依法审判中的“行政法规”——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象

第一篇：依法审判中的“行政法规”——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象

依法审判中的“行政法规”——以《行政诉讼法》第52条

第1句为分析对象

【出处】《华东政法大学学报》2012年第2期 【关键词】行政法规 【写作年份】2012年 【正文】

《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的“法院审理行政案件依据法律、法规”之说就源于此处。何为“依据”？在《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。[1]在行政法学理上有一种较为权威的解释是，“审判依据，是指人民法院审理行政案件时，衡量具体行政行为是否合法的尺度。”[2]因《行政诉讼法》第53条的“参照规章”有“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[3]之立法精神，所以学理上通常把“参照规章”解释为法院对规章有“合法性审查权”[4]或者“选择适用权”。[5]通过两者对比，可以导出的一个问题是，这里的“依据”仅仅是法院“衡量具体行政行为是否合法的尺度”，还是要求对这个“尺度”本身的合法性作出判断，并根据判断结果作出是否适用于本案的选择？

在当下的行政法学理上，对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规定的框架性制度之下，法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。[6]但是，法院对行政法规是否也应当作如此“臣服”状呢？未必，至少在实务中已经有法院发出了异议的声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中（以下简称“静安工商案”），法院认为：

静安工商分局对未经批准，擅自从事危险化学品经营的违法行为，具有作出行政处罚决定的执法主体资格。《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作出行政处罚所作的规定，除该条款明确规定的行政主体外，有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，亦可适用。《危险化学品安全管理条例》作为行政法规，已明确工商行政机关对擅自从事危险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用《安全生产法》作出行政处罚决定的理由，本院不予采信。静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中，没有违法所得，据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致，静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定，并无不当。[7]

本案中，法院对《危险化学品安全管理条例》并没有表现出“无条件地服从和执行”的姿态，而是把它置于《安全生产法》的法律框架中，经审查得出了两者在针对同一违法行为“处以罚款的幅度不相一致”的结论，进而认为“静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范”。由此可见，至少在本案中，法院已经偏离了《行政诉讼法》关于行政法规作为审理行政案件“依据”的立法原意了。

本文拟基于宪法规定的框架性制度，对行政诉讼中的行政法规在依法审判原理的支撑下重新加以定位，分析从《行政诉讼法》实施到《立法法》颁布施行的过程中行政法规的地位在依法审判中的若干变化与法院审查行政法规合法性的标准、方法等问题，并对国务院“法规性文件”在行政诉讼中的地位作出解释。在此基础上，对《行政诉讼法》第52条提出修改方案。

一、宪法中的“行政法规”

《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”依法行政、依法审判和依法检察三大法治基本原理由此确立，并成为行政法学、诉讼法学的“立学之本”。法院是居于人民代表大会下，与行政、检察并列的三大国家机关，它们由人大产生，对人大负责。人大及其常委会立法权所产生的法律、地方性法规不属于也不能属于法院的审查对象，同理，因法院与行政机关之间的宪法关系，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，不具有也不可能具有约束法院的效力。此为从宪法规定的框架性制度中导出的当然结论。

在《行政诉讼法》的安排中，行政规章被置于“参照”的法律地位，而行政规定则被排除在《行政诉讼法》之外——直到最高人民法院公布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之后，我们才承认了它具有与行政规章一样的“参照地位”。[8]但是，行政法规却被认可为与法律具有一样的地位，法院必须无条件地服从和执行。《行政诉讼法》的这一规定与上述的“当然结论”相悖。

为什么会产生这样的问题呢？这可能需要从国务院制定行政法规的权力来源说起了。《宪法》第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”对于《宪法》的这一规定，在宪法学、行政法学理论上流行着一种“职权立法”的观点。所谓职权立法，即国务院具有固有的、不需要获得授权也不需要上位法的依据就可以制定行政法规的权力。如有学者认为：“作为我国最高行政机关‘根据宪法和法律制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令’的权力，是国务院的固有权力。”[9]

“固有权力”即与生俱来的权力，把国务院制定行政法规的权力当作行政权的当然内容，可能与《宪法》第58条相悖。因此，相反的观点认为：“过去学术界一直将此称为‘职权立法’，虽然有点道理，但严格说并不科学。因为，行政机关没有固有的立法权，所以行政立法都应是授权立法。所以我们认为，根据上述宪法与组织法的规定不能推论出行政立法行为，而只能说明国务院有权制定行政法规，各部委在其权限内有权制定行政规章。……我们不认为在我国存在职权立法。”[10]此观点没有否定国务院有权制定行政法规，但认为这种制定行政法规的权力不是国务院行政权中固有的内容，而是源于国家立法机关的授予。从宪法规定的框架性制度看，“职权立法”的观点所持理由是相对比较薄弱的。因为“从我国人民代表大会制的政权组织形式来看，国务院接受最高权力机关的直接授权以及最高权力机关通过制定法律进行的授权而制定行政法规是合乎逻辑的。但国务院根据‘宪法的授权’制定行政法规，似乎就意味着国务院拥有宪法赋予的与最高权力机关同等的立法权。显然，这种解释有悖于我国的宪政体制。”[11]“并不是宪法第89条所规定的事项，都能制定行政法规，它必须以不涉及全国人大及其常委会的专有立法权为前提。”[12]更重要的是，对于国务院来说制定行政法规的权力是一种“外来物”。

那么，基于人大授权由国务院制定的行政法规，在行政诉讼中法院是否也必须如同对法律一样对其无条件地服从和执行？对此，肯定性的观点认为：“第一，行政法规是由最高国家行政机关国务院发布的。因国务院直接由全国人民代表大会产生和对全国人民代表大会负责，故它制定的普遍性规范具有从属性立法性质；第二，国务院制定的行政法规直接受全国人大常委会监督，全国人大常委会可以撤销国务院发布的同宪法、法规相抵触的行政法规，故有可能保证行政法规与法律的一致性；第三，法律对具体行政行为的调整往往仍然是比较原则的，在很多情况下必须通过行政法规将其具体化，故人民法院审查具体行政行为，也应依据行政法规，才能确定相应行为的合法性。”[13]另一种相似的观点认为：（1）国务院制定行政法规的权力由宪法所授予，并且在我国的立法体系中仅次于宪法和法律，具有较高的法律效力；（2）在许多情况下行政法规实际上作为全国人大及其常委会立法的先导，是“试验法”；（3）行政法规的制定程序严格，立法质量较有保障。[14]

上述两种肯定性的观点总体上都是价值判断，尤其是所谓现行制度“有可能保证行政法规与法律的一致性”之说，在至今尚未有经验事实的情况下，的确难有较强的说服力。但是，面对上述两种具有较高权威性的观点，行政法学理论上很少有质疑声音响起，实务中也很少有法院在个案中对此提出挑战。如果把“参照规章”看作是法院在行政诉讼中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的另一种功能的话，那么在《行政诉讼法》第52条之下，这个原理是不适用于行政法规的。

更有意思的是，在宪法规定的框架性制度中，地方性法规是行政法规的下位法，一旦地方性法规与行政法规相抵触，则由全国人大常委员会审查并作出撤销决定。[15]将行政法规置于这样的法律地位，不仅体现了在全国人大之下国务院有高于最高人民法院、最高人民检察院的地位（横向），也体现了中央集权中最高行政权优于地方立法权的权力格局（纵向）。

二、作为适用依据的“行政法规”

法律需要在实施过程中变迁，才能适应社会发展的需要。1989年制定的《行政诉讼法》将行政法规在法院审理行政案件的地位作了与20多年前法制状况基本吻合的妥当性安置，但是，自21世纪以来这种妥当性受到了质疑，甚至在如上述“静安工商案”等个案中被法院颠覆了。

因此，在《行政诉讼法》修改的讨论过程中，将行政诉讼中“行政法规”置于“依法审判”原则下加以重新审视十分必要。

（一）《行政诉讼法》中的“行政法规”

《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”根据这一规定，在行政案中，如遇到作为支撑被诉行政行为合法性依据的行政法规，法院不审查该行政法规是否有与法律相抵触的情形，仅仅审查被告在作出的被诉行政行为中是否正确地适用了该行政法规。[16]《行政诉讼法》立法者的原意大致如此，实务中法院也基本照此理解判案。如在《最高人民法院公报》上公布的3个有关劳动教养的行政案件中，没有一个法院对劳动教养决定所依据的《关于教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》作是否有与法律相抵触情形的合法性审查。[17]在最高人民法院公布的案例“指导”下，至少到目前为止，笔者还没有读到过一份涉及劳动教养的行政判决书试图挑战与劳动教养有关的两个行政法规的合法性。

虽然法院依照《行政诉讼法》第52条第1句进行的是“依法审判”，但有时法院判决维持或者确认的一个合法的被诉行政行为，却是基于一个与法律相抵触的行政法规作出的，这样的被诉行政行为在法律面前还有合法性吗？答案是不言自明的。但是，在《行政诉讼法》之下，法院只能作出这样的裁判，它甚至连将涉嫌与法律相抵触的行政法规提交到有权机关进行合法性审查的机会都没有，遑论自己行使对行政法规的合法性审查权。令人欣喜的是，《行政复议法》试图在宪法规定的框架性制度中部分地解决这个问题，将被申请复议的行政行为违法性“斩草除根”，尽管它未涉及行政法规。[18]这一制度性的突破，对法院在审理行政案件中如何妥当性地对待行政法规还是有启发意义的。

基于宪法规定的框架性制度，法院在审理行政案件中遇到法律、地方性法规（限于地方各级人民法院）时，它们与行政机关一样都是立法机关的“执法”机关，所以，把法律、地方性法规作为它裁判的“依据”并无不当；但是声称行政法规（包括行政规章、行政规定）也是法院裁判的“依据”，可能就不太妥当了，毋宁说是法院“审判对象”。从《行政诉讼法》第1条的规定中导出“审判对象”之结论，其实也并不困难。但是，《行政诉讼法》的其他法律条文并没有以此“结论”作为展开前提，仍然要求法院“臣服”于行政法规。或许，这也可以拿来解释《行政诉讼法》为什么没有给国务院保留一个“被告席”吧？!

（二）《立法法》中的“行政法规”

《立法法》并不仅仅是规范“立法行为”之法，它还兼及法的适用。依照《宪法》和《立法法》的规定，国家的立法体制可以表述为“一元多层次”。“一元”即国家立法权属于全国人大及其常委会，“多层次”即宪法之下人大与政府、中央与地方各有制定法律、法规和规章的权力。在“一元多层次”的立法体制中，消除法规范之间的冲突，确保法体系的内在统一，是《立法法》的基本任务之一。行政法规上承法律，下启行政规章、行政规定，在国家法律体系中有着十分重要的地位。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。”它确立了行政法规在国家法律体系中的效力地位。《立法法》通过第78条、第79条和第80条等规定，在制定法上明确规定了一个如同金字塔般的法位阶的结构体系，以“上位法优于下位法”之适用规则确保国家法律体系内在的统一性。[19]法的位阶的功能在于法之间如有“相抵触”，则应当适用上位法。在实务中，这一适用规则已经获得法院的广泛运用。如在杨椿不服南京市公安局交通管理局第二大队行政处罚案中，法院认为：

原告杨椿骑自行车遇红色信号灯时闯红灯，违反了交通规章，事实清楚，被告依职权进行处理，其行为是合法的，但被告在适用法律上，依据《南京市道路交通管理规定》第二十四条第四项、第五十三条，根据该规定对非机动车行驶违章处50元以下罚款或警告，而根据《江苏省道路交通管理条例》第三十七条、第五十九条规定，对非机动车违章行驶处5元罚款或者警告，两部地方性法规在罚款的数额上相抵触，且层级不一致，存在冲突，根据法律法规出现层级冲突时的选择适用规定，应予以撤销。[20]

《立法法》第79条确立的“法律优于行政法规”之适用规则通过法院的个案处理间接地影响了对《行政诉讼法》第52条第1句立法原意的理解，或者说，《行政诉讼法》第52条第1句应当被置于《立法法》的适用规则体系中予以重新解释。这种需求在实务中已经获得了部分地方法院的回应。除了前述“静安工商案”外，在蔡霞诉北京教育考试院取消考试成绩决定案中，法院认为：“取消考试成绩”与“宣布考试无效”两者同属对在国家教育考试中有作弊行为的考生的处理措施，并无实质区别。因《中华人民共和国教育法》的效力高于《高等教育自学考试暂行条例》，在《中华人民共和国教育法》实施以后，对于在包括高等教育自学考试在内的国家教育考试中有作弊行为的考生，决定取消其考试成绩的权力应专属于教育行政部门。北京市高等教育自学考试委员会作为教育考试机构不再享有此项职权。因此，市考试院以自己的名义宣布取消蔡霞2002年10月北京市高等教育自学考试各科成绩不符合《中华人民共和国教育法》第七十九条的规定，属越权行为。[21]

本案中，《高等教育自学考试暂行条例》是行政法规，在《教育法》实施之后，法院认为《高等教育自学考试暂行条例》关于在国家自学考试中取消考试成绩的决定权由“考试院”行使的规定，与上位法的《教育法》相抵触，故判决被告作出取消考试成绩决定“属越权行为”。本案法院的裁判已经明显地“发展”了《行政诉讼法》第52条第1句的规定，对被诉行政行为所依据的行政法规进行了合法性审查。在《立法法》的框架下，法院这样的裁判无可指责。我们知道：“国务院制定的行政法规主要特点在于它的执行性，即执行宪法、法律和最高国家权力机关的决定、命令，规范的事项限于国家行政管理领域。”[22]既然行政法规是执行性的，那么对法院的约束力也就没有了宪法基础。至此，本文的一个结论是，基于《行政诉讼法》第1条和《立法法》的相关规定，法院在审理行政案件时，有权对行政法规是否符合上位法的规定作出合法性“审查”。

（三）法院怎样审查行政法规

依法审判中的“法”是合法之“法”。因此，法院审查被诉行政行为的合法性有两个面向：（1）被告作出行政行为的主体资格是否合法，事实是否清楚，依据适用是否合法，程序是否遵守；（2）行政行为所适用的依据本身是否合法。后一个面向涉及本文讨论的法院如何审查行政法规的问题。那么，法院应当如何审查行政法规的合法性呢？

1．认别标准

要审查行政法规，首先要辨别审查对象是否是行政法规。认别一个国务院发布的规范性文件是否属于行政法规，需要遵循如下三个标准：（1）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之后，由国务院以令的形式发布的行政法规；（2）《立法法》（2000）实施之前，经国务院批准由国务院部门发布的行政法规；（3）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之前由国务院发布的，后经国务院清理之后认定的行政法规。在适用上述认别标准时，首先要确定审查对象公布的时间，然后依照上述认别标准加以认别。

2．审查标准

在《立法法》确定的法的位阶规则体系中，行政法规的上位法是法律。因此，判断行政法规是否合法的审查标准是“不抵触”。至于如何判断“不抵触”，可依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号）中“下位法不符合上位法的判断和适用”的规定进行。[23]

3．判断与选择

法院应当首先对行政法规是否与法律相抵触，依照《座谈会纪要》作出判断。若不存在与法律相抵触的情形，则选择适用行政法规（下位法）；若存在与法律相抵触的情形，则选择适用法律（上位法）。[24]

4．相关问题

《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”据此，宪法也是行政法规的上位法。但是，在法院判断行政法规是否与上位法相抵触时，是否需要在法律之外再加入宪法？笔者认为，这个问题应当置于宪法规定的框架性制度之中加以考虑，或许，把它留给未来的宪法法院或其他宪法争议解决机关处理更为妥当。

法院无权宣布与上位法相抵触的行政法规或者其中某一条款无效，而只是以默示性方式宣布它在某案中不适用——直接引用上位法认定被诉行政行为适用法律、法规错误。根据《立法法》第90条的规定，当认为行政法规与宪法、法律相抵触时，最高人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；地方各级人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。这里的审查要求与建议权，是一种没有个案依托的抽象审查，与本文所讨论的问题无关。

三、关联问题：法规性文件

在实务中，由国务院以“国发”或国务院办公厅以“国办发”名义发布的规范性文件是否是另一种形式的“行政法规”，或者也具有行政法规的效力，在学理上一直存有争议。[25]从法院在个案处理中所表现出来的态度看，这些为数不少的规范性文件，它的法律地位相当于行政法规。如在山东省莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水利水产局行政征收再审案中，法院认为：

《水法》第三十四条第三款规定：“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”也就是说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。但目前国务院尚未制定水费和水资源费的征收办法。根据国务院办公厅发出的国办发（1995）27号《通知》的规定，在国务院发布水资源费征收和使用办法前，各省级人民政府制定的水费和水资源费的征收办法，可以作为各所在行政区域内征收水费和水资源费的依据，但不包括对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水水资源费的征收。该《通知》是经国务院同意，以国务院办公厅名义下发的；根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定；国办发（1995）27号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。[26]

在该案中，根据《行政法规制定程序暂行条例》（1987）的规定，国办发（1995）27号《通知》不是行政法规。但是，最高人民法院认为该《通知》是“人民法院审理有关行政案件的依据”，实际上承认了它具有行政法规的法律地位。最高人民法院的这一观点在它作出的一些“答复”中也有体现。如最高人民法院在给河南省高级人民法院的《关于对审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律问题的答复》（法行［1999］第14号）中称：

你院（1999）豫法行请字第1号“关于审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律的请示报告”收悉。经研究，答复如下：机动车道路交通应当由公安机关实行统一管理；作为机动车一种的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，也应当由公安机关统一负责。人民法院审理农用运输车行政管理纠纷案件，涉及相关行政管理职权的，应当适用《中华人民共和国道路交通管理条例》和《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》和有关规定。

在这个司法解释中，国务院《关于改革道路交通管理体制的通知》属于“国发”的规范性文件，最高人民法院认为“应当适用”与行政法规的法律地位相当。因此，法院在审理行政案件中对行政法规的审查标准和方法，应同样适用于“法规性文件”。

四、代结语：一个不易全部被采纳的修法方案

基于上述分析，《行政诉讼法》第52条宜作如下修改：

第1款人民法院审理行政案件，以法律为依据。

第2款行政法规有与法律相抵触情形的，适用法律。

第3款地方性法规、自治条例和单行条例有与法律相抵触的，依照《立法法》的规定报请最高人民法院提交全国人大常委会审查决定。

第4款地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于民族自治地方区域内发生的行政案件。

需要说明的是，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”此条规定将行政法规列为地方性法规的上位法，与宪法规定的框架性制度并不相容。上述修改方案要删除《宪法》第100条中“行政法规”，否则，第3款为国家立法机关所采纳的可能性为零，但从目前的情况看，修改《宪法》第100条的可能性也接近于零。【作者简介】 章剑生，浙江大学法学院教授。【注释】 [1]“为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据，草案规定：第一，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。[2]黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第160页。[3]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。[4]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第578页。[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。[6]“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（《宪法》第126条）。[7]上海市第二中级人民法院［2004］沪二中行终字第169号《行政判决书》。[8]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审查行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” [9]戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第160页。[10]罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第146页。[11]许元宪、吴东镐：《论国务院制定行政法规的宪法依据》，载《法学家》2005年第3期。[12]许安标：《论行政法规的权限范围》，载《行政法学研究》2001年第2期。[13]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第235页。[14]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2009年版，第1026页。[15]参见《立法法》第88条。[16]相似的观点如：“人民法院审理行政案件，在法律、行政法规、地方性法规有具体规定的情况下，法律、行政法规、地方性法规是人民法院直接适用的根据，法院无权拒绝适用。”参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第514页。[17]这三个案例分别是白光华不服天津市劳动教养管理委员会劳动教养决定案（2005）、宿海燕不服劳动教养决定案（1998）和任建国不服劳动教养复查决定案（1993）。[18]《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。” [19]法位阶的结构体系形成始于1996年《行政处罚法》。如该法第10条第2款规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。” [20]江苏省南京市白下区法院［2000］白行初字第15号《行政判决书》。[21]北京市海淀区人民法院［2003］海行初字第58号《行政判决书》。[22]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。[23]具体内容为：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。” [24]在对“参照规章”的理解中，笔者在上海交通大学法学院举办的“都市法的基本问题研讨会”（2012/2/25·江苏张家港）上请教李洪雷博士。他认为，“参照规章”意味着法院不仅要审查规章是否与法律、法规相抵触，还要审查规章本身是否具有合理性。后者是与行政法规作为“依据”的最大区别。[25]在实务中，还有一种由中共中央、国务院制定发布的规范性文件，如1982年各地颁发《林权证》的依据并非法律、法规和规章，而是依据1981年3月8日中共中央、国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》。参见坑贝元村民小组诉广东省惠州市人民政府林业行政复议决定案，《中国行政审判案例》（第2卷）第46号案例，中国法制出版社2011年版，第38页。[26]最高人民法院［1998］行再字第1号《行政判决书》。类似的案件还有：广东省汕尾市汽车配件公司武汉分公司诉武汉海关行政处罚决定及行政赔偿上诉案（最高人民法院［1999］行终字第8号《行政判决书》）；广东三星企业（集团）股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案（上海市高级人民法院［2004］沪高行终字第7号《行政判决书》）和谢淼全诉屏南县种子管理站种子行政管理案（福建省屏南县人民法院［2007］屏行初字第03号《行政判决书》）等。

第二篇：第一讲 以实践为基础的研究方法

第一讲 以实践为基础的研究方法

实践是社会存在和发展的基础，是认识发生和发展的基础，也是社会科学研究的方法论基础。在实践中发现和提出问题，对实践经验进行理论概括和总结，通过实践检验理论和发展理论，是社会科学研究应当遵循的基本原则。

一、立足实践需要研究理论

（一）社会生活本质上是实践的 “社会生活在本质上是实践的。凡是把理论导致神秘主义方面去的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理的解决。” 马克思与黑格尔

实践的定义:实践活动是一种感性的现实的、能动地探索和改造世界的活动，实践是人与外部世界进行物质、能量和信息变换的最基本方式。

实践的基本形式：物质生产实践、社会政治实践、科学文化实践 社会生活的实践性主要表现

第一、实践是社会关系形成的基础。

实践内在地包含着三重关系，即人与自然的关系、人与人的关系以及人与其意识的关系。第二、实践形成了社会生活的基本领域。(物质生活,政治生活,精神生活)第三，实践构成了社会发展的动力。

（二）实践的需要是理论研究的出发点

理论的重要性，在于它能够指导实践，回答实践提出的问题。

马克思:“理论在一个国家实现的程度,总是取决于理论满足这个国家的需要的程度.” “一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”（马克思）

“社会科学研究专从书本子里面讨生活是危险的。”（毛泽东）“一个马克思主义者如果不懂得从改造世界中去认识世界，又从认识世界中去改造世界，就不是一个好的马克思主义者。一个中国的马克思主义者，如果不懂得从改造中国中去认识中国，又从认识中国中去改造中国，就不 是一个好的中国的马克思主义者。”（毛泽东）立足实践需要的社会科学研究，才能发挥引领社会作用的发展

必须满腔热忱地投入生活，与实践和时代的发展同进步，与人民群众共命运，真正了解实践的需要、时代的走向和人民群众的愿望。必须具有强烈的历史使命感和责任感。

从我们的自身专业出发，我们的研究如何立足实践的需要？对外汉语教学？应用心理学？

（三）社会科学研究要有强烈的问题意识 问题是科学研究的出发点。爱因斯坦说：“提出一个问题往往比解决一个问题更重要，因为解决一个问题也许只是一个数学上或实验上的技巧问题。而提出新的问题、新的可能性，从新的角度看旧问题，却需要创造性的想像力，而且标志着科学的真正进步。什么是问题意识？

是主体在进行认识活动时，通过主体对认识对象的深刻洞察、怀疑、批判等多种方式，产生认知冲突，经过深入思考后仍困惑不解时，出现了一种具有强烈探索情景的真实问题或想做出发现式创新的一种心理状态。这种心理状态又驱使主体不断地积极思维，直至问题解决。需要是形成问题意识的关键。认识对象要适应人的实践和科学研究的需要或存在于人的“最近发展区”，这样才能成为人们的思维对象，值得人们去“打破砂锅问到底”。

“认识到某种社会的需要是在创造发明活动中迈出的第一步。”（麻省理工教授李跃兹）“社会一旦有技术上的需要，这种需要就会比十所大学更能把科学推向前进”——恩格斯 问题意识使我们的研究、写作更有明确的目标

社会科学研究也要具备大关怀，即使是小问题也要有大关照。

费正清 :“当代社会史学界流行一种风气，喜欢描写普通人的生活和他们怎样在一起过活。这当然是可欢迎的，对所有历史学者也是一种激励。但是如果认为我们懂得中国历史事件，好象我们懂得欧洲和美洲历史事件那样，那就大错特错了。相反，当我们对于中国的政治历史以及与之相关的各种制度的历史，还懵然不知的时候，就让社会史吸引住我们的兴趣。这就好象拿法国的农民同江苏的农民，或者拿荷兰和四川的商人作个比较，在他们的耕牛回到家里以前，你完全不会知道它们在外面干了些什么把戏呢。一个人要了解普通人，不在事件和事件领导人的事实基础上去理解历史，是没有别的办法的。”

熊十力：“学问之事，首必自家找得问题，不是泛泛取出一二大名词来。有问题而求解决，必须如古人所谓仰观俯察，近取其身，远取诸物，随处体认道理，久之积测愈多，渐寻得根据来；还要进而曲畅旁通，分条析理，由散殊而得会通，慢慢成为有系统的思想，于是立言才不苟。”（《熊十力论学书札》，上海书店出版社2009年版，第86页）

熊十力（1885—1968）著名哲学家，新儒家开山祖师，国学大师。著有《新唯实论》、《原儒 》、《体用论》、《明心篇》、《佛教名相通释》、《乾坤衍》等书

卡尔·波普尔的科学发展逻辑： P1-TT-EE-P2 P: 问题 TT：尝试性理论 EE:有待消除错误的错误见解 “学科导向” “问题导向”

问题的来源

1、来自于生活世界。

“理论是灰色的，而生活之树常青。”（歌德：《浮士德》）

人类社会面临着人与自然、人与人、人与社会、人自我身心的种种矛盾与冲突。如何处理好这些关系是人文社会科学面临的重大研究课题。

一位参加社会实践的同学说：“深入社会，使我看到了现实。我忽然发现，我对社会的理想图画应该重新构想，重新描绘。以前的理想不是建立在对社会的深刻认识上，而是从书上得到的‘乌托邦’”

2、来自文本阅读和思考 社会科学研究要关注现实，还必须根基于扎实的学术理论和学术史基础之上。必须高度重视文献综述。

要有问题意识，必须善思,敢疑。要十分重视研究事关国家、民族命运，事关社会发展全局的重大问题、关键问题、前沿问题。

二、对实践经验进行理论总结

（一）科学理论是实践经验的概括和总结

科学理论不但是适应实践的需要而产生的，而且是对实践经验的概括和总结。

“一个新的科学理论的提出，都是总结、概括实践经验的结果。没有前人或今人、中国或外国人的实践经验，怎么能概括、提出新的理论？” 如何总结概括实践经验？

1、全面总结正反两方面的经验。

2、总结他人、过去的经验，也要总结自己的、现实的经验。拒绝狭隘经验主义、教条主义。

3、对感性材料进行去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及理的加工改造，形成概念和理论的体系。

（二）原则不是研究的出发点而是研究的结果

“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果；这些原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在符合自然界和历史的情况下才是正确的。”（恩格斯：《反杜林论》）

研究问题不能从概念、定义或主观想象出发，而应当从客观实际出发。

“我们要从国内外、省内外、县内外、区内外的实际情况出发，从其中引出其固有的而不是臆造的规律性，即找出周围事变的内部联系，作为我们行动的向导。而要这样做，就须不凭主观想象，不凭一时热情，不凭死的书本，而凭客观存在的事实，详细地占有材料，在马克思列宁主义一般原理的指导下，从这些材料中引出正确的结论。”（毛泽东）

（三）调查研究是进行社会科学研究的基础一环 调查研究是唯物主义的基本要求。恩格斯说：“即使只是在严格单独的历史事例上发展唯物主义的观点，也是一项要求多年冷静钻研的科学工作，因为很明显，在这里只说空话是无济于事的，只有靠大量的、批判地审查过的、充分地掌握了的历史资料，才能解决这样的任务。” 什么是调查研究？

指的是一种采用自填问卷或访谈调查等方法，通过对被调查者的观点、态度、行为等方面系统地收集信息与进行分析，来认识社会现象及其规律的社会科学研究方式。

调查研究要客观、周密和系统，要掌握全部材料的综合。“在社会现象领域，没有哪种方法比胡乱抽出一些个别事实和玩弄实例更普遍、更站不住脚的了。挑选任何例子是毫不费劲的，但这没有任何意义，或者有纯粹消极的意义，„„。如果不是从整体上、不是从联系中去掌握事实，如果事实是零碎的和随意挑出来的，那么它们就只能是一种儿戏，或者连儿戏也不如。”（列宁）

调查研究包括收集调查资料和分析资料两个大的阶段

1、提出问题。

（1）找到有价值的问题（2）考虑调查的可行性

（3）将调查问题具体化、精确化，明确调查问题的范围，理清工作思路。

2、调查设计。

（1）根据调查目标和内容，确定调查研究的类型和方式方法；（2）设计调查问卷，将调查内容具体化和操作化；（3）制定调查方案和调查大纲、表格，培训调查人员

调查研究有抽样调查和普遍调查两种情况。如是抽样，需明确调查地区、单位、对象，抽样方法。

3、调查实施。

完成收集资料的阶段

（1）自填问卷法：个别发送法、集中填答法、邮寄填答法

（2）结构式访问法：当面访问法、电话访问法（有事先制作好的标准化、结构化问卷）调查人员要懂得引导、发问、追问、记录等技巧，访问心理学知识。可赠送小礼品，使对象更愿意合作。

（问题设计应避免的问题)（3）敏感性问题

例9 您认为您的家庭生几个孩子比较理想？

①一个□ ②两个□ ③三个□ ④四个□ ⑤越多越好 可以改为：“假定 ”（4）含糊不清的问题

例10 您父亲对您的最大期望是什么？

①得到更多的发展□ ②得到较多的发展□③现在这样也很好□ ④无所谓□（5）否定式提问

例11 您是否赞成物价不进行改革？①赞成□②不赞成□

4、资料分析。

5、总结推论。调查问卷设计

1、问卷的基本结构

（1）封面语：说明调查者的身份和主办调查的单位，调查目的，请求受访者合作，承诺资料保密等。

（2）指导语：填表说明（3）问题和答案

开放式问题：只提问题，没有答案，如“您寒假打算如何渡过？”

封闭式问题：既提出问题，又给出若干答案供选择。如：您经常上网的目的是什么？（限选一个答案）A.看新闻 B.收发邮件 C.查资料D.聊天E.看电影F.其他 预编码

为每一个问题及其答案加上数字代码，便于把答案转化为数字，输入计算机进行处理和定量分析。

如：例1，您的婚姻状况是（1）未婚（2）已婚（3）离婚（4）丧偶（5）其他 例2，您的年龄：（）周岁 问卷设计的基本原则

1、问卷设计既要服从调查者的需要，更要为受访者着想。

2、问卷设计必须充分考虑争取受访者的配合。

长度；隐私；卷面形式；受访者能力

3、问卷设计必须充分考虑样本的构成、资料处理分析方法、时间和经费等。年龄、性别、职业、受教育程度；手工、计算机；定量和定性。封闭式问题及答案设计

1、问题及答案的形式（1）填空式

例1 您每月手机的话费约为多少元？ ＿元（2）是否式

例2 您是否住在本市？（1）是□（2）否□（3）多项选择式

您参加工作前的居住地是）（多项单选）（1）农村□（2）乡镇□（3）中小城市□（4）大城市□多项限选：

例4 您最喜欢看哪些电视节目？（请从下列答案中选择三项）（1）新闻节目□（2）电视剧□（3）体育节目□（4）综艺□（5）讲座类□（6）少儿节目□（7）广告节目□（8）其他

（4）矩阵式 当询问若干个具有相同答案形式的问题时采用。

例5 请在下列有关“文化创新力”的指标中选择其重要性程度（1表示“很不重要”，2表示“不太重要”，3表示“一般”，4表示“比较重要”，5表示“非常重要”（5）表格式

实际上是矩阵式的一种变体。例6 您觉得下列在校表现是否严重（请在相应的格中打“√”）问题设计的要求

（1）提问语言及措词，简洁、准确、易懂

（2）问题不宜过多，篇幅不宜过长。一般以20-30分钟为限。

（3）问题顺序：先易后难；行为性-主观性-背景性；开放式问题最后 答案设计的基本要求

答案必须与问题协调一致，不能答非所问；

答案必须具有穷尽性，即必须包括所有可能的情况；

答案必须具有互斥性，即答案相互之间不能交叉重叠或相互包含。

三、在实践中检验理论和发展理论

（一）在实践中检验理论

“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论的问题而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理行，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。关于思维——离开实践的思维——的现实性或非现实性的争论，是一个纯粹经院哲学的问题。”（马克思）

为什么说实践是检验真理的唯一标准？

实践之所以能够作为真理的检验标准，这是由真理的本性和实践的特点决定的。作为检验理论是非的实践标准，具有确定性和不确定性。实践检验还需要注意几个原则

1、社会需要原则

社会科学研究必须正视社会问题、顺应社会发展的需要以便提供更多实际可用的研究成果。只有真正契合时代的需求，与社会需要不脱节，能为社会解决一些实际问题，社会科学创新才能找到自身真正的位置和发展的空间。

2、学术认同原则

社会科学研究有内在的发展规律，其成果评定需要由学术本身出场说话，通过相关的学术共同体来评判坚定，坚持在严格完善程序控制下的专家同行评议。如“思勉人文社会科学原创奖”的评选

3、实效检验原则

与自然科学成果不同，社会科学研究的成果往往是间接效益大于直接效益，甚至很多从表面上看没有直接价值，特别是一些基础学科或有宏观特性的学科，不能产生“立竿见影”的效果。但不能光看评奖或发表，也要推动其走向社会，扩大社会影响和实效检验的比重。

4、时间筛选原则

由于社会科学研究所面临对象的复杂性和过程性，人们只有在一定的社会实践活动之后，或者在某一历史过程较充分地展开之后，才能对已经历的过程和已形成的结果进行反观和反思，带有明显的“事后思维”的特征。

（二）在实践中发展理论 社会实践的发展，一方面不断为我们提供新的经验和新的认识工具，从而不断提高我们的认识能力和认识水平；另一方面，实践所提供的经验和认识工具又总是有限的，从而又限制着我们的认识能力和认识水平。主观和客观、理论和实践的统一只能是具体的历史的统一。需要不断总结经验，在实践中谱写中国特色社会主义新篇章。

（三）破除迷信，解放思想

本本主义、经验主义、主观主义、形而上学是社会科学研究的大忌。

解放思想与实事求是要统一，要“在马克思主义指导下打破习惯势力和主观偏见的束缚，研究新情况，解决新问题”。（邓小平）

独立思考。“无论何时何地，保持心灵的自由思考，是爱智者的本色。”（冯契）

第三篇：立法的偏颇及其矫正以《劳动合同法》为分析考察对象

立法的偏颇及其矫正以《劳动合同法》为分析考察对象

苗连营 郑磊

【摘要】《劳动合同法》实施两周年的状况表明，偏颇的立法是导致法律实施效果差强人意的一个重要原因。对劳动合同法立法过程的回溯性考察，可以发现：各方利益博弈的不充分和博弈策略选择的非制度倾向，以及立法机关权衡利益的偏颇，是影响通过立法实现社会整合效用的两个关键因素。为此，我们必须超越“行政主导立法”的立法模式，完善社会立法中权利配置和作为立法程序正当化装置的公民参与机制。同时，我们也需要一种全新的立法者的立法学。【关键词】劳动合同法；利益博弈；利益衡量；立法学

立法是一种重要的资源配置手段和利益分配杠杆，立法过程则是各利益主体进行利益表达和博弈以及立法者进行利益衡量与整合的综合过程。可以说，利益是立法主体实施立法行为的原动力和目标，对相互冲突的利益诉求进行调整及对它们的先后顺序予以安排，首先是是靠立法手段来实现的；法律规范实际上是立法者为解决种种利益冲突、协调利益关系而制定的规则。在对不同利益的进行取舍的时候，立法者无疑要进行艰难的选择和判断。因为利益是一种稀缺的社会资源，在衡量诸多有差异、有冲突甚至直接对立的利益诉求的时候，法律只能肯定一种利益而舍弃其余的利益。这样，为争夺立法所能带来的利益的角逐，便必然会贯穿于立法过程的始终。因此，就需要在立法过程中建立完善的利益博弈与衡量机制，以尽可能地在各种利益之间寻求均可接受的平衡。处于社会转型期的中国正经历着一场由经济博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然变化。《劳动合同法》的制定及其实施过程，为我们近距离观察这种角力提供了一个活生生的样本。

一、引言：失落的期许

2008年1月1日，三易其稿、历经四次审议，最终以“145票赞成，0票反对，1票弃权”的高票通过的《劳动合同法》开始实施。[i]由于该法是继1994 年《劳动法》之后，我国调整劳动关系的一部最重要的法律，其所传递的重要信息——事实劳动关系的保护、强制推行无固定期限劳动合同与提高解雇保护基准、员工离职及辞退补偿等规定，都是劳动领域长期聚焦的话题。所以，从起草伊始，该法就引起了社会的广泛关注。然而，“意外”出现的全球金融危机，使得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。当初的反对者，如今“洋洋得意”，抱着自己的“远见卓识”孤芳自赏；当初的支持者，一部分倒戈为“事后诸葛”，一部分依然坚持认为“责不在法”。究竟孰是孰非，现在盖棺定论为时尚早，仍需要以理性的态度展开审慎的观察与论证。不可否认，劳动合同法历经两年多的不间断宣教[ii]，增强了劳资双方的法治意识和在利益博弈中的话语能力。司法实践也表明，政府的普法教育，“送法上门”、“送法进厂”，影响了劳资双方的抗辩逻辑和行动选择。[iii]尽管全国人大常委会和各省劳动行政部门的检查报告力挺劳动合同法，但来自其他口径的调查报告，以及“规避劳动合同法”培训班的持续升温，依然显示劳动合同法的实施情况并不乐观。[iv]坊间对于劳动合同法的评价也呈现出官方话语和民间话语某种程度上的分裂。[v]

高票通过的法律为何在实施中遇到难题？其实，劳动合同法不过是当下我国法律整体实施不良名单中的一个新成员而已。正因为实施只有两年，这是一个不长不短的时间，它让我们在遗忘之前，有了一个透过其实施状况，回溯、反思当代中国立法质量的绝佳样本。任何立法过程都是为实现、主张、确定一定的利益关系而展开的，是社会主体的利益博弈与立法者的利益衡量的综合过程。劳动合同法（包括劳动合同法实施条例）也不例外。通过对立法过程中各方的利益表达、博弈策略以及立法机关的利益衡量进行分析，可以在一定程度上检视参与者的表达是否充分？参与者选择了何种博弈策略，是否进行了理性计算？参与者的意见对于立法结果是否具备有效性？立法机关在进行利益取舍时是封闭的还是开放的？立法机关是运用何种方法进行利益衡量的？等等。如此也许可以帮助我们了解所必须面对的真实问题。

二、《劳动合同法》制定过程中各方博弈的策略与效果

利益博弈是在利益冲突条件下，不同利益主体为争取各自利益最大化而进行的陈述和质证活动。立法过程是一个典型的非合作、动态利益博弈过程，它是一个各种利益阶层介入、影响立法及其执行的一个过程。[vi]每一个“局中人”都在试图寻求自己收益的最大化。[vii]它要求立法机关在立法时“给予不同的利益博弈主体（局中人）一定的博弈场域，提供其展示策略的机会，让不同的利益主体就各自主张的利益进行辩解与反驳，相互沟通、相互妥协，凝聚共识，最后达到各方都能接受的均衡状态。但在一个网络状社会关系中，这种均衡是相对的、暂时的。多元主体之间的利益均衡也不是一次博弈就能达到的，而是各方主体反复博弈的结果。换言之，只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度”[viii]。

在劳动合同法的立法过程中，立法主体包括了劳动者、工会、企业、学者、政府以及相关利益团体。其实，如果从私法的逻辑出发，只存在两大利益阵营——劳方和资方。但立法者反复重申了“劳动合同法是社会法”的性质定位，使得政府作为管制方名正言顺地加入了这场博弈。而工会、学者、公众、利益团体则基本上属于“无独立请求权第三人”，选择性地加入了某一方或者自诩为“态度中立”。这部旨在保护劳动者利益的法律，之所以引起如此大的争议，不仅是几方观点和不同立场的争论，更是对制度产生的思考方法、理论与实践的有效衔接进行的大讨论。劳方、资方和官方的博弈策略与辩论言辞同样呈现出一种纷繁复杂的利益博弈局面。三方的博弈策略与辩论言辞可以概括为：

政府：《劳动合同法》强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则，在我国劳动者处于弱势的情况下尤其需要公平与公正。

资方：过分强调保护劳动者权益可能不切实际，大幅增加的劳动用工成本，对中国的企业经营造成消极影响，从而恶化劳工权益。

劳方：目前我国劳动力供大于求，强资本，弱劳工，资本肆意侵犯劳动者合法权益的情况比比皆是。[ix]

（一）政府

严格来讲，在劳动合同法律关系中，政府仅仅是一个调解人、管制者。然而，观察《劳动合同法》的制定过程，我们不得不承认政府作为管制方又一次赢在了起跑线上。以《劳动合同法〈草案〉》第一稿对劳动派遣制度的规定为例，草案规定“劳动派遣公司须为每个派遣员工向劳动部门上交5000元保证金”，这种保证金显得不伦不类。很明显，这是“部门利益”试图以维护公共利益的名义堂而皇之的进入立法。[x]政府这只无形的手从幕后伸出，再次违背了《劳动法》中“小政府、大社会”的原则。对此，有学者就指出，“即使考虑到中国的国情，5000元保证金有其存在的理由，草案中却对其支配权、衍生的利息使用权没有做出规定，如果不加修改地通过，显然是一种资方补贴政府的方式。”[xi]更有学者激烈抨击无固定期限劳动合同条款，“上纲上线”地认为这是“政府放弃难度较大的宪政改革”，并“把民生责任退回民间”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工会，也被视为一定程度上存在“立法夹塞”行为。例如，《劳动合同法〈草案〉》第一稿第五条第二款将《公司法》中“制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”中的“通过”二字如前文所述被后置，变成“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定”，立刻令含义产生了天翻地覆的变化。如果这一条款不加修改地获得通过，受益最大的显然是将拥有决定权和一票否决权的工会。

以上两例可见，在劳动合同法立法过程中，劳动与社会保障部（2008年国务院机构改革已被并入人力资源与社会保障部）以及全国总工会透过草案起草（或协助起草）权，以“布道者”的心态，在利益博弈中选择了行政主导、暗藏玄机的策略。即使不考虑“部门立法”本身的正当性问题，仅就程序而言，它也没有通过公开征询意见、立法调查、成本效益分析等方法，邀请其他利益主体介入利益衡量过程之中，以改善作为立法者讨论基础的——法律草案——的质量。所以《劳动合同法》在实施过程中招致非议也就在所难免。

（二）资方

围绕立法宗旨、劳务派遣、终止劳动合同的经济补偿和无固定期限劳动合同等焦点问题，资方利用自己的强势话语权，展开了对劳动合同立法的阻击战。许多外资企业在华代表机构，如中国欧盟商会、北京和上海的美国商会，以及广州的外商投资商会等等，向立法机关提出了反对意见。中美商会更是向全国人大常委会递交了长达42页的意见书。细数资方的博弈策略，几乎囊括了立法游说、召开研讨会、撤资威胁、媒体公关、直接上书等中西手法，博弈效果也是立竿见影。从立法宗旨的三次调整到劳务保证金条款、工会决定权规定的删除，都凸现了资方参与立法的实效性。因为，立法资源的有限性意味着无论是起草阶段的劳动和社会保障部，还是议决阶段的全国人大常委会，都必须依赖外来的信息和政治支持。相对于分散的、缺乏组织的劳方，这些外来的输入主要来自有组织的利益集团（如跨国公司）。

然而，仔细观察资方的博弈策略选择，可以发现存在以下三个问题：第一，积极参与这一博弈过程的主要是一些外资公司、商会、大型国企，而国内的中小民营企业则对此缺乏起码的关注与兴趣，事业单位更是鸦雀无声。[xiii]第二，资方博弈策略主要是“场外”造势施压，缺乏“场内”人大代表的主动阻击（至少在全国人大常委会公布的辩论记录中无法摄取），这似乎触及到了我国人大制度的软肋。第三，资方的“资本优势”一定程度上转换为“话语强势”，但没有转换为“理性的强势”。换言之，它不是采用一种说理的策略，不是通过立法成本效益核算、立法后果评估等更为可视的、可计算的理性方法，来说服立法机关和其他利益方，而是以一种商业道德（竞争自由）去对抗社会道德（普遍公正），最终导致自己的利益诉求缺乏坚强的伦理基础支撑。

（三）劳方

2006年3月20日，《劳动合同法（草案）》向全社会公布，征求意见，在短短的一个月时间，就收到了191849件意见，其中65%来自于基层职工。此举被视为是一次“庶民的胜利”，而为官方话语反复引证。其实，冷静思考就会发现，除了数字本身所具有的符号意义之外，劳方——特别是劳动者直接参与立法的实际效果却并没有多少值得称道的地方。与部分媒体热捧企业家代表以及经济学家代表反对《劳动合同法》的言论相比较，缺乏组织化的个体——劳动者——与立法的利害关系，在通常情况下是如此分散，以至于其在立法过程中缺乏足够的博弈资源和参与动力。这一点，连《劳动合同法》的议决机关都不得不承认。[xiv]我们再将视野转向作为劳动者个体利益代表者的人大代表身上，他们应当是这些分散利益可能获得有效代表的最佳主体之一。但情况似乎仍然不能令人乐观。那么，作为劳方利益另一代表人的工会呢？工会组织在劳动合同法立法过程体现了它的“半民间”的一面。按说“工会组织的集体谈判能力，在一定程度上可以改变劳方相对资方的立法话语弱势”。[xv]然而，如上文所述，集体抗争的结果是工会让出了决定权，但保留了协商权。但不容回避的是，在这场立法博弈中，劳方以及劳方的代表——工会——除了诉诸道德哲学、弱势群体说外，也拿不出更多的社会科学证据。劳动者把自己的立法话语权左手交给了工会组织，右手画个美好的愿望寄托给了政府，自己却和资方一样，都放弃了或根本就没想到通过“场内代表”进行利益博弈的制度化渠道。

回溯《劳动合同法》的立法过程，最开始劳动合同议题因为2005年《劳动法》执法情况检查而受到注目；全国人大常委会一审之后，在长达一年多时间里，立法进程几乎陷入停摆；2006年3月草案公布，创纪录地征集到了19万多件意见；最后立法者三易其稿，“黑砖窑”事件直接推动其在第四读通过。这中间的三年，对于劳动合同议题的宣导而言，得益于舆论热潮的持续高涨，整个立法过程受到前所未有的注视和讨论。从中我们发现，虽然官方、学界、媒体、工会、企业及相关利益集团等纷纷加入论战，“单保护VS双保护”、“更现实还是更理想”、“自由PK稳定”，[xvi]一直讨论的热热闹闹。但各方在利益博弈策略上，大多选择了道义上的“言辞修辞”技巧，而放弃了诉诸社会科学的理性论证；利益博弈的场域可能很多，但重心却不在立法机关的围墙之内——通过各自的代表互相说服，而是游荡于其外；各方往往因利益冲突、意见相左而无法透过妥协——议价达成妥协；立法过程中弥漫着浓厚的行政主导色彩，所谓的争论往往是一种行政主导的部门利益平衡。这实际上很难称得上是真正意义上的立法博弈，而更像是仅具法制化外观的政治博弈或者说是政策博弈与立法博弈的杂糅。

三、立法机关的利益衡量方法

尽管可能存在缺陷、表达不充分，但毕竟各种利益诉求以形形色色的方式输入了立法管道。而立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制和协调各种不同的利益关系，并把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。在对不同利益进行取舍的时候，立法机关无疑需要进行艰难的选择和决断。而要达到这种平衡，显然只有在运用恰当地利益衡量方法的前提下才能实现。

（一）作为立法方法的利益衡量

作为法律的一项基本原则、一种法律方法论，利益衡量具备了某种天然的主观美感，被认为是法学方法中的一种黄金方法。但将利益衡量应用到立法领域，仍需要克服作为自觉心理活动的得失掂量与作为社会科学方法的利益衡量的分野。作为立法方法论的利益衡量，是指“立法机关在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，最终在规范分析的基础上转换为法律上权利与义务的一系列活动。”[xvii]在这一语境下，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法，其与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，有利于解决立法中面临的诸多难题。但利益衡量方法也存在被误用的风险，如“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的误用”和“因超越利益衡量的边界而导致的误用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成为一个立法方法论，还因为在任何立法过程中，立法机关都是有多种选择的，不可能只有一种确定不移、绝对正确的选择。这是因为法律毕竟不是严格意义上的科学，而是一种实践理性。“问题是我们要从习惯思维定式或法律教程中摆脱出来，使一些因我们的思维定式而看不见的选择得以呈现在我们面前，加以分析比较。”[xix]在劳动合同法制定过程，立法机关的利益衡量方法是否恰当呢?

（二）立法机关如何考虑相关因素

以劳动合同法的立法宗旨之争为例，立法机关对劳动合同法“应该重点保护劳动者的合法权益，还是重点保护双方的合法权益问题”的利益衡量贯穿于四次审议始终。根据公开的立法辩论记录显示，直到三审时，大多数委员仍然建议立法宗旨应表述为“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”；有委员直言“关于本法保护双方的权利这一点，大家的意见都比较一致了。”[xx]那么，立法机关是如何进行利益衡量的呢？从二审时信春鹰委员的发言可以看出，立法机关显然已经认识到，“现在有两方面的压力，有一些委员认为，不可以把对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力。另一些委员认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。”立法机关并没有简单地诉诸道德直觉，不加论证地规定“单保护”，而是“仔细地做过计算，按照现在这样一个方案，守法的企业成本不会提高，不守法的企业受到的监管会更严格一些。”同时，立法机关也坦言这部法律“承载了重要的使命”、“有很大的政治意义”、“承载着一些社会使命”。[xxi]

同样，以集体合同为例，2005年10月全国人大常委会展开了《劳动法》执法大检查，结果发现《劳动法》施行情况不容乐观，立法机关没有考虑加强劳动法执行措施，反而将之视为加快《劳动合同法》立法进度的正当缘由。从劳动法执法检查的情况看，“社会保险是一个薄弱环节，特别是对农民工来讲，更是非常薄弱的。”[xxii]于是，立法机关在利益衡量时，在集体合同制度中引入了“工会”作为一极，并规定了“最低工资保障条款”[xxiii]和“工会可以提请诉讼”[xxiv]。诚然，在国外，工会组织的集体谈判权甚至已经被视为一种宪法上的基本社会权利。[xxv]但是，如果不考虑中国工会的法律定位及其政治运作，这样的设计又能在多大意义上发挥作用呢。作为公民法律上权利与义务的第一个裁决者，在对多元利益的衡量取舍过程中，立法机关应秉持良知；立法机关不应为政治利益、意识形态之争而牺牲法律的合理性。[xxvi]从《劳动合同法》的立法过程可以看出，立法机关准备在法律的构建上直面当前劳资分配的不合理状况。借用主持《劳动合同法》起草工作的全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授的话说，《劳动合同法》“将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系。”[xxvii]对此，来自经济学家的论证曾一再提醒，立法机关意欲维护稳定的劳动关系与市场经济所欲促进的经济效率是相悖的，而一个不能提高经济效率的制度注定是失败的。

透过上文分析可以发现：劳动合同法立法过程并没有打破“政策铁三角理论”的魔咒，立法机关的利益衡量方法，实际上表现为法工委、全国总工会和劳动与社会保障部之间的一种封闭性互动；《劳动合同法》的瓜熟蒂落，实际上是透过三者间的协商达到立法政策设定的目的。这也就不难解释，做足了游说功课的跨国公司、大型国企，也要纷纷参加“规避劳动合同法培训班”。

四、《劳动合同法》实施后的博弈延续与立法尴尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《劳动合同法》甫一出台，便在业界掀起轩然大波。“华为事件”引发的解雇潮，更是把《劳动合同法》推上了风口浪尖。2008年1月1日《劳动合同法》刚刚实施，全国政协委员张茵就在2008年全国“两会”期间提案，要求取消《劳动合同法》中的核心条款——无固定期限劳动合同制度。[xxviii]几天之后，原劳动和社会保障部副部长孙宝树也直面各路媒体，并直言《劳动合同法》面临的不是修改的问题，而是如何贯彻执行的问题。巧合的是，突如其来的全球金融危机，使得劳动合同法显得更生不逢时。国务院不得不允许部分中小企业暂缓缴纳社会保障金。全国总工会也出来“辟谣”，称“企业经营困难责任不在劳动合同法。”[xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集团的“事后”博弈毫不逊色。

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《劳动合同法实施条例》成为新一轮利益博弈的焦点。2008年5月8日至20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办公室共收到多达8万余条反馈意见。代表企业界的工商联、中国企业联合会和欧美商会，以及代表劳方的中华全国总工会以及人力资源和社会保障部，在多次研讨会、座谈会上反复较量。最终运用“二次立法”技术，《条例》修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。[xxx]然而，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。我们且不讨论《条例》修正《劳动合同法》是否合宪的问题，单是修正、解释这一连串动作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通过，应是获得社会普遍认同，纵有一二误读，也属正常，但“普遍”误读，就令人生疑了。退一步讲，就算《劳动合同法》确实难懂，然立法者俱在，要探究法律的真实含义并不困难，又何劳执行性的《条例》进行“修正”呢？那么，可能的解释只有三种：（1）利益主体并未有效充分参与创造法律，博弈各方尚未达成妥协，尽管它在立法机关获得高票通过。（2）法律自身就存在偏颇，立法机关没有恰当取舍各方利益，被迫需要二次立法调节。（3）法律真的科学合理，“裁员风潮确实是基于对新法的误读。但在这种情况下，我们便要怀疑立法者的能力和智慧。”[xxxi]而无论是哪一种情况，都可以被看成是立法的失当。

或许是为了平息裁员风潮，解除人们普遍的疑虑，全国人大不得不在劳动合同法实施不足一年之际就展开执法检查，检讨得失。调研报告中“部分行业、企业劳动合同签订率较低”、“劳务派遣用工中不规范”，实际上证实了立法机关因缺少对利益结构的整体衡量而导致意料之中的意料之外。“社会保险制度不完善影响劳动合同的签订”、“劳动监察执法力量不足、力度不够”，则从一个侧面证明了立法机关因超越利益衡量的边界，考虑所谓的“政治意义”、“社会使命”，而导致立法与社会现实的脱节。但立法机关显然缺乏必要的自我批评精神，针对具体适用中出现的问题，选择了“建议最高人民法院在总结劳动争议案件审判经验的基础上，适时作出司法解释”[xxxii]的解决路径，实则又是一次法律解释权的主动出借。

劳动合同法实施过程中的种种遭遇，使我们意识到：制度、法律确立后的运行过程中同样存在利益集团的博弈。某一制度或法律一时之间可能通过了，但是随着对这些制度和法律进行体验的利益集团越来越多，更大范围内的不同利益集团可能会行动起来，开始“事后”博弈。他们要么“变通”地执行制度与法律，要么激烈反抗。这可以说是那些立法博弈前期没有发声的利益集团，发出自己的声音的一种独特方式。这也意味着，从不同利益集团来看，存在一个对法律制度的适应问题；从法律制度本身来看，存在一个要随时调整的问题；从立法机关角度来看，存在一个对制度运行效果的评估问题。[xxxiii]时间上的近距离，使我们获得了一个完美的观察样本，如何经由个案而反思整个现行立法体制，俨然成为一个更富挑战性的命题。

五、超越偏颇的立法

环视整个立法过程，因为社会环境对草案审议的刺激弱于政治环境的影响，制度上相对封闭的立法机制可以暂时隔离劳方和资方的利益博弈，策略上选择了部门立法、行政主导的模式，因此劳动合同法才能够在争议仍然较大的情况下，在立法机关内顺利审查、快速通过。然而，代价却是劳动合同法引发的立法认同危机，以及频频被企业刻意规避。

（一）回到宪法：劳动权利保障中的国家责任

深入劳动合同法被过度诠释的表象背后，实际上隐蔽着一个更为根本的问题——劳动权的宪法保障。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”对该条的规范解读至少可以得出两个结论：（1）劳动权是一种基本权利；（2）国家负有保障责任。[xxxiv]那么，国家责任如何实现呢？国家是一个抽象概念，它的实现只能仰赖于立法的描绘、行政的执行以及司法的裁决。于是，基于“中国社保政策不够完善，为了保稳定、保和谐”的理由，立法机关在劳动合同法的政策目标设定上，放弃了建立合理的劳动力定价机制的理想，最终选择了政府对劳动力市场行政干预过度的路径。这实际上将本应由政府承担的供给义务，转嫁给了企业。诚然，企业社会责任理论可以为这种“转移”提供一个可接受的解释。[xxxv]但应当承认：相对于政府积极创造就业机会的法律责任，企业社会责任是一种替代责任、第二位责任。

我们到了必须区分责任的时候了。首先，宪法第42条中劳动的义务面相，并不是给个体设定的法律义务，它仅仅是一种美德要求，因为义务只是宪法上的次要命题。劳动者不能因为不劳动而承担法律责任。其次，在国家责任和企业社会责任之间，如果劳动者的总体福利得到实质改善，那么不是国家责任多一点，就是企业责任多一点，甚或共同担当的结果。最后，企业如果承担更多社会责任，前提必须是基于自愿。如果为了公共利益需要而强制，那也必须在税收、财政等方面给予补偿。以此看待劳动合同法实施过程中的规避现象，我们不排除企业为了逐利而夸大利益受损面，但国家是否已经充分履行了劳动保障职责似乎不可不察。

（二）利益衡量：从分配利益到分配权利

立法是立法机关对博弈场域中的不同利益进行识别、判定、选择和决断，并转换为法律上的权利与义务的综合过程。法律调整利益，但不直接分配利益，而是要通过配置权利，实现利益调节。为什么呢？因为，（1）立法的功能是有限的，存在立法不及之领域。（2）公平的标准是不统一的，立法机关不可能也没必要将“权衡之手”伸入企业和劳动者的内部，实现利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活动并不只是一种政治行为，它涉及社会资源的有效配置问题。所以在这个意义上立法也是一种经济活动。（4）既然是经济活动，就存在着一个市场与法律的替代性问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效包括成功和有效益地解决一些人们习惯认为需要以法律来管制的经济和社会问题。[xxxvii]因此，构建和发展和谐稳定的劳动关系，并不总是意味着增加立法和政府管制。

正是基于这样一个经济理性的假设，劳动合同法制定过程中，始终存在着两种论辩思路：保护（管制）更多还是自由（市场）更多一些。也许是考虑到现阶段中国国情，立法机关在劳动合同法立法过程中，基本遵循了“权利倾斜性配置”[xxxviii]的思路，对处于弱势方的劳动者—给予了更多“好处”。[xxxix]但问题在于，立法机关并没有彻底坚守只配置“权利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《劳动合同法》第14条规定的“无固定期限劳动合同”条款。它实际上一种具体的利益分割、分配的安排，是立法机关的替代性政治决断。由于缺乏权利具有的可处分性或曰“弹性”，反而迫使企业规避。事实上，当代西方劳工立法领域已经走过了“矫枉过正”的时代，表现出了去规范化和弹性化的趋势。人们逐步相信：没有劳工法的劳工法是最好的劳工法；劳动派遣不一定要立法。换言之，当我们把一种美好期许不加审慎地变成固定的规则时，就可能因为立法机关利益衡量的僭越，而导致“东风”一时压倒“西风”，法律不再是社会利益主体谈判、妥协的结晶，而沦为彰显意识形态的“标签”。

（三）利益博弈：从人大制度到扩展公民参与

纵观劳动合同法的制定过程，政治话语“点菜”，行政主导“做菜”，立法机关“吃菜”。本应是多元利益博弈、谈判、妥协的立法过程，实际上被缩减为全国人大常委会对于法律草案的表决程序和表决仪式。更为突出的问题在于，在劳动合同法制定过程中，我们几乎听不到人大代表的声音。而实际上，承担劳动合同法实施风险、责任、压力的首先应该是人大代表。任何试图破解这一怪圈的努力，都必须首先将如何发挥人大代表的作用和人大制度的功能纳入思考框架。这“不仅意味着法案公示、议事公开、听证程序、专家论证和„征求意见‟，以及诸如„三读‟议决通过等等程序理性，而且要求以广泛而真切的代议制度反映不同权益的博弈、歧异价值的沟通，将立法过程塑造成真正的政治选择和文化选择机制。”[xl]为此，就必须超越“部门立法”，开放人大立法过程，经由充分的民主参与、审慎的利益衡量，通过理性协商实现社会整合，让人民代表大会制度真正成为“根本”政治制度。

仅仅强化人大制度是不够的，我们必须从人大制度走向扩展人大制度——公民参与。[xli]它至少可以获得以下理由支持：（1）补强行政主导立法的合法性。不容回避，当代社会大量社会立法被授予了行政机关，或者由行政机关提出草案。[xlii]实践中，行政官员的热情、司法的或者政治的压力，或许会控制或扭转立法中的偏见倾向。但其天然地缺乏民主正当性。在立法的两个阶段即政府起草阶段和人大审议阶段，引入公民参与无疑会增强立法的合法性。（2）分散利益可以获得表达。与利益集团对立法机关的持续游说相比，个体利益经常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的总体损害是巨大的，但“高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响立法而组织化。”[xliii]那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是为未经组织的个体利益提供更为有效的表达。如果这样的参与机制得以提供，立法选择就可以被假定为反映了所有受影响利益的适当考虑，解决立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民参与不仅是一种政治活动，还是公民的基本权利，即参政权。不论是哪一个社会，自下而上的力量始终是民主的原动力，公民参与意识的觉醒和民主参与的广泛开展是民主制度得以建立的社会基础。特别是在转型期，民众渴望扩大参与，寻求更多的渠道表达其利益诉求，而在民主机制尚不完善的情况下，不同类型的参与方式均会被采用，包括制度性的和非制度性的（如劳动合同法制定过程中的院外游说），合法的和非法的（如对劳动合同法的事后规避）。[xliv]（4）公民在立法过程中的参与，保证了法律是公民讨论的结果，是多数人同意的结果。当然，多数人的同意可能会导致另外一种压迫性话语的产生，也就是少数人权利的被剥夺。但是，现代意义的民主参与过程不仅要保护多数人，而且同样强调对少数人的保护。参与的过程保证了获得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，从而在实质上体现着良法的价值。如果所有受到影响的利益都能在立法过程中得到充分反映，就有可能在相互竞争的利益之间形成大家都能接受的妥协；而且，各方一旦能够参与到程序过程中来，也就更容易接受最终的结果（尽管他有可能不赞成这一结果）。因此，要想避免立法机关通过的法律被规避，公民参与权的充分保障与实现是至关重要的。

六、结语：我们需要立法者的立法学

现在回过头来再看，“劳动合同法被规避”之所以会成为我国法治建设必须面对的问题，最后一点，恐怕也是最重要的一点，就是诉诸道德化的意识形态或以传统的政治主导方式，并不能有效解决劳动者保护的问题。[xlv]因为法律制定出来要获得人们的遵守，若独依赖于国家强制力作为其效力根据是行不通的，更需要人们内心对法律合法性的认同，也就是说法律的实际效力依赖于法律自身的合法性，而立法过程的合法性则影响人们对法律合法性的认同。[xlvi]而我国现行立法，一方面习惯于诉诸“法治”、“人权”、“与国际接轨”等“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决。这一教义与实践的分裂，使得泛立法主义者“只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。”[xlvii]结果我们看到，病在《劳动法》实施不良，立法机关却开出了制定《劳动合同法》的药方。另一方面，“传统的政治主导方式，惯以家长式的道德权威姿态凌驾于社会之上，强调全社会共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推重一致性而无视多样性的治理术，虽可以通行于同质性高的传统社会，却无以应对纷繁多变的现代社会。”[xlviii]而对今天的中国来说，经过市场经济的洗礼，多元利益格局已经形成，不同利益主体相对独立的经济地位以及利益诉求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同质性社会，但是在政法领域，制度与文化仍然未脱传统。

《劳动合同法》实施前后的争议与遭遇也向我们表明：处于社会转型期的中国，正在分化出不同利益诉求的阶层和群体，并且直接介入、影响着立法等公共决策的形成。[xlix]然而，各方主体博弈策略选择的非制度化倾向，立法机关利益衡量方法的偏颇，使得通过立法实现社会整合的效用大打折扣。更为重要的是，在过度诠释的表象背后，凸显了现行立法体制下道德意识形态和政治主导话语的依然盛行，以及公众参与、协商程序、利益衡量、立法技术等竞技空间和制度装置的阙失。同时，透过《劳动合同法》所见到的，还不仅仅是立法机制与法律实施的问题，更是转型期国家治理模式与被治理的社会之间的脱节。而这意味着，“当下最重要的恐怕主要还不是如何通过法律来实现社会进步，而是如何改变现有政治与法律体制，让它们能够适应已经„进步‟了的社会。”[l]

中国法治有着与西方法治全然不同的形态与特点。要理解中国立法的这些全新的特点和命脉，就需要一种全新的立法学，或可称之为“立法者的立法学”。它不是要站在秩序建构立场上，以精英主义者的姿态构筑包括原理、制度与技术的静态学科体系，而是要从法律的需求者、使用者的角度出发，对动态的立法过程、实施过程之中发生的利益博弈、公民参与、利益衡量、法律认同给予充分关注，对立法者和立法机关的组织行为展开分析，注意市场条件下的经济运作规律，注重实证性研究，探讨问题行为的性质和立法面临的社会现实课题，从而对制定什么法律以及如何制定法律做出回答。这样一种立法学，是一种可以克服立法有失均衡、拯救法律认同危机、解决法律实施难题的立法学。因为，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（劳动者）与另一部分人民（企业主）经由充分的协商，制定出共同体的生活规则（劳动合同法）。他们认同它并遵守它。它承认立法的有限性，承认立法机关的局限性。既重视人大作为立法机关审议程序的开放性和反思性，也真正在立法过程中落实“平等无偏私的公开、理智”的公民参与精神，以此确保立法的民主性和人权保障目标的实现。它强调社会科学方法在立法中的运用，尊重市场机制对法律规则的替代作用，理性权衡各种利益分配方案并尽力减少社会支付的立法成本，以此达至通过制定法律以最有效地解决社会问题的政策目标。

当然，这不是任何个人所能做到的，而是对整个立法理论界和实务界提出的历史要求。不过，也正因为如此，它为每一个勇于直面中国问题的法律人提供了一种思考的可能与空间。

【作者简介】

苗连营（1965-），男，汉族，河南延津人，郑州大学法学院教授；郑磊，（1983-），男，汉族，河南济源人，北京大学法学院博士研究生。

【注释】

[i] 2005年12月24日，《劳动合同法(草案)》首次提交十届全国人大常委会第19次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布劳动合同法草案，向全社会广泛征求意见；到4月20日，共收到意见191849件。2006年12月24日，十届全国人大常委会第25次会议对《劳动合同法(草案)》进行第二次审议。这次提请会议审议的二审稿对2006年3月征求意见的一审稿进行了许多修改：一审稿共七章65条，二审稿共八章96条，增加了31条之多。2007年4月24日，十届全国人大常委会第27次会议对《劳动合同法(草案)》进行第三次审议。三审稿增加了过渡条款，解决了本法实施前后老规定和新规定之间的衔接问题。三审稿共八章98条，增加2条。2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议四审通过该法，并于同日由第65号主席令公布，自2008年1月1日起施行。

[ii] 笔者运用北大法宝数据库检索显示，仅中央部委下发的相关宣传提纲、电视大赛、行动计划等《通知》就达114件。各省、市更是不计其数。

[iii] 《劳动合同法》实施后，全国劳动争议案件短期内大幅增加就是实例。为此，最高人民法院还专门印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，各地法院也出台了数量可观的司法政策。

[iv]近日，六学者上书人保部称建筑业成劳动合同法盲点就是又一例证。[v] 广东、江苏等省的《劳动合同法》实施情况调查显示，“对用工成本影响微弱”。但来自学界、企业界的部分调查报告却称，“增加幅度较大”。相关内容参见于英杰：《江苏省劳动合同法实施情况的调查结果公布》，载《扬子晚报》2009年9月21日；张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第40页。

[vi] 关于立法过程中利益方进行博弈的事例描述，可以参见Michael Zander, The Law Making Process(6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49 [viii] 汪全胜：《立法的社会接受能力探讨》，载《法制与社会发展》2004年第4期，第135页。相关论述亦可参见D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev.83(1989), P.1181-1206.[ix] 殷高峰：《<劳动合同法>角“利”》，载《新财经》2008年第12期，第42页。

[x] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。

[xi] 杨中旭：《激烈利益博弈下的<劳动合同法>》，载《中国新闻周刊》2006年第21期，第33页。

[xii] 陈志武：《重新思考“中国奇迹”》，载《经济观察报》2008年2月17日。[xiii] 因为，这些跨国公司与立法的主要内容有着重大的利害关系。同时，由于拥有更为成熟的院外游说经验，更有着统一的利益要求和社会资源，这些跨国公司无疑在支撑这种输入方面占尽优势。

[xiv] 全国人大常委会法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集团已在国内形成，他们可以通过多种渠道发出自己的声音。”“在立法调研过程中，突出的感觉是劳动者的话语权比较弱，他们的意见不能充分反映。”国务院法制办政法司司长李建也有类似的感受，“与用人单位相比，劳动者个体的知识、水平、能力都很弱，反映意见的能力也弱。”参见阿计：《一场考验民主的立法博弈》，载《民主与法制》2006年第10期，第28页。

[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2 [xvi] 参见《劳动合同法草案：单保护还是双保护——王全兴教授详述草案起草过程中立法主旨表述之争》，中国人大网2006年4月12日；赵小剑：《劳动合同法：更理想，还是更现实？》，载《南方周末》2006年6月16日；卢周来：《中国必须过劳动合同法这道关》，载《经济观察报》2008年5月1日。董保华：《华为事件是第一个双输案例》，载《南方周末》2007年11月22日。[xvii] 张斌：《现代立法中利益衡量基本理论初论》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第23页。

[xviii] 参见梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期，第95-96页；张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第176-190页。

[xix] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第32页。

[xx] 参见《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

（二）》，中国人大网2007年4月29日。

[xxi] 参见《关于立法目的——审议劳动合同法草案发言摘登

（二）》，中国人大网2006年12月30日。

[xxii] 参见《关于劳动者的社会保险问题——审议劳动合同法草案发言摘登

（五）》，中国人大网2006年12月30日。[xxiii] 参见《关于集体合同和规章制度——审议劳动合同法草案发言摘登

（四）》，中国人大网2006年12月30日。

[xxiv] 参见《关于集体合同、劳务派遣等特别规定——分组审议劳动合同法草案发言摘登

（五）》，中国人大网2007年4月29日。[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一个判决中写道：“同雇主进行集体谈判的权利，强化了劳动者的尊严、自由与自治。赋予劳动者参与工作场所规章制度形成的机会，使他们藉此获得了对于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16 [xxvi] 何偲安：《〈师资培育法〉立法过程之权力与政治行为研究》，台湾地区国立台湾师范大学2005届硕士学位论文。

[xxvii] 何忠洲：《劳动合同法的尴尬》，载《中国新闻周刊》2008年第8期，第30页。

[xxviii] 肖华：《劳动合同法为什么不可能修改》，载《南方周末》2008年3月13日。

[xxix] 2008年12月26日，在由中国劳动关系学院主办的“规范用工与和谐发展——《劳动合同法》实施一周年学术研讨会”上，全国总工会法律工作部部长刘继臣否定了《劳动合同法》的实施导致中小企业经营困难的说法。陈善哲：《全国总工会:企业经营困难责任不在劳动合同法》，载《21世纪经济报道》2009年1月1日。

[xxx] 徐凯、罗洁琪：《柔化劳动合同法》，载《财经》总第221期，2008年9月29日。[xxxi] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第4页。

[xxxii] 全国人大常委会副委员长华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动合同法>实施情况的报告——2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，中国人大网2008年12月25日。

[xxxiii] 王永强：《几部经济大法久拖不决 从经济博弈到立法博弈》，载http://，2006年8月27日。

[xxxiv] 民生作为一种国家责任的不可推辞性，暗含了与公民劳动权、就业权相对的应该是一种国家保障责任或曰义务。相关理论可参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年1期，第21-36页。[xxxv] 这里暂且不讨论企业社会责任的性质究竟是法律责任还是道德责任。[xxxvi]立法要解决的问题，应该是权利规范问题。权利规范问题，不是企业内部具体的利益分割、分配等，而是使这种分割、分配得以施行的权利规定。这些权利规定，是劳动者与企业在他们内部自行调解利益时能够适用的。冯同庆：《被规避、被冷落的劳动合同法及其出路——劳动关系调整中国家行政主导取向之检讨》，载《北京市工会干部学院学报》2009年第1期，第40页。

[xxxvii] 苏力：《市场经济对立法的启示》，载《中国法学》1996年第4期，第30页。

[xxxviii] 应飞虎教授认为，《劳动合同法》是一部典型的权利倾斜性配置的法律，这种对交易一方的弱者予以倾斜性保护的法律在中国目前社会情势及经济体制下相当必要。但在具体的制度设计时，应该针对不同劳动者弱势地位的横向差异，对劳动者主体予以细分，在主体细分的基础上，考虑选择不同度的权利倾斜性配置。参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度——关于<劳动合同法>的思考》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期，第78页。这一观点，得到了张继彤博士实证研究的支持。她发现劳动合同法实施后带来的成本增幅存在较大差异。从规模角度看，对小规模企业影响较大；从不同所有制形式看，对私营企业影响较大；从行业看，对服务业、建筑业等行业的影响较大。张继彤：《劳动合同法的成本效应分析》，载《经济学家》2009年第3期，第38页。进一步可以阅读应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，载《中国社会科学》2006年第3期，第135页。

[xxxix] 罗尔斯在《正义论》中阐发的第二“正义原则”，核心内涵就是承认“差别”。[xl] **：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，载《政治与法律》2008年第3期，第7页。

[xli]近年来，西方民主理论界基于对代议民主缺陷的批评，提出了参与式民主、协商民主等新的民主理论。但基本上都不是对代议民主的否定，而是一种超越和补充。

[xlii] 立法机关如要详尽规定政策，就必需对专门性、技术性的问题进行连续不断的、深入细致的调查、辩论和修正。而这样一个任务需要集中代议机关在大多数情况下不能或难以集中的资源。

[xliii] [美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第68页。

[xliv] 参见苗连营 吴礼宁：《从公民参与看东亚民主转型》，载《北方法学》2009年第4期，第97页。

[xlv] 参见梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

[xlvi] 参见朱书龙：《制度变迁中的立法理性及其实现方式——转型时期中国立法现状观察与思考》，《研究生法学》2007年第2期，第4页。

[xlvii] 参阅冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》2008年第9期，第25页。

[xlviii] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

[xlix] 阿计：《立法博弈的民主断想》，载《民主与法制》2006年第10期，第26-27页。

[l] 梁治平：《立法何为？——对<劳动合同法>的几点观察》，载《书屋》2008年6期，第8页。

第四篇：对中国网络民族主义的观察、分析——以中日、中韩关系为对象

对中国网络民族主义的观察、分析——以中日、中韩关系为对象

[摘要]：网络民族主义是近年来中国现实政治通过互联网传播平台展现出的一个显著现象。本文试图通过对发生在中日、中韩间一系列网络事件的观察，分析中国网络民族主义的形成及特点。文章指出，形成中日民族主义冲突的原因，主要由于历史问题和现实政治的摩擦，而今年以来中国网民表现出的“反韩”、“厌韩”情绪高涨表明，文化因素亦是导致民族主义冲突的重要成因。文章指出，网络民族主义是一柄双刃剑，因此，随着中国的崛起，中国网民应更加成熟，不要随意玩弄民族主义；中国网络媒体在进行报道时，应确保新闻事实准确无误，并坚持正确的评论立场以引导舆论，绝不挑逗和操弄民族主义

近年来，中国互联网上的民族主义呈现日益高涨的局面，不论是在舆论形成方面，还是在推动民众在现实中采取行动方面，都达到令中国政府和对象国政府、媒体及民众高度关注的程度。我在2004年5月发表的论文《中国互联网上的民意表达》（提交5月在南京召开的首届中国网络传播学年会）中，指出中国网络舆论的指向有两个鲜明的特征，就是对外呈现民族主义，对内呈现批判现实主义，而“对网络民族主义和网络批判现实主义这两种倾向、表现形态以及与其他因素的关系进行深入的分析研究，是网络传播研究者的一个长久课题。”

中国与日本、韩国同处东亚，不仅相互间是近邻，有着长久的历史交往，而且今天同在地区和国际事务中发挥着各自重要的作用，因此，任何一方都将对方置于十分重要的位置来考虑和处理双边关系。近年来发生在中、日、韩网络上的一系列事件，让我们看到：一方面，中日、中韩关系的好坏以及涉及双边关系的重要事件决定了网络民族主义的发生和强度；另一方面，中日、中韩间关系关系的发展与正常交往，也常受到网络民族主义的干扰，如近来中国网民强烈的“反韩”、“厌韩”情绪的表达，便是值得关注的新现象。

本文试图通过对发生在中日、中韩间一系列网络事件的观察，分析中国网络民族主义的形成、特点，以及在对日、对韩上表现出的差异，从而描绘出当代中国具有代表性的一种网络现象和一种社会政治现象的轮廓。

一、中国网络民族主义的兴起及研究观点

（一）中国网络民族主义的兴起

刘军宁在《民族主义四面观》一文中指出：民族主义“强调特定民族的具体文化传统的殊别性，强调民族利益至上，保护和传承其民族的固有文化传统和疆界的完整。”他根据民族主义在现实中的体现，更明确地说道：“民族主义与其说是一种政治学说、意识形态，不如说是一种情绪，或者说是一种情绪化的意识形态，是影响过当今所有重要意识形态的意识形态。”【注1】

自从帝国主义列强侵入中国以来，强烈的民族主义一直是中国人民共有的情绪。尽管今天已进入全球化时代，但任何一个国家在处理国际问题或国与国双边关系时，都必然把国家利益和民族利益放在第一位，我们可以发现当今依然是民族主义高扬的时代，因此中国也不会例外。1996年《中国可以说不》的畅销，表明了民族主义在中国大陆民间的全面升温。

随着中国总体实力和国际竞争力的进一步增长，中华民族的自尊心得到极大的提高，与

此同时，一些国家对中国的迅速崛起表现出不安，由于各种原因（如历史问题、主权问题、经贸问题、文化问题等）与中国的冲突和摩擦持续不断，因而刺激了中华民族主义的高涨，形成的舆论往往通过网络最集中地表现出来。

由于民族主义不依赖繁琐理论，最能抓住普通民众的心，当它在当代一旦与草根表达、快速传播的互联网相结合，无疑便成为一种天然“绝配”，大大增添了民族主义的扩张力和能量。故在我看来，民族主义与互联网结合而生成的“网络民族主义”可以双向定义：①基于互联网传播的民族主义言论、情绪和思潮；②表达、鼓动民族主义情绪，制造、扩散民族主义舆论，并在某些情况下推动现实行动以达到预期目的网络传播行为。

2003年国内国际一系列重大事件在中国互联网上掀起轩然大波，由此当年被视为“网络舆论年”。其中，在中日关系上，接连发生的以下事件使中国网民的“反日”情绪达到高潮： 2003年6月，国内民间组织为宣示主权首次发起登上钓鱼岛活动遭到日方强力阻挠；8月，京沪高速铁路技术方案计划使用日本技术；8月4日，齐齐哈尔发生侵华日军遗留毒气弹伤害中国民众；9月18日（这一天被中国人视为“国耻日”），日本游客集体赴珠海嫖娼；10月29日，西北大学日本留学生在演出时丑化中国。这些事件引起中国网民的强烈反响，甚至导致民众上街举行抗议行动。于是新闻媒体敏感捕捉到网上出现的这一股强势思潮，“网络民族主义”这一概念应运而生，并成为一些媒体报道及学者评论文章的标题。如当时的代表作有：《国际先驱导报》刊发的报道、文章《网络民族主义发轫 百万签名递交日本驻华大使馆》（记者：韩轩，2003年09月19日）、《网络民族主义掀开中华民族主义新篇章》（作者：李慕瑾，2003 年9月23 日）、《南风窗》刊发的文章《近看中国正在掀起的网络民族主义》（作者：杨锦麟，2003年10月16日）等。特别是，毒气伤人事件发生后，“爱国者同盟”等7网站立即发起“对日索赔百万网民签名活动”，并于9月18日把对日索赔《联合声明》和打印出的4000多页百万网民签名递交给日本驻华大使馆，借助网络的力量成功地在外交领域直接表达了中国民意。《国际先驱导报》的评论指出：“在中国民众参与权不断提升的今天，（网络民族主义）势必会对政府决策产生一定程度的影响。”【注2】因此，从2003年起，“网络民族主义”便成为观察中国对外关系的一个重要风向标，国际上，特别是当事国对中国网络民族主义的指向及走向，便成为高度关注的对象。

（二）有关中国网络民族主义的观点

王军在《试析当代中国的网络民族主义》一文中指出，有关中国网络民族主义有四种典型观点。“观点一，网络民族主义主要表现为较消极的层面。这种观点将网络民族主义界定为狭隘的民族主义，特别是“愤青”在网络上极端的言论。这是一种相当流行的观点。观点二，网络民族主义表现为较积极的层面。这种观点将网络民族主义界定为一种爱国主义行为，即以网络为平台的爱国主义和反对狭隘民族主义的言论和行动。此观点往往是因应第一种观点而产生的。观点三，网络民族主义是一种新的社会现象——在网络上宣泄民族主义情绪，进而描述其积极和消极影响。观点四，“网络民族主义”是“网络＋民族主义”的有机结合，是民族主义思潮在网络时代的最新表现，民族主义思潮在网络中获得了充分的表达平台，从而获得表达途径与相关目标的实现。这种观点只强调网络民族主义的表达特征，并不对网络民族主义做价值判断，只进行现象描述。”【注3】

国内学术界在评价网络民族主义时，时常发生不同观点的交锋。如2005年2月22日，人民网刊登清华大学刘江永教授的文章《谈中日政治关系冷淡的九大症结》，其中一个观点

认为“就中国而言，国力毕竟远未达到美国的程度，对日„情绪化‟和„理想化‟均无助于中日关系的改善。”随后作者对“网络民族主义”和“对日新思维”各打五十大板，5月24日，署名“观沧海”的作者随即在“国际在线”（中国国际广播电台网站）发表《驳刘江永“网络民族主义”观》一文，文章指出刘文“实际是将„网络民族主义‟等同于狭隘民族主义了，可网络上难道只有狭隘的民族主义吗？这恐怕是对许多出于朴素的情感或本着理性、客观态度，在网络媒体表达或倾述民族主义者所不能接受的。”“网络民族主义”是一种朴素的爱国思想，虽然可能在发生发展过程中起到一点破坏作用，但远没有日本某些既定方针政策更伤人害人。„网络民族主义‟的作用，更多的是积极地表达了民间的感情，体现了朴素的民意，形成了内部的团结。”

在我看来，中国网络民族主义的多种表现状况往往是交织在一起的。如即使在同一事件中，有的网络言论表现出极端、狂热、偏执，有的网络言论则表现出客观、冷静、理性。又如，尽管在使用“网络民族主义”概念时，多少都带有一些贬义，使用“网络爱国主义”的表述时具有褒义，但在很多情况和事件中，网络民族主义与网络爱国主义又是可以划等号的。如针对外国侵犯中国主权、损害中国利益的事件，如针对国外反华势力支持台独、藏独、疆独分裂活动的事件，当中国最广大网民为维护国家主权、利益和尊严而发自内心的表达时，这种情况下更准确的概括应为“网络爱国主义”。至于在现象观察、问题研究时，我则十分赞同王军文章中提及的第四个观点。

二、中日、中韩关系中的民族主义冲突及在互联网上的呈现

（一）中日、中韩民族主义冲突的成因

民族主义既然是在国家涉外事务时发生的，因此，国与国关系的好坏是民族主义产生与否的大环境。形成中日、中韩民族主义冲突，主要有两个成因：一是历史问题，二是现实问题。

众所周知，历史问题始终是中日关系中的症结，由于日本侵华战争对中国造成的灾难，中国民间普遍存在的仇恨情绪是不难理解的。长期以来且时至今日，普通中国民众谈及日本和日本人时，“小日本”、“日本鬼子” 的蔑称常脱口而出，便是例证。因此日本首相和政要参拜靖国神社、修改教科书、否定南京大屠杀、不理会中国劳工、慰安妇的索赔要求等事件，必然会一次次挑起中国民众的愤慨。中韩之间没有历史问题的沉重包袱，两国建交后关系始终良好。朝鲜半岛曾遭受日本的殖民统治，由于相同的历史经历，中国网民甚至非常欣赏和佩服韩国民众对日表现出的强烈的民族主义。然而由于历史原因，中国对朝鲜人、韩国人也有“高丽棒子”的蔑称，其来源之一据说是“日本在吞并韩半岛之后，通过满洲地区向中国发动侵略，而部分韩国人（当时国号为“大韩帝国”）则作为日本的傀儡手里拿着棍棒欺负中国人。中国人当时把日本侵略军称为“日本鬼子”，把日本的傀儡——韩国人称为“二鬼子”。考虑到这一点，我们可以认为“高丽棒子”的词源与其是有一定关联的。”【注4】历史的因素随时会在现实问题中发酵，这是民族主义的特点之一。

在现实问题方面，主权之争往往是引爆民族主义的导火索。如中日间有钓鱼岛争端，有大陆架（东海油气田）归属争端等。中韩之间，本来没有领土争端，但近年也出现了一些问题，如2007年1月31日，在长春举行的第六届亚洲冬季运动会女子3000米短道速滑接力赛的颁奖仪式上，获得亚军韩国队的5名运动员突然打出“白头山是我们的领土”标语（临时

用7张A4纸写就），引起舆论大哗。“领土问题是一个最容易激起民族感情的事情，也是最需要理性判断的事情。因为族属和血缘，你的立场有可能事先就被预制了。由此导致的非理性行为，有时候会酿成巨大的灾难。”【注5】此外，在双边交往的各个领域中，任何带有辱华意味的事件，如2003年12月发生的丰田霸道车石狮敬礼广告事件等，随时会引发中国网民的愤慨情绪。甚至国内被视为丧失民族气节的媚日事件，如2001年12月演员赵薇身穿日本军旗装、2002年马立诚提出“对日新思维”等事件，也同样不会为大多数中国网民容忍和接受。当然，双边关系中的一个积极事件也会产生良好影响，如汶川大地震后，日本救援队及时赶到现场，他们在救援中对中国死难者的尊重，便赢得了中国网民的高度评价。相反，韩国部分网民在汶川地震后发表的幸灾乐祸的言论，则引起中国网民的极度愤慨。尤其是韩国SBS电视台在北京奥运会开幕前，将开幕式彩排细节公开播出，更是被中国网民视为不守诚信的卑鄙之举。在观察网络传播的状况时，我们可以发现一个个具体事件往往是促成网络民族主义陡然高涨的重要因素，尽管随着事件的解决，相关的舆论会减弱、消失，但对网民的认知产生的影响则长久存在，因为网民会“点点滴滴记心头”，这种“累积效应”又会在下一个事件发生时显现出来。

（二）文化因素引发中国网络民族主义

以往引爆中国网络民族主义的因素，主要是政治因素。但是今年以来，中国网民表现出的“反韩情绪”、“厌韩情绪”表明，即使两国关系总体上是良好的，但也会基于文化的因素导致网络民族主义的高涨。近来出现的“反韩”、“厌韩”情绪，不仅只是在中国大陆，而且包括香港和台湾，可说是全球华文网络不约而同的相互呼应，这显然只能从民族认同、文化认同的角度加以解释。

近期，中国网络乃至全球华文网络上的“反韩”、“厌韩”情绪表达，根源在于文化之争。中、日、韩在历史上均属汉字文化圈和儒教文化圈，这里所说的文化之争，不是指不同文化之争，而是指文化发源、文化成果及技术发明权“第一”之争。

20世纪中后期，韩国经济起飞后，在国际社会上的影响力大增，这就使它急于树立本民族文化的主体性，包括韩国政府1970年下令取消汉字使用、2005年将首都名称“汉城”更名为“首尔”这样的大动作，都是这一心态的反映。中国历史悠久，古代文明灿烂，被视为日、韩两国的母体文明，中国人自然对日、韩有一种文化上的优越感。因此，近年来因文化因素而导致中、韩关系中出现麻烦，实质是两国各自民族主义的一次碰撞。这种碰撞当然不是一天、两天，更不是一件事、两件事。如韩国早在20世纪60年代就提出韩国是古代雕版印刷的发源地，2004年又对高句丽王国的历史定位提出了强硬的挑战，2007年在新编初、高中韩国史教科书中把朝鲜半岛青铜器时代的起始时间提前了1000年。尽管“韩流”强劲，韩国影视剧在中国也很受欢迎，但韩国影视剧中涉及中、韩历史时进行歪曲、篡改的情节也不少见，最甚者是2007年韩国MBC电视台摄制的电视连续剧《朱蒙》，主题明显是借高句丽问题将矛头直指中国。近年来，韩国不少历史影视作品给中国民众留下的一个印象是，原本是从中国传到韩国的东西，怎么成了韩国发明的。2005年韩国把江陵端午节申报为联合国教科文组织的世界遗产一事，也极大刺激了中国民众。

在涉及国家主权、民族利益等问题时，网民往往采取铺天盖地的激烈对抗动作，如签名、上街等，而涉及文化摩擦等层面的问题时，网民则往往通过“温和”的手段来“搞臭”对方，如恶搞、谣言等，显示出不同情况采取不同斗争方式的特点。由于中、韩两国关系总体始终良

好，因此两国网民的一次次摩擦，没有发展成具有震动性的网络大事件，中国网民更多地是以“恶搞”的形式贬损对方。于是中国四大发明成为韩国发明的帖子、中国历史名人如老子、孔子、孙中山等人都具有韩国血统的帖子在内地、港台乃至海外华文网络上广为流传。一些新闻媒体和网络媒体对上述恶搞帖子未加辨别便转而报道，结果形成了影响广泛而后果恶劣的假新闻。如，6月1日，台湾《中国时报》刊发了《韩国人称释迦牟尼是韩国人》的报道，文中写道：“韩国的文化扩张活动又有新发展。继把说老子、孔子说成是韩国人，韩国现在又说释迦牟尼是韩国人。”7月31日《新快报》（羊城晚报报业集团）国际新闻社会版头条报道：“韩国《朝鲜日报》报道孙中山是韩国人”。8月17日，美国泳将菲尔普斯夺得第8枚金牌，成为北京奥运会上最瞩目的明星，东北网于当天便刊发了一则报道《告诉你一个小秘密，菲尔普斯其实有韩国血统》。

三、中国网络民族主义的表现形态

（一）表达情绪

当两国关系中发生冲突和摩擦事件时，网民的情绪表达是网络民族主义最重要的形态。在中国近期出现的“反韩”、“厌韩”氛围中，一个网民的帖子很具代表性：“说到底，小小韩国是中国以前的藩属国，要想让中国人彻底尊敬它是不可能的。韩国对于中国来说不值一提，没有了韩国对中国毫无影响。各位如果看到望京、威海、青岛和张家界的韩国游民以及各开发区韩国企业如何对待中国人的态度，就知道他们有多可恶和可笑。这以前的属国目前的嚣张实在是让人不能容忍的。由此看来中国人的厌韩情绪是再自然不过。”【注6】中国网民在情绪表达时，除了文字使用蔑称、脏话进行谩骂等发泄外，还使用合成（PS）图片及音频、视频等手段进行讥讽恶搞。如中国网民针对韩国运动员在亚冬会上打出“白头山是我们的领土”照片，立即利用PS技术进行“恶搞”，我搜集到的就有20多幅，其中将标语改为“为中国人民服务”、“火星也是我们的”、“韩国人真的很贱”、“忽悠，接着忽悠”、“高丽是中国属国”等，不一而足。

（二）制造舆论

不论是情绪表达，还是观点表达，论坛（BBS）、新闻跟贴、贴吧等是供网民使用的最重要表达平台，也是网络舆论快速形成、能量集中最重要的“公共场所”。值得注意的是，近来中国网民频频制造和散布谣言，成为大造舆论恶搞韩国的一种新手法。谣言通常盗用新闻媒体和相关机构、专家的名义，以增加其可信度。如“孙中山有韩国血统”的网络谣言，是盗用韩国《朝鲜日报》的名义，而文中的“韩国成均馆大学历史学系教授朴芬庆”，完全是为了取信受众而造出来的，成均馆大学根本就没有朴芬庆这个教授，历史系也从来没有人写过这方面的论文。再如，9月又一则耸动的帖子在中国网站上流传，源头为一名网民于9月12日在中华网上贴了《韩国要对中国开战，太狂妄了》的文章，此人自称内容援引香港大公网（《大公报》网站），称：“韩国民意调查结果显示，83%的韩国人希望与中国开战。”事实上，韩国根本就不曾有过上述的民意调查，当然也不会有相关报道。

（三）组织游行

互联网可以提供给民族主义者一个组织、协调的平台，如果没有互联网作为沟通渠道，这些组织和活动根本没有条件和空间运作和发展。互联网及手机等新媒体，如今不仅仅是新

闻信息的传播者、不同意见的表达者，而且已成为集体行动的组织者。如，2005年4月在中国多个城市举行的反日游行示威，便是最有代表性的例证。2月28日，美国多个华人团体率先发动反对日本成为安理会常任理事国的“百万人全球签名”活动。随着3月中旬内地众多网站加入，才真正成为一场声势浩大的签名活动，人数很快突破4千万。与此同时，抵制日货等动员信息也通过网络、手机广为传播。时至4月初，各种因素已造成部分民众的情绪处在“箭在弦上”的状态，一旦有人号召和带头便会走上街头。如果回顾一下中国国内由涉外因素而造成的游行事件，可以看到传播手段的发展和普及在其中发挥了极其重要的作用，网站、论坛（BBS）、QQ群组、电子邮件、手机短信等手段的复合使用，使点对点、点对多点的通讯及信息传送能够迅速扩展为多点对多点、多点到面的信息传播，产生出一呼百应的动员组织效果。

（四）黑客攻击

黑客攻击是违法行为，但当两国关系发生冲突和摩擦时，网民往往还是会采取这一极端行为。从上世纪末到本世纪初，中国黑客对外发起的群体性攻击先后发生过六次，其中两次涉及到对日攻击。一次是在2000年1月，起因为日本右翼在大阪集会否定南京大屠杀；一次是在2001年2、3月间，起因为中日两国关系间的一系列摩擦，如三菱车事件、日航事件、教科书事件、《台湾论》事件、小泉首相参拜靖国神社等。从这六次攻击看，中国黑客都是在当时政治事件的背景下，基于爱国主义和民族主义情怀的一种反应，为此，他们也自称为“红客”，以示区别于一般的黑客。【详见本人2005年所写的《告别中国黑客的激情年代——写在“中国红客联盟”解散之际》一文】尽管后来中国黑客大规模的对外群体性攻击没有再出现，但一遇到刺激中国网络民族主义者的事件发生时，黑客攻击仍难免不会发生。2004年7月，韩国媒体报道，“通过中国大陆、台湾、香港等地企图进行黑客袭击的事件日益剧增。截止到今年上半年，接到报案的源于中国大陆的企图进行黑客袭击的事件是去年一年的17倍”。【注7】。同样，怀有民族主义情绪的韩国网民，也对中国的网站进行黑客攻击，据韩国媒体报道，国学院和国学运动市民联合会于2004年7月27日通过各门户网站呼吁网民29日对中国一些重要网站发起群体性攻击，行动名称为“e-click运动”，目的是“把中国掠夺我国历史的野蛮行为公诸于世”。【注8】

四、中国网络民族主义的影响

（一）对两国关系的影响

网络传播是无国界传播，因此网络民族主义的不当言论必然会破坏两国和两国人民间的相互信任、和谐交往。近年来，中国网络民族主义的发展令日、韩感到忧虑。如2003年12月30日，日本《产经新闻》刊登的一篇文章《日中关系出现新现象》中写道：“在中国的互联网上，反日网站在迅速增加。从大型反日网站“爱国者同盟网”扩展出来的链接包括主页在内就有70多个。他们通过在官方网站上有组织地发表评论，已经对官方媒体的论调和中国政府的对日外交政策产生不可忽视的影响力。大部分的中国反日网页都是最近两年才建立的，从公开的会员数量推测，“经常性会员”大概有10万人左右。”（载《参考消息》2003年12月31日第8版）又如2008年8月20日，韩国《朝鲜日报》中文网刊发了记者李光会所写的报道《中媒又造谣：韩国主张菲尔普斯有韩国血统》。文章最后说：“把奥运会游泳八冠王菲尔普斯都主张成拥有韩国血统，韩国人是在全世界范围内歪曲历史的不知廉耻的民族，该报道的目的应该就是为了损毁韩国在国际上的形象。”韩国《中央日报》基于“最近在中国国

内，通过互联网的反韩、嫌韩情绪正在迅速扩大，为了探寻中国国内反韩情绪的原因及其对策，本报以103名居住在中国的韩国人为调查对象展开了一项紧急问卷调查。其结果显示，约68％的被调查者认为“„反韩情绪正在超出了网络而逐渐向整个中国社会蔓延‟，约60.2％的被调查者认为„如果不及时化解，反韩情绪将会持续很长一段时间‟。【注9】韩国媒体指出：“随着中国人的反韩情绪为韩国人所知，韩国国内盲目的反中舆论也随之扩散。NAVER、DAUM等门户网站上出现了数十个反中国站点，会员人数正在不断增加。如果这种形势继续的话，中韩两国人民之间的情感上的裂痕会加深。”【注10】

（二）中国政府与网络民族主义

人们在评述互联网的正面和负面作用时，最常见的是将其比喻为“双刃剑”。网络民族主义也是如此。外国新闻媒体在对中国网络民族主义进行观察时，始终非常关注中国外交政策的执行及某一项具体谈判，是否受到网络民族主义的压力而有所改变；或是在中国与他国发生冲突或摩擦时，政府是否默许，乃至操纵网络民族主义。就我个人的观察，中国政府在国内民族主义情绪爆发时，需要提供释放这种情绪的渠道和空间，并在一些情况下对某些原有决策做出调整，如2003年网上展开了反对北京到上海的高速铁路采用日本新干线技术的签名行动，一周时间内就有约8万人签名，结果政府年内作出决定的计划因此搁浅。但从国家大局出发，政府更多考虑的是要防止极端情绪演变为极端事件，并对已露出苗头的事件进行有效的控制，不希望由此对两国关系带来大的损害，不希望由此对既定的外交政策产生进行改变，更不希望由此破坏国内社会的稳定。网络民族主义的过激言论，尤其是网民试图通过网络、手机等手段进行鼓动、组织集会、游行等活动，政府更是明令禁止。如2005年4月21日，公安部就部分地区发生涉日游行示威活动发表的讲话中明确指出：“未经公安机关批准，通过互联网和手机短信发起组织游行示威的，也是违法行为。希望广大群众和学生依法办事，不要参加未经批准的游行示威活动，也不要利用互联网和手机短信传播鼓动游行示威的信息”。新闻媒体也会在关键时刻进行正面舆论引导，要求民众要理性表达爱国主义。如2005年4月，当中国一些城市发生反日游行示威时，人民网于4月16日发表新闻评论《我们怎样表达爱国热情》（该文获得2006年第十六届中国新闻奖一等奖），及时进行了有力的网上舆论引导。在以后发生类似事件时，可以发现均采取了同样的处理模式。

结语：

（一）互联网的全球传播特性，使得任何一国网民的不当言论都会迅速被他国网民获知。因此，任何一国的网民发表言论都应理智、负责。随着中国的崛起，中国网民应更加成熟，避免为丑化他国制造网络谣言，避免动辄以蔑称、脏话进行辱骂，避免在他国发生灾难时表现幸灾乐祸（如2008年2月10日韩国第一号国宝崇礼门被烧毁后，中国网民发表的一些不当言论曾激起韩国网民的愤慨），不要随意玩弄民族主义。

（二）将对内传播和对外传播融于一身的网络媒体如今在国际交流中扮演着重要角色，在加强不同国家民众间的相互理解和信任方面发挥着重要作用。因此在进行报道时，要确保新闻信息来源真实可靠，确保新闻事实准确无误，并坚持正确的评论立场以引导舆论，绝不挑逗和操弄民族主义，这也正是网络媒体专业素质的体现。2007年3月，国际在线（中国国际广播电台网站）创办了《中日网络对话》活动（该活动冬季对话《青年，中日友好的未来》获得2008年第十八届中国新闻奖一等奖），两国嘉宾分别在北京和东京两地进行对话，同时让两国网民也参与其中，共同探讨两国文化的异同及两国民众相处之道。这一创新的网

络传播方式，为中国网络媒体界提供了有益的启示和宝贵的经验，显示了网络媒体发挥自身优势，对舆论的形成和引导更主动、更富建设性。

第五篇：简报第45期 以创先争优为契机 不断改进干部工作作风

第45期

中共金洞管理区委员会创先争优

活动领导小组办公室 2011年4月25日

以创先争优为契机 不断改进干部工作作风

2011年继续深入开展创先争优活动以来，财政局以干部工作作风建设为抓手，紧紧围绕财政工作重心，突出狠抓财源建设，着力开展增收节支和精细化管理活动，全力打造学习型机关，实现了干部工作作风的明显好转。

一、努力学习，提高了干部工作作风重要性认识 学习是行动的先导，自全区创先争优活动工作开展以来，特别是金洞管理区党委、管委会《关于严肃纪律、改进作风、推动工作落实、促进科学发展的暂行规定》下发

以来，局党支部按照创先争优活动要求，针对部分干部职工存在工作不务实，纪律涣散，互相扯皮等工作作风问题，一是组织全局干部职工认真学习5号文件原文，梳理存在的问题，深刻剖析问题存在的根源，提出改进措施；二是认真学习新时期安徽省财政挂职干部沈浩的先进事迹，对照先进找差距，反思自己思想上、作风上存在的不足，要求大家以沈浩为榜样，努力改进工作作风，树立全心全意为人民服务的思想。通过学习和讨论，大家充分认识到了过去在工作作风上存在的不足，提高了认识，端正了态度。

二、出台制度，进一步规范了干部职工作风行为 “无规矩，不成方圆”，为进一步规范全局干部职工思想作风行为，提高执行纪律的自觉性，今年来针对全局干部职工存在的工作作风方面的问题，按照管理区金发[2011]5号文件精神，先后出台了财政局工作制度、廉洁从政制度、用车制度、财务管理制度、请销假制度、信访接待制度、学习制度和会议制度等八个方面的制度，将过去人管人的办法改进为用制度管人，提升了管理水平，规范了管理行为，谁违背了制度约束规定，谁就要受到制度的处罚，通过一段时间的实施，收到了较好的效果。

三、加强督查，促进了干部职工工作作风根本的好转

加强干部作风建设，打造服务型机关，除了加强学习提高执政能力，强化制度管理，严格约束机制以外，还必须十分重视日常督查监管。今年来我局吸取了过去有制度，无人落实的教训，把抓好干部工作作风建设工作纳入了各股室责任制考核内容，并成立了专抓工作班子，在局创先争优领导小组办公室加挂作风建设督查小组牌子，实行两套班子一套人马专抓，把抓干部职工思想作风建设列入了今年创先争优工作的重要内容，通过一个季度的实施，社会反映普遍较好，目前全局上下形成了坚守岗位的多了，擅离职守的现象少了；办实事的多了，推诿扯皮的现象少了；接待群众热情的多了，衙门作风少了等“三多三少”的良好局面。