，类型最多，司法实践中需要鉴定解决的专业问题也是最多的。例如医疗事故、人身损害、工程质量及造价、产品质量、笔迹、侵权类因果关系、财务审计等专业问题均需鉴定解决。所以司法鉴定工作引起法院各级领导和相关机构的高度重视。2005年在第十届全国人大常委会第十四次会议上通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定》。对司法鉴定中暴露的管理体制、机构设置、鉴定标准等问题均提出质疑，法院针对这些质疑，按最高院要求停止了内设鉴定机构的鉴定工作，设立了司法技术辅助机构并制定了相关鉴定实施细则等改革措施用以规范法院内部司法鉴定程序。取得了一定的效果，但实施四年来，除司法鉴定制度本身存在的一些老问题外，在与民事诉讼制度、证据规则等制度的衔接过程中又暴露出一些问题。

一、当前民事司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）、鉴定机构责任不明、缺乏相关制约机制。

1、到已确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定的事项属于该鉴定机构注册登记的范围，但鉴定机构告知不能进行鉴定，既不给法院出具不能鉴定的说明，又说不出令人信服的理由，法院只好让当事人重新协商来确定鉴定机构，如双方当事人协商不成，很容易导致当事人之间的矛盾集中到法院身上。这种情况下，在给当事人诉讼带来不便的同时也增加法院的工作难度。

2、鉴定机构属于社会中介组织，其性质决定了盈利的可能，往往由于利益驱动使鉴定人对鉴定结论不负责任，其所出具的结论缺少科学性和公正性却不能追究责任，仅凭“入册”管理无法收到理想的效果。

3、鉴定结论存在瑕疵需要补充意见的情况。在法院收到鉴定机构出具的鉴定结论不能准确解答法院当时委托鉴定时需要解决的事项，鉴定机构既不出具补充意见，又不返鉴定费，或长期不出具补充意见，其随意性大，法院亦无任何制约的措施。这样情况下，很容易导致当事人之间的矛盾转移集中到法院身上，从而导致信访案件的发生。

（二）、司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）、无效鉴定结论缺乏统一。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审 1

判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）、符合法院要求的注册登记鉴定机构过少。

由于鉴定机构的建设发展速度各地不一，导致我市符合法院要求的鉴定机构只有一、二家，甚至某类型鉴定在全少范围内也只有一、二家机构可供选择。如因某种原因该机构被除名，在缩小了当事人选择鉴定机构范围的同时，甚至出现空白，法院只能跨省委托鉴定，给法院的审判工作带来诸多不便，亦增加了当事人的诉讼成本。

（五）、鉴定人员不出庭接受质询。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人应出庭接受当事人质询。确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可书面答复当事人质询。但对于不出庭接受质询应承担何种法律后果没有作出规定。导致民事审判实践中，法院要求鉴定人出庭接受质询时，鉴定人员往往提出要求法院支付一定的误工费、交通费等费用，而目前法院未将此开支列入财政预算。在当事人不愿承担的前提下，鉴定人又不出庭，法院无制约的措施。一但当事人对鉴定结论存在质疑，法官又无该方面的专业知识予以解答，尤其是该结论与其他证据相矛盾的情况下，使法院无法对该鉴定结论进行审查判断，法官只能通过自行调整对该鉴定结论进行核实，甚至不得不重新鉴定。

（六）、委托鉴定机构的鉴定时间和鉴定周期不确定。

法院传真过去的委托材料，由于鉴定机构不及时审查，对于能否鉴定的问题不能尽快给法院一个明确答复。鉴定机构的答复期间短则几天、十几天、长则一月、两月，有甚者在答复期间过后告之法院无法鉴定。该期间内，因鉴定机构没有受案，法院只能照常计算审限，这样一来，导致法院大量的需要鉴定案件无正常的法定理由而超审限，当事人亦针对法院发泄不满，从而影响法院在人民群众中的公信力。

（七）、法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（八）、鉴定费收取标准过高。

鉴定费无统一收费标准，缺乏透明度，一次鉴定少则上千，多则上万，甚至几十万元，且先付费后鉴定，对申请人无论经济条件好坏，一律进行收费，使部分当事人不堪重负。以笔迹鉴定为例，鉴定机构以前的收费方式是依案件收取，即不论法院送交的需要鉴定的检材有多少份，只要是一个案件中使用，就只收一份鉴定费。而现在鉴定机构的收取标准是按鉴定事项收取，即为同一件案件所使用的送检材料如需要鉴定当事人档案中的十处签字，那么，鉴定机构就收取十份鉴定费，一份按一千元计算，当事人的一个笔迹鉴定就要花费上万元。这样的收费方式已经转变成为对当事人的经济承受能力严格考验。导致很多需要鉴定才能查清的事实，承担举证责任的当事人在巨额鉴定费面前而止步，甚至承担败诉责任。这种情况与法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳的审判原则相悖。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂”，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈”。

（一）、完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。

1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。

2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。

3、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）、进一步完善司法鉴定过程中相关的程序性规范。

要特别注意将司法鉴定制度与民事诉讼制度、证据规则等制度作为一个有机整体，紧密结合，以提高司法实践中的可操作性。

明确针对鉴定机构责任，建立法院制约鉴定机构的相关措施。

中级法院的司法鉴定辅助部门要针对各鉴定机构建立保证金准入制度。例如，我市在中院入册管理的鉴定机构均需向中院鉴定处缴纳一定的保证金（建议10万元），如果鉴定结论存在问题，例如，（1）无正当理由拒绝法院委托的鉴定事项或无故拖延受理期限的、相关鉴定人员无故不出庭接受质询的，均可从其保证金中惩罚性的扣除一定金额，以督促鉴定机构或鉴定人员履行相应义务；（2）鉴定人员因费用问题不出庭接受质询的，法院应责令鉴定机构提供。拒不提供的，法院预先支付后，可从保证金扣除鉴定人员出庭的相关费用；（3）因鉴定机构出具的鉴定结论，在明显缺乏科学性、公正性时，导致法院不能作为案件审理依据，法院可责令鉴定机构退还鉴定费用。如鉴定机构拒绝返费时，法院可从其保证金中扣除鉴定费返还申请人后，再多扣一部分保证金作为惩罚措施。

（三）、鉴定被采用后付鉴定费制度，并建立鉴定费的减、免制度。

1.首先，鉴定费由中院依标准统一预收，待鉴定结论出具后经庭审质证无明显缺乏公正性、科学性时，由办案人向中院出具该鉴定被采用的说明，由中院将当事人预交的鉴定费付致出具该鉴定结论的鉴定机构。如鉴定结论不能准确解答法院委托时的鉴定事项，需要补充鉴定时。当事人无需另行交费。由办案人书面说明情况后，由中院责令鉴定机构在十五日内补充鉴定完毕，待补充的鉴定结论经庭审质证被法庭采用后，办案人向中院出具该鉴定结论被采用的说明，由中院将鉴定费付致鉴定机构。

2.由中院对申请鉴定人的经济情况进行审查，如果申请人确实存在经济困难（标准由中院制定），在当事人提出缓交或免交鉴定费用的同时由中院协调相关鉴定机构，对申请人应交的鉴定费用酌情予以相应的减免。

（四）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

2、合理放宽当事人提出鉴定申请的时间。对于一般的鉴定申请，依然应当按照《证据规定》的要求，在举证期限内提出。但对于以另一方提供的证据真实性作为鉴定对象的申请，则不应拘泥于上述时限。对于当事人在庭审过程中提出的关于证据真实性的鉴定申请，法院应准许。对此应从法律规范方面予以明确。

（五）建立并规范送检材料的检材封存制度。

针对送检材料中的物证、书证、视听资料等小型检材，一律使用“检材证物袋”（规格及样式由中院统一设计），由双方当事人对检料签字认可后将检材装入证物袋封存后随卷移送中院。

基层法院从事司法鉴定辅助工作的人员要加强对当事人、法院和司法鉴定机构之间的协调沟通，确定交接各环节中的期限，为提高审判效率，保证案件质量作好辅助工作，真正起到为审判服务的作用。

1.明确司法鉴定交接过程中各环节的期限，例如，a、当事人提出鉴定申请后七日内，承办法官应向双方当事人送达鉴定风险告知书，调取并固定相关证据及检材，受理当事人鉴定费的减、免、缓申请，并将卷宗及检材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日内联系中院司法鉴定处及相关鉴定机构并将上述材料报送至中院。c、中院于三日内联系鉴定机构，并预收鉴定费用。存在减交、免交、缓交鉴定费申请的一并审查，联系鉴定机构协商减、免事宜，并作出是否减免的决定。d、鉴定机构在收到法院送交的检材后，应于三日内作出是否

受理的决定。鉴定机构在出具鉴定结论并送达当事人后，于三日内通知立案庭取回案件的卷宗及检材。

2.各法院立案庭应确定专门的人员来负责联系鉴定过程中所涉及各个部门。以便于法院、司法鉴定机构和当事人之间的协调沟通。

以上建议还存在很多问题，例如，保证金准入制度，鉴定费用减、免、缓及后期支付制度，这些在跨省、市鉴定的过程中均无法实施。但只要我们本着司法为民的理念，突出法院工作中公正与效率的主题，就一定能解决好司法鉴定过程中出现的一切问题，避免案件因鉴定的问题将矛盾集中至法院而产生信访。

参考文献

【1】江伟：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社 1994年版

【2】刘家兴：《民事法学》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事审判第一庭 《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社 2001年版

【4】毕玉谦 ：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版

【5】宋纯新：《民事诉讼举证责任》，中国方正出版社 2000年版