论中国法制现代化进程中的法律移植

第一篇：论中国法制现代化进程中的法律移植

(江苏技术师范学院社科系 常州 213001)

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。

关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性

1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。

3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。

4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

二、法律移植的可能性

1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）

三、法律移植过程中应注意的几个问题。

1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）

有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。

2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）

3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）

4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个

长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”（21）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（22）其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（23）事实上，经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后，“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和接受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（24）

四、结束语

当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。

注释：

（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页

（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页

（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页

（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页

（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年，第269页

（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页

（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页

（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年

（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年

（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页

（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期

（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页

（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页

（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页

（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页

（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页

（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页

（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页

（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页

（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页

（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页

（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页

作者简介：

高军（1972—），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

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第二篇：论中国法制现代化

论中国法制现代化

仲康

引言

法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，是指人类社会伴随着从人治社会向现代法治社会的转型而相应地由传统法制向现代法制转化的历史过程，是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。

法制现代化包涵三层意思：第一，法制现代化是一种内制改革的需求，指法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的、有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套与内容完善。第二，法制现代化反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，体现着受外力促进后的创新精神，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法制现代化要求人们拥有深邃的、对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望，是一种最高境界的价值追求。

党的十八届四中全会以依法治国为主题，这是我们党历史上第一次以依法治国作为中央全会的主题。以习近平同志为总书记的新一届中央领导集体对法治社会建设的高度重视，使得法治成为国家治理现代化的核心。而要实现法治社会就必须要经历一个法制现代化的过程。但是，目前我国要实现真正意义上的法制现代化仍受到许多因素的制约，因此，明确我国法制现代化的目标，研究目前中国法制的现代化进程中存在的问题，分析现代化进程中各种问题的成因，探讨推进法制现代化的途径，对加快建设法治中国有着理论价值和现实意义。

一、法制现代化相关概念解析 1.法制的内涵

对法制的内涵可以从两个方面进行理解：一是广义的理解，法制是指国家的法律与制度，其中法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度；二是从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。

在我国，一般认为法制是一切法律现象的综合体系，通常包括制定法律、执行法律与遵守法律三个方面。

（三）法制现代化概念

法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。

1、法制现代化的涵义

法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：

（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。

从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。

法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。

法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。

（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。

法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。

（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。

法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。

（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。

法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。(责任编辑：1011)法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。

2、法制现代化的主要特征

法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：

（1）法制现代化是一场深刻的革命。

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。

（2）法制现代化是历史性转化。

法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。

（3）法制现代化的核心是人的现代化。

法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。

从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。

再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。

一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。

（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。

人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。

以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。

3、中国法制现代化的主要特征

目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：

（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。

（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。

（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。(责任编辑：1011)（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。

二、中国法制现代化的发展史

三、中国法制现代化的基本要求

四、中国法制现代化进程中存在的问题

主要有：①中国传统法律文化、旧的法律观念影响。中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。②旧的经济、政治因素的影响。建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。把计划置于法律等同地位，并起代理、顶替法律的作用，其后果包括：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。③法制现代化的认识偏差。一是法治功能认识不足，将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题；二是个人本位与社会本位关系认识不足，认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点。过分强调个人本位，使市场秩序、社会秩序出现混乱，或者过分强调社会本位，让传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。④私法与公法优先认识偏差。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。⑤法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖。近几年来，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。⑥法律移植与本土化发展未能融为一体。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：

1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响

中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。

中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。

传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民主权”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。

有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。

2、旧的经济、政治因素的影响

建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起代理、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。(责任编辑：1011)

3、法制现代化的认识偏差

（1）法治功能认识不足

法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。

（2）个人本位与社会本位关系认识不足

“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。

（3）私法与公法优先认识偏差

公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。

4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖

近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。

法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。(责任编辑：1011)

5、法律移植与本土化发展未能融为一体

我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。

随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。

纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。

法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。

从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”

法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”

五、中国法制现代化进程中问题的成因分析

改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。

1、文化专制

起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。(责任编辑：1011)传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。

2、计划性经济

商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用

行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。

1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。

3、乡土性

正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。

“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。

历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。

六、中国法制现代化的目标

七、、中国法制现代化的实施路径 法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：

1、加快法律移植的步伐

伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。(责任编辑：1011)但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。

就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。

2、培育适应现代化要求的法律观念和认识

中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。

3、规范国家权力，发挥国家权威的作用

要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。

（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。

人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。

（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。(责任编辑：1011)

4、大力发展市场经济，完善市场经济体制

市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。

法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。

中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。

面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。

近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。

结束语

中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。[1]吉尔伯特•罗兹曼[美]：《中国的现代化》，江苏人民出版社，1988年版。

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第三篇：中国现代化进程中的新型政治文化构建

中国现代化进程中的新型政治文化构建

匡永琼

作者简介：匡永琼，政治学副教授。1963年8月出生于重庆市奉节县。1986年7月毕业于四川师范学院政治系，获哲学学士学位。2002年7月获广东省委党校经济学研究生学历。现任惠州市委党校科研办主任，《惠州研究》副主编，惠州市委党校学术委员会成员，惠州市成人学校教师中级专业技术资格评审委员会评委。

内容提要：政治文化作为深层次的社会政治现象，对人类社会一切政治现象的存在和发展具有重大影响。中国传统政治文化中的消极、落后观念已经成为中国走向全面现代化的深层障碍。因此，我国在推进现代化建设的进程中，必须建构起与现代化建设相一致的新型政治文化体系。

关键词：政治文化 政治现代化 政治文明

中图分类号：GO2 文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2005）08-0041-0

4中华民族要屹立于世界民族之林，必须加快中国现代化进程的步伐。现代化的意蕴是广泛的，既包括经济的现代化，也包括政治、文化、社会等全方位的现代化，其中政治现代化对我国现代化进程有着深刻而重要的影响。一个国家的政治现代化，必然与该国的政治文化相关。政治文化作为一种社会政治现象，反映着一个国家、一个民族客观的政治历史和政治现实。同时，政治文化又随着人类社会历史和人类政治文明的发展而演进，影响和制约政治体系、政治关系和政治活动。中国传统政治文化中的消极、落后因素已经成为中国全面走向现代化的深层次障碍，如何坚持以马克思主义为指导，运用马克思主义的立场、观点和方法来分析、把握政治文化的基本问题，探索社会主义新型政治文化发展的规律，并以此来推进社会主义现代化事业的发展，是摆在我们面前的一个重要课题。

一、政治文化的内涵及作用

人类对政治文化的研究可以一直追溯到古希腊时期。在政治学领域，对政治文化进行系统而又富有成效的研究是在20世纪50年代，美国学者阿尔蒙德在《比较政治系统》中，首次提出了“政治文化”一词。他认为：“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰和感情。这种政治文化是在该民族的历史和现在社会经济、政治活动过程中形成的。人们在过去的经历中所形成的态度类型对未来政治行为有着重要的制约作用。政治文化影响各个担任政治角色的行为、他们的政治要求和对法律的反应。”此后，他在其他著作中对这个概念进行了完善，形成了比较完整的分析框架系统。美国的《政治学分析词典》则把政治文化理解为“每一个社会内由学习和社会传递得来的关于政府和行业模式的聚集。政治文化通常包括政治行为的心理因素，如信念、情感及评价意向等。政治文化既是全社会历史经验的产物，也是每个人社会化的个人经验的产物”。迈克尔·罗斯金等认为，“政治文化就是一个民族关于政治生活的心理学”。上述西方学者对政治文化的论述，拓展了政治学的研究领域，推动了政治学的发展。但由于政治文化的研究在当时受到行为主义的强烈影响，忽略了政治文化中的物质因素和生产关系，加之一些阶级偏见，所以，政治文化的研究带有明显的片面性，并没有反映出政治文化的本质。运用马克思主义的观点，我们认为，政治文化尽管有其自身的内在逻辑性，但它不得不受经济关系和物质因素的强烈影响，归根到底，它仅仅是现实的物质关系和市场关系的反映。所以，我国政治学理论界普遍认为，所谓政治文化，就是一个国家的个人和团体，在一定的生产方式和一定的历史、社会和文化的基础上所形成的关于国家生活的政治价值取向和政治心理倾向的总和。

政治文化作为社会政治系统和社会政治行为在个体心理导向领域中的系统表现，是整个社会系统尤其是社会文化系统和政治系统的历史性产物，也是在这个系统中的每个成员活动的历史性产物。一个国家、一个民族的政治文化一旦形成，便以其无形的力量渗透于政治生活的一切领域，对国家政治生活产生不可估量的影响。首先，它具有指导政治行为的基本功能。政治文化作为一种内化了的政治行为规范，规定着人们的政治倾向，影响着人们对政治的关心程度和争取或行使民主权利的行为力度，支配着人们对政治行为方式的选择，更以一种执着的政治目标深刻、稳定、长久地指导人们的政治行为。由于政治文化性质和内容的不同，它既可以指导革命的、进取的、正义的推进社会进步的政治行为，也可以指导反动的、保守的、非正义的阻碍社会进步的政治行为。其次，政治文化影响政治体系。历史表明，在一场政治革命风暴到来之前，往往在政治文化领域首先出现革故鼎新的征兆，形成一种新的政治制度的设计，以此来指导人们的政治行为，并且为新的政治秩序提供思想意识上的支持。政治文化总是指导着人们去保护或推翻一种政治制度，去维持或改革一种政治体制。再次，政治文化制约政治发展。政治发展是各种社会、政治因素综合作用的结果，政治文化更是其中的一股无形的重要力量。政治文化包含对政治发展前景的向往，如果这种向往是符合政治发展规律的，人们便从中汲取巨大的精神能量，通过政治实践推动政治发展；反之则会严重阻碍政治发展。另外，政治文化通过其旷日持久、潜移默化、传播灌输的作用塑造政治社会的成员，使他们的政治文化素养对政治发展产生巨大的推动作用。

二、当代中国政治文化的现状及存在的问题

根据当代世界的时代特征和我国现阶段的基本国情，我国现阶段的政治文化处于从传统向现代的急剧转型过程中。总体上，现代型的政治文化已初步形成，但还带有明显的传统痕迹，体现了传统和现代两个层面。

（一）从传统的层面来看。我国是一个有着两千多年封建专制统治的国家，落后的小农生产方式、牢固的血缘宗法制度、政治和思想文化的高度专制以及封闭的社会政治、经济结构，形成了古代以君主的“治国之道”为核心，以处理君臣、君民关系为内容的较为完备的封建政治文化体系。尽管封建专制制度已被摧毁，但封建政治文化的遗毒依然影响着我国的政治生活。一是权力崇拜意识的影响，一些地方和单位的领导干部“官本位”意识浓厚，等级观念强烈，习惯于权大于法的人治运作方式，热衷于搞个人崇拜、家长制、一言堂，而不少群众也不同程度地存在着官贵民贱、民不与官斗的传统政治心理。二是封建宗法意识的残留。某些地方、某些部门的主要领导在选拔任用干部时，任人唯亲、任人唯派，致使这些地方和部门严重存在领导者以个人好恶决定下属的升迁，下属对上司感恩图报的心理以至人身依附等现象。三是封闭自大意识的表现。这突出表现在迄今仍有少数领导干部迷恋于改革开放前的绝对一元化政治文化结构，错误地将主导政治文化的指导和整合作用曲解为对社会其他政治文化的全能控制甚至取而代之，对西方政治文化更是讳莫如深，谈虎色变，不愿也不敢在科学分析的基础

上，大胆地借鉴和吸收其有利于我国民主政治发展的有益成果。四是臣民意识的影响。中国传统政治文化在本质上无疑是一种臣民文化，即使辛亥革命以后从西方引进“公民”这一概念，但普通民众在政治取向上大都表现为臣民心态。正是由于主体由客观历史孕育的奴性基因尚未发生根本性裂变，其诸多负面因素在一定程度上就成为中国政治现代化进程的羁绊

（二）从现代的层面来看。世俗化和理性化成为现阶段中国政治文化的基本特征。改革开放使政治文化打破了封闭保守、自我维持的传统发展模式，呈现出对社会变革和发展的适应性和容纳不同性质文化的开放性。一是整个社会的政治价值观发生了深刻变化。十一届三中全会以后，我国社会的政治价值观实现了由“政治挂帅”向“政治为经济服务”的历史性转变，确立并发展了以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导思想的主流政治文化。国家职能与价值标准也发生了相应的变化，发展经济和社会管理成为国家的主要职能。“民主建国”、“依法治国”、“以德治国”和“科教兴国”等逐渐成为人们的普遍共识。二是公民政治主体意识增强。随着社会主义市场经济和民主政治的发展，普通公民政治上的民主、平等、自觉意识逐渐增强，社会主义意识和政治参与意识不断扩大。公民开始确立依法有序表达政治意志和利益的思维模式和行为方式，解决问题的方式逐渐由找“长官”转向找“法官”。

（三）从现实的层面来看。虽然现阶段我国政治文化的格局是社会主义政治文化占主导地位，但历史遗留下来的封建专制主义和西方传入的个人主义政治文化还有相当的影响，相对于社会经济、政治的发展来说，当前我国政治文化的发展仍然是滞后的，政治文化的发展依然是矛盾重重。一是主流政治文化内部分层趋势明显加剧。市场经济的发展使人们的社会利益格局发生了深刻的变化，与此相适应，人们的政治意识虽然在根本上统一于社会主义与爱国主义旗帜下，但在具体的政治倾向如政治态度、情感和政策倾向等方面却出现分化，呈现阶层性特征，以社会主义价值观为核心的主流政治文化内部分层趋势加剧，亚文化广泛存在。二是不同性质的政治文化在摩擦中并存。我国生产力水平的多层次性和地区差异以及改革的渐进性形成了不同性质的政治文化广泛并存、兼容并蓄的局面。但以自然经济为基础的政治文化、以计划经济为基础的政治文化与以现代市场经济为基础的政治文化其内核本质不同，存在着不同程度的摩擦。民族文化在吸收外来文化的同时也不可避免地与之发生冲突。三是从宏观政治心理上看，现阶段我国国民政治心理以对现行政策的认同为主，同时兼有多元性、怀旧性和动态性的特征。在市场经济条件下，重义轻利的儒家伦理观念已经不被人们接受，代之而起的是“利益”一词堂堂正正地进入我们的生活。

（四）从理论研究层面来看。政治文化的理论建设和实证研究严重滞后。我国至今未把“政治文化学”列为一个学科，即使从我国现有的政治学教材和论著来看，对政治文化的理论研究也十分薄弱。正如有些学者所指出的，目前我国仅有少数高校的政治学教材，列有“政治文化”专章，但多为对西方政治文化理论和研究方法的介绍和评价，对政治文化基本概念的阐释，则处于仁者见仁、智者见智的状况。而系统论述政治文化理论的专著更是凤毛麟角，至于与政治文化学密切相关的政治心理学、政治社会学、政治伦理学等学科建设则更为滞后，有些还处于空白状态。此外，从政治文化的实证研究来看，虽然我国理论界这些年已经发表了一些相关文章，对主导政治文化政治社会化的成效、公民政治文化素养的状况等问题都进行了一定的研究，但对改革开放后已经出现且呈加速之势的某种程度的政治文化分化这一重大课题却普遍缺乏深入系统的研究，这就势必会

影响我们更好地发挥主导政治文化的指导和整合作用，以正确应对外来政治文化的强烈冲突、传统政治文化的负面影响以及人们政治心理复杂化、个人政治价值取向多样化和部分干部群众政治信仰迷惘化所带来的种种问题，不利于进一步推进我国政治文化建设的健康顺利发展。

三、当代中国新型政治文化的科学建构

政治文化在政治发展中占有基础性的地位，它为政治发展提供思想基础和心理基础。我国在推进现代化建设的进程中，必须建构起与现代化建设相一致的新型政治文化体系。

（一）增强政治体系的合法性，把发展经济与制度建设紧密结合起来。合法性是政治体系存续和发展的前提条件，民众对政治体系保持认同和支持，就证明政治体系具有一定的合法性。只有大力发展社会主义生产力，才能使人民群众在社会主义制度所得到的实惠中坚定政治信仰，产生对现行政治制度的认同和爱戴。所以，我们要不断完善社会主义市场经济体制，深化经济体制改革，使人民生活更加富裕安康。是，我们也不能把政治体系合法性的维护和增强仅仅寄托在经济的增长等功利性的目标上，因为任何国家的经济增长都不可避免地会出现波动。所以，在我国走向现代化的过程中，在利益分化和阶层分化扩大的复杂情况下，要发掘维持和增进政治体系的合法性资源，特别是制度资源和思想资源，使人们对政治体系的认同和支持从某个具体的人转向具体的制度。因为制度更“带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。同时，要加大政治社会化的力度，保证思想教育的有效性。这里所说的政治体系，主要包括基本的政治制度和结构，如人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度等。现代化政治文化的构建必须将经济发展和这些基本的政治制度纳入其视野，以提高全体人民对我国政治体系的认识和认同程度，从而增强整个政治体系的合法性，增强社会的稳定性。

（二）批判地继承和借鉴中外政治文化的合理思想资源，在兼收并蓄的基础上综合创新。首先，我们要重视传统在政治文化现代化中的作用。在政治发展的动力中，传统是一种不可忽视的因素，因为传统不仅是历史的存在，而且它并没有随着历史的消逝而远离我们。发展并不是要大量革除陈旧的模式和价值观，而是更多地取决于能否成功地发现用什么有效的方法使得传统有助于实现当前的政治目标，而不是阻碍这些目标的实现。在构建现代政治文化的过程中，不能割断历史、拒绝历史，应该正确把握与处理好传统与现代之间的关系，实现传统政治文化的现代转化，为政治发展提供强大的动力。当前我们要用马克思主义的立场、观点和方法分析传统政治文化，对其进行合理扬弃，要从我们所处的时代要求出发，积极吸收继承中国传统政治文化中的精华，摒弃传统文化中“三纲五常”、“皇权至上”的封建糟粕，建立适应时代要求的现代化政治文化。其次，要正确处理本土政治文化与外来政治文化之间的关系。历史经验证明：任何一种文明的成长都离不开对其他文明成果的吸收和借鉴，科学的借鉴带来进步，封闭只能导致落后，这是文明演进的必然规律。政治文化作为整个文明系统中的一个子系统，其发展同样也不能脱离人类文明整体发展演进的规律。所以我们要吸收外来文化的优秀成果，借鉴其现代的管理经验和西方先进的文明成果，以丰富和发展本民族政治文化。因此，正确处理本土政治文化与外来政治文化之间的关系是当前的一项重要任务。我们既要反对全盘西化论，又要反对国粹论，既要正确分析西方政治文明与西方霸权主义的区别与关系，又要正确区分政治现代化与西方化的概念，既要立足于本民族的特点，又要适应全球化发展的要求，同时还应自

觉防止西方国家意识形态的渗透，最终推动中国从传统政治社会向现代政治社会转化，实现政治现代化。

（三）创新发展主流政治文化，不断增强民族凝聚力。我国当代政治文化是由多种不同内容的政治文化因素构成的一个文化系统，其中居于主导地位的政治文化称之为主流政治文化，它是一个国家民主政治的灵魂。在我国，这种主流政治文化就是我国上层建筑中的指导思想即马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。当前，我国正处于完善社会主义市场经济体制和全面推进社会主义现代化建设的关键时期。在这个大发展、大转型时期，来自国际国内的新情况、新问题、新知识、新矛盾不断涌现，政治文化趋于多样化，理论界也众说纷纭。这些思潮良莠不齐、鱼龙混杂，甚至有一定的错误思潮混杂其间，产生负面、消极影响。面对这样复杂的局面，我们必须保持清醒的头脑，坚持统一的指导思想和行动指南。邓小平理论、“三个代表”重要思想是中国人民行动的科学指南，是马克思主义同当代中国时代特征相结合的产物，是马克思主义在中国发展的新阶段，更是当代中国政治文化发展的政治共识。但是从毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想中，我们不可能找到解决中国现代化进程中出现的新情况、新问题的现成而具体的答案，这就要求我们在坚持马克思主义基本立场和方法的基础上，坚持与时俱进，致力于研究中国现代化进程中的新情况、新问题，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，不断丰富和发展当代主流政治文化。

（四）健全政治参与机制，提高公民的政治参与水平，形成参与型的政治文化。政治文化建设的首要任务就是培育公民的参政意识。广泛有序的政治参与是发展社会主义民主政治的必然要求，是建设社会主义政治文明的重要内容，是立党为公、执政为民的重要体现。从我国的现实来看，社会主义市场经济的建设，增强了人的主体意识，形成了政治参与的动力机制，但高水平的、有序的政治参与机制还没有真正形成。因为这种政治参与机制的形成是政治系统和民众的互动过程，即除了有民众的政治参与意识和参与能力外，还要有制度化的政治参与渠道，从而能容纳日益高涨的政治参与要求，而且政治体系还要有相应的程序设计，以保证民众的政治参与不流于形式。这两者之间的互动决定了政治参与水平的高低。由于我国有几千年的封建传统，参与型的政治文化与封建专制统治是格格不入的，在政治参与问题上不可能形成良性的路径依赖。艾森斯塔特认为：“中国皇帝的合法性，要求他关怀他的臣民并使之处于监管之下；但是政权的意识形态取向，却几乎没有在民众之中造成多少积极而长久的政治参与。”因此，在当前我国从“人治”传统向法治转变的过程中要提高政治参与水平，其根本点是要加强政治参与的制度化建设，以形成党的十六大报告中所说的“公民有序的政治参与”!否则，要么产生政治冷漠，要么形成非制度化的政治参与，导致政治参与的爆炸。要提高公民的政治参与水平，形成参与型的政治文化，首先要提高公民的政治认知能力。这种认知包括对基本政治理念的认知和理解，增强公民对政治参与合法性的了解；也包括对一些具体的政府机构、政治流程有一个详尽的认知，以保证政治参与的有效性；在合法性、有效性的基础上，通过政治社会化过程，潜移默化地培养公民对政治参与的情感，化功利性、动员型的政治参与为自愿自觉的政治参与，使参与型的政治文化真正形成。

（五）大力加强政治文化的理论建设和实证研究，巩固和发展我国一体多样化的政治文化格局。如前所述，目前我国的政治文化理论建设和实证研究还处于严重滞后的状况。为了切实改变这种状况，第一，从政治文化的理论建设来看，应顺应形势的发展，结合中国的实际，逐步建构“政治文化学”的理论体系和加强与其密切相关的各学科建设，以充分发挥它们在公民政治教育培训上的理论先导作用。从当前来看，尤其要注意以马克思主义政治学为指导，认真分析总结新时期我国政治文化研究的理论进展，大胆借鉴汲取西方政治文化学的有益成果，充分发挥集体智慧的作用，把个人研究与集体攻关有机结合起来。为我国政治文化学理论体系的最终形成奠定必要的理论基础。第二，从政治文化的实证研究来看，则必须着眼于我国改革开放和现代化建设的新实践、新发展，不断推进全方位、有重点的政治文化实证研究，切实解决目前存在的广度和深度都不够的问题，尤其要加强对改革开放后已出现的某种程度的政治文化分化进行深入系统的研究，认真细致地做好主导政治文化的政治社会化这项基础工程，使之日益深入人心，真正成为凝聚全国人民力量、集中全国人民智慧的精神支柱和行动指南，更好地发挥其指导和整合作用，巩固和发展我国一体多样化的政治文化格局，激励全国人民同心同德、群策群力把建设中国特色社会主义的伟大事业不断推向前进。

（发表刊物及时间：《湖北社会科学》2005年8月。）

第四篇：论法制现代化与市民社会

论法制现代化与市民社会

摘要：法制现代化过程中，传统法与现代法纠结在一起，不利因素和与有利因素相互消长。法制现代化的核心是人的现代化。法制现代化程度在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。法制现代化的结果状态是法治。现代市民社会的基本特征表现在国家与社会的分离，利益多元化、市场经济与民主政治充分发展、人的自由的实现和个性解放等方面。

关键词：法制现代化;转型法治;市民社会

一、法制现代化的转型

中国社会正在进行一场全面而深刻改革。随着改革的深入，社会、政治、经济、文化、生活方式、意识形态、道德等等所有方面都会产生历史性的变革。这些变革表现在法律制度上既是一场从传统向现代的法制转型；转型的内容包含了以下方面：

(1)从传统的专制、人治到现代的民主法治；(2)从传统的义务本位到现代社会的权利本位；(3)从传统的宗法伦理法到现代理性法；(4)从传统的诸法合体到现代法律体系的形成；(5)从传统的司法擅断主义到现代的司法程序化。可知，中国法制现代化的转型，完全是一场轰轰烈烈的法制革命。这场法制革命的动力，既有国内本土因素推动，也离不开法律国际化趋势的促成。

法制现代化是整个社会全面实现现代化改革大系统的子系统。因此，法制现代化的本土动力来自我国社会现代化的系列改革；现代市场经济、商品社会和民主制度的建设以及人们日益增长的充分体现市场主体的平等自由、独立自主、等价交换的理念，迫切要求国家建立一种对个人主体权利尊重、人人平等、相互尊重、充满自由的法律体制和有效的社会保障制度。同时，伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革也呈现出一种国际化趋势，即所谓法律发展的国际化；它主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴涵着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则，这使得各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合,进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。当代世界法制国际化进程是一种客观大趋势，国家需要成为国际事务的重要参与者，就必须使国内法顺应国际社会的法律合作、融合乃至局部统一的趋势，这是法制现代化的外部动力。

必须强调的是，法制现代化进程中的国际化趋势不意味着对法律本土化或民族化的消弥。现代化更多的是本国传统与现代文化类型的冲突与变异，具有价值选择与重构的意味。中国传统儒家法是一种“身份法”，个人的权利义务首先来源于“身份”，身份决定着一个人的地位和尊严，脱离了身份关系的人在精神上难以生存；长久如此如此必然造就人的身份意识发达而权利、法律意识弱化。所以，法制现代化的关键因素不仅在于建立科学的法律体系，更重要的是培养公民现代法律意识。法制现代化的核心是人的现代化。一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重权利的现代法律意识，确立法律至上的现代法治观念。

二、法制现代化的结果状态是法治

法治是指法居于国家和社会的统治地位，而不是国家以主体身份用法来治理和统治社会和人民。现代法治的基本特点是：公民权利得到保障，国家权力受到制约；公民平等的享有人权、自由和民主；社会的统治形式和统治手段是法律；国家机关

不仅仅执行法律，而且其本身也为法律所约束和支配；法律是衡量国家、组织及个人行为的根本标准。法制现代化的内容可以总结为：由专制走向民主，由义务走向权利，由君权走向人权，由人治走向法治；由等级特权走向分权与司法独立。法治的基础是民主与人权，专制独裁只能造成人治。法治的呼唤与中国传统法“礼治”的追求和对伦理道德的高度重视发生着极大冲突。中国传统法是以人际和谐和天下太平的社会秩序为最重要价值理想的，义务、隐忍、自律的伦理道德是实现这一理想的社会关系的调整器。而现代法治的核心价值就在于人主体的独立和个性的发展，以法律提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享有权利，而免受他人专横意志的摆布，人的现代化意义也在于此。现代法治高度重视法律的权威性，而不是仅仅把法律视为道德的附庸，成为统治人民的工具。在此意义上，法制现代化是与法治内在地结合在一起的。法治成为衡量法制现代化的关键性指标。

三、现代市民社会构想

从历史上看，“市民社会（”civil society）是西方国家的产物，最早自古希腊亚里士多德提出，一般指与野蛮社会相区别的文明社会；近代国家生产后，“市民社会”则是指在那些源出于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自由主义政治思想、源出于对市场经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济思想的基础上而逐渐产生的相对于国家以外的实体社会；①这个概念是讲，市民社会是相对于国家而言的一种社会存在,它所界定的国家与社会的关系是要在国家和社会的两个方面中保证社会的独立存在,不受国家的干扰。而在这种社会独立存在的空间里,社会的自由和高度的自治可以得到保证,从而可以保证社会成员的充分自主性的发挥。而社会成员为了保证自己的利益和价值,可以在自愿的基础上自我组合起来,依据不同的利益和需求,成立各种自治社会组织进行活动,并可以进一步进入政治活动领域,以确认自己的不同于其他集团的利益表达。所有这些活动都是有法律作为基础的。市民社会中最重要的是个人自主与成立社会组织的自由。因此总起来讲,市民社会应该是建立在个人从事经济、文化和社会活动的基础上并与国家相脱离的社会空间。在这个空间里,社会本着自愿的原则，自我组织、自我规则、高度自治。这种高度组织化的社会在法治的框架下自我运转,并与国家权力相制衡。市民社会在人类历史上经历了“自然状态与市民社会”与“政治国家与市民社会”两种状态后，发展到现代呈现为“法治国家与市民社会”的对应相关形态，即现代市民社会。现代市民社会与法治国家密切相关，市民社会内化着现代法治的价值。市民社会在于培植独立于国家并不受国家权力干预的私人自治领域和与国家权力制衡的社会自治领域；同时，法治发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在社会领域内实现依法实行社会自治的秩序状况，在政治国家的领域内严格依法运行、配置、限制政治权力。可见，实现社会依法自治，在对公权力有效控制和私权利的有力保护中实现两者的平衡是市民社会建构和法治发展的同一目标。因此，既可以把市民社会看作是与现代法治相联系的一种现代社会形态，也可以将其视为现代社会的价值取向；这种社会或价值具备如下基本特征：

（一）国家与社会的分离，利益多元化。

市民社会的基本运作机制是一种相对自主的运作方式。首先，体现这种特殊运作机制的就是它的契约型规则。在市场经济条件下，作为商品所有者的个人必须摆

脱各种社会限制和束缚，能根据市场规律独立自主地判断和选择，在此基础上平等地与他人进行竞争和交易。市民这种经济地位的独立性和经济行为的自主性内在地规定了市民社会是一个自我管理的社会。在某种意义上，市民社会可以看作是一个由许多相互关联的生产、交易和消费行为构成的总和，拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律，从而独立于政治或国家。②现代法治在价值上是对契约、自由、权利和正义的诉求，在形式上是理性化和个体化的运动主线，而在社会结构上则是市民社会的勃兴和国家与市民社会的分离。近代市民社会与政治国家相分离并获得了与国家的并立发展，使人类由等级特权社会逐步步入自由平等的公民社会，同时造就了社会利益的普遍分化、社会结构的多重建构以及社会成员的普遍权利要求和多元价值期望，进而形成多元分立的社会权力以及公私领域的明显分离。因之，任何一种权力(包括国家权力在内)都无法确立和推行单

一、独占性原则，并必须为自身的存在和运行寻求合法性。普遍利益和特殊利益、多元化的权力和权利，都处于多重冲突与协调的复杂情境之中。为此，便产生了对理性规则的多样性诉求，法律至上的精神便得以确立。

（二）市场经济与民主政治充分发展。

市场经济的发展催生了市民社会。市场经济的发展形成了市民社会的各个基本要素，打破了国家对社会经济生活的高度控制，使大量的个人和组织摆脱了政治权力的束缚,成为非政治生活的主体。市场经济的自由产权制度划定了国家权力的最后边界,拓展了市民社会的活动空间。市场经济体制的建立和发展,推动了经济成分的复杂化和所有制关系的全面变革,导致社会多元化、社会结构变化和社会阶层的分化。使得社会阶层结构已不再是“两个阶级、一个阶层”(比如，我国建国以来分为工人阶级、农民阶级、知识分子阶层)，出现了不断增多并且在扩大的企业家阶层和社会中间阶层。同时,相对独立的社团与非行政化的经济、社会、文化领域的各种非赢利性经济组织大量涌现，日益成为国家与社会之间的中介。政治国家代表“公”的领域,而市民社会代表“私”的领域，是相对于政治而言的非官方的社会结构和过程。个人享有充分的自由和权利；企业真正成为自主经营、自负盈亏、不依附于国家的独立的市场主体；行业组织和其他社会团体充分发达和高度自治；社区成为居民民主管理的基础单位。各种社会主体的权利观念和自主意识不断觉醒和成熟。市场经济体制下，市民在运用财产权和自由权的过程中，培养了宽容、合作和团结的精神，形成了一种自我管理、自我发展的习惯和能力，并通过自由结社形成了一些自我组织。这些自我组织的地位彼此独立且平等的，社会成员的利益也完全独立与平等，既不受政府公权力的侵犯，也不受其他主体的干扰。各利益主体在法律的框架内自由为其利益规划，并通过自由博弈的方式来达致各种利益格局间的平衡。③与此同时，法治国家为市民社会提供制度性法律保障，并通过抽象立法行为与具体的执法、司法行为，对市民社会进行必要的干预和调节；市民社会则作为制衡国家的力量，培育和发展多元利益集团，为民主政治的实现奠定坚实的社会基础。

（三）人的自由的实现和个性解放。

市民社会中，个人自由得到明确承认，个人不再是国家的附庸，而是作为一个理性的权利人存在，要求在自己的权利领域内，能够自由地创造和获取财富，独立地处理私人事务而不是由政府官员包办代替。为确保个人享有自由地行使选择权和决定权，市民社会必须成为一个独立的私人生活领域，在政治国家之外实现自治，并使人性得到解放。首先，市场经济充分发展的必然结果是，意思自治的人的自主人格的确立。市民社会的根本构造是由“自由的个人”所成立。“自由的个人”是挣脱封建社会人身依附关系以及个性解放后独立存在的自在体。其次，法治国家的确立和市民意识的形成。法治国家是权力受到制约、人权得到保障、公民自由充分享有的“服务者”，实质就是指能够承载并确立自主的个人人格和市民意识的体系化的特定机制。以自由意识、平等意识以及主权意识为核心内容的、内化为市民主体的思维方式并指导其自主行为的意识就是市民意识。最后，人性得到解放。现代市民社会中的的人性，已远不局限于善恶的检讨，也不再属于道德（或宗教）考察的对象，而是成为心理主义的描述对象，人的现实的欲求成为“自然应当”，欲望的正当化本身成了理性精神的表征；④“今生的幸福不在于心满意足的不求上进。旧道德哲学家所说的那种终极的目的和最高的善根本不存在。终止欲望的人，和感觉与印象停顿的人一样，同样无法生活下去。幸福就是一个目标到另一个目标不断地发展，达到前一个目标不过是为后一个目标铺平道路。所以如此的原因在于，人类欲望的目的不是在一顷刻间享受一次就完了，而是要永远确保达到未来欲望的道路。因此，所有的人的自愿行为和倾向便不但是要求得满意的生活，而且要保证这种生活，所不同的只是方式有别而已。”⑤人不再是上帝的制造物或者天命的附属品，而是被视为自然地产物。人的现实感性和欲求成为界定人性的关键，七情六欲因此得以正当化，自然人的价值、尊严和个性由此而得到前所未有的肯定和张扬。⑥

注释：

①邓正来《：邓正来自选集》，广西师范大学出版社，2000年，第10-17页。②马建兴：《“市民社会”概念的意义及其与法治的辩证关系》，《甘肃政法学院学报》2003年总第67期。

③马建兴：《“市民社会”概念的意义及其与法治的辩证关系》，《甘肃政法学院学报》2003年总第67期。

④赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第6页。⑤（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1985年版，第72页。⑥赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版，第6页。参考文献：

[1]邓正来：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社。

[2]孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版。

[3]马长山《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2001年版。

[4]赵明：《近代中国的自然权利观》，山东人民出版社2003年版。

[5]英霍布斯《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1985年版。

第五篇：中国法律现代化及其意义

中国法律现代化及其意义

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

2、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提高制度建设质量不要求做到()A．提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量，内容要具体．明确，具有可操作性，能够切实解决问题；内在逻辑要严密，语言要规范．简洁．准确。

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划 C．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

3、关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，正确的是：（）A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿

B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先被确认违法的赔偿义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个要求赔偿 D．应当向共同赔偿义务机关协商酌定 4、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

5、林某于1995年8月某日早晨4时许，到县火车站仓库中盗窃化肥1包，价值约100元。在用自行车载回家的路上，被乡治安联防队员抓获后，关押在乡政府一间办公室内。联防队员见林某态度不老实，遂对其拳打脚踢，导致林某全身多处外伤，因心脏休克抢救无效死亡。本案中，不正确的说法是：（）

A．乡政府的治安联防队享有行政职权，应当承担赔偿责任

B．应当由乡政府承担赔偿责任，因为乡政府是委托治安管理权的行政机关 C．林某死亡后，其父母有权要求赔偿

D．如果林某生前还抚养了一个丧亲的侄女，该侄女也可以要求赔偿

6、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

7、刘某1999年4月向某县郊区某村申请建房，经同意后，在该村地界修建了105平方米的

平房。同年10月，县城建局认定该建筑为违章建筑，责令刘某强行拆除，并在强拆时将刘某部分财产损坏。刘某诉至法院，要求赔偿。下列正确的说法是：（）A．城建局的行为合法，不予赔偿

B．城建局的行为违反法定程序，但因所拆建筑属违章建筑，因此不予赔偿 C．城建局的行为合法，只能对刘进行补偿

D．城建局的行为违反法定程序，应对刘某财产权造成的损害进行赔偿

8、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

10、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

11、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（）

A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”

B．与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距

C．行政决策程序和机制不够完善；有法不依．执法不严．违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈

D．对行政行为的监督制约机制相对健全，一些违法或者不当的行政行为得到及时．有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得到及时救济

12、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，不属于建立健全科学民主决策机制内容的是（）

A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．考核决策实施结果

13、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

14、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

15、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，要改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。实行（）工作者．实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。A．立法 B．执法 C．司法 D．守法

16、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

17、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，以下表述哪一项不属于不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力的内容（）A．提高领导干部依法决策的能力和水平B．建立行政机关工作人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化依法行政知识培训。C．建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度 D．积极营造全社会尊法守法．依法维权的良好环境

18、依据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，建立健全科学民主决策机制不要求()A．健全行政决策机制 B．完善行政决策程序

C．建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度 D．推进政府信息公开

19、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关 20、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

21、下列行为中国家应负赔偿责任的是（）

A．某市公安局的违法拘留行为 B．某省人民代表大会的立法行为 C．某市银行的违法划拨存款行为

D．某市卫生局在法律范围内的裁量行为

22、行政机关及其工作人员在行使下列行为时，受害人有权获得国家赔偿的是：（）A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派

23、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任 C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失 24、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因无证驾驶郝甲的汽车被警察张某扣留。张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。郝甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具备诉讼主体资格

B．张某的行为系与行使职权无关的个人行为 C．损害是由郝乙的行为导致，国家不承担责任 D．请求赔偿的程序不合法

25、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）

A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

26、公安局对叶某作出拘留10天的处罚决定后随即执行。叶某申请复议，上级公安局作出维持原判处罚的复议决定。叶某向法院提起诉讼，一审人民法院判决维持拘留决定，叶某上诉并提出行政赔偿请求。二审人民法院经审理，认定公安局对叶某的拘留处罚违法。此时，应如何处理本案？（）

A．撤销一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿叶某的损失

B．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将全案发回重审

C．撤销一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，如调解不成，将行政赔偿案件发回重审

D．撤销一审判决，并撤销拘留决定，就赔偿问题进行调解，如调解不成，告知叶某就赔偿问题另行起诉

27、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政绩 D．高效便民

28、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》规定，要科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责．机构和编制的（），加强政府对所属部门职能争议的协调。A．法定化 B．自由化 C．职权化 D．职能化