中国法律现代化的起点——沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响

第一篇：中国法律现代化的起点——沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响

中国法律现代化的起点——沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、张某于1998年2月份购买了一辆中巴，从事个体运营，但是并未办理税务登记．营运手续和申报纳税。经乡政府税务干部核对，张某应缴纳税款400元。但张某在限期内未及时缴纳，乡政府于是将张某的中巴扣押，后张某缴清了税款而乡政府仍旧不交还车辆，给张某造成了损失。张某应当如何提出行政赔偿？（）

A．张某只能先向乡政府提出，因为乡政府实施了违法行为

B．应当在向上一级行政机关申请复议时提出，由复议机关一并解决 C．张某只能在提起行政诉讼时，一并提起行政赔偿诉讼

D．张某既可以先向乡政府提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，深化行政执法体制改革,要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活．生产直接相关的行政执法活动，主要由()两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。A．市．县 B．省．市 C．省．县 D．县．乡 4、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后骑车去商场买东西，从商场出来后，听见有人说：“你车胎没气了。”田某低头看车胎有气，随与其（张某）争吵并厮打在一起。民警赵某正在执勤中，见状即上前将田某抱住，并说：我是派出所的，别动。田某想要挣脱，赵某便将田某的腰带抽出，将其左手套住，正欲套右手时，田某向反方向用力，失去平衡，头部着地倒下，赵某遂将田某送至医院。经鉴定，田某视神经萎缩。田某于是向公安局提出赔偿请求。则本案中：（）

A．派出所民警在执行职务过程中造成田某伤害，公安机关应当承担侵权赔偿责任 B．赵某的行为是正当的职权行为，不具有违法性 C．赵某的身体伤害与民警赵某的行为之间没有必然的因果关系，所以公安机关应当承担相应赔偿责任

D．如果公安机关逾期不予赔偿，赵某只能向上级机关申请复议

5、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

6、张某于1998年2月份购买了一辆中巴，从事个体运营，但是并未办理税务登记．营运手

续和申报纳税。经乡政府税务干部核对，张某应缴纳税款400元。但张某在限期内未及时缴纳，乡政府于是将张某的中巴扣押，后张某缴清了税款而乡政府仍旧不交还车辆，给张某造成了损失。张某应当如何提出行政赔偿？（）

A．张某只能先向乡政府提出，因为乡政府实施了违法行为

B．应当在向上一级行政机关申请复议时提出，由复议机关一并解决 C．张某只能在提起行政诉讼时，一并提起行政赔偿诉讼

D．张某既可以先向乡政府提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出

7、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

8、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（）A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法

C．违法指的是违反法律，是一个客观标准

D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

10、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要实现行政机关工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛围基本形成；依法行政的能力明显增强，善于运用（）手段管理经济．文化和社会事务，能够依法妥善处理各种社会矛盾。A．法律 B．经济 C．政治 D．文化

12、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

13、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺

B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

14、焦某为县公安局民警，与李某为好友。在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所为。李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）

A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失

B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为 C．能，因为公安局是焦某所在单位

D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成

15、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

16、积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和（）。A．社会成本 B．守法成本 C．运行成本 D．成本收益

17、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

18、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

19、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

20、焦某为县公安局民警，与李某为好友。在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所

为。李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）

A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失

B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为 C．能，因为公安局是焦某所在单位

D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成

21、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

22、认真贯彻行政复议法，加强行政复议工作。对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据．重证据．重()，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法．明显不当的行政行为，保护公民．法人和其他组织的合法权益。A．程序 B．结果 C．过程 D．效果

23、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

24、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

第二篇：中国法律现代化及其意义

中国法律现代化及其意义

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

2、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

3、关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，正确的是：（）A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿

B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先被确认违法的赔偿义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个要求赔偿 D．应当向共同赔偿义务机关协商酌定 4、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

5、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

6、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

7、刘某1999年4月向某县郊区某村申请建房，经同意后，在该村地界修建了105平方米的

平房。同年10月，县城建局认定该建筑为违章建筑，责令刘某强行拆除，并在强拆时将刘某部分财产损坏。刘某诉至法院，要求赔偿。下列正确的说法是：（）A．城建局的行为合法，不予赔偿

B．城建局的行为违反法定程序，但因所拆建筑属违章建筑，因此不予赔偿 C．城建局的行为合法，只能对刘进行补偿

D．城建局的行为违反法定程序，应对刘某财产权造成的损害进行赔偿

8、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

10、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（）

A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”

B．与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距

C．行政决策程序和机制不够完善；有法不依．执法不严．违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈

D．对行政行为的监督制约机制相对健全，一些违法或者不当的行政行为得到及时．有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得到及时救济

12、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

13、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

14、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

15、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

16、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

17、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

18、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，建立健全科学民主决策机制不要求()A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．推进政府信息公开

19、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关 20、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

21、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）

A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

22、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

23、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任 C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失 24、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

25、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）

A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

26、公安局对叶某作出拘留10天的处罚决定后随即执行。叶某申请复议，上级公安局作出维持原判处罚的复议决定。叶某向法院提起诉讼，一审人民法院判决维持拘留决定，叶某上诉并提出行政赔偿请求。二审人民法院经审理，认定公安局对叶某的拘留处罚违法。此时，应如何处理本案？（）

A．撤销一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿叶某的损失

B．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将全案发回重审

C．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将行政赔偿案件发回重审

D．撤销一审判决，并撤销拘留决定，就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知叶某就赔偿问题另行起诉

27、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政绩 D．高效便民

28、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》规定，要科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责．机构和编制的（），加强政府对所属部门职能争议的协调。A．法定化 B．自由化 C．职权化 D．职能化

第三篇：儒家法律思想及其影响

儒家法律思想的核心内容极其影响

一提起儒家思想，人们往往会想到“德治”、“仁”、“礼”，法治的标签一般都被贴在以韩非子为代表的法家思想上。但是，虽然以德治为主，儒家也有一套自己的法律思想。而且从古至今，这套思想也对中国乃至世界产生了巨大的思想。本文将从儒家法律思想的核心名词、核心内容及其影响这三个方面浅析儒家法律思想，最终得到自己的结论。

一、儒家法律思想的核心名词探究

儒家法律思想，顾名思义，即以孔子、孟子为代表的儒家思想中的关于法律方面的思想。儒家法律思想一直强调礼和德的重要性，而法律只不过是前两者的辅助工具而已。在流传于世的儒家经典文献中，“礼”、“仁”、“德”、“孝”等字占据了很重要的位置。所以，想要了解儒家法律思想，必须了解儒家法律思想的这几个核心名词

（一）德

“德”也是儒家思想认为一个“君子”应当具有的品质。儒家认为，“德”包括忠、孝、仁、义、温良、恭敬、谦让等。

古代儒家曾经提出过“明德配天，以德慎罚”、“德主刑辅，礼刑并用”的思想。可见，“德”在儒家思想中有着重要的作用。

（二）仁

“仁”中国古代一种含义极广的道德范畴。本指人与人之间相互亲爱。孔子把“仁”作为最高的道德原则、道德标准和道德境界。他第一个把整体的道德规范集于一体，形成了以“仁”为核心的伦理思想结构，它包括孝、弟（悌）、忠、恕、礼、知、勇、恭、宽、信、敏、惠等内容。其中孝悌是仁的基础，是仁学思想体系的基本支柱之一。他提出要为“仁”的实现而献身，即“杀身以成仁”的观点，对后世产生很大的影响。

（三）礼 《释名》曰：“礼，体也。言得事之体也。”即，礼，为在日常生活中，君子行动所遵守的方法和规则。《论语》曰：“不学礼，无以立。”可见，在儒教中，礼甚至作为了判断一个人是否为“人”的标准。

在儒家思想中，礼的集大成者当然是孔夫子。尊崇儒家思想的人，奉孔子为圣人，像孔夫子一样尊教重道，是每一个信奉儒家思想的人的理想。遵守礼的人，会合宜且虔诚地参加古老的仪式典礼。他会根据他的身份习尚与礼节—儒家思想的根本概念—表现优雅而庄重地控制着自己所有的举止、身形姿态与动作。可以说，“礼”体现出一种典雅和自治以及儒的尊严。

但是，礼并没有在古代中国的全民中适用，它只是贵族的特权。“刑不上大夫，礼不下庶人”这句古语便很好的说明了这点。

（四）忠与孝

忠是维系国君与臣民之间的纽带，而孝则是维系家庭关系的一条纽带。忠是指臣子对国君的绝对的沉浮，孝是指在家庭关系中家长的绝对的支配地位。这也体现出身份在古代中国的重要作用。这两个字，好像戴在中国人头上的几千年的紧箍咒。至今对中国有着极大的影响。“百善孝为先”，便体现出了这个道理。一个不忠不孝的人，会遭到刑罚的处罚，同时也会遭到人们的唾弃。

二、儒家法律思想的核心内容

（一）国有国法，家有家法

在古代中国，家和国史两个非常重要的单位。若干人组成了一个家，而若干家便又组成了一个国。“国家”一词便由此而来。在国家和家庭中，都有着自己的规则和方法。这些规则和方法统称为宗法。

因为由国和家之分，所以便有大宗和小宗之分。“亲亲父为首，尊尊君为首”是古代宗法的基本原则。除了这个基本原则之外，还有很多纷繁复杂的规则，在内在和外在规范着人们的行为和思想。比如在家庭中，以父亲为最具有权威的人。而父亲去世后，长兄即为最具有权威的人。还有，一个女子，需遵守三从四德。三从是未嫁从父、既嫁从夫、夫死从子，四德是妇德、妇言、妇容、妇功。

从三从四德等规则中，我们可以看出儒家法律思想对秩序的严格要求。一个人尤其是一个妇女必须忍受无数规则的束缚和约束。这样下来，虽然达到了“夜不闭户，路不拾遗”的水平。但是，一是因为当时教育普及范围不高，所以老百姓只是在被动的遵守这些规则，二是这些规则确实压制了人们尤其是女子的内心和行动的自由。所以，这也就是我们为什么在几百上千年后迟迟不愿接受西方民主自由思想，封建统治异常稳固的原因。

（二）德主刑辅，礼刑并用

分析这句话。道德和法律同时为调控社会的一种手段，在封建社会儒家法律思想的支配下，道德显然站在一个更重要的位置。但是道德和法律虽然有不同，但是也有相通的地方，在一定条件下也可以相互转化。孔子遍是希望通过“德主刑辅”达到“德治”。“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”（《里仁》），“听讼，吾犹人也，必使起无讼乎”（《颜渊》），“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣，君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”（《颜渊》），“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”（《子路》）。以德去刑，以仁去刑，而非以暴治暴，以刑止刑，其所侧重是违法与犯罪之防范，以道德教化来进行防范，本身就是法律向道德的转化，由刑辅德，为德治提供了硬性保障，这一思想具有极为重要的意义，不仅体现法律与道德之地位比较，更重要的是促成一种法律文化的形成，一种法律社会化的底蕴。

礼和刑事古代调控社会的两种手段。虽然礼法并用，但是在儒家法律思想中，礼显然比刑更加重要。比如在家庭中，三从四德等规则是礼的一部分，这些规则控制着中国人几千年。而刑在中国家庭中的地位和作用显然是明显低于礼的。除此之外，礼和刑并不是对所有人适用的。周朝时，“刑不上大夫，礼不下庶人”。即刑不能适用于大夫以上，里不能适用于平民百姓。这是赤裸裸的不公平。也是当时当时社会的法律适用的最准确的概括。

除此之外，在古代中国，道德和礼还能干预司法。“春秋决狱”遍是最好的证明。“春秋决狱”是指审判者运用儒家经典如春秋等判决案件。这样的做法在现在来说是极不合理的，严重的干预了司法的稳定性、严肃性权威性。但是，也许“春秋决狱”给司法注入了一些人文精神和道德关怀。但总的来说是绝对的弊大于利的。

所以，在那个时代，法律是居于道德和礼的后面的，德和礼占据着统治的地位，法律终究视为前两者服务的。那时候的法律人，可能是哭泣的。

（三）法律的适用张弛结合 孔子曰：“刑罚不中，则民无所措手足”（《子路》），这一思想乃其“仁”之思想的体现，但欲达到“中”，他提出了具体的方法和途径，就是“宽猛相济”。《左传.昭公二十年》载：“仲尼曰：善哉，政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”而在《礼记.杂记》中：“子曰：张而不驰，文武弗能也，驰而不张，文武弗为也，一张一弛，文武之道也。”亦反映了孔子之如此思想。如果说“德主刑辅”作为其法律思想的主导思想原则，而“宽猛相济”则是其法律思想的具体指导方针。“择其二端二用，”也是孔子政法思想的中庸之道。如古代对破坏社会基础家庭基础的违法犯罪行为（如十恶）采取了极其严酷的刑罚，甚至违法犯罪人会千刀万剐。而长辈对小辈的侵害则可以从轻或减轻抑或免除处罚。这样做可以维护封建伦理纲常，但也破坏了司法的平等性。

（四）仁的核心地位

仁是儒家思想的核心，包括孝、弟（悌）、忠、恕、礼、知、勇、恭、宽、信、敏、惠等内容。孝悌是仁的基础。其法律思想是主要是基于对国家或社会，家族或宗族的兴衰的关注，而过分压抑了个人的自由和个性的解放及个人价值的实现，从而在其思想中体现强烈的国本位和家本位思想，而也是这一点一直支配着中国历史的发展。在仁的支配下，不仅是立法、司法还是执法都必须体现仁的思想。但是近现代，随着西方民主自由思想之风的吹来，仁思想与西方思想发生了越来越多的和越来越实质化的交流与碰撞。

三、儒家法律思想的影响

儒家法律思想史我国中国古代起着支配作用的法律思想。而历史是传承的，法律思想也是传承的。时至今日，儒家法律思想依然有着很大的影响，尤其是对中国法治的影响。具体说来，有以下几点：

（一）慎刑的思想

儒家法律思想强调“德主刑辅，礼刑并用”。这反映出儒家法律思想感化教育为先为主，惩罚为后为辅的思想。反映在当代法律中最显著的就是刑法的罪刑法定的原则。

罪刑法定是指被告人的罪名和刑罚都必须要有刑法来规定，既不能由非刑法的东西如习惯契约来规定，也不能由除刑法之外的其他法律来规定。而且刑事诉讼必须按照刑事诉讼法的规定来进行。刑法和刑事诉讼法虽为处罚犯罪人的法，但是它更是保护犯罪人的法，处处体现着慎刑的思想。这与儒家的仁和德教的思想史不谋而合的。

除此之外，其他法律领域也体现着这种谨慎处罚的思想。不仅如此，在立法、司法、执法中，也体现着这种思想。比如行政法的行政合法原则、行政合理原则。

（二）国家为上的思想

儒家法律思想强调君权皇权至上，权大于法。这种思想和基调一直影响着中国几千年的法律。在古代中国，中国史法治和法制的中心，掌握着最高的立法权、司法权。“法由君出”。而且，中国的法律一直是统一的，没有出现欧美国家同一国家不同法域的套路。在今天我们国家与此也有一定的相同的不同。在当今中国，我国是社会主义国家，立法权属于人民。而且我国的法律也是统一的。但是，当今中国，人民是国家的主人。但这决不代表人民就能随意干涉法治。这与古代中国权大于法的思想是不同的。

（三）厌讼的思想

儒家法律思想强调道德礼教和调节的作用，其核心在于：注重人际和谐，轻视法律诉讼；重视道德教化，注重犯罪预防；重视贤人政治，轻视个人权利。这也就导致了人民厌讼情绪的出现。古语有云：“好讼之子，多数终凶”。这体现了古代中国人厌恶诉讼，爱好息事宁人的思想。这种厌讼的思想一直延续到现在。有的老百姓甚至认为一打官司就会触霉头。这种思想与当今社会的法治是有一定的矛盾的。我认为我们不应该厌讼，因为诉讼是我们的合法的权利。当我们的权利受到侵犯时，我们就应该拿起诉讼的武器。当然我们也不能忽视道德和调解的作用，不能成为讼棍。总之我们要把握好诉讼的度，既不能厌讼，也不能一味的依靠诉讼。

（四）人治的思想

人治和法治是两种截然不同的态度。儒家法律思想强调人治，强调“为政在人。”孔子说：“君子之德风；小人之德草，草上之风，必偃”。“其身正不令则行，其身不正，虽令不从。”孟子也说：“惟仁者宜在高位，不仁而在高位，是播其恶于众也”。都把统治者道德的好坏，看成是影响民众道德品质的重要因素。

而在当代中国，强调依法治国，建立法治国家。法为上的思想渗透着整个国家。但是在强调法治的时候，我们也不能忽视人的作用。

首先，不管是立法、司法还是执法等，都是人来实行的。“徒法不足以自行”。缺少了人的法治是无法想象的。其次，法律人的带头示范作用也是非常作用的。倘若每个法律工作者都能遵纪守法，依法办事，做到法律面前人人平等，那我国的法治也应该会更早更快更好的实现。否则，只是有着完善的法律，而没有拥有信仰法律、掌握法律的法律工作者，那法律只不过是一张充满着生硬辞藻的废纸而已。

（五）仁治的思想

儒家法律思想强调仁治的思想，这对我国的法治建设也是有着很大的借鉴作用的。首先，法律不仅是规范人们的行为的规则，而且也应该有一定的人文精神和仁爱观念。生硬的法律只能被人们所遵守，而不能被人们所信仰。其次，在司法过程中其实是一个判断和推理的过程，包含着一定的价值判断。如果一个法律工作者没有仁爱的价值，而是一个偏执的法律狂，我们也很难想象他能驾驭好法律，他也很难运用法律保护当事人权利，做到惩恶扬善。所以，即使是法治，人的因素也是很重要的因素。

（六）家庭因素

前文说过，宗法分为大宗和小宗。大宗即国法，小宗即家法。在现代社会，家庭的因素也是很重要的。尤其我国是有这几千年儒家思想积淀的国家。比如，在我国，当今父亲仍然是一个家庭的中心和权威。对于这种思想和习惯，我们不能抱着全有全无的态度去处理。我们应该抱着扬弃的态度去处理。比如，对于孝这个观念，我们应该要大力弘扬的。毕竟，家庭依然是维系社会的纽带。但是对于那些不好的因素，比如“三从四德”这类的，我认为应该是坚决抛弃的。在这个男女平等，甚至女权愈来愈大的社会，我们应该解放妇女，还妇女以自由。而不应该继续的毫无人道的用旧观念来压迫他们。总是，我们应该用扬弃的眼光和态度来看待和利用儒家的家庭观。

四、结语

儒家法律思想史流传于我国数千年的法律思想和法律传统，对我国古代的法律起到了中流砥柱的作用。在当今社会，儒家法律思想依然有着自己的可取之处，但是也有一些需要抛弃的糟粕。而且，西方民主自由思想的清风已经吹入中国很长时间，不断的、越来越强的影响着中国的法治。在此种情况下，中国的法治建设面临着越来越多、越来越大的抉择。留给我们的任务非常重要，也非常艰巨。我认为，面对不同的法律思想，我们应该取其精华，弃其糟粕。不管是儒家法律思想、法家法律思想、西方法律思想等，我们都应该抱着这种态度和方法来进行抉择。只有这样，我国的法治才会向着包容化的方向发展。会越来越完善。

第四篇：中国法律文化现代化略论

摘 要：法律文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。

关键词：法律文化；现代化；法治；市民社会。

改革开放二十多年以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此，变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统法律文化范畴，与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素，科学构建法律文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。

一、法律文化现代化的现实制约因素

法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分，它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进，而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性，实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂，它们在影响和制约法律文化现代化的同时，也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。

（一）物质因素

生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素，这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响，法律文化自然涵盖其中。首先，在法律文化现代性因素的生成方面，物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程，亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素，“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段，无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围，其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成，从而难以实现法律文化现代化。

其次，在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面，物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度，但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是，“春江水暖鸭先知”，法律文化的现代性因素最先是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化，还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面，物质因素是基础，是前提，是条件。作为“第一生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀，使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度，与实现现代法律文化的全面传播所应具备的物质条件有很大差距，广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步，实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。

第三，在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面，物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式，不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济，市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时，市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质，从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是，中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”，这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要，加上较落后的教育现状，也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花，中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。

“社会制度中的任何变化，所有制关系中的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求，而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量，因而这种变革是历史发展的必然，是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由，那么同样，中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。

（二）制度因素

现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石，作为思想上层建筑，它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上，现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。

市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求，在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以，资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化，资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治，就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化，这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化，现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放，上世纪九十年代初，“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标，现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是，“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式，计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见，现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。

民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明，法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物，中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认作保障，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。

二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于没有民主法治文化的深厚底蕴，民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上，在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如，执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸，既没有权威性又缺乏稳定性；导致立法主体混乱，“法律走私”现象层出不穷，法律缺乏统一性；导致司法成为同极党政机关的一个部门，“人财物”完全受控，独立审判徒有虚名；导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在，立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和 “会战”，把法治异化为“运动法治”。总之，集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式，是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标，实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变，必须切实体现“主权在民”的民主国家本质，建立健全的民主政治制度。

理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保证。理性与法治是密不可分的一对范畴，法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展史上可以看出，纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言，凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保证。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化，如果国家实行集权政治模式，实行新闻、文化和教育专制，树立主义、组织和个人权威，不实现真正的“百花齐放，百家争鸣”，作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成，也就无法构筑现代法治大厦。

（三）文化因素

法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。

中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国，文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等，与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替，我们尽管可以改变传统文化的物质外壳，但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来，中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但受传统文化的深层影响，再加上经济、政治制度的原因，“礼治”文化并没有退出历史舞台，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、权威、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。“传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”因此，推进整体文化的现代化，是实现法律文化现代化的客观要求。

二、法律文化现代化模式构建

法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治”，同样也不会有现代法治。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的，必须着眼中国社会现实，从根本上解决中国法律文化现代化问题。

1.进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。

着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。

首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”，在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统权威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量减弱，权威受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。

2.正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过，本土化是一个艰难复杂的过程，“法治最大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节，由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。

3.公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”

4.强化法制教育和普法工作

法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，在这样的法律文化氛围当中，要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

改革开放以来，中国恢复了高等院校的法律教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过近二十年的全民普法，为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式，让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事，这不仅体现了立法的民主性，也使法律有了更强的可操作性，树立 “自己的法律”的良法观念，有利于法律得到全面的贯彻执行，实现制度法律文化与观念法律文化的统一。

中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。

参考文献：

[1]马克思、恩格斯。马克思恩格斯选集（第一、二卷）[M].北京，人民出版社，1972.[2] 邓小平。邓小平文选（第三卷）[M].北京：人民出版社，1993.[3] 江泽民。全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面[J]，浙江日报，2002，11，18.[4] 司法部法制宣传司。中共中央举办法律知识讲座纪实[C].北京：法律出版社，1995.[5] 刘作翔。法律文化理论[M].北京：商务印书馆，1999.[6] 侯欣一。中国法律思想史[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[7] [英]哈特著，张文显、郑成良等译。法律的概念[M]，北京，中国大百科全书出版社，1996.[8] 程燎原等。法治与政治权威［M］。北京：清华大学出版社，2001.[9] 郝铁川。当代中国与法制现代化[M].杭州：浙江人民出版社，1999.[10] 程燎原。从法制到法治[M].北京：法律出版社，1999.[11] 任建新。社会主义法制建设基本知识[M].北京：法律出版社，1996.[12]费孝通。乡土中国[M].天津：三联书店出版社，1985.[13] 田宏杰。中国刑法现代化研究[M].北京：中国方正出版社，2000.[14] 阿兰。沃森。法律移植论[J]，比较法研究，1989，（1）

[15] 周少元。二十世纪中国法制变革与法律移植[J].中外法学，1999，（2）

[16] 张文显等。中国法理学二十年[J].法制与社会发展，1998，（5）。

[17] 刘升平。近年来法理学研究述评[J].中外法学，1996，（1）。

[18] 刘佳。中国法治化的现实基础[J].中外法学，1999，（1）。

第五篇：法家思想对中国现代法律的影响

法家思想对中国现代法律的影响

201306061081 山东大学艺术学院

李荣乐

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

1.1 反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2 “好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3 “不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

1.4 “法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5 对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1 法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

2.2 法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

2.3 法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4 法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

2.5 法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令着于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。” 法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。” 法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

法家的思想为构建和谐社会起到重要作用。