如何保障律师的在场权（合集5篇）

第一篇：如何保障律师的在场权

如何保障律师的在场权

中青在线 2011-03-14 09:20:31

3月13日，全国人大代表秦希燕、朱雪琴做客搜狐网直播室，与网友就“如何保障律师的在场权”的话题进行在线交流。

主持人：中国青年报记者 叶铁桥

嘉 宾：全国人大代表、律师 秦希燕

全国人大代表 朱雪琴

主持人：今天非常荣幸请到两位全国人大代表，来谈律师在场权的话题。我旁边这位是秦希燕律师，另外一位是朱雪琴代表。秦代表今年提出来一个议案谈到了律师在场权，为什么倡导律师在场权？

秦希燕：律师在场权，我们从电视、报纸都看到过很多。你有权保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利？”这是著名的“米兰达规则”。它包含了一种重要的刑事诉讼权利，即讯问时律师在场权。这就是必须告知嫌疑人，如果没有律师在场，除非嫌疑人本人放弃，否则讯问所做的一切行为都是违法的。这是一种权利。嫌疑人有权保持沉默，有权要求律师在场。

现在司法实践中存在着少数的、个别的刑讯逼供。例如，赵作海等杀人案冤案的曝光，无罪的人背负不属于自己的杀人罪名11年，这样一个案件给我们有警示作用，如果律师在场或者能够听取律师的意见，这种案件就不会发生。最高院等部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确规定刑讯逼供等非法手段取得的口供不能作为定案的根据。如果律师对讯问现场情况不知，而嫌疑人对自己的权利认识不够或不敢指证，他们又怎么能做到排除非法证据规定的要求？这两个规定明确，如果说你认为他是刑讯逼供，那么被告和他的辩护人提出非法取得的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和证据，但因为律师不在场，犯罪嫌疑人自己讲，司法机关不会采信，如果说没有在场权，这个非法证据的判断怎么判断？这是一个难的问题。所以我们要充分依法尊重律师的在场权。

同时，律师的在场权的确立有利于：第一点，它有利于最大限度地保护犯罪嫌疑人的合法权益，防止冤假错案，促使犯罪嫌疑人认罪伏法。犯罪嫌疑人在未经人民法院判决之前不是罪犯，应保障他的合法权益。律师在场权是现代法治建设必不可少的诉讼权利，它的落实可使得犯罪嫌疑人能够获得免于被刑讯逼供，也是对公权力的监督，同时，有律师在场能促使其心服口服、认罪伏法，避免无谓翻供、上诉、或申诉。我们早已加入了国际组织公约，应保障律师在场权，如果有律师在场，就不会存在着再去指责这个证据是逼出来的或诱供出来的。

第二，实行律师在场权有利于促使侦查机关提高侦查水平。侦查机关的侦查水平反映了一个国家的法治状况，传统的侦查人员办案，对口供的依赖性较强，现在有些办案不是先去搜集证据，而是靠嫌疑人的口供交代再去找证据，个别甚至不惜刑讯或诱供获取证据，这就很难确保不会出现冤案或错案，如有律师在场就可避免违法，更进一步地提高侦查水平。

第三，为嫌疑人、为被告依法提供法律服务，律师目的还是维护法律的尊严，使案子搞准确。律师没有判决权，没有侦查权，律师作为辩方，法官依法判决，检方依法公诉，如果证据存在逼供、诱供或者其它非法情况，水平再高的法官、或公诉人也难以判别。而刑讯逼供、非法证据都是无效证据，不能作为定罪的证据，如果有律师在场，能够使案件更加透明，有利于案件得到公正审判。

第四，对刑事辩护制度而言，律师在场权能提高刑辩律师的积极性，有效发挥刑事辩护的作用。目前办理刑事案件律师积极性都不是很大，不大的原因是因为刑事案件当中律师取证难、调查难、阅卷难，“三难”问题尽管有一定程度的改变，但是还没有得到全面的保障。除此之外，律师还存在依法了解案情难、意见被采纳难、发挥辩护作用难，律师积极受挫，如果律师在场权得到保障，律师提出的意见更为客观准确，律师的辩护作用才会得到发挥，办理刑事案件律师积极性才会提高。

对于律师的在场权，是律师的一种职业权利，法律有规定，《刑事诉讼法》第九十六条有明文规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次被讯问后，或被采取强制措施之日起有权可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。实际中还存在着一些问题，律师在场权的提出有利于进一步发挥律师在刑事案件的辩护作用，律师在场知道这个案件不存在着刑讯逼供或非法取证，就会促使犯罪嫌疑人认可事实，侦查机关原来是背对背，律师不在现在是面对面律师在，如果没有律师在场权，犯罪嫌疑人说被侦查机关刑讯逼供，律师就得去调查取证，这样的证据也无法取得，也会浪费很多的精力，无法发挥辩护的作用。

主持人：现在面临的问题，司法机关是比较强势的，犯罪嫌疑人作为个体而言显得比较弱势，在弱势的个体和比较强大的司法机关之前，弱势个体怎么进行权利救济，也是我们当前思考的问题。在这方面朱代表有没有一些看法？

朱雪琴：刚才秦律师谈的还是很好的，司法过程中从讯问到最后的判决都应有律师在场，能够依法公正来进行判决，秦律师提到的问题还是值得我们考虑的。有些时候，有些嫌疑人在讯问过程中，首先你的讯问方式或者是讯问的气氛等等对他有一个相当大的心理压力，律师在场一个是起到给犯罪嫌疑人心理上支持的作用，侦查机关不能刑讯逼供，律师在场能防止非法证据的获取，实际律师在场也是对我们执法人员的一种行为的监督，起到一种监督的作用。这种观点值得肯定的。

主持人：秦代表是研究法律，也做律师，据您了解现在国外的做法是怎样的？

秦希燕：国外要求，欧美国家律师在场权是很统一的，讯问嫌疑人律师必须在场，你有义务告知他聘请律师的权利，他付不起律师费，你还应免费提供律师，嫌疑人告诉侦查机关要律师，侦查机关必须通知律师在场，如果这个嫌疑人自己不要律师，那是你自己放弃你的权利，他如果没有放弃，那就必须告诉律师、必须律师在场。

主持人：律师在场是在哪个环节在场？

秦希燕：在第一次讯问时，你有权保持沉默，如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据，你有权在受审时请律师在一旁咨询，“见了我的律师再跟你说”。

主持人：在国外，如果律师不在场的情况下，警方所获得的讯问笔录有合法性吗？

秦希燕：如果没有告诉他有这个权利，肯定你这个行为无效。

主持人：现在在看国外的电视电影甚至看港台地区的电视电影的时候，经常听到您刚才说的那一句耳熟能详的话，你有权保持沉默，但是你说的每句话将成为呈堂证供，为什么我们这儿听不到这样的话？

秦希燕：我国《刑事诉讼法》已经修改，修改后的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人第一次被讯问后有权获得法律帮助，这个嫌疑人可以行使自己的权利，第一次讯问就要求见律师，要求律师提供法律帮助，这法律上没障碍。因为《律师法》第三十三条明文规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师依法有权会见并了解有关案件情况，律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。但是事实当中有关部门不告诉你这个权利，他不告诉嫌疑人这个权利或者他不按照这个权利去做。嫌疑人被讯问的时候律师有权利凭律师执照、律师事务所证明和授权委托书就可以会见嫌疑人，不需要批不批准，实际当中是要经批准，或者不一定安排时间会见，存在着会见难。我认为现在法律来讲这个规定可以做，现实情况来讲我国已经有试点，有很多搞得好的，如徐州市鼓楼区检察院2008年就开始搞了，讯问犯罪嫌疑人的时候律师在场旁听。去年北京市第二检察院也开始进行试点，讯问犯罪嫌疑人时通知律师在场，辩护律师旁听讯问，开始了律师在场权的试点，而且从报道的情况来讲效果非常好，律师在场的话这些案件的申诉都没有，嫌疑人很认罪服判，整个审理的案件没有再上诉的、申诉的，都认罪了。充分保障了被告人的合法权利，调动了律师的积极性，促进了办案人员水平的提高，促进了案件质量的提高。

主持人：现在如果提倡律师在场权这个权利的话，会不会给沟通协调增加一些成本？另外我们司法当中增加透明度，比如我对讯问的全过程进行录音录像，做一些笔录必须经过当事人签字以后才能生效，是不是这些环节就能够保障当事人的权益，不见得要通过律师在场权来做更多的权利救济？

秦希燕：这个提得很对，这是现在侦查部门加强自身内部建设的一种措施，但是你要想，这毕竟是你自己内部的监督，如果嫌疑人说你刑讯逼供，你拿去的录音录像可以说是你自己去录的，而不是第三方录的，是否客观呢？是否被删除？现在录音录像的材料又不提供给律师，也不随案提供给法院、而由侦查机关自己保存，如果这些东西是由另外的部门录的，提供给法院审查，审案移交还有可能，但是这个东西人家也可以说有可能不真，有可能明明是原始的东西，也有可能认为不是原始的东西，明明没有刑讯逼供，犯罪嫌疑人却反咬刑讯逼供，你有第三者在场而且有录音录像就都好了。这样律师的工作量肯定增加，但是为了使案件公正，防止冤案、错案，律师在场权是应当的。但是不见得每次律师都在场，关键是嫌疑人的要求，如果嫌疑人放弃这种要求那是另外一回事，权利要给他，他要不要是另外一回事。

主持人：现实生活当中我们经常看到一些报道，因为法制相关制度建设还不健全的原因，导致一些冤假错案的新闻也是经常可以看到的，您是不是看到这些冤假错案报道的时候会想到，我国的法制建设是不是确实要加强，对漏洞上面的管理方面还是要进步？

朱雪琴：一个法制建设方面要加强，再一个也是我们现在中国特色社会主义法律体系已经形成，我们很多法律虽然已经有，但是需要更加完善，我们已经有的法律严格依法来执行，严格依法办事，这一点也是要加强。

主持人：刚才提到北京市第二检察院的做法，秦律师有仔细研究过他们的做法吗？比如他们在执行律师在场权的时候，他们是怎么做的，有什么样的想法？

秦希燕：谈不上仔细研究，从现有的资料来看他们做得很好，如果参与审讯过程当中律师在场，律师必须保守案件秘密，这个必须做到，对律师的要求更高了。如果在场权实施，对于保障律师的执业权，对民主法制的推进，对于律师保护嫌疑人的权利，有重要作用。这次两高报告里面明确讲到，要确实保证律师的执业权，侦查机关能够依法在侦查询问犯罪嫌疑人的时候通知他的律师在场，没有律师提供律师，请不起律师的通过法律援助免费给他提供律师，以人为本，符合现代法制的精神，侦查机关依法办案、规范办案，最大程度减少、防止一些错案的发生，维护犯罪嫌疑人的权益。这也是符合以人为本、和谐社会的精神。嫌疑人没进审判之前也不是罪犯，是不是罪犯还要到法院庭审才能确定。在场权不仅是律师的执业权，也是一种民主权利的延伸。对国家法治而言，律师在场权是刑事诉讼领域，促进法治建设的重要举措，这是一项对公、检、法等多个部门有益无害的诉讼制度，既能有效地保障合法权利又能促进案件的合法公正，防止冤假错案的发生，是根治刑讯逼供、非法取证的一种有效的方法。

主持人：现实生活当中我们还看到这样一种情况，在律师依法合法会见犯罪嫌疑人当事人的时候，律师在场权没有得到很好的保障，可能有警察站在旁边虎视眈眈，事实上成为警察在场权。在您的司法实践当中是不是有类似的案例？您怎么看待这种情况？

秦希燕：如果说不是侦查机关讯问犯罪嫌疑人的话，警察在场是不合法的。因为律师会见犯罪嫌疑人是不能被监听的，不能录音录像。这是《律师法》都有规定的，警察可以站在旁边，但是只是站远一点防止犯罪嫌疑人逃跑。

主持人：警察在场权不应该被提倡，律师在场权应该提倡，现实生活当中我们注意到，律师在场权这个权利事实上是检查机关、侦查机关他们自己从制度建设方面出发做的改进，但是往往会受到一些公检机关的排斥，怎么倡导他们来思考这个问题才觉得这个事情确实对他们有利？

秦希燕：我认为不是一个工作的改进问题，法律规定是一种权利，这个权利应该得到尊重，同时不得排斥。你依法赋予嫌疑人的权利这也是符合法律规定的，嫌疑人享有的权利还享有，作为侦查机关的权利该行使这都是对的，但是作为律师依法辩护，提出有罪无罪，律师没有判决权，对错与否还要经过法院判案，律师在场权不是辩护权，只是在场看看侦查机关有没有刑讯逼供，有没有诱供，是否非法取证，同时起到为侦查机关防止违法的监督作用。

主持人：会不会有侦查机关担心如果律师在场的话我本来会有一些那样的刑侦手段可能用不了，我想达到的效果达不的，以前的侦查思路侦查手段都得改变了，这对我是一个很大的挑战？

秦希燕：你讲的这个很对，侦查不应该就是审讯，如果侦查就是审讯、证据就是口供，那案件就很麻烦了。侦查有多种手段，口供还不能作为定罪的证据，口供只是供述，靠他的供述就认定为犯罪，案子不可能查清的。往往根据口供找犯罪的证据，其它证据相互印证，多方面思考问题，提高侦查水平，原来背靠背见不到你的律师，怎么问怎么审怎么搞都是在侦查机关，现在面对面那就不一定了，那就必须提高办案水平，必须合法办案，必须规范办案行为。这就是推动法制的进步，国家在刑讯逼供上面是明令禁止不允许搞的，但是还是有，存在这个问题，如果在场权实施的话，这些问题可以进一步减少。

主持人：律师在场权对反司法腐败这一点有没有影响？能不能起到作用？

秦希燕：该惩处的坚决惩处，该保护的要保护，如果说该保护的没有得到保护的话，就破坏了法制，达不到你要反腐的目的。对反司法腐败有好处，防止冤假错案的发生，防止刑讯逼供，防止非法取证，这个没有冲突。

主持人：如果没有律师在场的话，可能会发生渎职或者私下达成交易等等这样的现象，如果有律师在场这些会得到比较好的监督。

秦希燕：可以这么理解，但是律师在场权主要是维护犯罪嫌疑人的合法权益，以取得监督作用。

主持人：律师的权利经过这么多年的司法实践，您觉得最近几年合法合规的运用上面，权利的发挥上面现在还遇到什么样的难题，有没有取得大的进展？

朱雪琴：这几年整个律师发展很快，而且律师发挥作用也是比较显著的，维护经济的大局，特别是两高公安机关在行使律师权利取得很大的进步，法院、检察院有一些措施，保障律师的权利，律师的要求特别是法律的规定还是有一定的差距，律师不断在呼吁要保障律师的在场权，彻底解决律师的会见难、约见难、取证难问题。如果律师不调查取证，如果律师不会见，律师不阅卷，要律师怎么去辩，怎么维护他的合法权益。我们现在律师不能会见，会见的时间受到限制，法律没有规定，只给你搞一次，有时候今天提出来有可能几个星期之后才批，现实当中会有这些问题。

主持人：现在强调律师的在场权，有时候讯问要多次数的，甚至时间比较长，每次都要律师出场的话会不会增加当事人的成本？律师费会不会提高？现在付出的工作越来越大，这方面有必要担心吗？

秦希燕：律师费有规定的，在国外按照小时，按照案件，相对来讲律师工作量会增大，但是我认为有一些最关键的涉及到是与非的问题，到后面没有承认的情况之下律师在场，只要你不是审讯不是刑讯逼供的，通过证据证明那就是合法的。

主持人：如果认罪了，接下来关于他的认罪的细节回忆就不一定需要律师在场。

秦希燕：也不一定要律师在场，律师在不在场取决于他自己需不需要。

主持人：目前全面推行律师在场权的制度还是有一定的困难，不知道您是怎么考虑这个问题的？您觉得在我们的法律事件当中哪些领域可以率先推行这个权利？

秦希燕：我认为都可以推广。

主持人：有没有先后顺序还是一步到位？

秦希燕：我们原来没有做，但是现在慢慢做，如果你认为需要试就试，认为不需要试就推广。这是侦查部门自己要考虑的问题。

主持人：我看您建议被判无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人……

秦希燕：我认为应该全面推广。

主持人：今天的访谈就到这里，谢谢两位代表。

第二篇：论律师在场权制度与执法公信力之提升

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论律师在场权制度与执法公信力之提升 作者：陈荣昌

来源：《法制博览》2013年第09期

作者简介：陈荣昌（1983-），男，汉族，江西赣州人，南昌大学法学院11级诉讼法硕士研究生。

【摘要】近段时间再次曝光的一系列冤假错案——从河南死刑保证书案到浙江张氏叔侄涉嫌强奸案，再到河北省赵艳锦涉嫌故意杀人案等案件又再次强烈刺激着公众对法律公信力的内心评判。回顾这些案件，特点之一即部分公安机关在执法的过程中总是或多或少地存在着刑讯逼供等非法行为。因此，如何强化政法机关执法行为规范化并有效提升其执法公信力，如何充分保障无辜的人免受错误的囹圄之苦，即成为摆在我国法治建设道路上的一项重要课题。

【关键词】执法公信力；冤假错案预防；律师在场权制度

自改革开放以来，特别是1997年党的十五大报告中第一次提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大历史任务之后，尽管在我国法治建设的道路上许多制度都已经逐步建立和完善，但仍有一些发生在执法环节的诸如刑讯逼供、超期羁押等不良现象屡屡见于报端，舆论亦曾简称其为诸如“躲猫猫”、“摔床床”、“喝开水”等类似事件，而当2010年河南赵作海案讨论的余波尚未平息之际，近段时间再次曝光的一系列冤假错案又再次强烈刺激着公众对法律公信力的内心评判。回顾这些案件，特点之一即在于部分公安机关在侦查、羁押的过程中总是或多或少地存在着刑讯逼供等严重非法执法行为。这些事件尽管曝光后都得到了及时解决和处理，但仍无形之中一定程度地损害了我国政法机关的执法公信力的权威形象、降低了民众对执法部门的信任程度。因此，在当前形势下，加强对促进执法行为规范化及提升执法公信力问题的研究，必然具有重要的现实意义。

一、执法公信力之内涵及其强化措施

执法，有广义与狭义之分，本文所述执法系广义上的执法，即指国家司法机关或行政机关依照法定职权和法定程序，行使管理职权、履行职责、贯彻和实施法律法规的各项活动，而狭义上的执法其主体则一般仅限于行政机关。这里本文偏重于探讨公安机关的执法行为。而公信力是指，在社会生产生活中，公权力在行使公共管理或治理职权过程中所表现出的一种严格、公平、正义、诚信、效率、文明、负责的信任力，是公众对社会公权力的一种信任力量。它应既是一种社会的系统信任，同时也是对公共权威的正面形象的有效表达；它是一个国家在长期的社会发展过程中积累所形成的治理氛围，包含了公权力的权威性及其在社会中的信誉度和公众中的影响力等属性或特征。可见，执法公信力即是指公众对司法或行政机关的信任程度，亦即执法公权力部门在执法过程中所形成的严格、公平、正义、诚信、效率、文明、负责的良好信用形象。现代社会法治已经成为人类共同的目标和观念，执法的信用已成为整个社会信用体

系的根基，因而实现社会主义法治社会的伟大目标，就必须深刻分析和探讨提升执法公信力的各项要素和机理，使公众对执法的信用认识日益增强。

那么决定执法公信力强弱的重要因素及强化执法公信力的有效措施应是什么？中央领导同志指出，政法机关的执法能力，集中体现在执法公信力上；执法公信力来源于严格、公正、文明执法，来源于全心全意为人民服务的良好形象。其后，前公安部部长在全国公安机关执法规范化建设工作座谈会上强调，既要严格、公正、规范执法，又要树立起理性、平和、文明执法的理念，其已成为整个公安机关执法办案活动的重要遵循原则。可见，执法规范化正是决定执法公信力强弱的重要因素之一。

因此强化执法公信力的有效措施即部分转化为强化执法行为规范化的措施。本文认为，强化执法行为规范化的措施应包括内部和外部机制措施两方面。内部机制措施即指通过完善执法行为内部体系制度、加强执法人员自身修养素质等方式实现执法行为规范化，如加强执法为民的思想宣传等。而外部机制措施即指通过各类外部监督的方式促使执法行为透明化、公开化，最终实现执法行为规范化，其措施具体包括允许媒体舆论监督、引进市民观察员等措施。相比之下，内部机制措施固然重要，但本文认为外部机制措施才是关键。民主社会之精神正在于权力监督，确保权力运行之均衡。故强化对执法行为的外部监督才能保证彻底实现执法行为的规范化并有效提升执法公信力。

故而针对现阶段屡见于报端的各种发生在侦查阶段的有损执法公信力的不良现象，引入作为外部监督机制重要措施之一的律师在场权制度即成为探讨促进公安机关的执法行为规范化、有效提升执法公信力这一命题的题中应有之义。

二、律师在场权之内涵及其渊源

律师在场权学界亦有广义及狭义之分，广义上其是指在刑事诉讼的整个过程中，当国家机关对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问或审讯时，受托律师有权在场为其当事人提供法律帮助，犯罪嫌疑人、被告人也有要求律师在场的权利。狭义上则仅指在公安机关侦查阶段，侦查人员自第一次对犯罪嫌疑人进行讯问时起的每一次讯问过程，犯罪嫌疑人均有权要求其辩护律师在场为其提供法律帮助，受托律师则根据其当事人的要求亦有权在场提供帮助并监督侦查机关的执法行为的规范性。本文讨论的是狭义上的律师在场权。

律师在场权的渊源可追溯至形成于美国上世纪60年代的著名的“米兰达规则”，该规则的确立对犯罪嫌疑人在接受警察讯问时享有诸如要求律师在场权、沉默权等权利提供了具体的保障。米兰达被判有罪后以对他进行讯问时警察未告知他有权聘请律师、自己的供述因律师不在场而不能作为证据为由上诉于美国联邦最高法院，后该院认定上诉理由成立，推翻原先的有罪判决。首席法官厄尔·沃伦在阐明理由时说：“单独隔离进行讯问的做法是与我们国家最珍视的准则之一，也就是不能强迫某人把自己陷人刑事案件的规定相抵触，除非采取适当的保护手段以消除看守所固有的强制因素，否则，从被告人那里得到的任何供述都不是真正的自由抉择的结果。”而在欧洲其他许多国家也同样形成了类似的规则制度。

三、律师在场权制度对促进执法行为规范化、提升执法公信力的重大价值

（一）有利于促进执法行为目的价值的规范化

前述中央领导同志在论及执法公信力决定因素时已指出执法行为的根本目的价值在于全心全意为人民服务，而其具体目的价值则在于严格、公正、文明执法。由于我国长期积累形成的职权主义执法模式的影响，文明执法这一具体目的价值的实现则略显不足。故赋予犯罪嫌疑人在被讯问时要求律师在场的权利则可增强其有效维护权益的能力，使其受到公正、文明的对待；对执法部门来说，则可有效预防刑讯逼供等违法行为的发生，督促其既严格又公正文明地执法。

（二）有利于促进执法行为实体公正的规范化

公正执法包括执法实体公正和执法程序公正，首先讨论执法实体公正的规范化问题。受职权主义执法模式等不利因素的影响，公安机关获取口供的过程中由于过于强调对口供证据的追求往往会造成执法行为的失之偏颇，最终酿成近期所曝光的各类冤假错案。因此律师在场权制度对保证证据的真实性等方面均有着重要价值：对嫌疑人而言，律师在场能缓解其心理压力，有效保障其说清事实经过；对执法人员而言，有助于澄清讯问过程的合法性；同时，律师在场亦可督促侦查人员在讯问中重视对嫌疑人无罪、罪轻证据的收集。

（三）有利于促进执法行为程序公正的规范化，提高诉讼效率

现代刑事诉讼的结构是控辩之间相互对立而又均衡的诉讼结构，律师在场权制度也正是出于均衡双方诉讼地位的考虑。迟来的正义亦是非正义，近期曝光的一系列冤假错案的另一个重要特点即是案件审理久拖不决，而律师在场权制度则有利于诉讼效率之提高。一者，有利于弥补检察机关对侦查机关监督的不足，促使侦查机关转变对口供证据的严重依赖，不断研究、创新、提高侦查技术，从而最终提高执法侦查效率。二者，有利于杜绝嫌疑人、被告人翻供，律师作为讯问时见证人，可防止嫌疑人提出侦查人员刑讯逼供的虚假指控，保证案件侦查、审判进程的顺利进行。

四、律师在场权制度之设立

首先，立法环节上，构建新的法律制度，包括：第一，赋予嫌疑人相应权利，应至少包括：（1）要求律师在场权，即指嫌疑人自第一次接受侦查机关讯问时起的每一次讯问过程均享有要求律师在场提供法律帮助的权利。（2）沉默权，侦查机关讯问时若律师未在场或讯问不当，嫌疑人享有保持沉默的权利。当然出于对一些特殊犯罪案件的考虑，如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件仍可考虑排除律师在场权制度的适用。

第二，赋予受托律师相应的权利及应遵守的义务。享有的权利应至少包括：（1）讯问嫌疑人时的在场权，即指嫌疑人自第一次接受侦查机关讯问时起的每一次讯问过程，律师都始终享有在场参与讯问并为嫌疑人提供帮助的权利。（2）讯问时间的异议权，律师如遇不可抗

力、侦查机关通知讯问的时间严重不合理等情况时有权提出异议，请求变更讯问时间。（3）存在违法讯问时的提示、异议权，即指当侦查机关讯问时存在如威胁、引诱、刑讯逼供等非法行为时，律师享有向其提出异议的权利，并可建议嫌疑人对其讯问保持沉默。（4）签署讯问笔录异议权，即指讯问结束后律师对笔录享有查看、核实、建议补充内容的权利，核实无误予以签名，反之则有拒绝签署的权利。（5）讯问过程记录权，即律师在讯问过程中享有手写、录音、录像等记录的权利，讯问结束后亦享有查阅、抄录、复印笔录的权利。

同时，应遵守的一些义务至少应包括：（1）经侦查机关合理通知后及时到场的义务，除非不可抗力或侦查机关通知时间不合理等情况。（2）遵守讯问纪律的义务，不得误导、诱导和代替犯罪嫌疑人回答问题，提出异议时，应服从侦查人员决定，讯问结束后再将异议向有关部门提出。（3）保守案件秘密的义务，除非有例外规定，获得的案件信息不得向嫌疑人的亲友、媒体或其他第三人透露。

第三，执法侦查机关应遵守的义务至少应包括：（1）告知嫌疑人所享有权利的义务，即讯问前应明确告知嫌疑人享有的委托律师权、要求律师在场权、沉默权等权利。（2）及时指定律师的义务，当嫌疑人由于经济原因无力委托律师或不愿委托律师的情况下，仍应及时通知法律援助机构为其指定律师。（3）及时合理通知辩护律师到场的义务，即讯问前应选择合适的时间及时、合理地通知律师参与讯问。（4）遵守讯问法定要求的义务，律师未到场，讯问不得开始。（5）尊重辩护律师行使权利的义务，即当律师有正当理由行使申请变更讯问时间、纠正不当讯问方式等权利时，侦查机关应合法、妥善地予以尊重、支持。

至于各方在其权利未得到充分行使及其义务未予充分履行时所应承担的法律后果，则主要表现为侦查机关在律师未在场的情况下所取得的任何嫌疑人供述等证据均必须排除其作为证据的效力。

其次，在具体实施执法环节上，应构建一系列有关的操作制度，具体至少应包括：（1）建立有关的一系列法律文书制度，诸如嫌疑人各项权利告知书、辩护律师到达讯问现场通知书、辩护律师请求变更讯问时间申请书及应有三方签署的讯问笔录等文书制度。（2）建立法律援助机构的律师值班制度，保证在嫌疑人可能被讯问的任何合理时间内均有律师可被委托或指定以及时到达讯问现场为其提供法律帮助并监督讯问过程。（3）建立执法机关内部行政责任追究制度，督促执法人员树立起尊重嫌疑人基本权利、保证执法程序公正的法律理念，促使真正形成执法行为规范化的有效内部机制。

综上，设立律师在场权制度显然对于有效促进执法行为规范化、大幅提升执法公信力等方面具有诸多的重大价值，尽管该制度现仍未根本确立，但从新修正的《刑事诉讼法》第一百二十一条之规定的内容看，这种增强执法行为透明度、规范化的立法倾向已日益明显，相信在不久的将来，律师在场权制度这“一束阳光”也必将投射在执法行为行使的过程中，从而为形成执法行为规范化的双重有效机制措施、彻底树立和实现严格、公正、文明执法的公信力形象和价值目标发挥其巨大作用！

参考文献：

[1]王银梅.关于执法公信力价值功能的思考[J].公安研究，2008（1）.[2]方振华.浅析辩护律师在场权[A].陈卫东主编.司法公正与律师辩护[M].北京：中国检察出版社，2000.[3]刘庚书.美国刑事司法制度[J].法学译丛，1980（1）.

第三篇：律师调查取证权

律师调查取证权.txt举得起放得下叫举重，举得起放不下叫负重。头要有勇气，抬头要有底气。学习要加，骄傲要减，机会要乘，懒惰要除。人生三难题：思，相思，单相思。律师调查取证权

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很

难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整

个社会长期共同的努力才能实现，它应当得到足够的重视，并在以后的改革中得到不断的完善。

第四篇：论律师调查取证权

论律师调查取证权

曹津赫 08级法学二班 2008092070

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。

一、律师调查取证权的规定

调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。

二、赋予律师调查取证权的意义

1、赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。

2、赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正。

刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。

3、赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。

三、保障律师调查取证权的建议

新的律师法将于2008年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。

首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。

其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。

再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。

第四，被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。

第五，对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等，由于他们使用纳税人的钱，向其查询证据，理应不该实行商业化收费，只能收取工本费，否则，实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定，以防权利的滥用。

参考文献

刘百军.根治会见难急需修改刑诉法 [N]，法制日报，2008-7-22.孙继斌.新律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按修订后律师法执行 [N]，法制日报，2008-8-17.游伟、沈福俊等学者持此观点.参见“新《律师法》实施与立法性冲突理论研讨会纪要”.华东司法研究网.黎伟华.《新<律师法>实施的几道“坎”》.《民主与法制》2008年第11期.陈光中、汪海燕.《论刑事诉讼的“中立”理念—兼谈刑事诉讼制度的改革》.《中国法学》2002年第2期.

第五篇：律师会见权完善思考

律师会见权完善思考

摘要：虽然新的律师法对律师会见权做出了新的规定，但是律师会见权的状况依然没有改变。这主要是因为律师的诉讼地位低下，侦查机关中部分侦查人员法律意识薄弱等原因所造成的。为了改变这一现状，充分发挥律师在侦查阶段的作用，保障犯罪嫌疑人的权利，需要对律师制度进行完善。

关键词：律师会见权 侦查机关

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，是律师在刑事诉讼活动中维护犯罪嫌疑人的合法权益的一项重要权利。而律师会见权在侦查阶段的充分实现，才能在最大程度上保护犯罪嫌疑人的权利，是律师在诉讼阶段进行辩护的基础，所以我们所讲的律师会见权一般是指侦查阶段的律师会见权。

一、律师会见权的现状

根据《刑事诉讼法》的新规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；除涉及国家秘密的案件需要侦查机关的批准外，律师可以持必要证件会见犯罪嫌疑人；律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以根据案件的情况和需要派员到场。而根据新《律师法》的规定：犯罪嫌疑人聘请律师的时间是相同的。不同的是受委托的律师在持必要证件会见犯罪嫌疑人、被告人时，没有侦查机关批准的限制。而且律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

从比较我们可以看出，新《律师法》的规定要比《刑事诉讼法》的规定好很多，但是作为同一位阶的法律，它们的规定是相冲突的而且全国人大常务委员会并未作出指示，所以在实践中到底是适用新《律师法》还是《刑事诉讼法》至今没有定论，大部分的侦查机关依然使用《刑事诉讼法》，新《律师法》几乎是形同虚设，没有发挥什么作用。这是目前律师会见权实现所面临的一个重大问题，也是一个根本性问题，即适用哪一个的问题。

除此之外仍然还有两大问题急需解决，因为实践中大都适用《刑事诉讼法》，这两问题点也是适用本法时所产生的。

第一，是侦查机关批准的问题。《刑事诉讼法》明确规定了，只有涉及国家秘密的案件才需要侦查机关批准，但在实践中，几乎所有的案件都需要侦查机关批准，甚至会出现能批而不批的现象，故意干扰律师的会见，拖延会见的时间。

第二，是派员到场的问题。《刑事诉讼法》规定的是根据案件的情况和需要，而在实践中侦查机关往往扩大了这一范围，甚至发展到在任何情况下都派员到场，监听律师会见。

二、律师会见权难以实现的原因

为什么会出现这样的状况，我们只有寻找到原因，才能积极的寻找对策加以解决，是律师会见权得到充分实现。

第一，律师诉讼地位低下。我国刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位没有予以明确。律师在侦查阶段被称为犯罪嫌疑人的法律顾问,或者法律帮助人或者是诉讼代理人,没有一个统一的定位。但有一点可以肯定，律师在侦查阶段不具有辩护人资格，也就说这时候的律师只起到一个帮助的作用，不可能全面的、有效的、及时的保障是犯罪嫌疑人的权利，而这种帮助作用的效果也是微乎其微的。也就因为如此，律师不可能积极行使权利发挥作用，广大公民也不相信律师的会见会起多大的作用，没有广大人民的支持和法律制度的保障，律师会见权难以实现也不足为奇。

第二，部分侦查人员法治意识淡薄。受中国封建法制残余思想的影响，侦查人员强权思想依然严重。所谓强权思想主要表在:(1)他们认为律师是侦查机关的“附属品”，律师应该听从侦查机关的指挥，不可以独立于侦查机关之外而享有某一权利，律师在侦查阶段行使任何关于案件权力，都应受到制约。（2）他们不想让律师干涉案件的办理。他们认为律师会见犯罪嫌疑人，会告诉犯罪嫌疑人如何辩解，使犯罪嫌疑人避重就轻，使得他们得不到有力的证据。他们还认为律师会见犯罪嫌疑人，如果不加以监视，犯罪嫌疑人会告知律师一些侦查机关所不知道的事实，可能会告知律师证据所在，让律师帮助其毁灭证据。这一系列的行为会给侦查机关侦查案件增加难度，设置障碍。

三、律师会见权实现的策略

首先，我们必须要解决的是上文所说的根本性问题，即《刑事诉讼法》和新《律师法》适用哪一个的问题。我认为对于两者都没有达到完善。一方面，律师行使会见权时需要进行规范，因为如果真的放任其行使权利的行使很可能会导致犯罪嫌疑人与律师合谋，是犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁，不能维护司法公正，保证公民生命财产安全。另一方面，过分的限制又会导致律师会见权形同虚设不能保障犯罪嫌疑人的权利。所以我国应该运用立法的手段对律师会见权的使用做出正确的规定。

其次，提高律师的诉讼地位。第一，要明确律师在侦查阶段的诉讼地位。律师不能仅仅以法律帮助者的身份，在侦查阶段进行会见，他们应当以辩护人的角色在律师会见中充分发挥自己的作用，从而能够及时有效地掌握第一手资料，保障犯罪嫌疑人的权利。第二，法律应规定律师权利受到侵犯时的救济途径。尽管新《律师法》赋予了律师会见权,但是并没有规定会见权利受到侵犯时的救济途径,这使得律师的会见权被侵犯无从得到救济,使得会见权形同虚设。第三，作为律师，应该积极行使自己的权力，不可以与一些侦查人员沆瀣一气侵犯犯罪嫌疑人的权利，保持自己的职业道德。也可以利用律师协会等社会组织加强对律师的监督，提高律师在广大人民心目中的形象。

最后，加强侦查人员的法律意思，建立司法审查制度。第一，加强对侦查人员的培训，使其充分认识到权力的行使是要受到制约的，领悟到案件的侦查要靠自己的能力，靠自己发现证据侦破案件，而不是以打压律师的手段来保证案件的侦破。第二，如果不能从思想上杜绝这种强权思想，那我们就要依靠监察的力量，对侦查人员行使权力予以监督，从而保证律师会见权的实现。一般做法是由法院介入对侦查活动中的程序性活动行使审查权，以补充检察院监督的不足，使内部监督和外部监督相结合，从而有效制约侦查人员的侦查活动。

陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社．2002．第267-268 页． 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二章 第九十六条 新《律师法》第33 条第一款

黄卓娅，梁霞 《律师会见权难以实现的原因及对策 》 2010,4.蔺琴玲 论我国侦查阶段律师会见权之实现(中国人民公安大学, 北京100038)卞建林,程滔,封利强.律师执业权利保障的多维视角----我国律师执业现状的调查报告[C] //陈光中.刑事司法论坛(第2辑), 2009: 59.宋英辉, 吴宏耀.刑事审判前程序研究[M ].北京: 中国政法大学出版社, 2001.134.从新刑诉法第三十七条看律师会见权之规避

新刑事诉讼法第三十七条将律师法中有关律师会见犯罪嫌疑人、被告人的有关规定吸纳进去，被誉为解决律师会见难的一大突破。然而从实践操作层面上看，笔者认为，新刑事诉讼法第三十七条的规定有两个地方仍存有不严密之虞，在司法实践中可能被作歧义理解，进而达到规避律师会见权的效用。（在线律师网—提供法律服务）

一、从语法逻辑上看，四十八小时安排会见有歧义

新刑事诉讼法第三十七条第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。从语法逻辑上看，这一规定其实是有歧义的，即有两种不同的理解。一种理解是：“看守所应当及时安排会见，必须在四十八小时内完成安排工作”。这种理解中，着眼点放在看守所的安排上，而后面四十八小时的限制性规定即是对看守所安排会见工作的时间上的限制。从这一理解出发，我们自然就可以得出这样一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该在四十八小时之内安排完律师与在押犯会见的有关事宜，至于具体安排在什么时候会见，可以在四十八小时之内，也可以在四十八小时之外。另一种理解是：“看守所应当安排律师及时会见，必须安排在四十八小时之内会见”。这种理解中，着眼点放在律师的会见上，而后面的四十八小时是对律师会见在押犯的时间限制。基于这种理解，我们就会得出另一种实践操作：辩护律师执律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应该安排律师在四十八小时之内会见在押犯人。遵从新刑事诉讼法的立法本意，新刑诉法第三十七条应该是体现要求看守所及时保障律师行使会见权，不得拖延的精神。因此，符合立法本意的理解应该是第二种理解。但从语法逻辑上来看，第一种理解也是正确的。而实践中，作为强势的看守所以这种理解来对抗律师的会见权，律师也无可反驳。

二、从定义界定上看，重大贪污案件的不明确对律师会见权形成冲击

新刑诉法第三十七条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”。该款规定了三种特殊案件对律师会见权的限制。其中恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪这两种特殊案件的定义及其外延在法律规定上还是很明确的。但“严重贪污贿赂犯罪案件”却很模糊，哪些案件是严重贪污贿赂犯罪案件？法律并没有明确界定。因此，在实践操作中，侦查机关往往会把贪污贿赂案件都扣上“严重贪污贿赂犯罪案件”的帽子，以此来抵制律师行使会见权。“严重”从字面意义上看就是程度深、影响大、情势危急。刑法上对贪污贿赂犯罪的量刑一般会考虑贪污贿赂的金额和贪污贿赂的情节。借鉴于此，“严重贪污贿赂犯罪案件”似乎也可以从金额和情节两方面加以界定，但从情节方面去界定“严重贪污贿赂犯罪案件”有技术难度，目前刑法许多法规都因为规定有“情节严重”而导致人为操作性很大。从金额上去界定“严重贪污贿赂犯罪案件”倒是相对简单些，但我们必须明确这样一个事实，即刑法上在给罪犯量刑时一般以犯罪金额划分，因为此时的犯罪金额经法庭审判认定是个常数。而律师会见阶段是在侦查阶段，在侦查阶段随着侦查的不断深入，涉案金额往往也会不断变化，这时的金额是个变量，机动性很大。所以以金额界定往往也会存有很大的操作性。