论文：对美国的司法审查权评述大全

第一篇：论文：对美国的司法审查权评述大全

对美国的司法审查权的评述

杨佳微 法学1101班

【内容摘要】1830年的马布里控告麦迪逊案，为美国宪政史上划时代的一顶判决。该项判决不仅确立美国司法审查权制度的宪政地位，而且尤其重要的是，最高法院竟有权力宣告国会所制定的法律因违宪而无效，而此项权力的获取，却又不是宪法所明文赋予的。因此美国司法审查权制度自诞生之日起便饱受争议，但司法实践证明, 稳定的司法审查制度是适合美国的政治制度。司法审查权是美国宪政制度的基石。

【关键词】司法审查权 美国宪法 最高法院 违宪审查

汉密尔顿曾言:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应12属于法院”。这一思想在1803 年马歇尔大法官的判决中得到重述，从而奠定了由法官解释宪法、进行违宪审查3的美国式司法审查制度的传统。

一、司法审查权的概述

司法审查权，从狭义来讲，是指立法、行政权的审查权。是指司法权作为权力分配和纠纷解决的最终决定力量，对于立法、行政执法领域内的行为和决定进行最后审查的权力。从广义上讲，是指司法裁判机关对行政执法活动的合法性进行的审查。

美国的联邦法院，主要是联邦最高法院拥有违宪审查权，即审查国会和政府的行为是否符合宪法，这就是美国司法审查制度的出发点。

联邦法院进行司法审查的对象包括国会通过的一切法律、法令和政府制定的一切行政法规、行政命令和规章制度，可以撤销违反宪法的任何法律、法令和命令，其中最高法院的判决具有最后的法律效力，除非被宪法修正案和它自己的判决所推翻。

司法审查可以是事后审查，也可以是事前审查。美国是实行事后审查的典型。联邦法院不主动审查国会和政府的法律、决议和命令，也不以假想的实施为依据进行审查。国会和政府通过或制定法律、法规、政策事前无需征询联邦最高法院的意见。法律生效或政策实施后，如果没有一项具体的诉讼涉及该项法律或政策，法院也不能主动审查。这就是说，联邦法院只有通过审理具体的案件时就其所涉及的法律或政策是否违宪进行审查。联邦法院通过审理可以以不执行或拒绝执行某条法律的形式，停止该法律的效力。

二、司法审查权的里程碑

引自汉密尔顿《联邦党人文集》第78章

在大陆法系国家，各级法院的法官在名称上是没有分别的。但在英美法系国家，则有“Justice”与“Judge” 的区分。例如，美国联邦最高法院的大法官称为“Justice”，而一般法院的法官则称为“Judge”。23 违宪审查是指有特定的国家机关依据特定程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。司法审查可分为行政和立法两方面，违宪审查属于立法方面的司法审查。美国联邦司法审查制度是由1803年的马布里诉麦迪逊案建立起来的。1801年的选举中，联邦党在总统和国会选举中双双败选。为了保持联邦党人在美国政坛的影响力，即将卸任的第二任总统约翰·亚当斯在其任期的最后一天晚上，任命了42名治安法官，其中就包括作为作为本案原告的马布里。但由于任命过程太过匆忙，加上第二天就必须进行总统职位的移交，导致一部分委任状在盖章并封装之后未能寄出。第三任总统托马斯·杰弗逊上任后发现了这批委任状，并感到非常不满，因此命令新任国务卿麦迪逊不发出这批委任状。马布里遂将麦迪逊诉至最高法院，请求最高法院发出法庭命令，命令麦迪逊寄出委任状。本案将时任最高法院首席大法官的约翰·马歇尔推到非常窘迫的境地：作为联邦党人的他应认同前任总统的做法；但是就算判决马布里胜诉，并发出了法庭命令，白宫以及麦迪逊也不会执行，反而使得最高法院的权威遭受羞辱。不过，马歇尔最终充分运用其高超的政治智慧和法律智慧化解了这一难题：马歇尔最终判决马布里败诉，但是理由并非是亚当斯总统对其委任不合法，而是因为马布里的起诉不符合宪法的规定。

美国宪政史上最重要的司法审查权就此诞生了。

三、美国的司法审查权的作用

（一）确保宪法的适用性和宪法原则得到遵守

美国 1787 年宪法反映的是美国建国初期的社会现实。伴随社会的发展和变化，宪法的许多内容和规定会不适用现代社会现实的需要，为避免宪政危机，在保持宪法最高权威的前提下对政治制度进行修改就是美国对现实的选择。200 多年以来，1787年宪法没有根本改变，但美国的政治制度却发生了重大变化，这种变化是通过许多途径实现的，其中违宪审查权的实施就是一个重要的途径。由于修改宪法非常困难，最高法院就根据其拥有的违宪审查权对宪法某些过时的或不明确的规定做出新的司法解释。这些解释在形式上没有改变宪法的条文，但却在很大程度上改变了宪法的内在精神或适用范围，使其更符合时代要求。

（二）维护了美国的三权分立的政治体制

违宪审查权是美国最高法院对国会立法和政府行为进行的和宪性审查4，是最高法院用以制衡国会和总统，调节联邦和州的关系，协调政府和公民关系的重要手段。可以说最高法院的违宪审查权在美国宪政实践中发挥着重要的平衡作用。这种作用真正维护了美国的三权分立的政治体制，使得立法机关、行政机关、司法机关真正的实现了相互制衡并各司其职的情况。保持了美国政治稳定的同时实现了政治制度的变化和调整。

【结语】美国的政治制度从 1878 年宪法规定确立联邦制和总统制至今，基本上保持了稳定，但又实现了很大的发展，使美国的政治制度顺应了时代需求。这一稳定局面的产生，有赖于国家宪法的稳定性。而宪法的稳定又离不开最高法院的违宪审查权的作用。违宪审查权的产生不仅提高了法院在三权分立中的地位，同时，使其充当了另外两个权力中心——议会和总统的仲裁者。可以说，是在司法审查制度的作用下，美国的政治制度才实现了稳定中的发展。

合宪性审查是指对法律法规或行为是否符合宪法进行审查。违宪审查是合宪性审查的一种制度和实践。

【参考文献】 1.桂宏诚：《美国司法审查权之探讨》，载《美国月刊》第八卷第一期第123-134页

2.牟宪魁：《大法官释宪制度在近代中国的形成及其初步实践》，载《山东大学学报》哲学社会科学版2012年第1期第087-094页 3.刘昂：《试述美国司法审查制度的价值理论》，载《延边党校学报》2011年2月第26卷第1期第83-84页 4.韩大元：《外国宪法（第二版）》，中国人民大学出版社 5.祝捷：《外国宪法》武汉大学出版社 6.栾晓光：《试论违宪审查权在美国政治制度发展过程中的作用》，载《科学导刊》2010年2月（上）第176-177页

第二篇：论美国最高法院的司法审查权.

论美国最高法院的司法审查权

在外国法制史的学习中，美国法是很重要的一块，而美国司法制度中联邦最高法院的司法审查权是其特色之一。美国最高法院对美国的政治法律和经济生活具有极强的影响力，是世界上最有权威的法院之一，这种影响和权威在很大程度上是通过它所享有的司法审查权去实现的。因此，我试着对美国最高法院的司法审查权作进一步的了解和学习。

（一）司法审查权的含义与起源

司法审查，亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。美国最高法院的司法审查权表现在联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现州宪法和法律或联邦法律和联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。

这项制度的制定和运行有它的理论依据，那就是：宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是议会、政府立法执法的基础和根据，宪法至上，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。

提到司法审查权，我们就不得不想到著名的1803年的马伯里诉麦迪逊案，因为正是它开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了最高法院的司法审查权。如果不是马歇尔以其智慧为美国最高法院“窃取”了司法审查大权，现代美国民主制度演变以及最高法院的历史恐怕也要改写。由于掌握司法审查权，美国最高法院才有机会从最初一个不起眼的司法机关逐渐成长为能够有效制约立法和行政机关权力的独立力量，并塑造现代美国民主政治分权制衡原则的基础。

（二）美国司法审查制度的特征

美国司法审查制度的特征主要表现在司法审查的门槛和司法审查的范围两大方面。

司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。进入20世纪后，美国为防止行政权的不断膨胀，维持权力平衡和权利保障，司法对行政加强了控制力度，重要表现之一是降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。具体表现为三个方面：

一、被诉行为标准：从不可审查的假定到可审查的假定

不可审查的假定，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。这是20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上所持的观点。20世纪后，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。

法院是基于什么样的原因作出这样的改变呢？最高法院的判例揭示了两点理由：第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能”，即是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为”，即是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

在可审查的假定背景下，法院受理案件没有了正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。关于法律排除司法审查的行为，最高法院认为，只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时，才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为，法院加强对行政自由裁量权的控制，大大缩小了关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。但是所谓的排除事项都不是绝对的排除，如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉，法院也应受理。

二、原告资格标准：从权利损害到法律利益损害

原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行 2

为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。

值得提出的是，联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治问题回避”，司法审查权的行使仅限于司法问题而不涉及政治问题。但是，司法问题和政治问题的划分有时是相当微妙的。

三、适格被告：取消“主权豁免”原则

由于美国法制源于英国普通法，因而英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为：司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。直到1976年修改联邦行政程序法时才明确放弃了“主权豁免”原则，并规定：“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

之所以如此，主要有三个原因：第一，修改后的行政程序法规定了很宽的被告资格范围，原告可以在起诉行政机关、官员甚至美国政府之间作出选择，为了保险起见，原告可以将他们全列为被告；第二，无论被告是哪个行政部门，代表政府进行辩护的律师都是司法部统一派出，被告是谁不重要，只要原告胜诉，执行没有问题；第三，即便原告所列被告错误，则法庭书记官会修改为正确的被告，也就是说，在美国法庭有义务指出正确的被告。

司法审查的范围指的是司法审查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。美国司法审查制度的特征在司法审查的范围上表现为四个方面：

一、事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。它主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。滥用自由裁量权的两种方式是专横、任性，行政程序法上规定的专横、任性都是滥用自由裁量权，它的标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。

二、法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

三、司法审查范围的相互接近

在早期，法院只看行政机关认定的证据是否可以定案，而对案卷中存在的其他相反证据视而不见。过于宽松的标准容易放纵行政违法和滥用权力，因此行政程序法专门针对这种情况作出规定，要求法院“应当审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分”，对所有的证据进行全面审查。在法律问题方面已经采取与事实问题同样的司法审查标准。最高法院在审理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己对法律的解释代替行政机关的合理解释”被认为标志着法律问题的审查范围与事实问题的审查范围趋同。

四、规章的司法审查范围

美国自1946年行政程序法公布以来，行政规章即成为司法审查的诉讼对象，规章与裁决在审查范围上相同，因此在审查标准上也与裁决的审查标准相同，具体说，按正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序制定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。法院经审查认为规章违法，可以直接判决撤销。

（三）美国最高法院司法审查权的作用

司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原则为基础，在维护资产阶级民主制度，调整联邦和州的矛盾冲突，调整行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥了重要作用，主要表现是：

一、联邦最高法院的司法审查权使得司法部门有权制约立法和行政部门，是实现“分权制衡”宪法原则的有力手段。从宪政结构的三个层面即国会与总统的关系、联邦与州的关系、政府与公民的关系上可以充分看到美国联邦最高法院的司法审查权的平衡作用。这种司法审查权保障了三重分权，维护了宪政结构，促进了美国政治及政治形态的发展。

二、联邦最高法院利用司法审查权，通过对一系列重大案件的判决，调整了中央与州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了各州权力，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。

三、联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益。经常被联邦最高法院用来作为司法审查依据的宪法条款主要有“法律的正当程序”条款，“贸易”条款、“平等保护”条款等，最高法院在不同的时期根据需要赋予它们以新的解释。

（四）我国司法审查制度与美国的比较

我们学习一个国家的制度不仅仅是为了认识和了解别国的特色，更重要的是希望对本国的发展有所借鉴。美国司法审查制度可以说是世界上较为成功的宪法司法制度，它对我国的宪法司法化有重要的借鉴意义。我国宪法司法化的现状并不乐观，甚至可以说到目前为止我国宪法并未真正进入司法领域。因此我认为有必要将我国的司法审查制度与美国的相比较，以更清楚地认识问题所在。许多学者都对这个问题做出了一定研究，列出了十多条的差异，我认为较为重要的是以下几个方面：

一、实质性差异

我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为 的制衡作用。

二、职能上的差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

三、作用上的差异

我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，社会影响不大。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大，而且在全世界产生巨大震动和影响。

四、实际效能上的差异

我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人们几乎丧失了行政诉讼的信心。背离了设立司法审查制度的宗旨，抹杀了立法借鉴的先进性。美国司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，美国司法审查程序虽然只启动了几次，但不仅在国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，而且在国际上引起了法制进步国家的纷纷效仿,引导了司法审查制度的国际化。

尽管仍然存在着这许多的差异，但是我们已经意识到这个问题，随着经济全球化的发展，和我国与世界的进一步融合，我国司法审查制度将会越来越完善，在司法领域发挥的作用也会越来越大。

第三篇：美国司法审查制度

攻读硕士学位研究生论文（报告）

题目：美国司法审查制度的争论

院（系、部）：法 学 院

学 科、专 业：宪法学与行政法学

研究生 ：张熙宇

指 导 教 师：李宝琦 教授

延边大学

2007年11月

美国司法审查制度的争论

摘要：自司法审查制度创设之日起，激烈的争论从未停止。拥护者与反对者各执一词，互不相让本文通过对两种看法支持观点的阐述，揭示现阶段司法审查制度的研究水平和面临问题。

关键词：司法审查 支持 反对

二战后，美国法律制度在国际范围内的影响日益扩大，亚洲和非洲的部分国家移植美国司法审查模式并获得成功的实践，使美国式的司法审查制度具有了普适性的意义。而美国宪法在域外强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。根据《布莱克法律词典》，司法审查是指“法院审查另一个或另一级政府部门行为的权力，尤其指法院使立法部门和行政部门的违宪行为归于无效的权力。”而各方学者也对美国司法审查制度是否应该存在有着激烈的争论，下面就争论的各方的观点一一阐述。

一、支持司法审查制度的观点

综合各种表示支持的观点，其依据主要是以下几点:

(一)宪法是国家基本大法，享有至高无上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是将宪法的规定具体化。因此，违反宪法的法律自然无效，否则，怎能体现宪法的最高地位，又如何维持宪法的最高法律权威?

(二)根据“三权分立”原理，法院作为适用法律的机关独立于立法权和行政权，当然享有对法律和宪法的解释权，并以此来制约立法机关和行政机关。将司法审查作为司法机关制衡立法机关、行政机关的有力武器，有利于维护法院的独立性，保障法院独立地位的实现。在现代民主国家，握有主权的人民表达在宪法中的意志自然应当高于由代表所组成的议会表达在法律中的意志，当人民意志和国会意志不相协调甚至存在冲突时，法院自然应当选择服从和尊重人民的意志，适用体现人民意志的宪法。

(三)法院与立法机关和行政机关相比，无疑担当着‘宪法守护神”的重要角色。在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为。任何立法程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定，而不是由实际政治过程的结果来确定。美国最高法院就适合于这种立宪民主理念，即一种保护较高法律—宪法制度设置的理念。通过运用公共理,胜，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者免受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅维护了宪法、维护了法院自身的独立性，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。

二、反对司法审查制度的观点

尽管支持司法审查的人列举了种种理由，但是，司法审查制度仍然招致各方的批评和攻击，这些批评主要有:

(一)对司法审查的合法性与合理性提出的质疑

这主要体现于美国宾夕法尼亚州大法官吉布森(Gibson)在埃金诉劳布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的异议。吉布森首先承认了马歇尔判词中的如下观点，宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，显然宪法高于立法。但是，吉布森认为，不应该由司法机关来宣布违宪无效。如果由司法机关来作为违宪审查的机构的话，那么司法机关一定是一个特殊的机关，它可以修改立法，并且纠正立法机关的错误，但我们从宪法的哪一条文可以找到这种特殊的地位呢?宜布一部依据宪法规定的形式所制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗?吉布森又说，正如马歇尔自

己所说，司法机关的任务就在于解释法律是什么，那么司法审查权力来源何在?吉布森认为，它不仅在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权。如果有突，司法权将凌驾于立法权之上。其次，如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度?限度在哪里?“对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题，在马歇尔的判词中没有回答，这也是马歇尔判词中最致命的漏洞。再次，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少也有同样的解释宪法权，不解释宪法怎么可能依据宪法的精神去制定具体的法律呢?吉布森的理论显然言之有据，同时他还指出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。如果法律根据宪法规定的形式得到通过，他们就不违宪。制定和解释法律并不是同时发生的行动，由于司法机关未被要求去赞同法律的制定，它不会在制定的结果违背宪法时也跟着违背宪法，那么就应该把错误都归咎于立法机关，并且把所有责任加在它之上吗？最后，马歇尔曾说，法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法。针对此论，吉布森说，支持宪法的宣誓并非为法官所特有，而是不加区别地适用于每个政府官员;且它是被设计来检验人的政治原则，而不是在履行责任时约束官员。吉布森又说，即使假设宣誓的目的是在法官履行公务责任时确保其对宪法的支持，这也未必授权法官去判决立法的合宪性问题。宣誓更可能被设计来保证每个不同分支的权力不被任何其他分支所篡夺，因此，官方宣誓仅仅和官员的公务行为有关，它并不能授权官员偏离其寻常事务的轨道，去搜查其他分支的事务是否违反了责任，也不像想象中那样定义了官员的权力。吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。许多人也认为，马歇尔的说理的确存在着难以令人信服的一面。

(二)对司法审查的公正性质疑

美国当代批判法学派代表人物乔治敦大学的法学教授马克·图什内特(MarkTushnet)对司法审查模式的公正性持有不同看法。他认为:首先，司法解释不具有决定性。这就是说，法院没有能力解释宪法。因为法官解释宪法，必须通过历史知识，发掘立宪意图，以此为依据解决问题。但历史即使对历史学家来说也是模糊不清的。此外，法官要研究立宪者的意图也是不可能的。立宪者的意图并不仅仅建立在对历史人物思想的个别信念和目标的确认之上，而且还建立在对一个历史时期广泛的社会矛盾与冲突的理解之上。这远非法官能力所及。因此，法官的裁决缺乏可靠的基础。其次，司法活动不具有中立性。法官的中立性显然是受制度约束的，即‘冲立性”的概念本身来自于先前人们对何为中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原则要求法官判决前后一致，但翻开最高法院的判例汇编，遵循先例原则已赫然面目全非，对同一个问题的处理往往可以找到截然不同的处理办法。可见，司法活动并不是一个客观、中立的过程，而是一个法官选择与操纵的过程。

(三)对司法审查作用的质疑

建立司法审查制度的初衷是为了协调彼此冲突的利益、促进社会进步，但在某些时候司法审查却走向了反面。在裁决过程中，法官在声称依据宪法和法律的同时，往往掺杂并固守着那些宪法和法律无法提供的道德、哲学和社会观念，而置发展了的或尚处于变化中的社会现实于不顾。这就可能导致司法专横和阻碍社会进步的结果。从美国内战前夕的斯科特诉桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我们可以看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。此外，法院的审查是否实现了正义值得怀疑，路易斯·亨金是这一观点的代表人物之一。他对法院的政治问题回避审查原则表示质疑，“我不同意那种认为就宪法规定来讲对外事务总是‘特殊，的观点”，“并非每个涉及对外交往事务的问题均是有关‘战争与和平，的抉择问题，并非每桩同国家安全这一模糊概念相关的行为，均是急迫得可以侵犯重要的个人利益为代价的，而且司法机关在解释制定法时并非总是存在着尊从行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治问题为借口回避对某些问题进行审查，在一定程度上削弱了司法审查制度的作用。

总结尽管美国学界对司法审查制度褒贬不一，但实践证明，美国法院手中的司法审查权确实是制约国会立法、限制行政扩张、保持分权制衡格局稳定的有力依据。这一制度对促进我国的宪法司法化有极大的借鉴意义。

第四篇：论文评述

1995年世界妇女大会在中国召开后,家庭暴力作为社会问题在中国受到普遍关注。对近年来中国家庭暴力现象和问题的研究作简要的综述和评价,分析了家庭暴力的现状调查、口述研究、干预模式,介绍了社会学、医学、历史学等研究视角下的家庭暴力研究。中国的家庭暴力研究,从研究对象看,集中于婚姻维系期内的婚内暴力;从研究视角看,社会性别视角占主流地位;从预防和干预模式看,主要集中于对反家庭暴力项目的介绍、宣传和经验总结。虽然目前中国的家庭暴力研究已取得丰硕成果,但从研究视角、研究范畴等方面看,还有许多值得深入研究的课题,有待研究者进一步深化和发展。对家庭暴力研究成果的介绍,可为该领域的研究者提供资料的帮助和进一步研究的参考。

家庭是社会的细胞,和睦、安宁、团结的家庭关系不仅关系着每个家庭成员的幸福,而且也是社会和谐、稳定的基础。孩子是祖国的未来,家庭的希望,但在现实生活中,家庭暴力的存在侵扰着家庭的和谐,孩子也成了无辜的受害者。本文就家庭暴力的内涵、类型、形成及原因来进一步分析说明家庭暴力对青少年造成的心理创伤及促成了青少年不良心理意识的产生,在一定程度上提高了青少年犯罪机率。建议创建一个和谐的家庭氛围,以利于青少年的健康发展。

虐待儿童的暴力行为包括两类:一类是直接的躯体伤害,即殴打孩子、强迫长时间劳动、不让吃饭或不让睡觉等;另一类指没有明显的躯体伤害,但通过家长的言语、行为等造成儿童心理上的伤害,笔者称之为“冷暴力”。对于成长中的儿童来说,两类暴力行为造成的伤害都是不可估量的,某种程度上,后者造成的伤害更为严重。当这种伤害造成后,作为父母,只有给孩子理解和自由,给孩子鼓励,采取适合孩子的、孩子愿意接受的爱的方式,孩子才愿意回家,孩子的心灵才会健康。目的分析门诊接诊的家庭暴力青少年的个性心理行为特点,为预防家庭暴力的发生和诊治家庭暴力患者提供依据。方法通过自行设计的一般心理行为调查表、症状自评量表、艾森克个性测查表、自评抑郁量表对其患者进行测查,并给以相应的行为干预和药物治疗。结果(1)家庭暴力青少年多见于问题家庭、个性特点多属于内向不稳定型的青少年;(2)这些青少年在发生家庭暴力之前均有相关事件:(3)家庭暴力青少年SCL一90测查抑郁、焦虑、敌对、强迫及人际关系敏感5个因子均分明显增高,与其余5项相比差异有显著性(P0．05)。

(4)SDS 测查结果显示,家庭暴力青少年在内心中存在着抑郁心理障碍。结论家庭暴力青少年与正常儿童比较在个性类型、心理行为方面有其特点,应加强儿童的情感及健全人格的培养,预防家庭暴力的发生。

第五篇：美国司法审查制度与司法独立的关系

论美国司法审查制度与司法独立的关系

[摘要]美国司法审查制度的确立，作为美国政治制度史和人类政治制度史的一个伟大的里程碑。自1803年“马伯里诉麦迪逊”案以来，经历了二百多年的发展，司法审查制度在美国政治中发挥的作用和产生的影响日益重要。然而，司法审查制度在发挥作用的同时，也引来了巨大的争议和批评之声。但是，作为一项伟大的创举，它已经被美国社会和人民所接受认同。因为，司法审查制度依托司法独立原则在捍卫美国分权政治和保障人民自由权利方面发挥着巨大的作用。纵观美国政治的发展，司法审查制度是其实现宪政和法治的一个关键。作为司法权的独立运用的一个衍生物，在其确立和发展过程中，对美国政治和司法独立产生了深远的影响。

[关键词]司法审查 司法独立 分权政治 普通法系 人民主权 司法能动 司法克制

一 引言

司法审查制度是美国司法制度和政治制度的组成。美国的政治及政府体系采用分权制度构建，通过对立法，行政，司法三权的分立，相互独立而制衡。司法权的存在就是防止强大的行政权和立法权对人民自由权利的侵害。1803年，以“马伯里诉麦迪逊”案的审判过程为标志，司法审查制度由此确立，司法审查权被赋予了联邦最高法院。不仅改变了美国政治权利结构中立法，行政，司法权力的对比，而且，也司法拥有了真正意义上的独立和权威。

1803年“马伯里诉麦迪逊”案的发生及审判，如果单纯的作为一件法律案件来说，它是微不足道的。但是，它开始于一场政治权力的争夺，以致于最终影响不仅是法律的，更重要的意义是其的政治作用。“马歇尔大法官利用其丰富的政治经验和精湛的法律技艺不仅化解了政治纷争，同时还确立了联邦最高法院对

①立法部门和行政部门的法律和公共政策的司法审查权”。开创了美国宪政的新纪元，建立了司法审查制度的基础。综上所述，我们了解了美国司法审查制度产生的背景和对美国政治社会初步的影响。不过，我们更应该对其理论进行深入的研究，以便于了解司法审查的内涵，意义以及运行机制。从而，我们透过美国分权政治体系，探讨司法审查制度与司法权，司法制度之间是有着怎样的联系和作用。

二 美国的司法审查制度

（一）概念分析

纵览美国政治史和宪政史，司法审查在美国社会制度中拥有异常重要的地位。所以，我们首先对司法审查制度作详细的分析和阐述。鉴于，政治制度的产生和发挥作用是一个动态的过程。历史的分析研究只是其中的一面，它是在社会 ① 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。的不断发展中逐渐完善的。司法审查制度，是指在美国三权分立的政府框架中，联邦法院系统（联邦最高法院）通过司法程序不仅对行政部门的行为决策和立法部门指定的法律以及其他部门或个人的职权行为进行合宪性审查，以防止立法部门和行政部门对联邦政府的稳定人民自由权利是否侵害。具体包含以下两种形式： 联邦最高法院对联邦立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。联邦最高法院对州立法部门和行政部门的立法和行政行为做合宪性审查。以上，就是对司法审查制度的阐述，它如此的重要，我们必须对它产生所依赖的政治思想，制度原则进行分析。

（二）司法审查制度建构理论基础

既然，历史的偶然性和必然性在此刻相交，赋予了美国政治社会和宪政治理又一伟大的创举。那么，就产生了许多疑问，为什么司法审查制度没有在同样是拥有普通法传统的英国产生？它的产生与政治传统，政体，社会思想究竟有什么样的联系，对司法审查制度的产生起了什么样的影响。我希望通过历史的角度通过政治学和法律传统上的分析可以得到启发。“ 三权分立”的分权政治思想

美国的政治制度采取分权制衡原则，把人民让渡出的国家权力分为立法权，行政权，司法权。分别由不同的部门掌握，独立行驶，相互监督和制约。“因为他们对抽象的理论不感兴趣，但前提是他们精通这些。所以，他们排除了理论的抽象性，而把解决过当前面临的政治危机作为首要任务”。①于是，他们从洛克那里借来了“有限政府”的观念，又从孟德斯鸠那里搬来了“三权分立”的理论。并且将这些创造性的与北美殖民地的具体实际相结合。

三权分立作为美国立国的根本政治理念基础。孟德斯鸠说：“无分权就无自由”，公权力要分为立法，行政，司法权三者平衡而制约。权力必须有不同的 人掌握，不能把两种权力交给同一个人掌握。分权的目的是为了维护契约的最高宗旨。政府的目的是为了维护人民的自由和权利才建立的。所以，一个良好的政府的权力必须是有限的，立法，行政，司法三权必须分开，否则将毁灭自由。“美国的先哲们的伟大之处，在于他们目光的长远，在革命刚刚开始的时候，就以理性明确意识到要想让自由长存，必须要求人们节制自由。”②司法权作为三权中的一部分，他与立法权，行政权处于同等的地位。遵从独立的原则，不受立法和行政的干涉。这样，司法独立就成了一个必备的原则程序。它的存在意味司法权在司法领域内最高权威。美国的先哲们认为在分权政制度内，司法独立可以 通过 ①② 任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第182页。

任东来：《政治世界探微》，北京大学出版社，2005年，第196爷。权力的分开使得政府得到有效的制约。恰恰是分权制度和政府的建立，使得司法领域受到了重大的影响。“美国司法审查制度与分权制度下的司法独立有着必然的联系，很显然，这样一种三权分立的政府框架是司法审查制度产生的首要前提。”①

以宪法为核心的宪政思想

美国宪法在经过美国开国之父们理性思考和激烈争论下诞生，作为世界上第一部成文宪法。就以现时的眼光去衡量，它是世界上最理性，最简洁的宪法。宪法的制定不仅为美国政治过程制定了规范，更成为人民自由和权利的最权威的保障。作为一种理性妥协的政治结果，美国宪法具有了持久的生命力。美国1789年的宪法，不仅仅是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。宪法不仅是政治宣言，也是一部法律制度规范。他的制定，是美国人民宪政精神和自由民主政治哲学的结晶。

美国的分权政治制度体系中，把最高的司法权赋予联邦最高法院。这样一种政治架构，实质上就成为了美国政治的一个特殊的局面。同时，宪法赋予了联邦司法部门以极大的政治和法律权威，富有弹性的权力。使得联邦最高法院在对立法机关和行政机关的制约中有很大的影响力。无疑，这个机会使得司法审查有了机会产生。“只要宪法存在，司法部门就有责任否定与宪法相冲突的任何法律。”②宪法规定立法，行政，司法属于不同权力部门，三者各司其职，互相制约而平衡，最高法院掌管司法。联邦法院的权威在于限制和规范政府的权力，而独立的法院系统是国家和公民权利的捍卫者。

无论什么时候，美国政府和人民都把宪法视为最高准则，认为，宪法所强调的发指精神是不可摧毁的。这是最高法院拥有司法审查的权和建立司法审查制度的又一原因。联邦主义与普通法传统

（1）作为一个联邦主义国家，美国存在着一个二元联邦主义。一，是指联邦与州的契约，关键在于，联邦权力与州权的如何划分，强调州权。二，是联邦与合众国人民的契约，联邦与州是同等的，核心联邦权力。这样一种二元联邦主义，一直贯穿着美国的政治过程演变。联邦和州两个层级政府在组成，权力来源和权力的行使上都似乎各自独立的。他们在各自的权力范围内都是至高无上的。为什么这样一种制度却可以运转的极其良好稳定。联邦主义制度和美国的司法体系的关系在刘海波的《政体初论》一书中有如下描述。就美国联邦主义与法院的关系问题。就目前而言，联邦法院是联邦主义体系的调节者，因为州权和联邦权的 ①②

③ 维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。

维尔，苏力译：《宪政与分权》，上海三联书店，1997年，第147页。③ 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第181页。冲突靠法院的调节。自一开始，最高法院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家与州各自正确的权力范围并防止相互干扰。司法部门通过司法审查制度得以间接影响美国政治中联邦与州的平衡。如果联邦法院不具有司法审查的权力，那么，联邦体系几乎不能成功。正是要维护联邦制度中的联邦权威，才使得司法审查制度得以成型。

（2）美国作为英美法系国家，其特点是法律的形成和创制，而关键在于它采取一种成文法和判例法皆有的一种立法形式。不仅有立法机关制定，更多的法律是以判例的形式产生。其核心是采取遵循先例的原则，一旦有先前判例作出，同类案件一般遵从判例的原则。由此，判例是美国司法体制的基石。司法部门和法官作为司法领域的关键，审判由他们作出，所以判例法的遵从先例的原则使得司法部门和法官不仅在立法领域扮演了拥有重要的角色的地位；另外，司法部门几法官们还拓展了这个领域。使得这种制定和解释法律的习惯与传统成为了司法审查制度产生的又一理论根据。

托克维尔说，“司法制度对美国人的命运发生了重大影响，它在本意而言的政治制度体系中占有异常重要的地位”。①美国的联邦主义制度的实行，才导致司法审查制度具有重大作用，对于稳定和调和州与联邦权的划分发挥了重大作用。同时，判例法的特点，使美国的审查制度在个案审查时却拥有了更广阔的效力。这是美国联邦主义制度和普通法体系蕴藏的巨大作用力。

三 司法审查的发展及困境

我们通过如下四个时期的最高法院运用司法审查权的案例分析考察。1 “马伯里诉麦迪逊”案标志着司法审查制度的确立。但在其后的半个世纪内，最高法院并没有轻易动用司法审查权参与到党派之间的政治权力争夺中。而是着力维护联邦制度的发展和联邦政府的权威。它所产生的政治作用使得最高法院成为联邦制度存在的保证。司法审查制度的发展经历另一个高峰，是在1857年的“斯葛特”案。当时的联邦最高法院判定，限制奴隶制扩张的1820年的密苏里协约违宪。最高法院大法官们没有想到，他们的判决对与美国社会和政治产生了毁灭性的作用。“由此，判决在宪法意义上维护了奴隶制，同时激化了一触即发的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解决南北矛盾的道路”。最可怕的莫过于对南北战争的爆发起了推波助澜的作用。但是，人们不禁要问，为什么最高法院会作出如此荒谬的判决呢？ 美国经历20世纪30年代经历的经济危机之后，最关键的问题莫过于重建和经济社会的复苏。但是，新政所采取的一系列通过政府干预市场和经济在于推 ①② 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社，2005年，第183页

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第85页。进公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官们拘泥于陈旧的司法原则和保守思想利用司法审查权在1935-1936两年之内，曾七次判定新政违宪。使得美国社会的重建陷于争执之中。甚至，这样保守的判决还危及到美国的政治统治。以至招到了立法和行政部门，全社会人民的批评。20世纪的五六十年代，作为美国民权急剧变革和改善的时代。1854年和1962年，最高法院通过对“布郎诉托皮卡教育管理委员会案”和“恩格贰诉瓦塔伊尔”案两次判决吹响了反对和结束种族主义的号角”。成为黑人民权运动和结束种族隔离的一个里程碑，以宪法的名义确认美国公民的平等权利。对于美国的民主进程有着深远的影响。

我们通过对上述四个时期的案例总结分析，发现司法审查制度的运用不仅会产生积极的作用，同时也具有消极的影响。为什么同样是出于维护宪法的名义进行司法审查，产生的结果却是如此的不同？不仅对社会产生了毁灭性的打击，还削弱了司法的权威，动摇了司法独立的地位。这样的结果引起我们的深思，发现虽然最高法院依然以维护宪法和自由理念为己任。但是，任何一个社会的政治思想和制度都要不断的变革适应社会的发展。在美国的不同时期的时代特点并非一样，而固守传统的最高法院不顺应社会和历史潮流。以至于最高法院为所欲为，最大限度的利用司法审查干涉立法和行政的运行，导致司法审查出现错误的原因。我们把原因归纳为司法审查的合理性问题和司法审查的走向（司法能动主义和司法克制主义）。同时，它们也是司法审查引起极大争议的两方面。究竟在司法审查发挥作用的同时如何被它们影响？怎样改变着司法审查制度的结果和走向，更重要的是必须明白它们对司法审查背后的司法权和司法独立存在什么样的反作用。

四 美国司法审查和司法独立之间的关系

前文，我们已就司法审查形成的原因和发展过程作了详细的研究和探讨。其中，无论是司法审查形成和发展都与司法权，司法独立有着异常重要的联系。我认为，首先是二者理论和价值的继承性的联系，反映在司法独立作为司法审查产生的存在的前提和保证；其次是司法审查在动态的发展过程中，司法审查对司法独立巨大的反作用。因为一旦司法审查开始进入政治过程，它的结果对社会和分权制度下的司法独立，司法独立的权威和地位产生深远持久的影响力。

（一）理论和价值的继承—司法审查与司法独立

1司法权和司法独立对于司法审查的作用，主要在于它是司法审查制度形成的首要原因，另外司法独立和司法审查在内涵和原则上具有同样的制度价值反映的追求。在对司法审查依托的政治理论和思想的研究，我们得出，三权分立下的司法独立具有的权威和地位是司法审查形成的根本原因和首要前提。司法审查作 为司法部门对立法和行政部门权力和行为过程的监督制约的制度，前提是三权中的司法独立，不受立法和行政的干涉，并且在司法领域内享有宪法赋予的最高权威。另外，政治制度的背后都蕴涵着某种价值和理论追求。就司法独立和司法审查而言。他们的价值和作用就是在司法独立的基础上，最高法院以宪法的名义对抗强大的立法和行政权，防止二者对人民自由和权利的侵害和剥夺。所以，它们之间是一种继承和依赖的关系，强调司法权和司法独立所代表的正义理念和法治精神。就静态的理论意义上，司法独立是司法审查的母体；而司法审查是司法独立的后代和衍生。随着司法审查制度的导入，必然要反作用与社会，所以司法审查在发挥其作用的同时扩展和强化了司法独立。我们考察美国政治发展的历史发现，虽然1789年美国宪法规定了美国政府实行三权分立，法权独立与行政权，立法权存在且发挥作用，司法独立作为一项政治原则被社会和人民接受。但是，“美国宪法也同时赋予了司法即不掌握社会财富又握有军权，不能用强制权威的尴尬境地。实际上不能采取任何独立行动，是三个部门中最弱小的一个”。①宪法没有明确给予司法部门，尤其是联邦最高法院任何实质性的监督和制约的特权。使得联邦最高法院无法强制行政部门或立法部门任何之一履行判决。这样一种历史地位，是无法保障分权制度的运行，更无法保证司法独立。唯一的后果是司法不再独立，司法不再有任何权威。

所以，就美国建国初期的政治过程中。司法权没有实现真正独立于其他政府权力的超然地位，而是被立法和行政胁迫着。很难真正的独立运用司法权履行在政治制度的保障作用。反而，是通过司法实践联邦最高法院的判例而实现的。恰恰是，马歇尔大法官是名不见经传的最高法院拥有了司法审查权，确立了司法审查制度。摆脱了尴尬的地位，以强大的制度和宪法权威保障了司法权的独立运行，强化了司法独立。无疑，司法审查制度是一个伟大的创举，推动和保证美国司法权的独立运行。

（二）作为动态的政治过程—司法审查对司法独立的影响

司法审查作为一项政治制度，也是在激烈的政治斗争进程中产生的。同样，它的运行也是置于整个政治过程中的。不可避免，司法审查的运作形式，权力特点使得它在美国社会和政治中扮演了极其重要的角色和地位，带来了持久深远的影响。随着美国社会和人民对强大的司法审查进行反思，从而引起了对与司法审查背后的政治哲学的重新构建。正是基于此种状况，引发关于司法审查的巨大争议。到底司法审查应该服从人民还是人民该服从司法判决，也就是在司法审查的政治哲学是“人民至上”还是“司法至上”。而且就争议下产生的两种不同的司 ① [英]维尔（王合 等译）：《美国政治》，商务印书馆，1981年，第249页。法审查路线。下文，我们就在司法审查争议研究过程中发现司法审查究竟对司法独立产生什么样的作用？

争议—“人民至上”还是“司法至上”

美国政治制度的基础是以分权制度为核心的共和制，强调立法，行政，司法三权的独立和平衡，任何其一不可干涉其他权力的运行，惟有监督之权。这样的政府构建是为了更好的实现国家和政府的目的，通过公共治理，更大的实现和保护人民的自由权利。在这个语境下，司法独立是必然的，同样立法和行政也是独立的，司法也没有干涉权。但是，最高法院此时拥有了司法审查权，通过对立法和行政的审查进入了立法和行政的领域。这是一个违背宪政原则的变化。我们透视美国分权制度中的三权，立法和行政是通过民主选举而产生，它们向人民负责且受人民控制；立法部门作为代表人民意志的机关制定符合人民意志的法律。然而，司法部门—最高法院是一个不由人民选举更不向人民负责受人民控制的机关。“立法机关没有代替法院决策的权利，就象总统没有替法院做主的权利，在各自的领域内是独立的且最高的，平等而独立。”①如果最高法院拥有司法审查，决定行政部门和理发部门的法律是否违反宪法，这就使得司法部门不仅在司法领域内独立，而且在立法和行政领域内拥有代替立法和行政做决策的权利。分权政府的目的在于防止权力不受人民控制以侵害人民自由，既然这样，为什么司法权可以利用司法审查凌驾于立法和行政之上？假如，三权中有一个权力至上，也应该是代表人民意志的立法机关。如今不受任何机关和人民的控制的司法机关就象一个暴虐的机构，假如最高法院利用司法审查权肆意干涉立法和行政。那么美国的分权制衡体制会因司法独立而瘫痪，美国的宪政体系也将倒塌。

“人民不再是他们自己的统治者，以至于将整个政府都交给了那个著名的②法院手中”。面对着如此大的争议，司法审查的运行实际上已存在一系列合法性和合理性问题。使得政府和人民重新思考司法审查到底是否有必要，司法审查制度背后的无限权力和不受控制该如何约束。所以，在很长的时期内，司法审查的存在和运行使得本以害怕权力暴政的人民惊醒。

美国内战说明，在司法审查问题上，司法部门和人民的斗争最终以宣告司法审查制度的失败而告终。由此开始，使得司法审查经历了一个转折。司法独立的限度和范围也受到了更多的思考。可以说，在这个意义上，司法审查彻底的使得司法独立跌如谷底。“在实质上，司法独立丧失以往的权威和地位。“人民主权”使得司法审查和司法独立重新定位”。③

①② 任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第39页。

载《林肯集：演说与著作（1859—1865）》（上），黄雨石 等译，北京三联书店，第302页。③ 强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路线的不同—司法能动和司法克制对司法独立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲学争论中。使得司法审查显示与之前不同的特点，不再是纯粹的追求“司法至上”。而是，通过自身的不断调整和变革以适应复杂多变的政治统治。伴随国内政治的变化司法审查出现了司法能动和司法克制两种不同的路线。

（1）司法能动

司法能动强调联邦法院系统尤其是最高法院在制约国会和行政部门，应当扮演积极的角色。而美国司法审查制度发展的历史恰恰是这样的，司法审查越来越积极，甚至最终走上了司法至上的道路。就司法能动而言，主要包括受保守主义影响的司法能动和受自由主义影响的司法能动。相对来说，美国最高法院，受保守主义影响深刻，自由主义相对较浅。①

第一 保守主义下的司法能动

受保守主义影响，就现在政治哲学理论认为保守主义是一种强调市场自由，经济不受政府干预；崇尚个人自由，反对公共利益侵占个人自由权利的空间。首先，保守主义影响的下最高法院强烈坚持他们的政治倾向，通过对侵害自由市场经济和人民自由的立法和公共政策的司法审查，而保证了支持美国社会的思想制度基础。最高法院通过积极的司法审查限制了国会和行政部门，以最有效的制度保障了司法权威和司法独立。其次.过分的保守主义也会使得司法审查产生破坏作用，如罗斯福新政被多次判定违宪。正是保守主义最顶峰的反映，保守主义者固守着陈旧的经济和政治思想，僵化的解释宪法。使得这一时期的司法能动极大的损害司法权在社会和人民心中的地位和权威。换句话，严重的削弱司法独立的存在和运行。

第二 自由主义下的司法能动

自由主义是与保守主义相对而言的，现代自由主义认为，在坚持市场的自由基础上。同时，为了克服市场和自由的弊病，需要政府一定程度上干预经济和个人的权利。必须以法治为基础，在保证个人权利的同时增进公共福利和利益。可以说在这样一种不断变化适应社会发展的思潮的影响下，整个社会也是开明的。纵观最高法院手自由主义影响下，最高法院立足于宪法的基本原则，又顾及到现实政治。通过减少对国会和行政部门事务的干涉，而转向保护人民权利和支持政府改革。“如20世纪50-60年代，美国最高法院开始关注人民之间的不平等状况，通过对隔离政策的废除。在整个社会中吹响了结束种族隔离和不平等的号角”。②这一具有时代意义的判决推动了美国的民权运动，保障了人民的权益，使得最高法院赢得了很高的荣誉。我们透过其表面发现，最高法院不仅推动了民权运动保 ①② 施米特，谢利等（梅然 译）：《美国政府与政治》，北京大学出版社，2005年，第333页。

任东来 等著：《美国宪政历程—影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004年，第210页。障了人民权利。最为关键的是，最高法院不再拘泥于陈旧的思维，顺应了社会和历史潮流。最终使得司法权威再次在美国政府和社会中确立，司法独立得到了空前的地位和信任。司法审查强化了司法独立加强了司法权威。从而，体现了司法审查制度对于推进司法独立的重要作用，以司法实践的形式保障着司法独立。

（2）司法克制

司法克制作为司法审查的另外一个特点，强调着司法的克制，不应当主动干涉理发和行政。除非明显违宪，否则不应妨碍。这样一种态度与司法能动相得益彰，相互影响。正是司法克制的存在和影响，才使得司法审查不至于脱离司法的轨道，破坏三权分立的政治制度体系。可以说它的存在是一个关键，司法审查就以司法权对社会的高度责任感出现。通过对司法自身权力的正确认识和理解，更出于对分权体制的尊重的维护，使得司法部门以务实的政治态度参与政治过程；以恰当的手段限制立法和行政权的运行。采取司法克制的最高法院进行司法审查时，不仅维护了司法权威，保障了司法独立；同时，赢得了国会和行政部门的尊重，也得到了人民的信任。这样，既从政治制度上运用司法权保障了司法独立的地位和权威，又以国会和行政的尊重和人民的信任强化了司法独立。

五 结语

司法审查不同状态下对司法独立的研究，使得我们对美国司法审查制度及司法独立了充分全面的了解。无论从学理上对司法审查合理性的思考还是动态过程中司法审查所显示的不同形式的考察，就美国司法审查制度的确立是一项伟大的创举，不仅从司法实践中保障着三权分立制度体系的稳定，也是司法独立的根本保证。我们不应当割裂司法审查和司法独立的联系，二者是配合严密的制度体系。当然，就司法审查对司法独立的具体作用而言，是积极和消极的，促进和反动的集合。如果，联邦司法系统以富有时代责任感，对自身权力和现实政治有着正确的认识，顺应时代潮流，那么将对司法独立产生巨大的作用和保障；反之，只会削弱司法权，无法保证司法真正意义上的独立，甚至危及到美国根本的政治制度体系。政治是无法预测的变化多端的，司法审查和司法独立在政治过程中依然是一个关键，二者的联系和作用也将更加复杂多变。

参考文献：

⑴ 任东来 等著：美国宪政历程—影响美国的25个司法大案.北京：中国法制出版社.2004年.⑵ 施米特：谢利.美国政府与政治.北京:北京大学出版社.2005年.⑶ 刘海波：政体初论.北京:北京大学出版社.2005年.⑷ 陈云生：宪法监督司法化.北京:北京大学出版社.2004年.⑸ 张千帆：西方宪政体系.北京:中国政法大学出版社.2000年.⑹ 任东来：政治世界探微.北京:北京大学出版社.2005年.⑺ [英]维尔：宪政与分权.上海:上海三联书店.1997年.⑻ 李道葵：美国政府和美国政治.北京:北京商务印书馆.1999年.⑼ 汉密尔顿，麦迪逊等：联邦党人文集.北京:北京商务印书馆.2004 年.⑽ 冯立人 等编著：美国政治制度.香港：香港中西文化出版社.1965年.⑾ 周振雄：美国司法制度概览.上海：上海三联书店.2000年.⑿ 齐树洁：美国司法制度（第2辑）.厦门：厦门大学出版社.2006年.⒀ [英]维尔，王合 等译：美国政治 北京：商务印书馆 1981年