论我国刑事诉讼法中的控辩平等原则5篇范文

第一篇：论我国刑事诉讼法中的控辩平等原则

论我国刑事诉讼法中的控辩平等原则

摘要：控辩平等是刑事诉讼中人权保护的重大课题，也是国内外刑事诉讼法学研究中的重要问题。当前我国正处在修改刑事诉讼法的关键时期，以辩护制度改革为主要内容的控辩双方权利与义务的重构，被认为是修改刑事诉讼法的重点和难点问题，我国1996年修改后的刑事诉讼法，虽然在人权保护方面迈出了很大的一步，但是，距离本义上的控辩平等尚有较大的差距。在这种背景下研究控辩平等问题，不仅对于我国刑事诉讼基础理论研究具有极为重要的推动作用，而且对我过刑事诉讼立法等实务具有显著的积极意义，从法治发展规律的角度来看，人权保障由低到高、由弱到强的趋势，保障被追诉人的权利越来越引起国际社会和法治国家的重视的趋势，均要求刑事诉讼中建立并发展控辩平等，可以说控辩平等原则的确立和发展，关系着现代法治的进程，是现代诉讼法治的重要标志之一。因此，本文将从控辩平等的理论方面，在我国刑事诉讼法中的现状，改革的必要性以及改革的途径等方面对控辩平等原则提出我个人的看法和建议。

关键词：控辩平等；发展现状；改革必要性；实现途径

一、控辩平等的理论概述

控辩平等又称控辩平衡，是现代刑事诉讼的基本理念，是现代刑事诉讼结构的内在需求。控辩平等不仅要求作为行使辩护权的辩护方享有同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩平等从本质上说是权力制衡理论在刑事诉讼中的反映，是在权力制衡权力之外，用权利对抗、制约权力，从而保证权力行使的理性，保证刑事诉讼合目的性的进行。

控诉与辩护是刑事诉讼中两大基本职能。现代意义上的刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三方组成，控诉权主体、辩护权主体、审判权主体构成现代刑事诉讼基本结构。控诉和辩护是现代刑事诉讼两大基本职能，控诉和辩护是对立的两个方面，其处于一个矛盾的统一体中，缺一不可。没有控诉就没有辩护，辩护是针对控诉的，控诉也需要经过辩护的考察验证。控诉和辩护的对抗过程是案件事实真相进一步暴露的过程，同时也是人们对案件认识逐步深化的过程。正是由于它们之间对立又统一的关系，推动着刑事诉讼理性地前行，进而保证审判权的中立，科学、准确地查明案件事实。

“控”，即控方，狭义的控方仅指检察机关(检察官)；广义的控方除了检察机关外，还包括侦查机关(主要是公安机关)和被害人。“辩”，即辩方，指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人(主要是律师)。控辩平等，是指控方和辩方在刑事诉讼中享有平等的法律地位。为此法律应当赋予双方相应的权利，规定相应的义务，以保证诉讼双方实力上的平等，从而形成平等①对抗的局势。两者对立统一，与审判权一起，共同构成了现代刑事诉讼的“三角形”的基本格局。

二、控辩平等原则在我国刑事诉讼法中的现状及存在问题

（一）控辩平等在我国刑事诉讼法中的现状

1979 年通过的刑事诉讼法中控辩不平等是显而易见的, 针对这一情况, 1996 年通过的刑事诉讼法做了大胆的改革, 表现在以下几个方面: 第一, 确立了无罪推定原则。新《刑事诉讼法》第12 条规定: “未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。第162 条第三项规定: “证据不足, 不能认定被告人有罪 ①[1]李玉华.论控辩平等对抗[J].政法论坛,2004(2):85.的, 应当作出证据不足, 指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

第二, 对庭审中控辩双方诉讼权利的程序对等,现刑诉法较原刑诉法作出了较大幅度的革新。主要体现在:一是将原刑诉法关于出庭的检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见的规定修改为“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序, 有权向人民法院提出纠正意见”。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见, 只能在庭审时向本检察院提出。二是废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人、鉴定人无关发问的规定, 而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。

第三, 肯定了辩护律师收集证据以及申请法院收集调取证据的权利。

第四, 允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助, 并肯定了律师有条件会见犯罪嫌疑人的权利。

第五, 吸收了国外“起诉状一本主义”的部分做法, 规定检察院的起诉应当移送的材料是有明确指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片。

（二）控辩平等在我国刑事诉讼法中存在的问题

现刑诉法在上述几个方面的改革无疑对于实现我国刑事诉讼中控辩诉讼地位的平等将起到重要作用, 它标志着我国新刑事诉讼法向科学性又迈进了一大步。1996年修改后的刑事诉讼法在促进控辩之间的平等上确实取得了重大进展, 但与国际标准相比,我国的控辩平等在审前程序和审判阶段仍存在一些问题。

1、在我国侦查程序中, 犯罪嫌疑人的权利没有得到充分保障, 特别是不享有沉默权。我国刑事诉讼法不仅没有赋予犯罪嫌疑人在侦查程序中享有沉默权, 而且还规定了犯罪嫌疑人具有如实陈述的义务。

2、不完全的无罪推定原则。无罪推定是现代社会的一项刑事诉讼法原则, 它要求控诉方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任, 并要求这种证明达到最高的证明程度, 对于案件主要事实不清、证据不足,检控机关又无法查实的所谓疑罪, 应作无罪处理。被告人在刑事诉讼中无义务证明自己有罪,被告人在诉讼过程中应拥有一系列与控方对抗所必需的程序保障权利。我国修改后的刑事诉讼法虽然规定了无罪推定,但仍有一些规定继续保留了一些②有罪推定的做法。最明显的是刑事诉讼法第128 条规定,犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的, 侦查羁押期限自查清身份之日起计算, 这就意味着只要犯罪嫌疑人身份未查清就可以对他实行无限期羁押。此规定体现了明显的有罪推定倾向, 其实质相当于对身份不明者预先定了罪。

3、庭审过程中辩护律师的辩护权利得不到有效的保障。虽然刑事诉讼法规定控辩双方在法庭辩论过程中享有同等的权利,但是,辩护权仍与控诉权存在很大差距。主要表现在以下几个方面: 其一,控辩双方不享有均等的提证权、问证权和发言机会, 致使双方的权利处于实质的不平等状态。例如,刑事诉讼法第155条规定,辩护人向被告人发问须经审判长许可, 公诉人对被告人实行讯问则没有此项限制;刑事诉讼法第161条规定,作为诉讼参与人之一的辩护人违反法庭秩序将受到警告、强制带出法庭和拘留、罚款的处罚,但公诉人不受此限。这些规定明显体现了不平等, 在控方与辩方的对抗中会对辩方产生不应有的限制。其二, 在司法实践中, 个别地方出现因辩护律师在法庭上或者因辩论时言论过于激烈, 或因审判长认为辩护律师胡搅蛮缠等, 当庭将辩护律师驱逐出庭;极个别地方还将辩护律师拘留起来, 限制其人身自由等等。

①②

①[2]马贵翔.刑事诉讼对控辩平等的追求[J].中国法学.1998(2):102

[1]马春娟:论控辩平等机制在我国之重构[J].铁道警官高等专科学校学报.2010(1):85

三、对我国刑事诉讼法进行控辩平等改革的必要性

(一)实现控辩平等有利于构建合理的诉讼构造

我国传统意义上的诉讼构造虽然也有控、辩、审三方，但是在诉讼程序从侦查到起诉再到审判的传递过程中却形成了一种“线形”构造。在这种构造中。重视的是揭露犯罪和惩罚犯罪，往往忽视对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。落实控辩平等原则有利于打破这种线形构造，建立起现代刑事诉讼所要求的“三角形”构造，这一构造的基本要求是“控审分离、裁判居中、控辩平等”。刑事审判中的控辩平等为控方和辩方提供了平等对话的机会，使他们各自在诉讼中充分发挥自己的特有作用，从而对公正判决产生影响。如果控诉职能与辩护职能在{生强蓬审判中不能保持平衡，被追诉方不能真正享有法定的诉讼权利，审判过程就会出现“控强辩弱”的局面，使整个诉讼过程扁平化。事实上，从侦查、起诉到审判，如果被追诉人均被认为有罪，控方就失去了真正的对立面，法官居中裁判也就无从谈起。

(二)实现控辩平等有利于促进实体正义

刑事审判中的控辩平等要求控辩双方在法律地位上保持平衡,作为抗衡者之一的辩护方与行使控告权的一方权利相等。刑事控诉方往往由行使国家公诉权的检察机关行使,地位优越。而辩护方则不然,刑事辩护是以维护被告人合法权益为目的,在行使职能时有可能受到诸多限制。但由于刑事诉讼过程中以“官方”活动为主,诉讼行为中容易带有主观片面性。辩护活动则对“官方”的主观片面性起到抑制和矫正作用。刑事辩护活动从客观上有利于发现实体真实,它通过收集证据和审查判断证据来完成与控诉方平衡的任务。首先,刑事审判中的控辩平等有利于保证对证据收集的真实和全面。在刑事诉讼中,追诉机关以追诉为目的,收集各种证据以便在法庭上指控犯罪,证实犯罪。但由于追诉机关诉讼为诉讼职能所决定,从客观上讲他会更多地关注有罪证据,难以全面收集可以证明无罪的证据材料。辩护方的职责主要在于维护被告人的合法权益,辩护方从维护被告人的合法权益出发,收集有利于被告人的材

①料,并通过这种努力使控辩双方的诉讼权能趋于平衡。这种平衡保障了收集证据的真实性和全面性。其次,控辩平等有利于揭示客观真相。在庭审中,公诉人出示证据证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任。辩护人提出有利于被告人的证据材料,与公诉人进行抗辩,这样,法庭通过对证据的展示和核实,使需要证明的事实逐渐清楚,给法官运用证据进行定罪量刑提供了基础。“真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现,审判的目的在于揭示‘曾经发生过的事情’,对抗制是达到这一目的的最好方式。”

(三)实现控辩平等有利于体现程序正义

在刑事诉讼中。对于实现程序正义而言。控辩平等具有特别重要的作用。控辩平等赋予了控辩双方充分的机会进行质证与辩论，被告人会感到自己已尽了最大努力进行防御，是在程序正义和受到尊重的情况下被定罪的。这有利于被告人接受判决、认真改造，消除对司法机关甚至社会的对抗和不满情绪，从而减少社会的不稳定因素。坚持程序正义可以使被告人受到公正、人道的对待，并产生一种受尊重的感觉。这种感觉有利于他们对裁判结论的自愿接受，从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性。因此．“刑事诉讼的价值，不在于能够得出客观真实的结果，而是在于能够提供一种能够产生公信力的‘善’的程序。

(四)实现控辩平等有利于保障人权，提高追诉机关的工作水平

控辩平等的实现，必然会提高辩护人在诉讼中的地位，扩大其行使辩护权的范围，以便被告人的应诉权得以充分行使。在刑事诉讼中，通过行使辩护权既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受国家公权力的侵害。还有利于保护无罪的人不受刑事追究，充分保障人权。同时，落实控辩平等原则会使辩方的诉讼权利大大提升。辩方的力量得以增强。对侦检机关严格依法办案也提出了更高的要求。促使追诉方增强办案能力，提高公诉水平，以保 ① [1]但 伟,刘 方:论控辩平等的价值取向及现实意义[J].上海市政法管理干部学院学报.2000(6):13

证追诉活动的有效进行。

四、在我国实现真正的控辩平等的途径

为完善我国的诉讼制度, 基本实现控辩双方力量的平衡, 从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,笔者认为,可以采取如下措施。

(一)转变法律观念

现代法制要求建立一个体现法治、维护权利、实现平等、保障自由为主要内容的现代化①法律观。因此, 我们应转变法制观念，从权力本位到权利本位, 关怀每个人的应有人权, 使人们更多地认识自身权利, 学会保护自身权利, 从而使现代化法治所要求的法制关怀一切社会生活领域得以实现, 并且使法律真正成为人类发展的坚强后盾。当然, 这仍需要社会主体普遍树立权利意识, 并为自身的合法权利而斗争。

（二）控辩平等原则下的辩护制度 就控辩关系而言，辩方的目的就是反驳控方的有罪指控，这种反驳是通过法律赋予的一

②系列诉讼权利和制定的诉讼规则实现的，构成了辩护制度的核心内容。

从历史考察的视角，在故属自然权利之辩护权中，律师辩护权是一项能将被指控人的辩护权真正还原成一种现实权利的派生权利。我国对于刑事辩护功能定位缺失，辩护律师角色定位偏颇，辩护制度结构根本性缺陷，使得刑事辩护之时下境况犹如“冰雪行车人”一般。当下中国正处在一个不可逆转的法律变革与转型时期，“有效辩护”的提出，使得刑事诉讼法再修改，必须考虑构建辩护律师自由的会见制度、规范的讯问在场制度、独立的调查取证制度、完全的阅卷制度和必要的执业保障制度，同时在法律服务体制改革中，建立刑事辩护准入制度。

（三）控辩平等原则下的讯问制度 口供作为证据形式的一种，在任何国家的形式侦查过程中都有着举足轻重和不可替代的作用。获取口供是控制犯罪、维护社会秩序的需要，而保障口供在自愿、真实的基础上获得，则是人权保护在口供获取过程中的应有体现。

基于对控制犯罪与保障人权的诉讼价值的诉求和对口供的尊重，我们既要首肯侦查人员获取口供的权力，又要通过限制权力或扩张权利，寻求刑事诉讼双重价值的平衡。口供作为追诉犯罪的中国要裁判证据在侦查程序中的获取具有社会安全秩序意义上的该当性，但考虑到口供获取过程中的特殊性，要遵循正当程序的要求，则当对口供获取的原则、方式、时间、地点、程序等予以全面规制。沉默权是讯问制度中犯罪嫌疑人应当享有的重要权利，辩诉交易又是犯罪嫌疑人打破沉默、自愿供述的激励机制。一套完整的侦查程序中口供获取与人权保护的法制体系，有待于我们在刑事诉讼法再修改时予以构建。

（四）起诉阶段存在的主要问题及对策建议 一要尽快修订《刑事诉讼法》，将新《律师法》中具有积极意义的规定加以确定，以便各部门更好地执行。二要建立证据展示制度。即控辩双方应当彼此向对方展示自己所掌握的证据；控方不但应该展示不利于被告的证据，也应当展示有利于被告的证据，以弥补律师调查取证的不足，实现控辩平等。三要建立刑事司法审查制度。对于检察院提起的公诉，法院应以开庭审理的方式，在听取公诉方和被起诉方陈述、质证的基础上，审查证据是否充分、是否符合公诉条件，最后作出提交审判或驳回公诉的裁定。这样做既有利于保障诉讼公正、效率价值的实现，也有利于保障人权，防止公权力的滥用。

（五）保持法官的中立性 ①② [2]马春娟:论控辩平等机制在我国之重构[J].铁道警官高等专科学校学报.2010(1):86

[1]冀祥德.控辩平等论[M],法律出版社,2008年版:219

强调法官中立是实现控辩平等的前提。一方面, 法庭中控辩双方举证和质证, 相互平等抗争, 使法官的地位自然退居中立状态；另一方面, 法官的中立促进和保障着控辩平等, 因为只要审判中作为裁判者的法官始终处于维护控辩双方平等, 不趋向和偏袒诉讼任何一方的中立状态, 控辩平等的基本条件才能达到。应当说, 实现控辩平等至少需要具备三个基本要素: 一是法律规定的具有高度规则化的诉讼程序;二是始终处于中立状态而一般不介入其中的裁判者;三是各自提出证据和自己主张进行抗争的控辩双方。这三个要素成为控辩平①等的基本内容。保持法官的中立是任何一个法治国家的司法程序中理当采纳的原则。在美国程序法规定, 如果一个法官在审判中表现出来某种程度的倾向性, 他必须从该案中退出。这是一种耻辱的标记, 特别是由律师提出来时。我国审判方式改革的一个重要突破是明确了法官的基本职能, 将庭审中由法官包揽调查、承担举证的传统做法, 改由控辩双方讯问被告人, 询问证人、鉴定人, 出示证据。这是刑事诉讼领域对传统纠问式诉讼程式的一次深刻革命, 它是基于诉讼文明的发展和人权保障的客观实际而实行的改革。但是,由于受传统审判方式的影响, 许多新的法定规则在短时间里很难以得到落实。至少,目前阻挠我国法官中立的障碍仍然存在,例如,法官在庭前审查时还可以接触控诉方的部分案卷材料,并且是主要证据事实部分；法官与控诉方的单方面接触还没有受到限制, 甚至还继续存在所谓!提前介入的情况；法官在庭审过程中还享有庭审调查权。这些现象的存在,都是与控辩平等的要求原则相违背的。法庭审判应当是原告与被告在法庭上各自提出自己的主张和证据并进行辩论, 法官站在第三者地位上,基于国家权力作出裁判的一种活动。笔者认为, 鉴于我国目前刑事司法中的实际情况,要积极推进控辩平等还必须作进一步的努力:一是要严格限制公诉方移送案件材料的范围,参照西方起诉书一本主义的起诉方式,让控辩双方的证据材料都集中到法庭开庭审判时出示, 庭前移送严格按照刑事诉讼法的规定仅限于起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片, 不移送具体案件材料, 防止法官先入为主。二是对开庭前移送的案件进行审查的法官不能担任法庭开庭审判的主持人, 避免法官产生预断而无法保持中立。三是法官应当把主要注意力集中在法庭上, 法官进行庭外调查应有控辩双方参与, 避免法官改变裁判者的身份而变成案件的主要调查者。四是在强化法官中立地位的同时, 还要注意提高法官的素质和法律水平, 主要是提高法官对刑事程序法的理解掌握水平, 使法官真正成为中立的审判官。五是要注意处理好法官主持和指挥法庭的职能与法官超脱性的关系, 应当把法官的中立性、消极性理解为牢牢控制审判权为前提, 而不是无为的消极和中立。保持法官中立性的制度性基础可以追溯到人类古老时期的弹劾式诉讼。中世纪的欧洲虽然抛弃了这种审判方式, 但司法独立和法官中立的原则并没有从根本上消失, 以致后来的资产阶级革命胜利后所建立的司法制度朝着不断寻求司法权的独立与超脱方向发展。中国几千年封建社会所实行的纠问式审判方式根深蒂固, 并且与中国历来的政治体制相吻合, 其思想观念也已深入人心, 这对于建立现代司法审判机制来说无疑是一个很大的障碍。

① [2]刘方.刍议实现控辩平等的基本途径[J],司法制度论坛,2010(4):12

第二篇：论我国物权立法中的平等保护原则

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论我国物权立法中的平等保护原则

赵万一 西南政法大学 教授

关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护

内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。

一、物权立法中平等保护原则的理论基础

(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治

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参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]

民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。

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(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的

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后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。

在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。

(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。

平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网

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它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。

二、平等保护原则的法律实现

(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。

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由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。

(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。

在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行

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为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。

三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应

(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度

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架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。

民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:

其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以

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理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同

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时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]

其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。

民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。

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其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受

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到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。

(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。

诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财

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产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。

注释:

[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网

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[4]约翰•亨利•梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982 :154 ，[7]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希•冯•哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1997.[9]霍布豪斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996 :41.[10]王泽鉴.民法物权(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001 :162.出处:《上海大学学报》(社会科学版)2007年第5期

第三篇：论我国刑事诉讼法的再修正

论我国刑事诉讼法的再修正

徐静村 西南政法大学 教授

一、对我国刑事诉讼法再修正的实质动因

1979年，在总结新中国建国三十年的治国经验和司法实践的基础上，我国制定了建国以来的第一部刑事诉讼法。当时我国社会刚刚经历了十年“文革”的剧烈动荡，开始由“大乱”走向“大治”，这部法典正是当时“拨乱反正”的产物，因而必然要求其内容和精神充分体现当时政治上强调高度集中统一，经济上要求保障迅速恢复和发展社会主义公有经济的需要，所以对刑事程序立法，自然特别看重其稳定社会秩序方面的价值与作用；同时，当时所能借鉴的立法例主要是苏俄刑事诉讼法典和我国过去三十年中关于刑事司法的某些具体规定与习惯做法，这些资源固然适合当时的立法需要，但未免过于单薄。在这样的背景下出台的1979年刑事诉讼法，不免简单粗略，但它是新中国“从无到有”的首例刑事程序立法，对于规范我国司法机关的刑事司法行为和当事人及其他诉讼参与人的诉讼行为，起到了奠基性作用，对于当时社会由乱到治发挥了巨大影响，它在我国刑事程序法制建设史上的开创性地位和历史功绩是不可低估的。但是，上述背景也使1979年刑事诉讼法存在明显的历史局限性。为了与当时的政治、经济状况相适应，这部刑诉法特别强调公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉和审判活动中的职能作用，强调三机关的协同配合关系，强调诉讼程序惩罚犯罪的功能，因此在程序制度设计上，对控诉权行使的程序保障规定得较为充分，对辩护权行使的程序保障规定得相对不足，对其他诉讼参与人权益的保障也关注较少，控、辩、审三者在诉讼中的相互制约和互动功能没有真正形成，明显地存在着重惩罚犯罪，轻保障人权的倾向，这种缺陷使它难予全面实现准确、及时地惩罚犯罪，充分地保障人权的任务。二十世纪八十年代中期以后，由于改革开放的大力推进，我国社会经济状况发生了很大变化，民主、法制建设的步伐加快，司法实践中出现了许多新的问题，现实生活对刑事程序的科学化、现代化提出了更高的要求，因而导致了1996年对刑事诉讼法的修正。

修正后的刑事诉讼法，较之1979年刑事诉讼法有很大进步，主要表现在：修正案强调实体与程序并重的价值观，力图体现惩罚犯罪与保障人权相结合的理性要求，例如在法典中引进了无罪推定原则的精神，由此扩充了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；允许律师从侦查阶段起介入诉讼，一定程度限制了侦查行为的随意性，加强了人权保障措施；将审判权（包括定罪权）统一交由人民法院行使，增加了程序的科学性；将原来审问式的庭审制度改为辩论式庭审制度，加强了程序的民主性和法官的中立性；强化了合议庭在审判活动中的权力和作用，一定程度解决了“先判后审”、“上判下审”问题，等等。其进步意义是应当肯定的。但是修正后的刑事诉讼法未能从根本上理顺刑事诉讼主体之间的法律关系，程序设计的疏漏之处亦属不少，因此在实施过程中出现了不少问题。特别引人注目的现象之一是，在刑事诉讼法修正案颁布后，与刑事司法有关的国家机关，争相出台本系统执行刑事诉讼法的“解释”或“规定”，而这些“解释”或“规定”均无例外地反映了解释主体致力于对某些法律条文作超长延伸以扩张权力的倾向，对法律规定不详与疏漏之处作有利自己扩展权力的补充，这种延伸和过多地记录自己权力的解释内容，使解释文本直接成为各解释主体权力再分配的载体，且各系统在办理刑事案件过程中，工作人员往往只按本系统的权威“解释”或“规定”办事，而把法律本身弃置一旁。这就使各机关的执法行为很难统一到“修正案”的立法本意上来，从而影响刑事诉讼法的正确、统一实施，当然也就很难保证司法公正和提高诉讼效率。这个现象表明，1996年刑事诉讼法修正案，由于其本身的某些疏漏与不足，对于刑事司法的规范作用甚为有限，因此难予树立应有的法律权威。同时由于1996年刑事诉讼法修正案，重点摆在庭审制度引入对抗机制方面，着重对与此相关的程序制度作了调整，而对其他方面则关注不够，特别在证据制度、司法官责任、司法监督等方面存在明显缺陷。由此引发的另

一个令人瞩目的现象，是学术界和实务界近几年来关于证据立法的大讨论，讨论中出现了要将刑事、民事、行政几部诉讼法中的证据部分抽出来合在一起制订统一证据法的主张，也出现了单独制订刑事证据法的主张。这些主张的出现表明现行的几部程序法在证据立法上相当薄弱，远不能满足实践需要。第三个引人瞩目的现象是各级人大加强个案监督（个案监督条例近年出台）。这是在审判权（包括定罪权）由法院统一行使后，对司法不公的问题如何监督，法律本身并未解决，而人大的“个案监督”，不仅法律上和理论上缺乏依据，在实践上也难予操作。上述表明，1996年刑事诉讼法修正案虽有进步，但存在明显不足，有进行再修正的必要性和迫切性。再从另一方面看，由于我国经济改革从九十年代中期以后已大步走向市场体制，政治体制改革和司法制度改革随之逐步深入，加之我国政府1997年以来先后加入或签署了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际法律文件，承担了执行联合国刑事司法准则的诸多义务，我国2002年又加入了WTO，国际交往与国际合作的领域空前扩展，在这种形势下，反观1996年刑事诉讼法修正案，已经很不适应我国社会政治经济发展的需要，因此对现行刑事程序进行再修正不仅势所必然，确实是迫在眉睫了。

上述种种，是笔者研究这一课题的主要动因。

二、关于刑事诉讼法再修正的总体思路

对刑事诉讼法进行再修正的研究，是一个十分重大的课题，它的任务是要在21世纪和进一步改革开放条件下的中国这个时空舞台上来论证和设计中国刑事程序制度的新模式、新格局，努力探讨中国刑事程序制度的现代化、科学化。因此，对刑事诉讼法的再修正，一方面要认真分析总结我国刑事程序立法与改革的经验教训，广泛借鉴国外的有益经验，同时又要充分考虑我国刑事司法的现实需要和刑事程序现代化的长远要求，在具体程序的设计上既要有可行性又要有前瞻性。就是说，要求设计出的刑事诉讼法“再修正”建议稿，不但在21世纪初的现在是先进的、适用的，到了本世纪末也不过时。这是我们希望实现的目标。笔者曾经说过，对于21世纪中国刑事程序的设计，应以“审判中心主义”和“检警一

[1]体化”为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题。

这是从程序改造的重点来说的，并不是实现刑事程序现代化的全部内容。笔者认为，完成这一宏伟的立法建议，必须把握以下几个要点：

第一，应将现行刑事诉讼法及有关司法解释中经实践证明可以继续采用的条款尽量保留或作适当修改，纳入建议稿，以体现建议稿是“第二修正案”性质，不是重新立法。第二，为了达到刑事程序现代化的基本要求，应当充分借鉴外国的立法经验，将一些国际上普遍适用的诉讼原则和规则，恰当地引进建议稿。

第三，在程序制度的构建方面，切实调整好控、辩、审三者关系，解决好侦诉关系、诉审关系、司法监督和司法官责任等问题，实现诉讼程序的科学化、民主化，使司法公正与司法效率有切实的制度保障。

第四，在修订完善刑事程序的前提下，在刑事程序法的框架内完善证据立法，建立科学的刑事证据规则体系。

第五，建议稿应充分吸收近几年我国司法改革的成果，把实践中的一些成功的作法提炼为立法条文，使之制度化、法律化。

从总体上说，我们就是在上述思路的指引下来完成这一艰巨课题的。

三、关于“再修正”建议稿的框架设计

“再修正”案建议稿按照将刑事诉讼分为“审前程序”、“审判程序”、“审后程序”三大阶段的理念来建构刑事诉讼法的整体框架，力求在程序衔接、制度设置上较之现行刑事诉讼法的结构更为科学、合理。建议稿设六编和附则，其中，总则和证据各为一编，审前程序包含侦查程序、起诉和预审程序共两编，审判程序和审后执行程序各一编，比现行刑事诉讼法

第四篇：李选辉论刑事诉讼法中犯罪嫌疑人地位之平等

李选辉：论刑事诉讼法中犯罪嫌疑人地位之平等

作者：中弘信法律咨询事务所 所长李选辉

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》之后经过两次修正案。即：1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》做了第一次修正；2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》是第二次修正。

两次修正案其中第六条一直以来是原条文未动。即：刑事诉讼法第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。

第六条强调了刑事诉讼法对一切公民在法律适用上是一律平等，法律面前不允许有任何特权，指的是任何人，这当然包括检察院直接受理的刑事案件与非检察院直接受理的刑事案件。

法律从业人员皆知，检察院直接受理的刑事案件包括三大类，即一大类贪污贿赔犯罪案件所包括的十三小类案件：贪污案、挪用公款案、受贿案、行贿案、对单位行贿案、介绍贿赂案、单位行贿案、巨额财产来源不明案、隐瞒境外存款案、私分国有资产案、私分罚没财物案。

二大类渎职犯罪察件所包括的三十三小类案件：滥用职权案、玩忽职守案、故意泄露国家秘密案、过失泄露国家秘密案、枉法追诉、裁判案、民事、行政枉法裁判案、私放在押人员案、失职致使在押人员脱逃案、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案、徇私舞弊不移交刑事案件案、滥用管理公司、证券职权案、徇私舞弊不征、少征税款案、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案、违法提供出口退税凭证案、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案、违法发放林木采伐许可证案、环境监管失职案、传染病防治失职案、非法批准征用、占用土地案、非法低价出让国有土地使用权案、放纵走私案、商检徇私舞弊案、商检失职案、动植物检疫徇私舞弊案、动植物检疫失职案、放纵制售伪劣商品犯罪行为案、办理偷越国(边)境人员出入境证件案、放行偷越国(边)境人员案、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童案、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案、帮助犯罪分子逃避处罚案、招收公务员、学生徇私舞弊案、失职造成珍贵文物损毁、流失。

第三大类国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件所包括的七小类案件：国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举案。

综上三类都是人民检察院可以直接受理的的刑事案件。那我们就来看看刑事诉讼法上述三大类人员涉嫌犯罪刑事诉讼法是一般公民与公务人员关于采取强制措施是如何规定的，有没有按照刑事诉讼法第六条规定执行的呢？对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。是否有差别对待？我们来用法条作一个对比就可知。

《刑事诉讼法》第一百六十五条规定人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放;对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。该条明确对于检察机关直接受理的刑事案件采取强制措施最长是１７日，而且是应当作出决定，在法律上法律从业人员悉知，应当就是必须作出决定，要么释放要么逮捕或是其他不宜采取强制措施的变更强制措施而已。再来看看《刑事诉讼法》法条第八十九条 公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。本条明确的含义是提请审查批准的时间可以延长至三十日，注意是审查批准不是应当作出决定，即作出决定还有七日，即采取强制措施最长是３７日，也就是说与检察院直接受理的三大类刑事案件在强制措施时间上有２０日的差别。检察院直接受理的三大类刑事案件所采取的强制措施期限短，这就与《刑事诉讼法》第六条之原则与精神相违背，“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”且相互矛盾。法律面前人人平等，不允许任何人有任何特权，但在两条法律规定上不同地位的犯罪嫌疑人羁押采取强制措施的时间各有不同，这就造成了《刑事诉讼法》中犯罪嫌疑人地位之不平等，有了差别的法律区别对待，是不符合法律面前人人平等，不允许任何人有任何特权。检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人羁押的期限与非检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人羁押的期限不一致，非检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人羁押期限比检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人羁押的期限长２０日。

另，《刑事诉讼法》法条第八十九条对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。难道现实中检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人就不可能有多次作案、结伙作案的重大嫌疑？除了流窜作案可能性较小外，多次作案、结伙作案与非检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人基本上没什么区别，我们不能因为检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人流窜作案的可能性小而在法律采取强制措施方面与非检察院直接受理的刑事案件中涉嫌犯罪的嫌疑人而有所区别有所差别对待。

综上，《刑事诉讼法》第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。这应当包括检察院直接受理的刑事案件与非检察院直接受理的刑事案件。针对不同法律地位的人采取羁押期限的区别对待是与《刑事诉讼法》第六条规定自相矛盾的，违背了法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权之原则与精神，是不公平不公正的，这就导致刑事诉讼法中犯罪嫌疑人地位之不平等。

第五篇：论控辩平等与被控人人权保障

我国刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，包括保护受害人的合法权益以及保护公共安全；保障无罪的人不受刑事追究；保障有罪的人受到公正的审判，防止轻罪重判；保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，包括不得对其虐待，不得侮辱人格以及不得给予其他非人道的待遇等等。

控辩平等是有效保障被控人人权的前提，本文仅从控辩平等的角度来探讨对被控人人权的保障。

一、控辩平等与保障人权原则的确定

封建社会实行纠问式诉讼，司法隶属于行政，由地方行政长官兼任法官，由此而形成侦、控、审三位一体的诉讼体制，司法机关不管是否有人控告，都有权主动追究犯罪，被告不是诉讼的主体，而是诉讼的客体，只是作为被拷问被定罪判刑的对象，口供是定罪的依据，所以当权者往往采用刑讯逼供的方法得到有罪口供，进而定罪。被告没有反驳和辩护的权利，也没有其他诉讼权利，更谈不上人权保障。诉讼中保障人权的思想最早出现在1354年爱德华三世时代，即“凡是剥夺某种个人利益必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听的权利”。18世纪末19世纪初，随着欧洲各国的资产阶级革命相继取得了胜利，这一原则成为各国法律中保障人权的根本原则，并以法律形式确定下来。资产阶级在对封建制的纠问式进行抨击的同时，提出了一系列保障诉讼的民主化原则，其中就有诉讼的当事人主义模式和职权主义模式。1836年，英国颁布了取消对辩护权进行某种限制的法律，正式形成了辩论式诉讼。这种辩论式诉讼后来成为美国的宪法原则。与此同时，在大陆法系国家则实行职权主义的审问辩论式诉讼。这两种诉讼的共同特点之一是保障被控人的人权，确立辩护制度、公开审判以及审判独立的诉讼原则。随着这一系列民主法制原则在各国法律中的确认，联合国也制定了一系列相关的法律文件，确定了上述基本原则。1948年12月10日的联合国大会通过并宣布的《世界人权宣言》第11条规定：凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前有权被视为无罪。1966年12月16日联合国大会通过并颁布的《公民权利和政治权利公约》（以下简称《公约》）第14条的主要内容有：（1）所有的人在法庭和裁判面前一律平等；（2）在判决时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的、无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯；（3）凡受刑事控告者，在未依法证实有罪以前，应有权被视为无罪；（4）凡被指控的人有权获得被告知被指控的性质和原因；（5）有相当的时间和便利准备他的辩护并选择律师，以获得辩护；（6）受审时间不被无辜拖延；（7）被告有权出庭受审并亲自为其辩护，或由他选择法律援助进行辩护；（8）控辩双方的证人出庭作证并接受询问和质证；（9）免费获得译员帮助；（10）对受审人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪；（11）对未成年人案件适用特殊程序；（12）凡被判决有罪者，应有权上诉并进行复审；（13）错案有权获得纠正并赔？；（14）一事不再理，即任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。联合国经社理事会1957年7月31日第663（xxiy）号决议通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：未经审讯的囚犯为了准备辩护，而社会上有义务提供法律援助的，应准申请此项援助，并准会见律师，以便商讨辩护，写出机密指示，交给律师。为此，囚犯如需文具，应照数供应。警察或监所官员对于囚犯与律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国经社理事会1984年5月25日第1984/50号决议通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条规定：只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第15条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判处死罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当的法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。1984年12月10日联合国大会第39/46号决议通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，也对人权保障的部分标准作了规定。1988年12月联合国大会第43/173号决议通过的《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款规定：被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。第17条第2款规定：被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情形下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。第15条规定：被拘留人或被监禁人与外界，特别是与其亲属或律师的联络不应超数日以上。第18条规定：（1）被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商；（2）应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利条件与其法律顾问进行磋商；（3）除司法当局或其他当局为维护安全和良好秩序认为必要并在法律规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利：（4）被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内听力范围外进行。1990年联合国大会通过的《关于律师作用的基本原则》（以下简称《基本原则》）从确立辩护制度的角度阐述了被告应有的人权保障。《基本原则》第7条规定：各国政府确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。第8条规定：遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商，这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

从联合国所制定的上述一系列国际性文件可以看出，除极少数涉及被害人在刑事诉讼中的人权保障外，绝大多数是被控人在刑事诉讼中的人权保障标准。这主要是考虑到基于公正的理论有可能发生司法机关对被控有罪的人可能采取的不人道行为而制定。

二、控辩平等和被控人人权保障在我国刑事诉讼法中的体现

我国以往的刑事审判，偏重于惩罚犯罪，对被害人和被告人的保护都比较弱，特别是对被告人的人权保护不重视。新的刑事诉讼法始终把惩罚犯罪与保障被控人人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序之中。控辩平等是保障被控人人权最集中的体现，依我国的实际情况以及联合国文件中对人权保障的规定，新的刑事诉讼法在控辩平等和被控人人权保障方面作了较大修改：

（一）法院审案的重点由庭外转向庭审，以程序审查代替实体审查。

依据原刑事诉讼法的规定，人民法院对刑事案件开庭审理前，先对案件作实体审查。法官在庭前阅卷、审查、调查取证，这些活动足以使法官在开庭前对案件事实的认定和处理形成了内心确定，开庭审理的过程只是将法官心目中已形成的事实和证据在法庭上演示一番，以便使案件的审判程序符合刑事诉讼法规定的要求。法官先入为主，先判后审，使得被控人的自我辩护与律师庭审时的辩护流于形式，实际上是变相剥夺被告人的辩护权。1996年修改的刑事诉讼法，以联合国人权保障的要求以及审判程序的公正为标准，对开庭前的审查作了较为彻底的修改，即将实体审查改为程序审查，改变了向法院移送全案的做法，实行半个起诉书一本主义。新的刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”这一规定，改变了以往对案件的实质审查判断，法官在程序上对案件审查后即可确定是否开庭，实体审查则在庭审过程中进行。

（二）庭审方式由讯问制转为抗辩制。

在我国原刑事诉讼法所确立的审判模式中，职权主义的纠问式色彩较为浓厚，最明显的是法官操纵庭审的全过程。庭审以法官为主，对被告的讯问以及对各种指控犯罪证据的核实，主要由法官进行，控方再进行补充，这样，法官不是居中裁判，而是与庭审的控方共同对抗辩方，这无异于由法院代行了指控被告人有罪的控诉职能，在一定程度上影响了审判的公正性。现行刑事诉讼法彻底改变了这种纠问式的审理方式，进一步分清控、审职能界限，吸收当事人主义的某些合理内容，使我国的刑事诉讼结构更为科学、合理。刑事诉讼法第155条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告发问。”第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人意见。”这两条规定表明，现行刑事诉讼法是以公诉人为主讯问被告，控辩双方向法庭出示物证，辩护人对被告有平等的发问权，公诉人要在法庭上出示各种证据，当庭接受辩方的质询，把有罪、罪重、罪轻的证明责任归于控方，这就理顺了诉讼法律关系，加强了控辩对抗，强化了辩护职能，从而使法官居中裁判。

（三）确定了无罪推定原则，保证案件的及时审判。

无罪推定原则是人类民主与法制日益进步所取得的重要成果之一，现已成为世界各国刑事诉讼法普遍采用的基本原则。我国原刑事诉讼法没有确立无罪推定原则，新的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第162条第3款规定：“证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这就结束了以前的疑罪久拖不决，法院多次将案件退回公诉机关补充侦查，导致无限期羁押被告人的做法。确立无罪推定的原则，有利于在诉讼中有效地保障人权。因为在判决有罪前，被控人的身份只能是犯罪嫌疑人或被告人，因而法律必须保障其充分有效地行使辩护权和其他诉讼权利。所以说，无罪推定原则的确立，从重视人权保护制度来说，是一重大进步。

（四）赋予被控人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助的权利。

依原刑事诉讼法的规定，案件移送到法院之后，辩护律师才能介入，才能会见被告及查阅案卷，这不利于对被告人权利的保护。而根据现行刑事诉讼法第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日，即可聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。将律师介入案件的时间提前至侦查阶段，能发挥律师监督制约的作用，有效地防止刑讯逼供、非法取证、超期羁押现象的发生。

（五）扩大了被告人获得法律援助的范围。

原刑事诉讼法关于法律援助的规定的范围较窄，而现行刑事诉讼法将法律援助的指定辩护扩大为三种情况，即：1.公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；2.被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；3.被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

（六）扩大辩护人的权利。

原刑事诉讼法只规定了辩护律师可以查阅案件材料，其他辩护人只是了解案情，但没有查阅案件材料的权利。新的刑事诉讼法不但扩大了辩护律师的权利，还规定了其他辩护人有与辩护律师相同的权利，如查阅、摘抄、复制案件材料等等；辩护律师在侦查阶段有会见在押的犯罪人的权利；辩护律师还有收集证据的权利以及申请法院调取证据的权利等等。扩大辩护律师的诉讼权利，从根本上说是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使之在被限制人身自由的情况下得到有效的帮助。

三、刑诉法在控辩平等与被控人人权保障方面存在的问题

现行刑事诉讼法在上述方面的改革是控辩平等与被控人人权保障的重大突破，缩短了与联合国人权保障及公正审判标准的距离，标志着我国的法律向民主化、科学化又迈进了一大步。但是，现行刑事诉讼法在控辩平等与被控人人权保障方面还存在一定的问题：

（一）控方和辩方取证权不平等。

控方在当庭质证中揭露犯罪、控诉犯罪所运用的证据，绝大部分是侦查机关即公安机关在侦查阶段取得的，一少部分是控方自行收集取得的。侦查机关为了查明案件事实，实现刑事诉讼的目的，代表国家行使司法权力，在侦查阶段投入大量的时间和精力，采取询问、讯问、鉴定、搜查、扣押、邮检等所有侦查手段，这些侦查手段是控方代表国家行使司法权力，由此取得的证据是案件最主要的证据材料，法律对公、检、法机关收取证据的权利给予了充分的保障。刑事诉讼法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”正是由于法律强有力的保障，所以公、检、法机关收集、调取证据就比辩护律师收集、调取证据容易得多，而且尽管这些证据材料因某些原因有误差，但总体来说基本上能反映案件的全貌。

辩护律师取得证据的来源，一是阅卷获得的案件材料；二是自行收集的证据材料。自行收集的证据材料主要包括被告人陈述、被害人陈述以及证人证言。

刑事诉讼法第36条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定。该条立法原意是使辩护律师收集证据的权力和能力增强，将阅卷权提前到案件审查起诉之日，以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强与控方相抗衡的力量。但司法实践中律师的阅卷权受到很大限制。在审查起诉阶段，律师只能看到“拘留证”、“逮捕证”、“起诉意见书”等诉讼文书和鉴定结论。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法见到。如果律师要求查阅案件全部材料，检察机关则以刑事诉讼法第36条的规定为理由不允许。

被害人陈述以及证人证言也是辩护律师质证证据的重要来源。从刑事诉讼法第37条规定可以看出，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利或申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，但实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师所调查的证据能否取得，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证则无法进行。如果律师向人民法院或人民检察院提出收集、调取证据或申请人民法院通知证人出庭作证的要求，由于其职责与控方职责的对抗而往往得不到批准。一旦被调查者不同意提供证言或证据，或者检察院、法院不批准，律师的调查取证就宣告失败。所以，相对于侦查机关收集证据时享有权利的强制性而言，刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审质证时辩方取得的证据根本不足以同控方的证据抗衡。

（二）对犯罪嫌疑人的讯问权和会见在场权的规定不平等。

刑事诉讼法第96条将犯罪嫌疑人聘请律师提供法律帮助的时间提前到侦查阶段，但同时法律却对律师的会见权作了不确定的规定。依刑事诉讼法第96条规定，律师可以会见在押的犯罪嫌疑人；律师会见犯罪嫌疑人，侦查人员可以派员在场。犯罪嫌疑人在已被侦查人员讯问和在场监督下，无法完全按照真实意愿向律师供述有关事实，也无法就辩护事宜与律师协商；而且，司法实践中，侦查人员往往不告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利；或者以案件在侦查阶段“涉及国家秘密”为理由不批准律师会见犯罪嫌疑人，或者允许见一至两次，但需经过复杂的批准手续；还有的以法律规定是“可以”会见而不是“应当”、“必须”会见为由根本不允许律师会见。不仅如此，实践中绝大多数案件侦查机关都派员在场监督犯罪嫌疑人与律师的会见。与此相反，法律却没有规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时律师的在场权。由于法律对侦查人员讯问没有任何监督机制，所以就容易出现犯罪嫌疑人被引诱、强迫而承认有关犯罪事实。

（三）证据在审证、认证中的地位不平等。

除了取证权的不平等导致控辩对抗不能外，律师自行收集的证据与控方出示的证据在质证的地位上也严重失衡。辩护律师由于职责所在，其收集的证据往往是辩护证据。即都是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻、减轻或免除刑事责任的证据，根据刑事诉讼法的规定，律师向法院提交自行取得的证据，在效力上仅限于“人民法院以为有必要时，可以自行查证核实或移交侦查机关查证核实，以在定案时参考”。换句话说，即使律师历尽千辛万苦收集的证据材料，如果人民法院认为没有必要核实，就不理睬律师提交的证据，更谈不上当庭质证与采纳。而侦查机关所收集的证据，证人往往不出庭，但法庭仍然可以作为定案的依据。相比较而言，同是合法收集的证据，在证明案件事实的法律效力上却是截然不同的。

（四）控、辩主体的诉讼权利也不对等。

刑事诉讼法第155条规定，庭审时辩护人向被告发问应经审判长许可，而公诉人讯问被告时却没有此项限制；第162条规定，辩护人如违反法庭秩序将受到警告，强行带出法庭和扣留、罚款的处分，而公诉人却不受此限。

（五）对证人、受害人、鉴定人出庭作证没有明确的规定。

诉讼的关键是证据，对被告人定罪量刑的证据都要当庭质证，只有当庭举证、质证，才能使法官审证、认证。证人的证言一般能直接证明案件事实，具有较强的证明力。但证人证言的形成是一个较为复杂的过程，要受证人作证时主客观因素的影响，因此其陈述的真实性有待于在法庭上质证；受害人的陈述大都表现为积极主动揭露犯罪，由于其身份的特殊性，有可能夸大犯罪事实和情节，作不利于被告的陈述，因而也需当庭接受辩控双方的询问。鉴定结论作为一种科学的结论，对认定案件事实有重要的证明作用，但由于其受鉴定人的水平、鉴定材料及设备等主客观条件的影响和限制，有可能发生错误。可以看出，只有证人、受害人、鉴定人出庭质证，才能作为定案的依据。

（六）被控人的法律援助权有待完善。

首先，接受法律援助的仅仅是刑事诉讼法第34条规定的三种情况，这与联合国一系列文件所规定的提供法律援助的范围相比，显得过窄。其次，提供法律援助的时间较晚，根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第17条第2款的规定，在被控人被拘留时，就有权获得法律援助，而现行刑事诉讼法规定，只有进入审判阶段，律师才能对被告人提供法律援助，在侦查、起诉阶段提供法律援助的律师则不能介入。再次，对被告人的法律援助，法律并未作强制性规定，也就是说，没有作出必须要提供法律援助的规定。根据刑事诉讼法第34条的规定，对被告人因经济困难而没有委托辩护人的，法院只是“可以”为其指定律师辩护。这里的“可以”的法律含义是人民法院根据实际情况既可以指定也可以不指定，有很大的随意性。

（七）实行半个起诉书一本主义的原则，使得控辩双方程序上不对等。

尽管现行刑事诉讼法以程序审查代替过去的实体审查，但这种程序审查并非完全的序审查。刑事诉讼法第150条规定，公诉机关移送起诉的材料除了指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单外，还要移送主要证据的复印件和照片，这同起诉书一本主义的立法宗旨是相违背的。因为庭前法官审查主要证据的复印件和照片，实际上也是对案件进行了部分实体审查，这就使得法官居中裁判，控、辩双方当庭举证、质证的等腰三角形的模式受到破坏。所以，只有废除这一规定，实行起诉书一本主义，才能实现真正的控、辩程序对等。

可以看出，要控辩平等和保障被控人的合法权利，就必须做到：

第一，正确理解刑事诉讼法第36条的规定，保障律师有充分的阅卷权。笔者认为，查阅全案材料，是律师了解案件情况的重要途径。律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这样就使得律师的当庭质证及辩护活动在很大程度上依赖于他的阅卷权。律师能否查阅全部卷宗，全面掌握案情，是律师能否提出有力度的辩护意见的关键。特别是作为辩方的律师和作为控方的公诉人因职责不同，对案件事实及证据的取舍也必然不同，公诉人的职责是揭露犯罪，控诉犯罪，因此他较偏重于控诉证据的举证，而辩护人则较偏重于辩护证据的举证。如前所述，控方质证前已掌握案件全部材料，如果辩方也全面了解案情，那么当庭质证就具有全面性，这有利于审判人员审证、认证并对案件作出正确的判断。所以，对刑事诉讼法第36条第2款的正确理解，应当是自法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有到检察院查阅全部案卷材料的权利。这与刑事诉讼关于加强律师的辩护职能、保障被控人的人权的立法精神是相一致的，而且，在采用起诉书一本主义的控辩式审判方式的国家，辩护律师庭审前到检察机关阅卷是一种普遍的做法。

第二，要保障律师享有单独会见权和侦控人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师的在场权。如前所述，我国的刑事诉讼法对辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人有诸多限制，对侦控人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师的在场权却没有规定，而现代世界法治化国家和地区都承认侦控人员讯问时律师的在场权和律师单独会见被告人的权利，对此我国应予以借鉴。笔者认为，犯罪嫌疑人与律师会见，应“在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下，在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。在侦控方讯问犯罪嫌疑人、被告人时，律师有权在场，这样可以有效地防止侦控方用不正当的语言和行为引诱、强迫犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪，从而获得虚假证据；律师单独会见犯罪嫌疑人、被告人，可以使犯罪嫌疑人、被告人在没有任何心理压力的情况下，面对维护自身权益的律师，就有关不法行为、犯罪行为及行为时心理状态、环境等有关事宜向辩护律师作真实自愿的陈述，以便得到律师的法律帮助。这种氛围应当是在没有任何干扰的情况下进行的。这对于查明事实真相，确有必要。

第三，建立和健全证人、鉴定人、受害人出庭作证制度。现行刑事诉讼法没有规定在何种情形下，证人、鉴定人、受害人必须出庭作证，导致庭审时绝大部分案件的证人、受害人、鉴定人都不出庭，控方只是宣读证人证言、受害人陈述及鉴定结论。如果辩方对上述陈述及鉴定结论提出质疑时，因证人、受害人及鉴定人不到庭而无法接受质证，控方不能够也不可能代替质证，结果又回到书面审理的老路上，最终法庭则[1][2]下一页