则刍议自由心证原

第一篇：则刍议自由心证原

自由心证原则刍议

摘要：自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。自由心证是西方国家普遍施行的一项证据制度，自由心证对于克服法定证据制度之弊端，发现案件事实，准确适用法律具有不可轻视的作用。然而，我国大陆学界对自由心证认识不足，甚至存在一些偏见，阻却了我们对自由心证的客观全面的认知，并妨碍了对其合理因素的吸收和借鉴。在有效克服自由心证的基础上，合理对之予以运用，可以有助于证据的判断以及案件事实的查明。

一、自由心证的产生和发展

现代自由心证是历史长期发展的产物,有其特殊的背景,从古罗马时期到近现代资产阶级革命,自由心证有一个形成和演变的过程｡

在古罗马时期,法官对当事人提出的证据,完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍,这可以说是现代自由心证的雏形｡但是,法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐遭到削弱 ,到了中世纪后期基本上改为严格规则主义｡法国从13世纪引入法定证据原则,16世纪基本确立,到了17世纪,有着封建等级特权划分的法国,将国人划为僧侣､贵族､市民三等,并 对三个等级的服饰､生活方式和礼仪等都作了不同规定(反映在诉讼制度上则是三个等级的人所作的证言,其证明力不相等)｡而在德国,法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会 ——意大利法的结果,1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得统治地位｡但是,随着西方产业革命和科学技术的飞跃发展,法定证据本身的僵硬死 板越来越不能满足近现代诉讼构架的需要,自由心证制度就是这场社会变革中所进行的法制革命的成果之一｡

具体来说,伴随着资本主义法制的不断进步,自由心证制度逐步被运用到民事诉讼中来,并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用｡近代的诉讼法早将认定事实的形式化做法加以废除 ,取而代之的

是采用自由心证这种方式,这是对法官智慧的高度信任,也就是说,只期望于具有良心､有辨别能力与经验的法官的具体确信,如果达到这种确信程度,该种事实就被认 为已经得到了证明｡

现代自由心证原则不专属于哪个法系,大陆法系和英美法系基本上都认同法官在确信案件 事实时自由心证的作用｡在大陆法系国家,各国纷纷在其民事诉讼法典中明确确立自由心证原则,如日本民事诉讼法第247条规定:裁判所为判决时,应斟酌全部言词辩论之意旨与调查证据之结果,依自由心证判断事实之主张是否真实｡在英美法系,由于并没有经历大陆法系国家的法定证据阶段,自由心证制度并未如大陆法系国家那样作为一项法定原则提出, 但是英美法系国家尊重法官的自由裁量权,对证据的判断也要求法官按照其良心和理性作出判断,而正是因为法官自由裁量权过大的缘故,其证据制度更多的是针对证据可采性而设定的各种证据规则｡

我们从自由心证原则的历史发展可以看出,自由心证的形成与各国的历史和国情息息相关, 反观我国,则没有类似的历史传统,因此,要想在我国确立这种法官确信的原则,单单通过立法的方式引进和借鉴是远远不够的,法官的“确信”要演变为自由心证原则还需要有充分的论证｡与此同时,自由心证制度与法定证据制度具有一定的历史继受性,法定证据制度本身有其历史意义,但是,其缺陷却导致了自由心证的引入,可以说,“自由心证主义, 系由法定证据主义演变而来｡”因此,我们应对自由心证制度与法定证据制度的关系作辩证的理解｡

二、中国司法实践中的自由心证问题

自由心证能否作为我国法官判断证据的标准，目前虽有争议。我国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合我国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。” 在我国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是我们不能草率地认为自由心证在

我国没有生存的土壤，或者我国法官审判时不存在自由心证。“在我国，没有自由心证原则是事实，是法实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。

1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离

辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合我国国情”这种观点。

2、现代自由心证符合我国司法实践的现状

我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，笔者认为这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等;对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。

至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。有学者认为“鉴于一段时期内，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证‘自由’就主要是证明力了”。笔者比较赞同这种观点，但我们同时因该看到，“我国毕竟是由法官负责对案件事实的审理，因此不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用”。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。

三、南京彭宇案引发的关于自由心证的思考

2007年7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助那位老太太，将她扶起送她去医院，却反被诬。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站好心扶起老人，并送其去医院。不想，受伤的徐老太太及家人得知胫骨骨折，要花费数万元医药费时，一口咬定是彭宇撞了人，要其承担医疗费。被拒后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。2007年9月5日，南京市鼓楼区法院对这宗各有各说法的“疑案”作出了一审判决，法院认为：小伙子的见义勇为一说缺乏事实证据，不予采信。依据公平原则，判决小伙赔偿老太各项损失45876.36元。

南京彭宇案初审判决一出，即引发人们大量议论，尽管法官把其自由心证公布于众，但是仍难以消除公众对其判决合理性的怀疑，批评之声在社会舆论中蔓延开来。值得庆幸的是，我们依然听到有不同的声音，以下将从两个方面对此案法官的自由心证进行分析、评论。

1、初审法官自由心证的合理之处

所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束;而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。确信是一种心理状态，人们通常受这种状态的支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的根据。初审法官认定被告彭宇是撞伤原告老太太之人，其心证经过以

下几个步骤：首先，根据生活经验和被告的自认得出被告撞倒原告的可能行较大。原告在庭审中未陈述其如何倒地受伤的事实，被告也未对此提供反证证明，而原、被告双方对原告被人撞倒在地均不持异议。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。法官认为“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。证人陈二春当庭陈述其当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地被告扶起原告的情形，因而也不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。

其次，根据城中派出所所作的相关笔录，确定原告系与被告相撞后受伤。事发后，当时城中派出所进行讯问、调查，根据城中派出所询问笔录、讯问笔录的电子文档及誊写材料等相关证据，彭宇当时并不否认与原告发生相撞，只不过认为是老太太撞了自己。因此，法官认为派出所“在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链”，被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，故采信派出所出具的证据。

最后，根据被告没有及时为其见义勇为行为辩护，以及被告在事故当天借钱给原告而一直未主张归还的事实，确信原告系被告撞倒而受伤。被告在庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述，因此法官认为被告“陈述的时机不能令人信服”，对被告见义勇为的辩解不予认可。此外，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”

从以上步骤可以看出，法官采用了事实上的推定这一方法，即对被告撞伤原告这一事实是在内心确信的基础上认定的。事实上的推定，又被称为诉讼上的推定，或简称事实推定，当甲事实在诉讼中已经确定时，依据通常推理法则，在无相反证据提出以前，可以确立乙事实存在。换言之，不以直接证据认定待证事实，而以间接证据经过经验法则的使用，推定该待证实时存在与否。此案中，审案法官根据被告自认和其借钱给原告而一直未主张归还的事实，以及被告在二次庭审时才辩称见义勇为的情节，通过这些没有争议的基础事实，法官运用经验法则，本于自由心证，采信了派出所出具的证据，认定被告撞伤原告这一有争议的事实。

2、初审法官自由心证的不足

初审法官根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，但是其没有对当事人和证人适当地作出可信度的判断，也没有明确举证责任，以及在认定事实时对传闻证据处理没有专业理解和把握，其主要表现如下：

首先，推理的基点偏离中立要求。在得出被告撞倒原告的可能行较大这一基础层次上，法官运用的经验法则属于可能性法则，即原告倒地可能是被告所撞，也可能是其他人所撞，不应得出可能性较大这一分析结论，使其变成或然性法则。

其次，传闻证据采纳方面的瑕疵。本案的复杂性在于派出所的介入及其没有保管好证据，而这些笔录又是法官作出裁判的重要依据。从本案的判决书反映来看，派出所对当事人在事后随之进行过询(讯)问，可是这些笔录原件却因为派出所没有妥善保管，造成原件丢失，提交法庭的证据只是复印件，彭宇对这些复印件并不认可。从证据的合法性来看，首先，单有复印件，而无原件核实的证据，除非对方当事人认可，或者有别的证据能证明复印件属实，否则，证据的形式就不合法。此外，据媒体报道，该派出所所长最初称笔录是其用自己的手机所拍，而面对质问，又承认是原告儿子所拍;派出所当时作记录的人以及手机拍照和电子输入的人，都没有在法庭上作出陈述，也没有受到被告的当庭盘问。

再次，举证责任负担转移错误。即使认可笔录之合法性，也不能就此认定被告“自认”与原告相撞，从而免除原告的举证责任。自认，是指当事人一方对他方在诉讼上主张事实所作的陈述，特别是不利于己的事实陈述，以言辞或行为表示承认，从而该事实主张者的举证负担转由承认者承受的一种证据法制度。从自认的广义概念来讲，这属于诉讼外的自认，因为证据法上的自认是指诉讼内的自认，即诉讼期间，一方当事人对案情做出对自己不利之陈述，据此可免除对方当事人就相关事实举证之责任。警察讯问发生在诉讼之前，不发生在诉讼期间，而且当事人之陈述并非对法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能作为自认处理。

最后，对原告可信度把握不准。原告起初否认目击被告方证人在现场，而被告方证人出现在现场有其他证据证明，并为法院所采信，这一事实表明原告存在明显的虚假陈述，而这一虚假陈述涉及原告证言的可信性问题，进而影响法官的自由心证。

结语：心证过程的公开能够克服诉讼中诸多问题，在很大程度上是建立在良好的制度设计和法官素质之上的。心证过程公开被反对的原因在于其需要较高的适用条件，并非能轻易实现，而基本条件达不到，则心证公开往往难以实行，即使硬要实行也会到来诸多负面效应。现代正当化的自由心证原则应当得到立法的肯定，同时法官自由裁量证据的行为也应当受到法律规则尤其是证据规则的制约，其自由心证行为应符合基本的证据法则。为此，应建立一种法定证据规则为主、自由心证原则为辅的法律机制，将一切能够定型的证据规则与认证程序最大限度地加以确定，使之具有明确的指引和可操作性，以防止自由心证的滥用。

第二篇：自由心证

自由心证原则要求：对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。自由心证原则因其合理性自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值或证明力并不能以机械的规则来确定，事实上，证据的价值或证明力的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，证据的价值或证明力与证据关联性和真实性是正相关关系，而具体证据的关联性和真实性须在具体案件中考察和认定，并且案件的发生和解决存在于人类社会生活之中，所以对案件事实和证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑规则。

在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力（证据价值），还是仅限于证明力？

在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力与证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。

在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，需要通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，对于证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却较少受到针对陪审团制定的有关证据资格的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证“自由”就主要是证明力了。

在自由心证原则下，原则上法律不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小。但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，公文文书的证明力一般大于其他书证、原始证据的证明力一般大于派生证据、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，等等。须说明的是，在事实上，促成法官心证形成起作用的资料（即法官心证形成的原因）不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭审理过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。在认识到法庭辩论的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。

自由心证的“自由”是指法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官对证据价值和案件事实作出判断，但是并非容许法官为恣意判断。自由心证原则被确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了理论上的批评和反省，制度上和实务中也开始确立客观标准的不断努力。到今天，关于自由心证原则内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。事实上，为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设置了充足的保障措施和合理的制约措施。

自由心证能否作为中国法官判断证据的标准，目前虽有争议。中国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与中国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合中国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。”在中国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是不能草率地认为自由心证在中国没有生存的土壤，或者中国法官审判时不存在自由心证。“在中国，没有自由心证原则是事实，是法实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。

1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离

辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合中国国情”这种观点。

2、现代自由心证符合中国司法实践的现状 中国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析中国司法现状，就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。

至于中国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。有学者认为“鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证„自由‟就主要是证明力了”。“中国毕竟是由法官负责对案件事实的审理，因此不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用”。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。

自由心证主义作为证据判断的原则，在西方法治国家已经有了长足的发展。成为支配其证据制度的根本性原则。是否应该采用该原则，当然也关系到中国证据制度的根本框架的确立。如果采用自由心证主义的证据制度，则会涉及与此相关的一系列证据制度及原则的变革。首先关于证据的客观性特征与自由心证的冲突如何进行调和；其次，关于证明力的抗辩及其要求的确立；再次，关于表见证明和间接反证的地位；第四，关于辩论原则和审理方式的再改革；第五，关于上诉制度的改革；第六关于当事人证明权的规定，等等，都将提到议事日程上。

自由心证主义的采用，在还原其本身具有的意义基础上即可让其发挥作用。本来确立该原则是对现有随意证明的否定，赋予法官自由心证的职责和权限，既是赋予他们一种职责，也是对他们的解放。因此，至少在现阶段，应该淡化“监督”的色彩，以保证法官根据自由心证的内在要求，基于衡平原则自由地审查、判断和取舍证据，从而实现合理的证据判断和作出合理的裁判。这应该是当前证据判断原则的确立方向。

第三篇：刍议谨慎性原则在会计核算中的应用

刍议谨慎性原则在会计核算中的应用

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乌鲁木齐辦證件http:///文章来源：新浪

【摘要】谨慎性原则是会计核算应遵循的基本原则之一，正确理解与应用谨慎性原则十分重要。本文详尽分析了谨慎性原则的涵义，阐述了谨慎性原则在会计核算中的具体运用，并指出了运用谨慎性原则时应注意的相关问题。

第四篇：浅论民事诉讼中自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

介休法院蔡国强

自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。

自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由” 并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。

自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。2.提高结案效率。3.更注重实体正义。缺陷：1.对法官素质要求很高。2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。3.对程序正义的妨碍。

自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度：

我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。

我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。

《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条规定了高度盖然性的证明标准。它要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只要按照“高度盖然”的证明标准，尽可能的接近客观真实。它要求法官要能理性超然地评判相关的各方证据，通过自己的审查、法庭上所见，自然而然形成对案件事实的确信。

如何合理的限定自由心证的“自由”：

自由心证原则在确立之初，以克服法定证据制度之弊端为己任，赋予了审判人员充分的自由裁量权，自由心证之内心确信侧重于审判人员主观方面对证据的评价。然而，自由心证有矫枉过正之嫌，这些证据评价标准不断地受到了理论上的批评和反省。于是，为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们开始探寻建立限制自由心证肆意性之客观标准。从制度上约束自由心证的形成，以达致公开、公正与公平之效果。事实上，为获得准确合理的心证，采用自由心证证据制度的国家，一方面尽量保障法官心证形成之自由，另一方面则设置一系列制度以力图克制法官恣意妄为，从而在制度上对法官自由心证进行规制。

自由心证并非一套孤立的制度安排，其生长于一定的环境与土壤之中，依赖于一定的社会背景和制度环境的支撑，表现为：

（1）司法必须独立。司法独立是审判人员形成自由心证之根本前提。审判人员独立于既独立于非审判人员又独立于其他审判人员。自由的意志方能才能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。

（2）审判必须公开。自由心证并非秘密心证，自由心证的仍然以奉行审判公开原则为前提。审判公开是杜绝暗箱操作，防止司法腐败的最佳武器。审判公开，包括审判过程的公开、审判结果的公开。这里尤其要提到的是公开判决理由，现代法治国家要求法官应当将心证形成的过程及根据载于判决书之中。德国民事诉讼法第286条规定，作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。法国《民事诉讼法》第455条，也明确规定，判决应当写明理由。当然，法律并非要求所有案件的判决书均应载明法官心证形成的原因，譬如，对于简易案件判决书，有的国家规定只需记载判决主文而无需载明法官心证形成的原因。但是，例外的情形必须有法律明定。

（3）无罪推定原则。无罪推定是资产阶级法制的一项重要制度，相对于封建司法制度有无以伦比的优越性和进步性。审判之前推定犯罪嫌疑人、被告人为无罪，抑制法官先入为主，消除偏见与歧视，以保障合理的心证形成。

上述制度是自由心证得以生长的根基与土壤。然而，除了这些基础性制度以外，保证自由心证的准确形成，尚需一些特殊的证据原则或者规则予以约束：

（1）证据裁判原则。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。”离开证据裁判原则的制约，形成合理的自由心证乃是奢谈。

（2）补强证据规则。补强证据规则的功能在于保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要结合其他证据予以证实才可以作为定案根据。法官认定事实的自白须有补强证据以保障合理的心证形成。

笔者以为，鉴于短期内，我国法官的法律素质、职业操守以及审判技能的实际状况，为保障法官能够准确判断证据和认定案件事实，我国只能有条件地借鉴英美法系合理的证据规则，通过设置一些证据规则对证据能力加以严密规定以约束法官自由裁量行为，以助于法官形成合理的心证。

第五篇：论自由心证证据制度

论自由心证证据制度

自由心证证据制度，是指法律对证据的证明力不作预先规定而又法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。

最早提出在立法中废除法定证据制度的法国的杜波耳。1790年，杜波耳向法国宪法会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据，用自由心证据制度取代法定证据制度。宪法会议经过辩论，于1971年提供了杜波耳提出的草案，发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年制定的《法国刑事诉讼法典》率先较详细的规定了自由心制度。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条规定：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生何种现象。法律未曾对陪审员说,‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律也未曾说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，记不得视为已有充分的证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确认否？’此即陪审员职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证得文字表述坐了简化，但其基本内容是一致的。继法国之后，欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度。

诉讼的过程中是一个发现、收集、运用证据的客观获得过程，也是一个判断证据、认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚夏解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据的和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。

需要提出，对于自由心证理解和运用不当，势必造成司法专横和主观擅断。因此，许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干条件和限制，包括：

(1)必须基于一切情况的酌量和判断；

(2)所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和；(3)必内心确信必须是从本案情况中得出的结论；

(4)须对每一证据“依证据的固有性质和它案件的关联”加以判断结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理德进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由被提起上诉。