第一篇：点思考对民事诉讼中认证问题的几
对民事诉讼中认证问题的几点思考
严潇君
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。从而确立了证据裁判主义。证据问题随之成为全部诉讼活动的核心问题，民事诉讼证据也就成为认定案件事实的唯一载体，即法官仅能依据摆在眼前的“呈堂”证据作为认定案件事实的根据，而不能从其他渠道获取案件事实的相关信息，更不能因为证据不足而拒绝裁判。因此，认证问题在整个审判活动中显得尤为重要，因为认证活动是庭审过程中最关键、最实质的环节，认证质量的好坏直接影响到庭审成功与否，认证的结果往往是法院据以定案的依据，它关系到对案件事实的认定和法律的适用，关系到实体裁判公正与否，是法院裁判的“基石”。
所谓认证，是指审判组织对当事人提请质询的证据，从其合法性、真实性、关联性的角度进行审查，按照运作程序和证明标准进行分析判决，以确认证据的证明效力，进而认定案件事实的一种审判活动。它是法官行使审判权的具体体现。在民事诉讼中，审判人员应依据何种标准，采取何种方式对当事人提请质询的证据进行认证，并如何进行认证呢?本文试从以上几个方面进行探讨。
一、关于民事诉讼认证的方式
审判方式的改革，关键是落实公开审判制度，将审判工作的重点转移到法庭上来，只有搞好庭审活动，才能避免公开审判走过场。而庭审活动的核心，就是当事人举证后在法庭上质证、辩论，从而法官公开认证。认证公开是审判公开的重要组成部分。因此，认证公开对于提高审判过程的透明度，减少暗箱操作，提高庭审质量，保证司法公正，具有重要的现实意义。
在过去，我们民事诉讼中基本采用的是庭后认证的方式，不能体现审判公开原则。为落实审判公开制度，我国在审判方式改革中提出了审理案件必须要举证在当庭、质证在当庭、认证一般在当庭的工作要求，并为《人民法院五年改革纲要》所肯定，因而确立了民事诉讼中“当庭认证”的方式，同时坚持以庭上合议认证为主、庭后合议认证为辅的原则。从此结束了质证认证相脱节，庭审走过场的现象。
虽然在审判实践中，对“当庭认证”仍存有一定的争议，在具体操作中也存在一定的难度，但通过这几年的审判实践证实，“当庭认证”这一认证方式，无疑更能体现人民法院审判公开原则，对增加审判行为的透明度，调动诉辩双方的积极性，促使败诉方服判起着积极的作用。
当庭认证相较过去的庭后认证，为什么更能体现审判公开原则?因为当庭认证就是要求主持庭审的审判人员在当事人当庭举证、质证的基础上对证据当庭进行审查、判断，从而确认其是否具有证明力以及证明力的大小;并在当庭公开评判确认证据的依据，依据的法定规则和评判的结果。这使得当事人在当庭就能对自己的证据的优劣程度、证据的证明力大小、证据的充分与否有着全面而清楚的了解，使当事人对自己的诉讼行为的后果具有可预测性，更加理性的看待胜诉与败诉，从而树立司法的权威。
当然，审判人员要在庭审有限的时间内，对全案证据加以审查判断，这无疑给审判人员提出了更高的要求。因而当庭认证时必须在立足全案证据的基础上，紧紧围绕法律关系的形成和变更以及案件的某些特定证明对象审查判断证据，投入力量对关键性证据，重点予以审查判断，看能否得以认定;并注意在全面把握现象的基础上，依靠自己的经验和感悟，充分运用证据法则，本质地看问题，作出符合客观实际的判断;运用证据的共性，把握证据的个性，灵活运用一证一认或一组一认或综合认证等方法，作出综合的而又恰当的判断。
二、关于民事诉讼的认证标准
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条确立了我国民事诉讼中的法官依法
独立审查判断证据的原则，也是对法官在民事诉讼中进行认证提出的一般要求。审查核实证据是审理民事案件的重要环节，是全面判断证据、认定案件事实的前提，是认证的前提和基础。
对证据的审查主要是依据证据的“三性”原则，即审查证据的材料是否真实、合法、与案件事实有无关联性;其主要体现在对证据的可采性和可信性方面的审查认定。
民事诉讼证据的可采性审查主要从以下四个方面进行：
(一)证据的时效性审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”由于对当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时可以不组织质证，故对证据的时效性审查便首当其冲，凡是当事人逾期提交的证据材料，对方当事人经法官询问后不同意质证的，该部分证据即丧失可采性，不予作为定案的依据。
(二)证据的关联性审查
所谓证据的关联性，是指证据与待证事实(当事人所主张的事实)之间有必然的联系，即以证据能够认定的事实与当事人所主张的事实(部分或全部)具有同一性。如果证据不能支持当事人所主张的事实，则该证据不具有关联性。证据的关联性审查，就是要排除那些与本案无关的证据进入实质性审查程序。审查证据的关联性不能只孤立地审查单个证据，应结合当事人提供的相关证据一并审查，才能得出正确结论。
(三)证据的客观性审查
在证据的可采性审查阶段，对证据的客观性审查只是形式审查，即只对那些明显虚假、自相矛盾不能成立的证据予以排除。
(四)证据的合法性审查
证据的合法性审查主要从证据形式和证据调取方式的合法性进行审查。
证据形式的合法性的审查，即审查证据的外在表现形式是否符合民事诉讼法第六十三条规定的七种法定证据形式，如单位证明是否有单位负责人签名并加盖单位公章等，凡证据形式不合法的，即丧失可采性。
证据调取方式的合法性的审查要对取证主体资格及证据取得的方式是否合法进行审查。根据民事诉讼法的规定，调查权的主体仅限于人民法院及诉讼代理人，当事人没有法律赋予的调查权，当事人自行调查的材料不能作为有效证据使用。但当事人对以下证据材料可以申请人民法院调查收集：一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。当事人还可申请证人出庭作证，对于确有困难不能出庭的证人可以提交由证人签名的书面证言或者视听资料。
证据取得的方式的合法性又包括证据来源及调取证据的手段和方法必须合法，人民法院及诉讼代理人调查取证还应当遵守法定的程序。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十条规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。” 诉讼代理人调查取证，也应当由二人共同进行。对于非法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。根据法律和司法解释的规定，非法收集证据的情形有以下几种：A、伪造证据的;B、贿买、胁迫证人作证或指使他人作伪证的;C、以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并未将未经相对人同意秘密录制的谈话材料列入非法证据的范围，也是从客观出发，因为在现实生活中，在当事人自行收集证据时先经对方同意再录制谈话材料的成功率几乎为零。只有在秘密录制的情况下才有可能取得真实的证据。
同时，实践中应正确区分证据的合法性与证据的形成原因是否合法，这是二个不同的概念。在审判实践中，有的审判人员对形成原因不合法的证据一律不予采信，这是不正确的。如当事人双方未到法定婚龄
登记结婚，结婚证是不合法的，但如果以结婚证不合法为由不予采信，当事人未到法定婚龄登记结婚的事实同样无法认定。这种欠缺法律效力的证据，一般并不因为诉讼而产生，通常表现为原始物证或书证。这种证据恰恰是认定不法事实的根据，不能概以证据不合法为由不予采信。采信证据是为了认定案件事实，与案件的定性处理是两回事。在法律文书的表述上，应表述为“证据形式和调取方式合法”，而不宜笼统地表述为“证据具备合法性”，以免产生歧义。
民事诉讼证据的可信性判断主要从以下二个方面进行判断。
(一)证据的真实性的审查判断
1、一方当事人有无异议，是否举出了足以推翻的相反证据。
2、下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：
一是未成年人所作的与其智力和年龄状况不相当的证言;
二是与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;
三是存有疑点的视听资料;
四是无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
五是无正当理由未出庭作证的证人证言。
(二)对证据的证明力的审查判断
证据的证明力，是指证据与待证事实之间的紧密联系程度。联系愈密切，证明力愈大;反之则愈小。如果法院认定的案件事实没有相应的证据支撑，则属于“证据不足”;如果当事人所主张的事实有充分的证据佐证而法院没有认定，则属于“事实不清”。人民法院认定的案件事实只能小于或等于所采信的证据能够推定的事实。故对证据的证明力的审查判断直接关系到对案件事实的认定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条至第七十八条的规定，对证据的证明力的认定应当遵循以下规则：
1、原始证据的证明力一般大于传来证据;直接证据的证明力一般大于间接证据。
2、只有本人陈述而无相关证据佐证，对方当事人不认可的，对该当事人的陈述的证明力不予认定。
3、对合法取得的书证、物证、视听资料、勘验笔录、鉴定结论，一方当事人提出异议但没有提出足以反驳的相反证据的，应当确认其证明力。
4、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。
5、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
6、与当事人一方或双方有利害关系的证人出具的证言的证明力一般小于其他证人证言。
7、对同一事实，当事人分别举出相反证据，但都不足以推翻对方的证据的，人民法院应当根据盖然性优势的原则对证明力较大的证据予以确认。
经过审查判断后，对具备证据“三性”属性的能认定的应当庭予以认定，确定其证明力。但在具体审查判断证据的效力时，不能机械地照套某一公式。法官除了用“三性”这一认证标准去衡量证据外，还必须运用法律逻辑去审查判断证据，这不是对证据简单的处理，而是法官对诉辩双方质证所形成的感性认识上升为理性认识的复杂思维过程。因此，不能简单地凭认证标准来认证，还要结合具体案件作具体分析，只有创造性地掌握和运用认证标准，才能达到正确认证的目的。同时，对法官庭外调查取得的证据也要经过当庭出示、辨认、质证、认证等法庭调查程序。
证据对案件事实的证明效力，与认定证据的证明力是诉讼活动中不可分割的两个步骤，既有区别又有联系。二者的区别在于，认证是对单一证据的合法有效性、证明力大小的一种确认活动，而证据对案件事
实的证明效力是法官从全案起诉的事实是否存在出发，运用庭审中和庭审后所确认的证据，对整个案件事实作出全面认定，在此基础上做到对案件准确定性，对进入诉讼程序的证据之证明力大小强弱等予以采信的依据。证据对案件事实的证明效力只能在庭审后进行，是合议庭或审判委员会评议和讨论的结果。二者的联系表现在认证是证据证明效力认定的前提和基础，只有经庭审采信的证据才能够形成一个完整的证明体系，且对案件事实所作出的结论是惟一的排他的。特殊情况下，即使对诉辩双方所举证据，全部进行认证，但在庭后认定过程中，如果合议庭或审判委员会认为证据间有矛盾，不能形成证据链条，不具有惟一性和排他性，则就不予认定，即有矛盾的证据对案件事实没有证明力。
证据对案件事实的证明效力，应当在判决理由中予以载明，特别是在矛盾证据同时出现的时候，对哪些证据采信哪些不采信应当讲明观点，阐述理由，否则，难以使人信服。判决书中应充分阐明法官对证据证明效力的分析与认定理由。
三、因案而异，灵活认证
由于司法实践中缺乏统一的认证规则，各地法院在具体操作认证的程序和方式时也不尽相同。总结各地的审判实践经验，一般可遵循以下认证程序：
1、当诉辩双方举证并相互质证、辩论后，法官对于双方无异议的或者合议庭无疑问的主要证据;对于双方所举证据，另一方虽有异议，但又不能举证予以推翻的;对于一方当事人提供证据后，对方提供有力证据予以反驳，先提供证据的一方，对反驳证据表示认可的，应作出肯定式认证当庭宣布该证据可以作为定案的依据。而对该证据相抵触或相反的证据，则应当庭作出否定认证。
2、对于双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断;或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法，存有疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭后，坚持民主集中制发挥合议庭成员的作用，互相交换意见，然后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证。
3、对于需要几次开庭才能审结的案件，可以在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果。
4、在庭审结束前，发现认证有误的，合议庭可当庭予以纠正，在庭审结束后发现认证有误的，或者发现有新的证据可能推翻已认定证据的，合议庭可再次开庭予以纠正。
因案件千差万别，认证的方式也不能千篇一律，法官可根据案件的实际情况区别对待，灵活操作认证方式，而不必求一律。一是逐一认证，即对那些案情简单、证据较少的案件或具有较强的相对独立性的证据，可以采取“一证一质认”的认证方式，对双方当庭所举证据逐个质证后，逐个予以认证。这种认证方式能够清晰的把某一案件事实认定清楚。二是分类认证，即对案情比较复杂、证据较多的案件，可根据待证事实或证明目的对证据进行分类认证，即可以采取“一组一质认”的认证方式，对某一阶段或某一方面的几个证据，当庭举证、质证，相对集中后予以认证。三是综合认证，即案件事实错综复杂，相互交叉，层次不明的案件，各证据之间又相互牵连，可待全部证据当庭举证、质证完后，再对全案的证据综合审查判断予以统一认证。总之，每个案件都有不同的具体情况，应分别采取不同方式进行认证，不必拘泥于形式，要以有利于准确认定证据，查清整个案情为目的，因案而异，因证而异，这样，既保证了认证质量，又提高了认证效率。
当庭认定的证据，对认定案件事实具有极为重要的意义，它决定着当事人胜诉或败诉的后果。法官在认证时必须综合案情和一切有关证据进行全面的对照分析。即要考虑某项证据与案情事实的客观联系，又要考虑单个证据之间的相互联系，以及该案的全部证据材料与整个案情的客观联系等等，进行比较对照，从证据的整体上作认定。
第二篇：解析民事诉讼中法官释明权相关问题的思考
民事诉讼中法官释明权相关问题的思考
李亚
随着我国法治建设的不断深入以及民事审判方式的不断改革，民事诉讼模式经过长期的司法实践也开始由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变。但在很多民事诉讼中，由于当事人的法律知识水平较低、诉讼能力欠缺，诉讼中若没有法官正确的引导和控制，当事人无法正确有效的开展诉讼，从而可能产生对突袭裁判的疑惑和对法院的不信任，甚至会引起胜券在握的当事人的不断缠诉、上访。因此，亟需在民事诉讼中建立法官释明权制度，通过法官对当事人的诉讼进行正确及时的指导和引导，使双方在诉讼能力上趋于对等，从而保障当事人享有平等的诉讼权利，这对提高司法效率，实现程序公正和实体公正都具有重要意义，因此建立和完善释明权制度尤为重要。目前，在我国《民事诉讼法》中还没有明确的释明权概念，仅在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等司法解释中引入了释明权的规定，但由于对释明权的规定理解不同，审判实践中，法官对案件是否释明随意性较大，对在何时释明、释明到何种程度、用何种方法释明、遵循什么原则释明等做法不一，因而亟需对其予以规范和完善。理论界对释明权的概念、历史发展状况介绍和讨论较多，本文结合审判实践，在对现有理论补充和梳理表述的同时，尝试在我国民事诉讼模式改革的进程中，探讨法官释明权的可行方向，以引发构建我国完善的释明权制度更多的具体思考。
一、释明权的含义及性质
释明权又称阐明权、阐释权，其概念一般归纳为：在民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分，而认为自己证据足够充分时，法官以发问和晓谕的方式，提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、让其提出新的诉讼资料、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据，以促使当事人作出适当的声明和陈述、促使当事人举证，以证明案件事实的权能。1释明权是法官的诉讼指挥权，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则就是失职或渎职，因而释明权又是法官的义务。
二、释明权的行使时间和内容
法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段法官行使释明权的要求和内容均有所不同，以下作一具体分析：
(一)立案阶段的释明
在立案阶段，法院需要审查原告是否具有诉讼资格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否具体、是否属于法院受理的民事诉讼范围及受诉法院管辖等实质要件，以及起诉状是否符合法定要求，有无遗漏或错误等形式要件，故立案法官在立案阶段的释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉，对诉讼请求、事实、理由，明显不合理、不明确、不适当的，应阐明法律规定，及时指出问题所在，启发原告明确主张，引导原告进行更换、补正、放弃、追加、另行起诉、或通过其他合法途径解决相关问题，但需注意，立案阶段的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。?
(二)庭前准备阶段的释明
在审理前的准备阶段，当事人最重要的工作是收集各种诉讼材料,但因有的当事人特别是没有请律师的当事人的诉讼能力较低，并不知道如何举证才能充分证明其主张事实。故在这一阶段，承办法官在阅卷后，应适当的行使释明权，释明对象为原、被告及第三人，释明应明确举证内容和争议焦点，保障当事人正确行使程序选择权，2释明的内容主要为，当事人提供的证据材料不足以证明其主张,或当事人认为自己无证明责任而不提交证据材料的，法官应向当事人发问,对法律后果进行释明，以启发当事人提供证据材
料或提供充分的证据材料;在证据交换时，若出现当事人提交的证据不足以认定相关事实，或在对方提出了相反证据后，需要反证或分配举证责任等情形时，法官应予适当提示和引导，让当事人尽可能穷尽举证责任;若当事人本人无法取得的证据，办案法官可以告知当事人依法享有申请调取有关证据、进行鉴定等的权利。需注意，审理前的准备阶段法官的释明应在审核诉讼材料后，作出初步判断，适宜以提醒和告知的方式，启发当事人明白其证明责任，以补充相关证据。就举证而言，法官不能直接告知当事人具体应提交什么诉讼材料，应以争点与证据的整理为核心，不得对案件介入过深，否则会造成未审先决和审理不公。3
(三)开庭审理阶段的释明
案件庭审阶段既是法院行使审判权的重要阶段，又是当事人行事诉权的重要阶段，法官正确行使释明权直接影响到当事人是否积极、正确的参加诉讼活动，关系到法官审理案件的效率及对案件的公平正确处理。因而在这一阶段，法官应围绕双方当事人的请求、质证或辩论中主张观点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。具体的情形有以下几种：①当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法官可行使释明权，说明法律上的要求，令其补充陈述。如承租人在租赁房屋内洗澡时一氧化碳中毒身亡，其父母起诉出租人要求赔偿因租赁房屋不通风造成承租人洗澡时煤气中毒而死产生的丧葬费、死亡赔偿补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，并要求解除租赁合同，退还已提前支付的租赁费等诉讼请求。法官应告知原告合同法及相关司法解释关于违约责任与侵权责任竞合问题的规定，令原告选择其请求权，明确其主张;②对当事人疏忽的法律见解应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意，对当事人不知晓的法律和一些较为复杂的法律概念，当事人提出的和可能涉及的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果，除充分说明概念的内容外，还要进行必要的解释、询问，进行充分的释明，使当事人对法律问题充分地表明自己的意见。如在诉讼中，当事人对建筑物区分所有权概念无法理解，因而主张有误，法官应当就此作充分说明，让当事人表明自己的见解，以利于诉讼的正确开展;③对于新出现的争议焦点，在法庭调查阶段，法官应根据案件审理的需要，向当事人公开心证，说明进一步举证的必要，以引导当事人有针对性的发表意见。如在离婚案件中，原告主张分割夫妻双方居住 的房屋，在法庭调查阶段，被告认为原告未举证房屋是夫妻共有财产，表示房屋是拆迁安置给原、被告及被告父母的房屋，还未办理房屋产权证，根据审理情况，法官应另行指定举证期限要求原告提交房屋权属证明或被告提交反证。若被告开庭后提交了拆迁安置协议，原告对房屋拆迁安置协议无异议，则法官应告知原告该房屋还包含被告父母的份额，此房屋不能在离婚时分割，应在原被告离婚后，就家庭共有财产另行起诉要求分割;④对于发现原告漏告被告，或应追加必须共同进行诉讼的当事人，法官应告知当事人可以追加及不追加的法律后果，使当事人明了其中的利害关系。如原告甲起诉被告乙酒店，诉称其在乙酒店就餐时，因邻座丙、丁因喝酒发生争吵，继而动手打斗，乙酒店保安见状未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲闪，结果甲头部被砸伤，丙逃走，甲不知丙的身份情况，故要求乙酒店赔偿其医疗费，案件审理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官应告知甲关于赔偿权利人起诉安全保障义务人的，可将实施侵权行为的第三人列为共同被告的法律规定;⑤对证据的证明效力等问题，法官适时地指导，释明的具体方式参考前面庭前准备阶段，在此不再赘述。⑥对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认的，法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中，原告甲起诉被告乙要求归还借款本金并支付约定利息，乙在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息，也未否认甲的主张，只是坚持说甲起诉其没有理由，不想发表答辩意见。法官应充分说明法律关于自认的规定，并耐心询问甲，若甲仍不明确表示肯定或者否定的，则视为对借款未还事实的承认;⑦对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中，承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费，并承担延期支付的违约金，而发包人提起反诉，认为第一阶段工程质量不合格，且承包人拒绝修复造成工期延误，要求承包人赔偿其损失，并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大，法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量，以证明;⑧当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应开示其法律观点，告知当事人可以变更诉讼请求。若当事人同意变更诉讼请求，还应询问变更后当事人需要多长的举证期限，并重新指定举证期限。如原告甲持乙出具的欠条起诉乙，要求被告乙归还借款十万元，乙答辩称与甲没有借款关系，而是甲、乙及丙合伙运输沙石，甲曾出资十万元，后甲与乙、丙闹矛盾提出退伙，乙迫于无奈不得不出具退还甲出资的欠条，审理中，丙申
请作为第三人参加诉讼，乙、丙均举证证明现合伙经营出现负债，需甲承担合伙债务，法官审理查明该案非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷，故应当告知甲变更诉讼请求，若甲同意变更，还需重新指定举证期限。
需注意，这一阶段的释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权更应慎重。在法庭调查或法庭辩论时，对上述当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述，或提供的不够充分的证据，不宜当庭释明，而先行进调查和辩论，直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明，若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明，以体现释明的严肃性。
(四)执行阶段的释明
在执行阶段，执行法官拥有强制执行权，因此要淡化执行法官的超职权主义色彩，尊重当事人在执行阶段的处分权，保障当事人的知情权，强化当事人的诉讼风险，这一阶段的释明对象是申请执行人和被执行人，释明内容主要是给当事人阐明法律规定，提示法律后果，以保证执行程序的公正性及取得良好的执行效果。
三、释明权的行使限度
法官释明权的行使不能滥用，必须在符合法律规定的限度内行使，且必须符合制度建立的目的，即保障双方当事人享有事实上平等的诉讼地位，若超过法定限度，势必会破坏法官在审判中的中立性。只有在当事人的书状及言词辩论中存在陈述或瑕疵，提供的材料不够充分，当事人对诉讼程序不了解，当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可行使释明权。
具体来说，法官在适度的范围内行使释明权必须把握两个标准：①释明应尊重当事人对私权的自由处分权，探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的，释明的内容只供当事人参考和选择，当事人是否变更其诉讼请求或举证，则由当事人自主决定，法院不得干预。通过释明使诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，避免因当事人双方诉讼实力不均而造成实质上的不公，以达到双方当事人的
诉讼能力基本平衡为限度;②对当事人诉讼能力的弥补应当止于适当程度，以使当事人的诉讼能力基本平衡及保障程序的顺利进行，且应以提示性、启发性和引导性的语言和当事人对话，不能用直接告知的方式释明，除非法律有明文规定。
四、释明权的行使方法
释明权包含两种，一种是积极的释明权，即法律明确规定必须释明的情况下，法官只能根据法律规定的内容引述条文主动释明。积极的释明主要采用明示的方式如告知、说明和提醒的方式，以假设性、选择性的语言，旨在提醒当事人注意法律对该情况已作出规定，当事人应对自己的权利正确处分。积极的释明权可实现程序正义所提倡的法官心证公开以及心证客观化;一种是消极的释明，即在当事人经法官主动释明后仍不能理解释明含义，或不能认识接受释明后如果作出意思表示可能引发的法律后果时，法官应当向当事人进一步的释明4。消极的释明主要采用提示、发问的方式进行，以探明当事人本意究竟是什么，使当事人对其主张和陈述不明确或不适当之处主动作出说明和解释，从而促使其主张和陈述趋于明确、适当。
对于释明的具体形式是可采用口头释明和书面释明。法官释明可采用口头释明，便于当事人及时明了法官的心证及法律见解，也便于法官与当事人沟通后获得直接的反馈信息。口头释明，一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，如果只有一方当事人到场,应当记入询问笔录，证据交换笔录或庭审笔录、调解笔录中，以便对方当事人查阅，就重要的释明，还应通知对方当事人告知其可查阅笔录，了解释明过程，以保障双方当事人对等的辩论机会。法律可明确需要书面释明的事项，如举证通知书、诉讼权利义务及诉讼程序告知书等，都可制作格式文本，送达当事人，法官应提醒当事人仔细阅读，了解其诉讼权利义务，对当事人仍不明白之处应耐心解释。
五、释明权的行使原则
鉴于我国现在立法对释明权的规定不尽详细，法官在具体操作中比较混论，释明制度还未真正建立起来，因而需明确法官行使释明权应当遵守的原则：
(一)释明合法原则
法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定，对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形，法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提，不可随意扩大释明的范围，不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的，法官不得违法释明。5
(二)释明中立原则
法官释明应当以当事人的请求或陈述中，包含相应的意思等来判断是否应行使释明权，应进行积极的释明还是消极的释明，且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待，对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，还要根据案件处理情况分层次的进行，以确保释明的中立性。
(三)释明公开原则
法官行使释明权不能搞暗箱操作，释明的时间与场合必须向双方当事人公开，尽量通知双方当事人在场，对方不能到场的，释明的内容也必须清楚明白地告知对方，关于释明的笔录、文书，也要备案供对方查证，切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。
(四)释明适度原则
法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心，必须控制在法律规定的尺度内，把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内，不能按法官单方面的意志进行释明，更不能代替当事人做决定，而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。
六、释明权的救济机制
法官未行使释明权的，笼统地询问当事人是否还有其他意见，无法达到释明权行使的要求，构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权，法律可以赋予当事人申请释明的权利，对法官不行使释明权的，当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议，法院收到当事人的异议后，可以根据具体情况作出书面回复。
当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明显的不公平时，对方当事人也可以提出异议，或对法官的释明行为直接发问，法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题，故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性，不能作为改判或发回重审的理由，否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的，可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束，若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，导致给当事人指示了错误的方向，或违背释明合法、中立、公开的原则，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法;如果释明错误对实体裁判结果有影响，应当允许当事人提出异议，而法官也必须对当事人的异议予以答复。
当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话，有权以此为由对判决的合理性加以怀疑，并可以提起上诉或申请再审，法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由，法官均有可能承担错判的责任。
若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见，法官或合议庭发现之前的释明错误的，法官应当再次释明，并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件，审委会在听取案件审理报告后不认可释明的，应提出处理意见，退合议庭研究补救措施，由合议庭对释明问题重新合议，对于符合条件的应再次释明，当事人可再次变更诉讼请求。
结 语
正如法官休厄特所说：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”6法官行使释明权，不能注重形式，而应注重释明效率和实
际效果，要让当事人清楚的看到法官公平的主持正义的过程，无论从诉讼程序还是实体审理来说，这一点对提高司法效率、促进司法公正、构建和谐社会都是相当重要的。法官释明权的完善不仅仅是完善法律规范就能解决的，其运行还与法律文化、法官职业素质，以及当事人对法官和法院的信任等息息相关;同时，通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，释明权制度的构建和运作才具备现实可能性。在我国民事诉讼模式改革中，法官只有根据他们对事实的分析和法律的理解，通过心证的公开化，依法公正的行使释明权,认真履行审判职责，尽可能的减少当事人诉讼能力的差距，最大限度的查明案件事实的真相，才能达到建立释明制度本身的意义。
第三篇：民事诉讼中的管辖问题（小编推荐）
民事诉讼中的管辖问题
众合教育：郑其斌
一、级别管辖
（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件。
基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件。1.重大涉外案件。
2.本辖区内有重大影响的案件。比如，诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上主体的经济纠纷案件。
3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。主要有： a.海事海商案件，因为海事法院均为中级人民法院。
b.专利纠纷案件。并不是每个中级法院都有权管辖，而是由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
c.著作权民事纠纷案件。由中级以上人民法院管辖。但有例外情形：各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
d.商标民事纠纷第一审案件。由中级以上人民法院管辖。但有例外情形：各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。e.涉及域名的侵权纠纷案件。由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。
f.虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。
g.重大的涉港澳台民事案件。
h.对于仲裁协议的效力有异议请求法院做出裁决的，由中级人民法院管辖。i.申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件。高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。
（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件。最高人民法院管辖两类案件：一是全国有重大影响的案件；二是最高人民法院认为应当由本院审理的案件。例1关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？ A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院
C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件 D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件
【解析】级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院共分为四级，每一级都受理一审民事案件，具体分为：（1）根据《民事诉讼法》第18条规定，基层人民管辖除法律规定外的第一审民事案件。这实际是将大多数民事案件划归基层法院管辖，因此A项正确。（2）根据《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”中级人民法院管辖重大的涉外案件，但并不能说明所有涉外案件都属于中级人民法院管辖，如果涉案金额大，全国影响大的涉外案件，也是有可能由高院或最高院管辖的，因此B项不正确。（3）根据《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”C项错，错在可以管辖“它认为应当由自己审理的案件。”这一选项的判断曾在2005年卷三第36题出现过，考生应不会陌生。（4）依据《民事诉讼法》第21条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。”D项错误。【答案】A
二、地域管辖
（一）一般地域管辖
一般地域管辖，即按照当事人所在地与人民法院辖区的关系所确定的管辖。
我国《民事诉讼法》是以被告所在地管辖为原则、原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。1.原则规定——被告所在地人民法院管辖
（1）被告为公民，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满一年的地方，但公民住院就医的地方除外。几种特殊情形：
a.当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。b.双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖。
c.双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。
d.离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。e.夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住的地法院管辖。
（2）被告为法人或其他组织，由被告住所地法院管辖。这里的住所地是指法人或其它组织的主要办事机构所在地或主要营业地。被告如为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，则由注册地法院管辖；没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，几个被告住所地的法院都有管辖权。2.例外规定——原告所在地人民法院管辖
下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
a.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； b.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； c.对被劳动教养的人提起的诉讼； d.对被监禁的人提起的诉讼。
e.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。f.非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。
g.夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地人民法院管辖。
h.被告一方被注销城镇户口的，有原告所在地法院管辖。
例2常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。关于对本案享有管辖权的法院，下列选项正确的是？ A.Y省A县法院B.Y省B县法院 C.Y省C县法院D.W省D县法院
【解析】根据地域管辖的原则规定即《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”可知三个被告的住所地法院有权管辖。同时根据《民诉意见》第9条规定：“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”可见在本题这一特殊案件中，三个被告的住所地不一致，除了被告住所地有管辖权外，原告住所地法院有权管辖，因此A、B、C、D四项全选。【答案】ABCD
（二）特殊地域管辖 1.合同纠纷案件的管辖
（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
（2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
（3）购销合同履行地按下列情况确定：①当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。②当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。③当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。2.侵权纠纷案件的管辖
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。
一般情况下，侵权行为实施地和结果发生地两者相一致，在同一地点，但也存在两地不一致的情况，在两地不一致时，针对该侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院，侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地的法院都有管辖权。
在确定侵权纠纷案件的管辖时，特别应当注意以下两个问题：
（1）产品质量侵权纠纷案件的管辖确定。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。也就是说，在产品质量侵权纠纷案件中，其侵权行为地往往具有多样性。
（2）新闻侵权纠纷案件的管辖确定。在新闻侵权纠纷案件中，往往侵权行为地具有多样性，也就是说，报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。3.保险合同纠纷案件的管辖
因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
4.票据纠纷案件的管辖 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人(包括代付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。5.运输合同纠纷案件的管辖
因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。6.铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖
因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
7.船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖
因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。8.海难救助费用纠纷案件的管辖
因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。9.共同海损纠纷案件的管辖
因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。
三、专属管辖
专属管辖，是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖，其他人民法院无权管辖，当事人也不得以协议的形式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征：一是强制性，二是排他性。下列案件由法律规定的人民法院专属管辖：
1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
4.专属管辖排斥特定法院之外的其他法院对专属管辖案件的管辖权，但是不得排除当事人签订仲裁协议选择仲裁机构仲裁解决纠纷。
四、协议管辖
1.协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。2.协议管辖的适用要件： a.可选择的案件只限于合同纠纷。
b.只能选择第一审法院，而不适用于第二审民事案件及重审、再审、提审的民事案件。c.协议管辖必须以书面形式，口头协议无效。
d.当事人必须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择一个，选择必须是唯一的。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。e.不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
五、移送管辖
（一）移送管辖的条件 移送管辖需要符合三个条件： A.移送法院已经受理案件； B.移送法院对案件无管辖权； C.受移送法院对案件有管辖权。
（二）移送管辖的程序问题
由于移送管辖是受理案件法院的自我判断问题，即只要受理案件法院认为自己无管辖权，就可以将该案件以无管辖权为由移送给自己认为有管辖权的法院。具体程序中需要注意三点： 1.移送的次数只能是一次。2.管辖恒定问题。
3.两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
（三）适用移送管辖的特殊情形
1.当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
2.当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。
六、管辖权异议
（一）管辖权异议的条件
1.异议的主体是当事人，但通常是被告
人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。此外，最高人民法院在相关司法解释中也明确规定，有独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因此，在司法实践之中，有权提出管辖权异议的主体通常是被告。2.异议的时间是提交答辩状期间
为了保证民事诉讼程序的尽快顺利进行，当事人提出管辖权异议的期间为提交答辩状期间；否则，答辩期满后，人民法院就会对该争议案件进行实体审理。3.异议的对象只能是第一审法院的管辖权
例3关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议
C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理
【解析】这是一道关于管辖权异议条件与处理方式、救济方式的综合考查题。管辖权异议的法条依据是《民事诉讼法》第38条的规定。根据该条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。据此，管辖权异议的条件是，第一、在异议对象上，包括地域管辖与级别管辖，因为上述法条并未明确当事人仅能对地域管辖权提出异议；第二、管辖权异议的时限通常为答辩期间。之所以说通常为答辩期间，是因为在请求权竞合案件中，原告变更诉讼请求导致被告提出管辖权异议的，此种管辖权异议的提出时限为一审开庭前。其法律依据是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第30条；第三、由本诉当事人提出，即由原告与被告提出，两种第三人都不能提出管辖权异议。管辖权异议的处理方式是异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。管辖权异议的救济方式是上诉，而不是复议。其法律依据是《民事诉讼法》第140条。据此，ABC项表述正确，D项表述错误。【答案】D
（二）法院对管辖权异议的处理
受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查。经审查后，如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理；如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。裁定应当送达双方当事人。当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提起上诉。
当事人未提起上诉或上诉被驳回的，受诉法院应通知当事人参加诉讼。当事人对管辖权问题提出申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。
第四篇：点思考对优化区人大代表结构的几
对优化区人大代表结构的几点思考
认真选好人民代表大会代表，是各级人大换届选举的一项重要任务。能否选出素质较高、结构合理的人大代表，对于坚持人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明具有重大影响。每次人大换届选举都会遇到如何优化代表结构问题，这是直接选举中一个情况比较复杂、操作难度较大的现实问题。下面，笔者结合对浦东新区人大换届选举工作调研中的粗浅认识，试述优化代表结构问题。
分析代表构成现状 充分认识优化代表结构的重要性
人大代表结构，是指构成人民代表大会组成人员的群体结构。在我国，宪法规定的人民当家作主的政治地位，决定了民主的广泛性，这是人大代表的产生土壤和法律保障。一方面，是享受民主权利的主体极其广泛，依法享有政治权利的选民约占十八周岁以上的公民的99%;另一方面，公民参与社会主义民主的内容极其广泛，包括政治、经济、教育、科学、文化、卫生等诸多方面。因此，人大代表的构成必须从宏观上考虑，工人、农民、妇女、知识分子、民主党派等方面都应占据一定的比例，代表社会的各个方面，这就要求全体选民在广泛性的基础上，考虑方方面面的代表人物，选举产生出结构比例合理，并充分体现本阶层、本系统各自特点的人大代表。在此基础上，把人大代表的广泛性、代表性、先进性有机地统一起来。
综观历届人大代表的结构，都有不尽人意的地方，主要是中共党员代表比例偏高、领导干部代表偏多，这也是影响代表结构优化的“顽症”。以浦东新区一届人大代表结构为例，存在“二多一少”，即代表中中共党员偏多，占代表总数的72%;各级干部偏多，占代表总数的46%，而体现浦东特点的代表较少，如陆家嘴等四个开发区的区人大代表仅有22名，占代表总名额的5.8%。全国唯一以金融贸易定位的陆家嘴金融贸易区开发区，金融界代表也只有4名。造成代表结构不够合理，其原因是多方面的，而认识上的差距是一个重要原因。我们必须认识到代表结构涉及到人民代表大会的根本性质，涉及到人大整体功能发挥的大问题。决不能以单纯军事观点来看待换届选举任务，以为只要把代表选举产生出来，符合法律程序就是“大功告成”，而是应该从宪法所明确规定的人民代表大会的性质出发，从代表法所规定的代表权利和义
务考虑，从优化代表结构的要求，积极引导选民把素质较高、符合条件的人选为代表。这是检验人大换届选举工作是否成功的重要标准。
坚持与时俱进 积极调整新一届区人大代表结构
为了加强党对人大换届选举工作的领导，中央及各级地方党委都发出“红头文件”，有针对性地对每次人大换届选举工作提出要求。其中，对代表素质、代表结构的要求，都是反映了当时社会阶层的新变化，适应了经济和社会结构变化的要求，体现了与时俱进的精神。对此，各级人大换届选举工作中积极贯彻执行，并在新一届的人大代表履行职责的行为中得到了印证。八十年代中期人大代表换届选举，为了落实邓小平同志关于知识分子也是工人阶级一部份这一英明论断，各级人大代表中知识分子比例有了较大增长。1992年颁布并实施代表法后，按照代表执行职务的能力要求，1993年、1998年的换届选举后，各级人大代表的知识结构有了很大改善，基本上消除了文盲代表的现象。媒体披露的全国人大代表带笔记本电脑出席会议的镜头，从一个侧面生动地表现了代表素质、代表结构也在与时俱进。
这次县级以上地方各级人大换届选举，是进入新世纪我国人民政治生活和地方政权建设的一件大事。搞好这次换届选举，关键是以“三个代表”重要思想为指导。因此，我们要按照“三个代表”要求，去思考、设计、规划新一届的人大代表结构。对浦东新区而言，以“三个代表”要求去最终形成优化的代表结构，既有利于我们拓宽思路，也是浦东新一轮开发开放的需要。
首先，新一届的代表结构要能体现我国先进生产力的发展要求。浦东开发12年来，一批代表先进生产力发展要求的经济实体纷纷入驻这片充满希望和生机的热土，并不断壮大。陆家嘴金融贸易区集聚了123家中外金融机构和7个国家级要素市场，外高桥保税区引进了2000多家贸易公司和60多家著名跨国公司的物流分拨中心，金桥出口加工区落户了421家中外资企业，张江高科技园区中的信息产业和生物医药产业已初具规模。这四大开发区已涌现出众多符合代表条件的优秀人物。同时，浦东的民营企业和新经济组织也不乏杰出人物。他们是我国先进生产力发展要求的代表之一。
其次，新一届的代表结构要能符合我国先进文化的前进方向。随着东方明珠电视塔、东方电视台、上海国际会议中心、上海科技馆等市级标志性文化项目在浦东的建成，东方书城等出版印刷产业在浦东的快速发展，陈逸飞、孔祥东、陆星儿等一批文化名人来浦东创业，以及社区文化日益丰富多彩，浦东的“文气”正在提升。与此同时，浦东孕育出一批代表先进文化前进方向的才俊。
第三，新一届的代表结构要能反映我国最广大人民的根本利益。在浦东开发的征途上，浦东新区无论在街道、镇，还是在各行各业，都涌现出一大批为浦东改革开放事业作出贡献的先进人物。从本质上来说，他们都是最广大人民根本利益的忠实代表。
从以往换届选举的实践来看，对代表构成的方方面面不能考虑过细，需要照顾的方面不能过多，因此，我们在设计新一届代表结构时，要重点处理好以下两个问题：一是认真落实有关党派结构的政策。历次人大换届时，中共中央或市委文件都规定，中共党员代表所占比例不要超过代表总数的65%，而在直接选举，即区县或乡镇的人大换届选举中，其选举结果往往是中共党员代表超过这一比例。究其原因是代表中党政干部偏多，致使代表中中共党员比例偏高。对此，1986年中央发文规定，除党政主要负责人仍应提名为代表候选人外，党政各部门的负责人大多数可以不提名为代表候选人。1989年中央又发文通知，“建议每县安排党委和政府的主要负责人当本级人大代表，一般以三至五人为宜。”中央三令五申发文，关键在于各地应认真贯彻执行。否则，党派结构政策的落实将是一句空话。这是本次区县人大换届选举中要认真研究并积极贯彻的重点问题。二是执行好连任代表要有适当比例的政策。从人大多年实践看，连任代表以占代表名额三分之一至二分之一为妥，以利于人大工作连续、有效地运作。
严格依法办事 努力优化代表结构
如何在宪法和法律允许的范围内，将所设计的结构优化的代表候选人方案得以落实，这是必须从操作层面去思考的问题。
首先，要加强调查，做到条块结合，积极物色一批素质较高的代表候选人。市委关于区县人大换届选举工作文件指出：直接选举工作以块为主，各系统密切配合。我以为，这里所讲的“条”和“块”，不仅对全市而言，而且针对区县的情况。因此，在以街道、镇的块为主，调查并掌握代表资源时，各条线也要协作配合，将本系统的代表资源主动推荐到有关街道、镇，由有关选区在选民认可的基础上，以选民10人以上联名形式提名推荐。然而，街道、镇在各选区提出的代表初步候选人，涉及到单位职工的，要注意听取该单位所属系统组织的意见，以防止将个别素质较差的人选为代表。
其次，要把握好15%和85%的关系。以往，各街道、镇总是将组织推荐的代表候选人(即占代表名额的15%那一块)作为选举中的重点，化较大的精力去完成。而对占代表名额85%需选民10人以上联合提名的那一块，只求依照法定程序进行选举，对代表结构优化问题考虑较少，或者说，在新形势下如何选举产生素质高、结构好的代表，还缺少足够的认识和相应的办法。我认为，一是街道、镇在下达代表的名额中，要将组织推荐的代表候选人与选民十人以上联名推荐的代表候选人，整合形成结构优化的代表候选人方案。一个区的人大代表其结构合理、优化，很大程度上取决于每一个街道、镇选举产生出结构好的代表。因此，选举前，各街道、镇要认真开展调研，对代表资源的情况进行全面调查摸底，对本街道(或镇)如何优化代表结构有个预案。二是要充分利用单位系统的代表资源。如浦东新区教育、卫生等单位系统，相对来说存在着代表资源的“三多”，即名人多(名校长、名院长不少)、专家多、民主党派多。要按照单位与社区相结合的原则，尽可能地将这些单位职工和社区居民组成混合选区，以有利于将素质较高的“三多”人物选为代表。三是要从技术层面多考虑“三选二”、“四选三”的方法。虽然从总体上讲，中共代表候选人比民主党派代表候选人有着明显的优势，但只要在操作过程中讲究方式方法，进行必要的技术处理，是能够将素质较好的民主党派人士选为代表，以达到代表结构优化的目的。如希望在某选区产生民主党派的代表时，要尽可能地采用被实践证明选举成功率较高的“三选二”、“四选三”方法，并在此选区内安排至少有两名民主党派人士为正式候选人，必将使民主党派当选代表的比例上升。这种操作方法，对确保妇女比例同样有效。
第三，积极引导选民选出结构优化的代表。要做到这一点，关键在于做好引导选民的工作，使选民把充分行使民主权利和按照党的方针政策办事相结合。依法办事是党的治国方略的具体内容，依法办事和按政策办事在根本上是一致的。在选举中，关于选民联合提名、协商确定代表正式候选人、差额选举原则是由法律规定的，而代表结构、代表素质等方面的要求，往往通过政策来规定。因此，选民既要坚持依法办事，又要认真执行有关政策，不能将二者对立起来。诚然，选举不能搞“指选”、“派选”，但在选举过程中要坚持向选民宣传代表基本素质和条件，讲清优化代表结构的重要意义。特别要精心组织好协商确定正式代表候选人这一关键环节。在初步代表候选人产生后，要进一步发扬民主，做好深入、细致的酝酿和协商工作，注意引导选民将优秀的党外人士、妇女等人物确定为正式代表候选人，经过差额选举，努力选出能符合结构优化的代表。例如，2002年浦东新区金桥镇人大换届选举中，镇选举委员会通过有效的宣传发动，让广大选民了解优化代表结构的重要性，在协商确定正式代表候选人过程中，以保证代表素质为前提，提出了“五让”做法，即党员让非党、干部让群众、男同志让女同志、文化低的让文化高的、年龄大的让年龄小的，从而选举产生了结构优化的镇人大代表。这也充分说明，积极宣传，善于引导，取得了广大选民的理解和支持，就能够达到优化代表结构的目标。
第五篇：关于对民事诉讼中送达难的分析及思
对民事诉讼中送达难的分析及思考
马旭升
在民事诉讼中，送达难一直以来是困扰案件正常审理的重要原因，尽管为解决民事诉讼中的送达难问题，最高法院曾出台适用邮寄送达若干问题的意见等相关司法解释，但是目前在在民事诉讼中，当事人拒不到庭、拒不签收法律文书等现象依然十分突出，导致法律文书无法及时送达，影响了案件的及时公正审理，并严重影响司法权威。下面笔者结合基层工作实践就民事诉讼中送达难现象浅作 分析，略述管见，望能与大家共同探讨。
民事诉讼中产生送达难现象的原因可能是多方面的，笔者根据基层审判实践经验认为主要体现在一下几个方面。
第一、当事人法制意识淡漠，导致诉讼行为不积极。尽管我国目前各类法律制度、特别是诉讼法律制度已形成相对完善的体系，但是我国毕竟经过了几千年君主专制的封建社会，我国社会主义法制建设起步晚，法制建设历史与西方国家相比较短，“依法治国，崇尚法律，法律至上”的社会法制意识还处于宣传教育期，公民思想中还未形成崇尚法律、严格依法办事的法律意识，几千年遗留下来的传统观念依然在社会意识中起着重要的影响，法治理念在社会公众意识中并未牢固形成，因此在民事诉讼中经常出现当事人消极诉讼的情形，这在农村显得尤为突出。
第二、社会法制宣传力度不够，当事人对法律的认识不足，对法院在民事诉讼中的送达行为存在认识误区。目前在我国农村法制宣传方面确实存在重宣传的形式，轻宣传效果;重宣传日的集中宣传，轻经常性普法宣传教育;在宣传渠道方面以立法、司法、行政机关及新闻媒体专题宣传为主，没有形成全社会、全方位系统全面法制宣传的大格局;在法制宣传教育重视程度方面明显不够，存在重工作绩效，轻法制宣传。社会单位中或没有建立职工法制学校，或建立后并未发挥应有的功能;对青少年的法制教育并未设置科学的体系，多数学校无设置法制教育课程，即使部分学校使聘有法制辅导员，但是每年真正邀请法制辅导员到校给学生讲法制课的很少，并不能做到对青少年学生的经常性普法教育。由于社会法制宣传教育的不到位，加上我国法制建设起步晚、时间短，社会群众对法律的认识较少，或认识非常片面，群众不懂法，更不会依法办事。体现在民事诉讼中的送达方面，当事人以为送达是法院的事，自己拒不接收法律文书法院没办法，认识不到接受法院送达既是当事人的诉讼权利，也是当事人的一项诉讼义务，更重要的是在程序上接受送达，对当事人诉讼权利也是一种保障。笔者在基层法庭曾碰到这样一位当事人，开始通过电话通知其到庭应诉，该当事人说道：你们就不用通知我，通知我也不去，啥材料我也不会接。后法庭费尽周折找到当事人单位留置送达法律文书，到开庭是该当事人亦未到庭，在法院判决后，该当事人不服判决，来到法院说道：因为我不懂来法，开庭时我没来，但我有证据我现在要交给你们。另外，笔者在基层审判实践中经常听到当事人说的一句话是：没打过官司，谁懂来。从以上当事人的话语中，可以反映出我们普法宣传教育的欠缺及社会群众对法律的无知。
第三、与社会发展的多样性相比，法律规定的抽象性和相对滞后性导致在审判实践中法律的可操作性受限，适应不了新情况的变化，这在程序法方面表现尤为突出。我国现行民事诉讼法颁布于上世纪90年代初，在该部诉讼法中关于直接送达、留置送达等送达方式做了相关规定，后虽经历次修改，但涉及送达方面的修改甚少，为解决民事诉讼中的送达难问题，最高法院曾出台了关于适用邮寄送达方面的司法解释，在司法实践中，各级法院相继采用送达地址确认书制度，以解决民事诉讼中的送达难问题。可以说最高法院这个司法解释的出台，为解决民事诉讼中送达难问题起到了重要作用，但是在基层民事审判实践中，由于目前我国广大农村农民工进城务工现象十分突出，人员流动性大，户籍所在地与经常居住地变化性大，人员居住地不固定，一方面送达地址不容易确定，另一方面由于部分当事人拒不配合等情况的存在，也因为找不到当事人，因此根本填写不了送达地址确认书，及无法出具指定代收人授权书，最终导致无法适用邮寄、留置、向代收人送达等送达方式;虽然在《最高法院关于以法院专递方式邮寄民事诉讼法律文书的若干规定》第五条中规定：当事人拒不提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记的住所地或者经常居住地为送达地址。但是对于法院告知的应采用方式规定并明确，如果要求法院采用书面告知方式，那么因当事人拒不到庭而根本无法告知，也就无法适用该条司法解释;如果采用电话、传真等现代通讯方式告知，法律又没有明确规定，又不符合传统司法实践，因此法院便不能采用。另外，也由于法律文书无法依法送达，导致民诉法规定拘传的措施也基本上成为形同虚设，适用率很低。相反，由于在司法实践中法律的可操作性受限，致使审判人员在民事诉讼中送达时面临十分尴尬的局面，这不仅增加了当事人的诉累、法院的审判压力，同时在当事人思想中形成只要不与法院照头、不签收法律文书法院也没办法的错误观念，而故意躲避法院的传唤，导致民事诉讼中送达更加困难，严重影响司法的权威性。
第四、由于原告对诉权的行使不当，加重了被告对参与诉讼活动的抵触情绪。笔者在审判实践中遇这样一个案例，当地某镇有六家宅基地相连，在小城镇建设中，这六家按照乡政府统一规划进行建房，建房中六家经中间人介绍，均委托一个包工头进行施工，在施工期间其中一个民工从架子上摔下而受伤，因赔偿问题引起诉争，原告起诉时以合伙建房为由将六家房主及包工头列为共同被告。法院受理该案后，在通知六家房主应诉过程中，大部分房主十分不理解，也拒不配合，并讲到：我们不是合伙建房，也不认识原
告，与原告没有任何关系，他在大街上随便找个人告人家，人家就得跟着他到法院爬堂台，对于这事法院不用通知我，通知我也不去。尽管以上这些当事人的说法并不一定完全正确，但是从中也可以看出如果原告行使诉权不当，势必会增加被告的抵触情绪，特别是在目前我国法律制度中，关于因原告行使诉权不当导致增加被告的诉累如何进行保护不完善的情况下，被告存在抵触情形也是在所难免。
由于以上多方面的原因存在，导致民事诉讼中送达十分困难，特别是在基层民事审判中表现更为突出，这严重影响着司法效率与司法权威。尽管从根本上解决民事诉讼中送达难问题，不仅依赖社会的不断发展，法律制度的不断完善，人民群众自身素质的不断提高，也可能需要一个漫长的历史过程。但是笔者认为，在我国社会快速发展时期，就业制度进行深刻变革，广大农民工进城务工，现代通讯异常发达，人员流动性大情形下，与时俱进，不断完善民事诉讼送达制度有着重要的意义。
首先，要解决民事诉讼中送达难问题，提高社会法律意识是关键。随着我国依法治国方略的逐步推进，要不断完善法制宣传机制，将法制宣传渗透到社会各个领域，在全社会形成人人是法制宣传员，采取形式多样的法制宣传方法，将法制宣传融入人民群众的生活当中;要充分发挥社会个类普法学校的学习的平台作用，完善普法学校的教学与学习制度，加强对普法学校的管理与人员配置，建立健全普法学校的考核与考试制度。要通过社会法制宣传，使社会群众知法，进而才能守法，做到依法办事。与此同时，要充分树立起司法权威，通过公正的司法活动，加强司法宣传，让社会群众相信社会法律的正义与权威性，在全社会树立起司法权威的不可撼动性，进而逐步培养社会群众的法治意识，让社会群众崇尚法律，树立法律至上意识，最后社会法制意识提高了，社会群众便能依法行使自己诉讼去权利，依法参与诉讼活动，民事诉讼中的送达难问题也就迎刃而解了。
其次，应当不断健全完善民事诉讼程序法中送达制度，增强法律的可操作性，为司法实践提供可依法律依据，在完善民事诉讼送达制度方面即要保证该项制度的严肃性，由要使其具有一定的灵活性。比如，因为社会的迅速发展，我国目前已进入高度发达的通讯时代，手机等现代通讯工具已进入寻常百姓生活，因此笔者认为应该扩大以简便方式通知当事人的适用范围，确认通过电话、电传、电子邮件等传唤方式，突破传统的书面传票传唤方式，具体操作方面可以采用先领导审批，两个以上审判人员在场，以录音等形式固定通知过程及结果。另一方面修改我国民事诉讼法第100条关于拘传的相关规定，对于两次传唤的方式，不仅限于传票传唤，还应当适用与以现代通讯方式向当事人的传唤，即使采用传票传唤当事人，可以委托当事人所在村委、单位代为通知，只要当事人所在村委、单位能够证明确已通知到当事人，且经两次通知而拒不到庭，即可以适用拘传措施。
另外，确立诉讼诚信制度，严把立案关，强化立案法官的诉讼释明权。在立案阶段立案法官要充分向当事人说明诉讼诚信的原则，要求当事人签署诉讼诚信保证书，告知滥用诉权应承担的法律后果，当事人在立案是应当提供原、被告与该案存在利害关系的初步证据，立案法官应严格审查原告的起诉材料，审查材料中所列原、被告与案件是否存在利害关系，如果发现被告明显不适格，立案法官要向当事人充分释法，争取当事人能够在立案前予以纠正，减少当事人对诉权的滥用。对于原告起诉书中被告住址不明确的要严格审查，限期补充，愈期原告不能补充完整的，应当裁定不予受理。你好哦啊，
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