关于《公司法》修订中有关法定审计制度的立法建议经济论文（合集）

第一篇：关于《公司法》修订中有关法定审计制度的立法建议经济论文

2004年,受国务院法制办委托,中注协承担了《公司法》修订中法定审计等相关问题的研究任务。为此,中注协成立了由会计、审计、法律方面专家及业内人士组成的“中注协公司法修订紧急研究工作小组”,对公司法修订可能涉及的公司治理结构、公司财务报告制度、公司验资制度、公司年度审计制度等方面进行了专题研究。通过对一些国家和地区法律中有关公司财务报表审计的规定进行比较,从中提炼出公司法定审计制度中通行的规则,并在此基础上,根据我国国情,提出中国《公司法》法定审计制度的基本框架,为我国《公司法》修订中法定审计制度的构建提供立法参考。修订建议书的主体内容包括二个部分。第一部分内容是《公司法》中的法定审计制度的条文建议稿,包括法定审计的范围、审计师的资格、审计师的选任、解聘与辞职、审计师的法律责任等。第二部分内容是就《公司法》中其他与注册会计师审计相关的业务的零星条款,如验资、清算等,提示法案起草人在拟订相关条文中注意到审计事项的存在。下面就主要建议条款及涉及到外国及港台地区的相关立法情况作一简单介绍。

关于法定审计范围

建议:公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告,并依法经注册会计师审计。

说明:确定法定审计的范围(即哪些公司须进行年度账目的审计)是法定审计制度的核心。法定审计范围取决于以下三个因素:

(1)公司股权结构的公众性;

(2)公司所承担的税务、债务负担的规模及性质;

(3)审计的成本。

各国关于法定审计范围的规定大体有两种模式:第一种是以英国、澳大利亚、新加坡等为代表的全面审计型,它们对公司法下的各种公司都实行强制审计。第二种是以德、法等大陆法系国家和美国为代表的部分审计型,即只使部分公司负有法定审计的义务。对负有法定审计义务公司的范围确定大体有公司的组织形式、公司营业的性质和公司的规模三个标准。从组织形式来看,股份有限公司、特别是其中的上市公司,在各国都被纳入法定审计的范围之内。这类公司通常规模也比较大,对社会经济、政治生活的影响也比较大。在有限责任公司中,被列入法定审计范围的通常是规模较大的企业以及从事金融类业务的企业。此外,考虑到中小有限责任公司股东之间也可能存在的;中突,一些国家规定,当有限责任公司中一定股权比例的股东提出要求时,公司也必须聘请注册会计师来审计。

关于注册会计师的独立性

通过对一些国家和地区法律中有关公司财务报表审计的规定进行比较,从中提炼出公司法定审计制度中通行的规则,并在此基础上,根据我国国情,提出中国《公司法》法定审计制度的基本框架,为我国《公司法》修订中法定审计制度的构建提供立法参考。

建议:受托进行审计的会计师事务所及其注册会计师,应当依照独立审计准则和职业道德准则的要求,在形式上和实质上与被审计公司保持独立。

说明:各国公司法为保证法定审计的独立性,一般都规定了会计师不得与被审计公司存在人事上的或利益上的关联性,主要包括以下几类的情形:

(1)会计师事务所或注册会计师持有被审计公司股份或对被审计公司或其关联公司负有一定数额以上债务的;

(2)注册会计师担任被审计公司的董事、监事、经理或其他高级管理人员,或是上述人员的合伙人、雇主或聘用的人,或是上述人员所聘用的人的合伙人或雇员;

(3)注册会计师担任被审计公司持有一定比例股份的公司或持有被审计公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、监事、经理或其他高级管理人员;

(4)会计师事务所或注册会计师是被审计公司的合伙人或其合伙人的雇员;

(5)注册会计师是上述(2)项所列人员的近亲属;

(6)会计师事务所或注册会计师在审计活动之外参与被审计公司的簿记或编制年度决算等业务;

(7)会计师事务所或注册会计师从被审计公司获得审计业务收入以外的工资或其他报酬;

(8)会计师事务所或注册会计师在一定时间内每次都从被审计公司或其持有一定比例以上股份的公司的审计和咨询业务中取得占其全部收入一定比例以上收入的。

上述(1)项是对审计员和被审计公司股份关联的禁止,澳大利亚、德国、法国等国法律中均有明确规定,澳大利亚还规定了审计员对被审计公司(或其关联公司)负有债务的情形;(2)、(3)、(4)、(5)项是对审计员和被审计公司人员关联的禁止,绝大部分国家都有规定,如英国、澳大利亚、德国、法国、比利时、日本等,但各国规定的范围略有不同,德国规定的范围最大;(6)、(7)项是对承担法定审计业务的会计师事务所业务范围的限制,美国、澳大利亚、德国、法国等国有此规定,其中以美国《萨班斯法案》规定最为严格,要求会计业务和审计业务的绝对分离;(8)项是对于审计业务收入比例的限制,只有德国有该类规定方法。

上述各项禁止性规定,能够从形式上保证注册会计师对被审计公司之间的独立性,但独立性的最终实现还有赖于会计师对职业道德准则的遵循。

关于会计师事务所的提名、选任、任期及报酬

建议:依法设立审计委员会、独立董事或监事会的公司,由审计委员会、独立董事或监事会提名承担审计业务的会计师事务

所。公司年度股东大会或股东会应当表决确定承担本公司年度审计业务的会计师事务所,并决定其报酬。

说明:对承担审计业务的会计师事务所的提名、选任做出规定,是为了维护会计师事务所的独立性,强化法定审计的严肃性,确保会计师事务所发挥其应有的鉴证、监督作用,保护股东和公众投资者的利益。针对股份有限公司中承担审计业务的会计师事务所的提名选任做出特别规定,还有利于打破大股东控制公司、损害小股东利益的惯例。

1.对审计师的提名仅在日本《关于股份公司监察的商法特例法》第3条(2)中有类似的规定:董事向股东大会提出选任审计员的议案时,须征得监事会的同意。

2.对会计师事务所的选任,各国或地区都有不同的规定,大致可以分为三种:

(1)绝大多数国家实施的由股东大会任命审计人员的模式;

(2)以美国为代表的由审计委员会任命审计人员的模式;

(3)台湾模式,规定审计人员的选任与经理人的选任相同,区分不同的公司类型,由股东大会或董事会选任。

3.对于会计师事务所的任期在国外主要可以归入两种模式:

(1)以英国为代表的英联邦国家的任期一般为一年;

(2)以法国为代表的欧盟国家的任期为3到6年。

4.轮换制度是为了避免长期任职的会计师事务所因与管理层过多接触,影响其独立性。自美国萨班斯法案后,各国开始研究轮换制度。会计师事务所的轮换还处于研究阶段,多数国家还持~种观望的态度,未加规定。审计合伙人的轮换也还不是~个成熟的制度,做出这种规定的国家还比较少。

5.会计师事务所的报酬作为任免制度的一部分,各国对审计人员的报酬做出了规定,这些规定都遵循谁选任谁决定的原则。为了保证审计的独立性,会计师事务所的报酬不应由公司管理层过多干预,应由股东大会或股东会决定会计师事务所的报酬水平。

关于会计师事务所的解聘和辞职

关于事务所的解聘,建议公司解聘或不再续聘承担审计业务的会计师事务所,应当由股东大会或股东会作出决定。在表决解聘或不再续聘会计师事务所之前,公司应至少提前l5天向后者发出通知。会计师事务所收到通知后,可以向公司作出书面陈述,同时有权出席对其解聘或不再续聘进行表决的股东大会或股东会,并陈述意见。

关于事务所的辞职,建议会计师事务所在任期届满前辞职的,须向公司提交书面说明。该书面说明中应披露与其辞职有关的、需提请公司股东或债权人注意的非常事项。如果不存在这样的非常事项,该承担审计业务的会计师事务所也要予以说明。公司应将辞职的会计师事务所的书面说明送达公司股东或予以公告。

说明:解聘和辞职是公司法定审计关系中的重要组成部分。为了在保障公司享有对会计师事务所的选任权的同时,避免注册会计师因为监督公司管理层而给自己带来不利的影响,各国都针对公司解聘会计师事务所做出规定。对于会计师事务所的辞职,有些国家没有做出规定。

1.解聘或不再续聘。各国有关解聘规定,大致可以分为几类:

(1)英联邦模式。规定由股东大会行使解聘权。

(2)法国模式。规定在特定情形下,应董事会、经理室、企业委员会、股东大会或代表1/10以上公司资本的股东的请求,由法院判决解除其职务。

(3)意大利模式。规定股东大会只有在理由充分且征得公司管理委员会同意后方可解聘承担审计业务的会计师事务所。

(4)日本模式。大型公司股东大会可随时解任承担审计业务的会计师事务所。同时公司的监事会在满足特定的条件时也有权解聘会计师事务所。

为了限制公司解聘权,各国立法都做出各自的规定,大致可分为:

(1)程序限制模式。主要是英联邦国家,通过规定严格的解聘程序,赋予被解聘的审计师陈述权和出席股东大会的权利,确保在被解聘前能够获得辩护的机会。

(2)实体限制模式。主要是法国,规定只有在特定的情况下(过失或不能分身),才能申请法院解聘承担审计业务的会计师事务所。

(3)混和模式。主要是日本对监事会行使解聘权的规定。一方面规定只有满足特定的几种情形时,监事会才能解聘会计师事务所,同时,规定被监事会解聘的会计师事务所有权出席股东大会并陈述意见。

2.有关辞职的规定,可分为几种模式:

(1)英国模式,规定受托审计的注册会计师或事务所可以经书面通知而辞职,但必须按照特定的程序,履行特定的说明义务。

(2)澳大利亚模式。区分不同的情况,规定对一般公司进行审计的注册会计师或会计师事务所可在任何情况下辞职,审计上市公司的注册会计师或会计师事务所只有经过ASIC批准后,才能生效。

?(3)德国模式。规定只有在有重大事由时,注册会计师或会计师事务所才能辞职。

关于公司提供真实、完整的会计资料及相关信息的义务

建议;公司应当向聘任的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及与审计相关的其他资料,不得拒绝、隐匿、谎报。

说明:在公司法中规定公司为受托审计的会计师事务所提供真实的、完整的资料和信息,是为了确保公司的审计师能够获得与审计有关的充分信息。国外关于公司为审计提供资料的规定大致有以下三种模式:第一种是从注册会计师的知情权的角度,赋予注册会计师查阅公司财务信息和相关文件,从公司获得有关的信息和解释的权利。如香港、新加坡、比利时、意大利、瑞士、欧盟、日本。第二种是从公司的角度,规定公司有向注册会计师提供必要的条件、资料和协助,如瑞典公司法的规定。第三种是从注册会计师的知情权与公司提供信息的义务两个角度进行双重规定,如英国、澳大利亚、德国和韩国的规定。在英国1985年公司法下,受托审计的注册会计师可以随时审查公司的账簿、账户和凭单。如果公司管理人员故意或过失向注册会计师提供一份引起误解的、错误的或欺骗的说明,就构成违法行为,将受到监禁或罚款或双重惩罚。根据德国商法典的规定,资合公司的法定代表人负有不迟延地向决算审查人提示年度决算和局状报告的义务。

关于公司妨碍审计的法律责任

建议:公司拒绝向审计师提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及与审计相关的其他资料,或隐匿、谎报上述资料,或以其他方式妨碍审计师履行正当职责的,对公司可处以一万元以上十万元以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可处以三千元以上五万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

说明为了保证审计师能够正常地进行审计活动,法律有必要采取措施保障审计师顺利地从公司获得必要的账册、凭证等财务信息资料。前面的条款中规定了公司负有为注册会计师的审计活动提供真实、完整的信息的义务。为确保公司切实履行此项义务,必须配置相应的法律责任。在这一问题上,国外有两种公司法与证券法两种模式。前者如《1989年英国公司法》第389条,它规定公司及相关人员违反信息提供的义务,将被处以监禁或罚款。后者如《香港证券法》第95、96条,规定如果公司拒绝提供这些资料,或者隐匿、销毁、修改这些资料,阻止或妨碍审计的,要受到法律制裁。美国《萨班斯法案》中对公司管理层妨碍审计规定的法律责任也属于此类。

关于设立验资

建议公司股东缴纳出资后,须经会计师事务所对注册资本实收情况进行审验,出具验资报告。验资报告仅用于工商登记和向股东发放出资证明时使用。说明:《公司法》上确立设立验资,是保障公司法定注册资本金的基本要求。国外对此有三种立法模式。第一种是验资与评估分离的模式,以日本为代表,规定公司设立时须经验资的内容,并且验资主体为注册会计师(含外国注册会计师),而非其他资产评估主体。这种模式与我国的立法传统是一致的。第二种是验资与评估合一的模式,以德国、法国和欧盟为代表,对公司设立时规定验资程序,但是验资与资产评估程序合一,验资主体由资产评估师担任。大陆法系一般把资产评估主体视为设立验资主体,其做出的资产评估(尤其是针对实物出资方面)即具有验资报告的同样作用,可以证明出资的真实性。第三种是对公司设立不要求专门验资程序的模式,以英国和美国为代表,公司设立时由公司股东会或董事会确认出资数额即可。英美法系立法显得较为宽松,对公司设立时未加以严格的资本审核要求,对资本缴付金额采取申报制。

关于变更验资

建议:公司变更注册资本,须由股东大会或股东会批准,并经会计师事务所验资并出具验资报告。

说明:公司注册资本的变更(尤其是减资时)对公司债权人及其他利害关系人将产生重要影响,各国的规定较为一致,基本上对公司资本变动(主要就是增资和减资两种情况)规定了强制验资要求。根据侧重点的不同,主要可以分为两种模式。第一种是对公司增资和减资规定了相同的验资要求,以欧盟公司法指令为代表。第二种是对减资时的验资要求较增资时严格,以英国、法国为代表,规定验资主体须向股东大会发表其对减少资本的理由和条件所持的意见,以进一步确保公司资本的稳定性。

关于会计师事务所介入清算

建议公司清算时,清算组应当委托会计师事务所对清算涉及的财务会计事项进行审计。

说明:国外立法例对于是否应聘请会计师进入清算程序的规定在成文法上规定并不多。只有法国对此作了专项规定,要求在公司清算的状态下,公司必须由原审计师或聘任专业审计员或监督员进行相关事宜的审计活动。清算组由非审计人员组成的,则须另聘审计人员进行清算核查和审计;若清算组由专业审计人员组成,则自行承担相关业务。另外,英国和香港在实践中一般由注册会计师或专业审计人员担任清算组成员,因此不需要专门聘请清算审计员。

第二篇：制度变革中的立法推动主义

制度变革中的立法推动主义（上）

——以律师法实施问题为范例的分析 陈瑞华 北京大学法学院 教授

关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术

内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

一、引言

2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。

鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照“新法优先于旧法”的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”，该委员会在批复中指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行”，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。

在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，“按照律师法的水准”来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于“悬在律师界头上的杀手锏”，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的“职业陷 1

阱”之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做“壁上观”，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。

在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段“无障碍会见权”的设计，审查起诉阶段“全案阅卷权”的确立，还是对“调查取证无须取得被调查人同意”的制度安排，都带有“立法天平倒向辩护律师”的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。

长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的“再修改”工作，那么，诸如律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的“立法推动主义”。

本文拟透过对新律师法实施问题的分析，对中国制度变革中的“立法推动主义”问题进行初步的研究。笔者在对这一问题作出理论界定的前提下，讨论这一制度变革思路的由来，对其所带来的问题进行深刻的反思。本文认为，未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这显然是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

二、立法机关在推动制度变革方面的局限性

立法机关通过立法途径推动某一领域的改革，这一旦获得成功，将是一种有效的制度变革道路。这是因为，立法机关以成文法的形式将制度变革的框架结构与具体内容确立下来，这不仅集中体现了制度变革的成果，而且还可以规范化的形式确保新制度的有效实施，使得最初作为改革方案的制度安排转化成为社会控制的有效手段。正因为如此，人们往往将“变法”与“修律”相提并论，以为作为改革标志的“变法”注定要通过作为立法活动的“修律”方式来最终完成。

通过立法途径来推动法律制度的变革，这在一个社会处于重大转型时期往往是最为人们青睐的，也是当政者为重建社会秩序所不得不采取的一条变革方式。（注释2：例如，20世纪初清王朝为了挽救摇摇欲坠的专制政权，在国际国内压力下进行的“清末改制运动”，催生出了一系列近代成文法律。又如，20世纪70年代末和80年代初，当政者在“文革”结束之后立即启动了一场“社会主义法制建设运动”，仅在1979年一年就颁布了包括刑法、刑事诉讼法、全国人大和地方人大选举法、地方各级人大和各级政府组织法、法院组织法在内的七部重要法律。）然而，立法决策者或许可以通过“修律”来发动起一场“变法”运动，却不一定能够保证“变法”运动的最终成功。其实，立法机关只要痛下决心，就可以推动一部法律的颁布和实施，这并不是一件困难的事情。甚至可以说，立法机关完全可以通过颁布法律来推动一项改革措施的实施。但是，法律的颁布是一回事，它能否得到切实的贯彻和执行却是另一回事。不仅如此，一项改革的推行是一回事，但相关制度的形成却是另一回事。

例如，20世纪初清王朝在短短不到8年时间里颁行了大量法律法规，甚至颁行了旨在推进宪政改革的“钦定宪法大纲”。然而，这一行事效率颇高的立法运动，最终仍以清王朝的覆灭而告失败。可以说，“清末改制”属于一个“立法推动主义”获致失败的例子。相反，有一些改革虽然不是由立法机关通过“修律”方式所发动的，却最终取得了成功。中国农村土地家庭承包责任制的建立就是这方面的例子。早在20世纪70年代末，中国一些

地方就开始了农村土地家庭联产承包责任制的改革探索。最终，这一自生自发的改革获得了当政者的首肯，获得了政治上的合法性和正当性，并在全国普遍推广开来，联产承包责任制也成为中国现行农村集体经济的基础性制度。但是，作为三十年来中国经济体制改革成功的典范，农村土地家庭承包责任制度最初并不是由立法机关通过“修律”方式建立起来的，而是由当政者通过总结部分地区农村改革的经验而推行的一项制度。而在长达二十多年的时间里，这一制度主要是通过一些政策性文件来加以推行的。1982年宪法对于这一制度并没有做出任何规定。直到1988年，立法机关通过修改宪法才确立了“联产承包责任制”。（注释3：根据1982年宪法第8条的规定，“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年修改宪法时，第8条第1款被修改为了“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”直到1999年，宪法第8条才被修改为以下表述，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这也是现行宪法的表述。）2002年8月29日，第九届全国人大常委会通过《农村土地承包法》，正式将这一实行二十余年的重要制度上升为专门法律规范。

上述两个例子都说明，立法机关通过“修律”方式可以发动一场法律改革运动，却不一定能确保制度变革的真正成功；而一场成功的改革却不一定是立法机关直接推动的，立法机关的修律活动，只不过将那些经过实践检验证明效果良好的改革措施给予规范化了。这显示出立法机关通过“修律”方式在推动制度变革方面具有很大的局限性。其实，新律师法在实施中所面临的法律规避问题，从本质上反映了“立法推动主义”的制度变革之路所存在的问题。而在新律师法颁行之前，中国立法机关1996年对刑事诉讼法的修订就曾出现过同样的问题。（注释4：有关刑事诉讼中的法律规避现象，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295页以下。）

在笔者看来，新律师法试图要解决的辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”问题，也恰恰是立法者1996年的刑事诉讼立法活动所直接带来的问题。立法者试图通过赋予辩护律师会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查取证等项诉讼权利，加速推进刑事辩护制度的改革，确保律师的辩护活动从法庭审理阶段延伸到刑事审判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修订后的刑事诉讼法对辩护律师诉讼权利的书本授予，在实践中却变成了权利实现上的困难。而如今新律师法在实施中所面临的法律规避问题，似乎仍然在重蹈1996年刑事诉讼立法的覆辙。这说明在长达十年多的时间里，“立法推动主义”作为中国辩护制度变革的主要道路，无论是对旧制度的废弃还是对新制度的形成都没有发挥有效的作用，这一道路出现了如此多的问题，以至于它越来越难以保证书本法律所作的立法承诺得到实现。

那么，立法机关在推动制度变革方面究竟存在哪些局限性呢？应当承认，在中国的司法体制改革没有发生重大突破的情况下，立法机关的“变法修律”活动对于推动相关的制度变革来说，具有很大的外部局限性。无论如何，立法机关都只能在现有的政治体制和司法体制框架内，来采取渐进式的制度变革之路。本文所要反思的是立法机关在推动制度变革方面的内在局限性。这体现为两个方面：一是立法机关在“变法修律”的内容方面所具有的局限性；二是立法机关在立法技术层面所具有的一些问题。对于后一层面的问题，笔者将在后面专门进行讨论，这里先就前一问题作出分析。

首先，立法机关在推动制度变革中经常具有一种理想主义的情怀，对于通过“修律”来推动“变法”的理性能力过于自信，大大忽略了法律规范的可行性问题，结果造成一些颇具超前性的制度改革难以得到实施。应当承认，立法机关的“修律”活动无非是将某些不合时宜的旧制度予以废弃，同时将一些体现特定价值和政策的新制度确立起来。这注定会导致新的制度设计与现行制度实践存在发生冲突的可能性。这种制度冲突所带来的“阵痛”和动荡，几乎在所有国家的立法活动中都有可能发生。假如立法机关具有推动新制度实施的强大力量，并对于负责执行法律的国家机构具有足够的权威，又假如新的制度设计不仅能够有效地克服旧制度所带来的主要问题，并为执法机构所大体接受，那么，这种制度冲突最终会演变成旧制度的消亡和新制度的实施，新颁行的法律也会相对顺利地渡过制度的动荡期和阵痛期。相反，一个相对弱势的立法机关一旦持有理想主义的情怀，提出一 3

种相对超前的立法方案，在没有经过任何制度试验和立法协调的前提下，就直接推行新的制度设计，那么，执法机构就可能对新制度的推行采取各种消极的抵制态度，从而导致新的法律制度无法得到实施，甚至最终被架空。

新律师法对辩护律师“持三证”进行“无障碍会见”的制度设计，就属于这一方面的例证。假如律师法所确立的这种“无障碍会见权”真的能付诸实施，假如律师在会见在押嫌疑人过程中，真的能够达到“不被监听”的境界，那么，中国律师的会见权无疑将得到有效的保障。但遗憾的是，无论是“无障碍会见权”还是“不被监听”的权利，都属于立法机关通过修订律师法所要达到的理想目标。这些带有理想化的制度设计，与10年来的相关司法实践产生了明显的冲突。例如，按照现行的律师会见制度，律师的会见权并不是一种单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，其实现过程包含着两个密不可分的阶段：一是律师的申请；二是侦查机关的批准和未决羁押机构的许可。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人既不需要取得侦查机关的审批，也不必经过看守所的批准，而是持三种证件直接进行这种会见。又如，现行刑事诉讼法赋予侦查人员参与律师会见过程的权利，而司法实践中侦查人员由于担心律师会见可能带来嫌疑人翻供的问题，因此普遍对律师会见过程采取在场监视的做法。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人时“不受监听”。这就意味着侦查人员不得参与律师的会见过程，也不能通过电话监听、设置秘密装置等方式监视律师的会谈过程。再如，10年来的司法实践表明，侦查人员对于律师与在押嫌疑人会谈的内容，可以实施直接或间接的干预，对于那些涉及“案情”的会谈，侦查人员可以直接予以制止，甚至直接中断律师的会见过程。而根据新律师法的规定，律师有权在侦查人员不在场的情况下进行会见，其会谈也就当然不受侦查人员的干预了。

新律师法所确立的“书本会见制度”，与司法实践中存在的“现实会见制度”存在如此重大的差异，以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实，无论是负责起草这部法律的司法部，还是通过这部法律的全国人大常委会，都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验，也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结，甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下，立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度，这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种“无障碍会见”制度一旦付诸实施，就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力，嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升，这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护，而将全国人大常委会通过的律师法予以架空，使得这一法律的实施出现严重的危机，这肯定是立法机关始料未及的。

其次，法律移植已经成为中国立法机关迅速推进“法制建设”的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度，立法机关固然可以在短时间内完成“修律”的工作，但这些源自异域的法律制度，由于缺乏必要的保障机制，最终变得难以实施。近三十年来，中国立法机关为了解决“无法可依”的问题，在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律；为了完成初步建立“社会主义法律体系”的立法目标，立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下，立法机关秉承“洋为中用”的宗旨，大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的“有益经验”，法律移植要“符合本国的国情”，但是，一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时，法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度，不仅通过法学论著倡导“以西方为师”的立法方式，而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的“专家建议稿”，从而对立法机关的“修律”进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。（注释5：近年来，有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部，影响较大的有陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社，2004年版；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年版。）

但是，西方法律制度不是凭空产生的，而都有其特定的社会环境，也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来，却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同，一旦脱离其所赖以维系的制度环境，往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。

例如，为解决律师“阅卷难”的问题，新律师法确立了一项重要的规则：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话，那么，律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料，从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中，任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动，审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动，这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与，而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中，前者既是发动刑事追诉的诉讼一方，又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言：“假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充当辩护人”。法律即便明文确立了律师的阅卷权，允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料，主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明，阅卷权与会见权一样，也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会，就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是，预审制度的缺失，使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷，这本身就带有“与虎谋皮”的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量；辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻，也无法向法官申请发布强制阅卷令„„

其三，中国立法机关尽管可以通过“修律”来启动某一领域的制度变革，却很难通过具体的改革试验项目，来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果，也难以预测这种改革可能带来的社会风险，结果，一些凭借良善的意愿而推行的制度变革，在实践中却变得无法操作。

一般说来，中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈，要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项，形成有关的法律修改方案，并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题，这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点，无法考察这些改革措施的社会效果，使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候，立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种“变法修律”的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中，这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验，在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件，也无法进行跟踪观察和调研，从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此，立法机关尽管也征求了社会各界的意见，但那些提供立法咨询意见的人士，要么在认识上存在一定的偏见和局限，要么与立法事项存在一定的利益牵连，所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议，最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。（注释6：有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章；另参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。）

这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法，既难以发现旧制度的症结之所在，也无法提出一种具有可行性的新制度，更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师“调查取证权”所作的立法努力，就是一个值得反思的例子。

根据1982年的《律师暂行条例》，律师作为“国家法律工作者”，有权向有关单位和个人调查取证，“有关单位、个人有责任给予支持”。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为“为社会提供法律服务的专业人员”，并规定律师“经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况”。与此同时，1996年修订后的刑事诉讼法也规定，辩护律师“经证人或者其他有关单位和个人同意”，可以收集有关证据材料。应当说，立法机关对律师调查权在

法律表述上发生的变化，有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以“取得有关单位和个人同意”为前提，就意味着“有关单位和个人”拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权，律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点，被几乎所有研究者视为造成辩护律师“调查难”的制度原因。10年来，律师界普遍呼吁取消这种调查要“取得被调查单位和个人同意”的法律条款，并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下，立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定，允许律师有权向“有关单位和个人”进行调查，不需要取得他们的同意。然而，这部法律实施一年来的情况表明，律师“调查难”问题依旧存在着，而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面，经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的“修律”活动显然没有达到预期的效果。（注释7：有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题，可参见王新友等：“新律师法实施一年，三大执业难题几何突破？”，《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷：“律师调查取证难寻求制度突破”，《法制日报周末版》2007年7月31日。）

律师既然不具有“国家法律工作者”的身份，不享有任何国家公权力，当然也就不拥有“强制调查权”。在这一方面，律师的“调查取证”显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上，律师的“调查取证”带有“任意调查”的属性，与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得“有关单位和个人的同意”，律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝——甚至“无理拒绝”——接受调查取证的单位和个人，律师并没有采取强制性措施的权利，也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点，也没有进行有针对性的立法效果的充分评估，就以为只要取消“被调查单位和个人的同意”这一限制性规定，律师的“调查难”问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法，也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。

其四，中国立法机关的“修律”活动，过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡，对有关机关的利益和诉求过于迁就，却忽略了一些原则和原理问题，导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。

迄今为止，中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓“委托立法”，是指对那些涉及某一专门领域的立法事项，立法机关委托特定的国家机关提出法律草案，然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案，最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案，司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而“单独立法”则是指对那些涉及面广的重大立法事项，立法机关自行通过调研形成法律草案，并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如，立法机关近期对合同法和物权法的制定，对民事诉讼法和刑法的修改，就都属于这种立法方式。

但是，无论是“委托立法”还是“单独立法”，立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项，立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认，没有妥协就没有立法，对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡，在必要时作出适度的妥协，从而换取制度改革的推行，这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量，有可能违背基本的制度设计原理，使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在“委托立法”过程中，这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程，而这一草案一旦提交立法机关，后者所能做的至多是技术层面的“修补”工作，而一般不可能将法律草案全部推倒重来，因此，这种“委托立法”中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。

新律师法的出台过程就存在这方面的问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师“会见

[1]难”、“阅卷难”和“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图。但是，这种立法活动的极端功利性决定了法律起草部门以快速通过法律作为其行动的目标，而不可能平心静气地进行相关的立法调研和征求意见工作，更不可能对制度变革所涉及的基本理论问题进行深入细致的研究，对相关的研究成果也缺乏相应的消化吸收过程。在新律师法中，法律的草拟者对几个重要的理论问题就没有给出令人信服的解释。例如，关于会见权的权利归属问题，立法者想当然地以为会见权就等同于“律师会见在押嫌疑人的权利”。但是，一个受到未决羁押的嫌疑人、被告人为什么就不能享有要求会见律师的权利？一个身陷囹圄的嫌疑人既不

熟悉法律规定，无法预测自己行为的法律后果，而且被剥夺了人身自由，无法进行诸如阅卷、调查取证等各种防御准备工作。在他最孤立无助、亟需获得法律帮助的时候，为什么就不能应他的请求，为其安排律师进行会见？其实，真正的会见权应当是律师申请会见嫌疑人与嫌疑人申请会见辩护律师的双重组合。立法者假如明白了这一点，就不会按照律师会见在押嫌疑人的单一思路进行制度设计了。立法者完全可以提出另一种立法思路：在拘留、逮捕后24小时之内，保障被羁押者会见律师的权利；建立律师值班制度，为提出请求的嫌疑人指定提供法律援助的律师；嫌疑人提出会见律师请求遭到无理拒绝的，看守所和侦查机关都构成程序性违法行为，要承担相应的法律责任„„

又如，对于阅卷权的制度设计，立法者以为“查阅、摘抄和复制案卷材料”属于辩护律师专属的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人都无权亲自行使这一权利。但辩护活动的实践表明，嫌疑人、被告人假如不能亲自行使阅卷权，就会使其辩护权受到严重的消极影响。这主要表现在：无法查阅案卷材料的被告人难以向辩护律师提出针对性的证据线索，也无法与辩护律师一起制定有力的辩护策略；无法查阅控方案卷笔录的被告人根本不可能参与法庭上的质证过程，对于控诉方的证据难以提出有力的反驳意见，被告人实质上被排除于法庭调查活动之外；无法查阅控方案卷笔录的被告人对于案件所涉及的专门领域的证据材料，难以富有意义地参与法庭辩论过程，也无法提出有力的辩护理由。假如立法者进行深入的实证研究，就会发现那种拒绝被告人亲自阅卷的做法是没有任何合理性和正当性的。而将阅卷权只是局限在律师阅卷权的范围内，势必导致作为辩护权重要组成部分的阅卷权难以有较大的改革扩展空间。

再如，对于律师调查取证权的制度安排，立法者对律师的调查取证产生了误解，以为律师拥有“强制调查权”。这导致律师法在立法方向上出现了问题。其实，律师所享有的应当是“任意调查权”：只要被调查人服从和配合律师的调查活动，这种调查权就可以得到实现。但是，被调查人一旦拒绝配合和支持律师的调查，律师无法采取强制调查行为，而只能向司法机关提出调查取证的申请。可见，对被调查人而言，律师行使的是任意调查权；而对负有保障律师调查的司法机关而言，律师所享有的只是“申请强制调查权”。律师提出调查取证的申请之后，司法机关究竟是亲自协助律师采取调查行动，还是授权律师实施暂时的强制调查措施，这就是需要进一步考虑的问题了。对于律师“调查权”的这一制度设计原理，立法者显然没有给予准确的理解。立法者一味地满足司法行政机关的立法豪情，只知道顺应律师界所谓“解决律师调查难”的立法呼声，却没有研究律师调查取证问题的规律，结果作出了一种违背经验和常识的制度设计。

三、立法技术问题

经过三十余年的努力，中国立法机关所颁布的法律不仅具有越来越大的规模，而且拥有了越来越健全的体系。但是，这些法律在实施中经常出现一种奇怪的现象：它们一经颁布实施，就很快被各种法律细则、法律解释甚至地方性法规所取代和架空了。这些细则、法律解释和地方性法规最终成为具有约束力的法律规范，而立法机关颁布的成文法典则仅仅成为提供抽象法律原则的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效实施之后，一旦没有相关细则、法律解释来提供具体可行的操作性规则，那么，该法律往往会陷入无法实施的境地，无论是司法机关还是行政执法机关会因为对一些条文存在不同的理解，而对法律采取各取所需式的解释，以至于造成法律执行的混乱。1996年立法机关通过的刑事诉讼法在实施后不久，就出现了这一问题。（注释8：有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第8章。）

造成上述现象的原因究竟是什么？在笔者看来，这与立法机关一直坚持的“宜粗不宜细”的立法原则有着密切的关系。中国恢复法制建设之初，面对“百废待兴”的立法局面，一些立法决策人士在坚持立法宜吸收成熟经验的同时，也提出了“边立法、边完善”、“法律要备而不繁”的主张，认为法律要达到完备的程度，但基本法律的规定不能过于繁琐和细化，只能被用来解决最重要的问题。提出这一观点的背景在于，中国各地的情况千差万别，所要规范的事项本身也是十分复杂的，而在改革开放和法制建设刚刚起步，立法经验十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和试验性。在此情况下，立法只能确立“原则性的规定”，而不可能颁行一些十分繁琐、具体的规定。于是，基本法律的概括性和原则性，只能靠相关的法律细则、法律解释和地方性法规来加以弥补。

[2]当然，在经验成熟之后，立法机关还可以吸收各方面的经验和教训，对法律进行逐步的完善（P.3）。

在法制建设恢复的初期，立法机关为解决“无法可依”问题所采取的这种立法原则，是有其合理性和正当性的。但是，在我国法律的完备性取得较大进展、法律体系已经初步形成的今天，这种“宜粗不宜细”的立法指导原则如果得到继续推行，立法机关就不可能掌握较为成熟的立法技术，更不可能在法律的有效实施方面获得成功。尤其是立法机关在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目标，而是如何通过修改法律推动制度变革的问题，这一立法原则所带来的立法技术问题就更为严重了。

事实上，立法机关要通过“修律”方式推动制度的变革，除了要有科学的立法方法，确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外，还需要掌握较为成熟的立法技术，使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之，一次成功的“变法修律”活动，注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术，立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分，可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号，甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障，立法机关所推行的制度变革，纵然具有较为高远的立法意图，也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。

在以下的分析中，笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本，对相关的立法技术问题作出简要的分析（注释9：关于刑事诉讼法的立法技术问题，笔者以前曾进行过初步的研究，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第一章。）。当然，作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律，律师法注定只能提供一种“备而不繁”的立法样式，而不可能对辩护律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”问题作出完备的规定。但是，我们完全可以从立法技术的角度，分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。

第一，现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范，条文表述过于原则、抽象和概括，不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。

在立法宗旨和立法目标方面，法律与政策确实具有十分密切的联系，甚至就连“法律是实现特定政策目标的手段”这一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上，法律与政策就产生了较大的区别。一般说来，政策作为执政者治国方略和价值取向的表达，带有很强的宣示性、口号性和倡导性，而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的“原则”部分，通常与各种“政策表述”较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列“原则”，但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中，最终也会形同具文，而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的“规则”和“制度”。前者是一种非常具体明确的行为规范，而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度，都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款，使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。

中国刑事诉讼立法存在的突出问题，就是“法律规范政策化”的问题。诸如“被告人有权获得辩护”、“证人应当出庭作证”、“严禁刑讯逼供”等法律规范的表述，就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上，刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向，而无法确立真正意义上的法律制度。例如，根据1996年刑事诉讼法的规定，律师“有权会见在押的犯罪嫌疑人”，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以为犯罪嫌疑人申请取保候审”，“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“可以收集与本案有关的材料”，“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。这些带有授权性的法律条款，所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是，侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求，检察机关一旦不批准律师的阅卷请求，法院如果拒绝律师的调查取证申请，这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如，新律师法对律师权利所作的新规定，也同样没有超出政策表述的境界，而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师“会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，“有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，“可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”等法律规定，在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新律师法的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中，笔者将要证明，没有这些条款，任何法律规范都将是不具有可操作性的。

第二，现行法律对某一领域所做的制度变革，通常没有确立相应的实施性条款，使得权利难以实现，义务无法履行，禁令难以达到“令行禁止”的效果。

应当承认，任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题，立法者只要在这些问题上取得实质性的突破，就可以达到“变法修律”的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中，这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中，成为立法者所要力图完成的立法使命。但是，任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施性条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。

在律师会见权的实施方面，无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款：一是律师只需要向看守所提出会见的申请，会见无须取得侦查机关的批准；二是对于律师的会见申请，看守所只须审查律师携带的证件是否齐全，而无权进行其他任何形式的审查；三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表，在明确公示的时间内，律师会见持续的时间不受限制，会谈的内容也不受监听；四是律师会见一旦受到阻碍，有权向专门的司法官员（如法官）提出会见的申请，法官经过审查，可以直接发布要求看守所无条件服从的命令；五是在准许会见方面需要设定的例外情形„„

在律师阅卷权的实施方面，法律则没有确立以下实施性条款：一是律师查阅、摘抄、复制案卷材料的范围和具体方式；二是检察机关批准律师阅卷申请的时间；三是检察机关不批准阅卷的理由和情形；四是在不批准律师阅卷的情况下，准许律师阅卷的最后时间；五是在检察机关拒绝律师查阅案卷申请的情况下，律师向法院申请阅卷的方式„„

在律师调查取证方面，立法者要保障律师切实有效地行使这一权利，也应当确立以下实施性条款：一是律师调查取证权的具体内容，包括调取物证、书证、视听资料的权利，向证人进行询问案情的权利，要求证人出庭作证的权利；二是在有关单位和个人拒绝配合调查的情况下，律师申请司法机关提供司法保障的方式；三是在有关证人拒绝接受律师询问的情况下，律师申请司法机关通知其出庭作证的方式；四是司法机关一旦决定批准律师的调查取证申请，究竟是采取亲自派员调查取证的方式，还是采取授权律师实施强制性调查取证的方式；五是司法机关拒绝批准律师调查取证申请的理由和情形„„

正是这些带有较强技术性和操作性的法律条款使得律师的三项诉讼权利具有实现的可能性。但令人遗憾的是，新律师法所提出的制度改革方案，立法精神尽管是值得高度肯定的，所要实现的立法意图也是符合正义理念的，却由于没有任何实施性条款加以保障，造成律师的权利无法实现，公检法三机关也难以承担各自的法律义务。没有具体的实施性条款，任何法律规范将不会提供明确具体的行为指南，执法主体将在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形等一系列问题上无所适从。

第三，大量法律规范没有相应的惩罚性条款，使得违反法律规范的行为无法受到有效的制裁，被侵犯法律权利的人也无法得到及时的补救和抚慰。有法律则必有制裁。无论是授权性规范，还是义务性或禁止性规范，都必须在附有明确的惩罚性条款的前提下，才能得到有效的实施。惩罚性条款主要通过两种方式来发挥其行为规范的作用：一是制裁违法者和侵权者，使其因违法行为所获取的利益受到剥夺，使其因侵权行为而遭受利益上的损失，这既可以阻遏其进一步采取违法行为的动机，也对那些潜在的违法者构成一种严厉的威慑效应；二是补救和抚慰违法行为的受害者，使得这些权利遭受损失的人获得经济上、心理上的补救，并由此获得精神上的快慰。由此进行反向推论，假如不建立任何惩罚性条款，那么，授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，相关的权利保障也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而变成一种不可实现的规范；禁止性规范也会因为违反禁令的人不受任何惩罚而导致无法“令行禁止”。

从惩罚的方式来看，惩罚性条款大体有实体性制裁和程序性制裁两种方式：前者是一种“责任自负”的惩罚方式，也就是通过追究违法者、侵权者个人的法律责任，使其遭受一定的的利益损失，如受到民事制裁，承受经济损失；受到行政制裁，承担名誉的、财产的或自由的损失；受到刑事责任的追究，在受到国家定罪谴责之后，遭受严厉的财产、自由乃至生命的代价。所谓程序性制裁，也就是“宣告无效”的惩罚方式，司法机关通过宣告

违法行为的“违法性”，回复到违法行为发生前的状态，令违法行为连同其所产生的结果都被排除于生效法律行为之外。而在回复到违法行为发生之前的状态之后，根据违法行为的不同程度，这种惩罚方式还有违法者可以补救与不可补救之分别。（注释10：例如，非法证据排除规则就体现了一种“不可补救的无效”的制裁方式，而撤销原判、发回重审制度则属于一种“可补救的无效”的制裁方式。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。）新律师法对于律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”所确立的法律规范，就属于没有惩罚性条款加以保障的规范。首先，对于看守所、侦查机关拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为，对于检察机关、法院拒绝保障律师调查取证的行为，新律师法都没有确立任何形式的“责任追究”条款，公检法三机关既不可能因此承受民事责任、行政责任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，对于侦查机关、公诉机关和法院违反法律程序、剥夺律师各项诉讼权利的行为，新律师法没有确立任何形式的程序性制裁措施，法院无法对那种通过剥夺律师会见权来完成的侦查行为，作出排除非法证据的制裁方式，无法对那种拒绝律师查阅案卷材料的行为，作出否定相关证据之合法性的制裁，上级法院更无法针对下级法院无理拒绝提供调查取证之程序保障的行为，以及法院无理拒绝通知证人出庭的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。

第四，现行法律对公民权利所作的规定，没有相应的程序救济条款加以保障，使得大量权利成为“不可救济的权利”，被侵权者既无法获得行政层面的救济，也难以获得中立司法机构的听审机会。

无救济则无权利。如果说法律的生命在于实施的话，那么，权利的灵魂则在于实现。阻碍权利实现的主要问题在于经常发生的侵权行为，而权利实现的主要标志则在于对侵权行为的有效制裁。对于侵权行为，法律应当确立专门的救济途径，使得被侵权者有机会将被侵权的问题诉诸相关程序，主持这一程序的机构可以对侵权行为进行合法性审查，从而有效地适用相应的惩罚性条款。从提供权利救济的主体来看，权利救济有行政救济与司法救济之分，前者是指被侵权者向行政机关所提出的救济，后者则是指被侵权者向法院所提出的救济方式。但救济无论出自行政机关还是司法机关，所要达到的目标都是一致的，那就是通过相关机构侵权行为合法性的审查，为被侵权者提供诉诸法律程序、为权利而斗争的机会，从而确保相关惩罚性条款的有效适用。在一定意义上，没有救济性条款，也就没有惩罚性条款。

新律师法所确立的三项重要的辩护权利，都缺乏专门救济条款的保障。一方面，面对侦查机关、看守所无理拒绝律师会见的行为，面对检察机关无理拒绝律师阅卷的行为，律师无法向上级公安机关、上级检察机关提出重新审查的请求，或者这种请求即便提出，上级机关也要么不予受理，要么在受理后作出断然拒绝的决定。另一方面，对于上述拒绝律师会见、阅卷的行为，以及对于下级法院拒绝为律师的调查取证提供程序保障的行为，律师也无法向法院提出程序合法性之诉，或者即便提出，法院也往往会予以拒绝受理，律师根本不可能获得那种“由中立司法机构举行公正审判”的机会。近年来，针对看守所无理拒绝会见的行为，甚至针对个别行政机构无理拒绝接受律师调查取证的行为，有的律师在走投无路之下，向法院提出了专门的行政诉讼请求。但这种诉讼请求几乎都被法院以“诉讼不属于行政诉讼的受案范围”为由，作出了不予受理的裁定。迄今为止，对于律师在会见、阅卷和调查取证方面受到的侵权问题，法院仍然不可能提供有效的司法救济。

第五，对于国家机关剥夺或限制公民权利的行为，法律通常采取无限授予的立法方式，而没有对这种剥夺、限制公民权利的行为作出有效的规范和约束，使得国家机关享有太大的自由裁量权。根据现代法治的原则，对于国家机构剥夺、限制公民权利的行为而言，凡是法律不明文授权的，都应属于严格禁止的；而对于个人而言，凡是法律不明文禁止的，都应属于允许实施的行为。按照这一原理，法律应当对国家机关的权力采取严格限制和约束的方式，特别是对那些涉及剥夺或限制公民权利的官方行为，应当作出尽可能明确、具体的法律规范，使其可能出现的滥用自由裁量权的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在对公民权利作出政策性宣示之后，对国家机构剥夺、限制该项权利的行为作出无限授予的立法方式，而不作出任何明确、具体的限制性规定，那么，这种剥夺、限制公民权利的行为就几乎没有不滥用的。

现行刑事诉讼法为我们提供了大量的此类例子。在这部法律中，几乎到处充斥着这种无限授予国家权力的条款：公检法三机关对于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候审，也可以监视居住；审判人员在法庭审理过程中，可以通知证人出庭作证，也可以当庭宣读未到庭证人的证言笔录；法庭审理结束后，审判人员可以当庭

宣判，也可以定期宣判；二审法院对于事实不清的案件，可以发回重审，也可以直接改判„„（注释11：有关这类问题的详细分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第28页以下。）中国司法实践的经验表明，只要法律对某一国家权力作出了这种无限授予的立法方式，这种权力的行使过程就都出现了问题。这是因为，有关国家机构在行使某一权力时既然享有近乎恣意的自由裁量权，那么，它就可以按照最便于行使权力、最有利于维护部门利益的方式来进行相应的选择。公安机关偏向于采取取保候审，检察机关则倾向于采取监视居住；在绝大多数案件中，法官都没有通知证人出庭作证，而是宣读证言笔录；在大多数案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了没有任何期限的限制；二审法院对于事实不清的案件，几乎普遍优先选择发回重审的方式。

新律师法对律师三项权利的规定，很容易被那些旨在限制这些权利的条款所架空。早在1996年，立法机关在准许律师介入审判前程序的同时，还作出一些旨在限制这些权利的规定，例如，涉及国家秘密的案件，嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关的批准；律师会见在押嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，可以“派员在场”；涉及国家秘密的案件，律师会见在押嫌疑人，应当经过侦查机关的批准。这些至今还在发生法律效力的条款，在限制律师会见在押嫌疑人方面，几乎授予侦查机关无限的自由裁量权。我们可以提出以下疑问：刑事诉讼过程中“国家秘密”究竟是什么？如何对这些涉及“国家秘密”的案件作出范围上的界定？究竟根据哪些“情况”和“需要”来作出“派员在场”的决定？假如案件不涉及“国家秘密”，律师会见要不要经过侦查机关的批准？侦查机关究竟委派哪一部门来批准律师的会见请求„„正是由于刑事诉讼法对这些问题的规定是含混不清的，侦查机关事实上拥有了任意解释的空间，而在限制、剥夺律师会见权方面，达到了恣意选择的程度。侦查机关既然成为是否批准律师会见、是否派员在场等问题的裁判者，那么它势必按照最有利于本机构行使权力的方式来作出相应的裁判。而根据众所周知的事实，侦查机关显然更关注富有效率的侦查、成功的破案，而侦查人员则关心大幅度的立功嘉奖和减少负面的业绩考核问题，而这一切都要取决于在押嫌疑人供述犯罪事实、不翻供以及提供更多的犯罪事实线索。在这种部门利益的激励下，享有无限自由裁量权的侦查机关还会选择有利于律师行使权利的做法吗？答案显然是否定的。中国司法实践的情况充分表明，无限授予国家机构权力的立法方式必然带来权力的滥用，并导致公民权利的萎缩甚至消亡。就律师的会见权而言，律师会见几乎普遍需征得侦查机关的批准，侦查机关几乎普遍对律师的会见“派员参加”，而在场参加会见的侦查人员动辄限制律师会见的时间、律师与嫌疑人会谈的内容，甚至动辄采取警告律师和中断会见的行为。这种为律师界所普遍抱怨的“会见难”，难道不就是在这种无限授予国家权力的立法方式所引发的问题吗？

注释:

[1]郭晓宇：“司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革”，载《法制日报》2005年9月26日。[2]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004年）》法律出版社2006年版。

四、制度变革中的司法能动主义

根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。

近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（注释1：有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第197页以下。）。

在死刑核准权收回的改革之外，最高法院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域取得了改革的突破，形成了一种蔚为壮观的“刑事司法制度改革集群”现象。早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳（注释2：关于刑事和解制度兴起的情况，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1页以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”（注释3：有关量刑程序的改革，参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，《中国法学》2009年第1期。）。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，可参见陈瑞华：“自生自发：刑事司法改革新经验”，《上海法治报》2009年2月11日。）。

那么，这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢？与“立法推动主义”相比，“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势，以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢？对于这一问题，笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验，从四个方面做出分析。

“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性，在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试，在一定时间周期内观察制度实行的效果，经过反复的试验过程，来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上，中国究竟应当选择怎样的法律制度，这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷，那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革，而是通过改革试验和制度试点的方式，探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院，都可以运用自身的资源优势，将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中，然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结，一些富有成效的改革经验得到及时的积累，而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实，这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结，最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计，并将其上升为普遍适用的法律规范。

量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来，中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度，似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是，中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计，在司法实践中产生了越来越多的问题。例如，在量刑过程依附于定罪程序的情况下，整个量刑决策具有不公开、不透明甚至暗箱操作的程序问题，法官既不允许控辩双方充分提出法定和酌定的量刑情节，也不允许各方就量刑情节对量刑的影响进行公开的辩论，从而在量刑裁决方面非常容易滥用自由裁量权。基于对法官滥用自由裁量权问题的担忧，一些地方的检察机关早在上世纪90年代就尝试过“量刑建议制度”的改革，但并没有取得各级法院的积极响应。而一些基层法院的少年审判部门也曾经在法庭辩论阶段尝试过“量刑答辩”或者“量刑听证”的改革试验，但由于这种改革仅适用于少年案件，并没有产生普遍的影响力。直到2005年以后，最高法院才开始在部分法院试验建立“相对独立的量刑程序”。从2009年6月开始，这种改革试点逐步向全国120所 12

中级法院和基层法院进行推广。迄今为止，这种在法庭调查和法庭辩论阶段分别建立专门量刑程序的改革试点，被证明在规范和约束法官自由裁量权方面取得了积极效果，量刑程序改革显然具有被推广到全国各级法院的可能性（注释5：参见“严格程序，规范量刑，确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，《人民法院报》2009年6月1日。）。

司法能动主义的优势之二，在于司法机关所推行的改革具有自生自发和自下而上的性质，改革往往是由基层司法机关主动实施，然后逐步被最高司法机关接纳为正当的制度变革，因此切合中国司法制度的实际情况，具有可操作性和可实施性。“被告人认罪案件的普通程序”的形成过程就是一个典型例子。最初，立法机关基于对审判方式改革效果的不可预期，在对普通程序作出加强对抗性的改革之余，还确立了一种仅适用于轻微刑事案件的简易程序。但是，很多地方的基层法院发现，如果对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件全部适用普通程序，法院的审判资源将变得不堪重负。而即便是在适用普通程序的案件中，仍然有大量被告人当庭作出了有罪供述，而控辩双方对这些案件的事实也并不存在太多的争议，这些案件的审理程序仍然有进一步简化的空间。于是，一种被称作“普通程序简化审”的特殊程序应运而生，并在一些地方的基层法院逐步得到了推行。从这一特殊程序试行的效果来看，在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院采用较为简易的程序进行审理，这在不同程度上缩短了结案周期，提高了诉讼效率，但同时也没有带来明显的负面效果，因为被告人通过作出有罪供述和选择这一特殊程序，可以换取法院的从轻量刑，获得量刑上的实惠，一般也就不再持抵触态度。通过总结这一基层法院的改革经验，最高司法机关最终发现了一条有效简化审判程序、提高诉讼效率的改革道路

[1]。

这一例子足以显示，法律制度犹如一株株富有生命力的有机体，只要有合适的“土壤”、“水分”和“环境”，就有诞生、成长和发育的可能性。由于基层司法机关对中国法律制度存在的问题有着较为深切的认识，也十分清楚那些书本法律制度的局限性，因此，它们所进行的改革试验往往能够切中问题的要害，所进行的制度安排也通常具有很强的可操作性。这种“自下而上”、“自生自发”的法律改革，具有较为鲜活的生命力，体现着基层司法机关发现新规则、创造新制度的巨大能量。经过最高司法机关的观察和总结，那些具有普遍推广价值的制度创新最终被转化为一系列的法律规范，成为具有法律约束力的制度安排。其实，在前面所说的“普通程序简化审”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在内的一系列制度创新，就都是先由基层司法机关进行试验，然后由最高司法机关总结、提炼为普遍适用的法律制度的。

而相比之下，那种由立法机关所推动的自上而下的法律改革，则要么因为制度设计过于理想化，要么因为动辄从国外移植一些现成的法律规则，而难以产生积极的社会效果，甚至无法为基层司法机关所接纳。有时就连最高法院和最高检察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于从各级司法机关的改革经验吸取灵感，总结经验和教训，也会出现这种“种下龙种，收获跳蚤”的尴尬局面。不仅如此，一些法学研究者基于对推进立法进程和司法改革的热心，也会提出各种旨在改革中国刑事司法制度的“立法建议”或“改革方案”。但假如这些研究者不进行深入细致的经验研究，不进行有针对性的改革试验，就动辄提出一些十分具体的制度设计，那么，这种对策研究也是难获正果的。自从1996年刑事诉讼法的修订完成以来，法学界提出了多部旨在推动刑事诉讼法再修改的“专家建议稿”，但这些建议稿对于刑事诉讼法的修改进程并没有发挥有效的影响，而大都被“束之高阁”了。究其原因，“专家建议稿”过于脱离中国的司法实践，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度设想来自西方国家的成文法典，对于解决中国刑事司法制度的问题未必富有实效，甚至会引发新的更大的问题。

或许，真正有生命力的法律制度，既不是立法机关通过成文法典所创设出来的，也不是最高司法机关凭借一厢情愿的努力所想象出来的，更不是法学研究者凭借“理论教条”、借助逻辑推理所“研究”出来的。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”霍姆斯大法官的这一论断早就提醒我们，法律制度往往是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的，属于对那些行之有效的规则、规范和制度安排的经验总结。“司法能动主义”的道路在我国已被证明是法律制度诞生、成长和发育的必由之路，也是成功的制度变革得到推行的有效路径。

司法能动主义”的优势之三，在于司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效地解决实践中存在的问题，化解原来存在的矛盾。

一项法律制度要得到有效的实施，需要具备两个重要前提：一是符合某种公认的价值理念，具有理论上的正当性；二是取得了积极的社会效果，成功地解决了实践中的问题，具有现实的必要性。前者一般被视为内在的评价视角，后者则属于一种带有功利性和实用性的评价标准。

二十年来，中国法学界所坚持的就是上述第一种立场，秉承道德理想主义的旗帜，将诸如“无罪推定”、“正当程序”、“程序正义”、“保障人权”等奉为刑事司法改革的价值目标，并以这些价值理念为标准，对国外的司法制度加以遴选，对国内的制度设计和制度实践作出评价，对未来的制度变革提出设想和预测。然而，由于受种种因素的制约和牵制，这种以“正当程序”为标志的改革思路经常遭遇挫折，改革之路步履维艰。但另一方面，那些由司法机关所推动的法律改革，尽管在理论正当性方面每每受到诟病，在合法性上也备受争议，却往往能够产生积极的社会效果，取得社会各界的赞誉。在处于社会转型期的中国，面对刑事司法实践中涌现的层出不穷的问题，那些具有积极社会效果、可以有效解决问题的法律改革，往往会受到各级司法机关的普遍青睐。

刑事和解的改革就属于这方面的例子。本来，根据国家追诉主义的理念，对于犯罪的刑事追诉应当由国家公诉机关依法统一进行，不受被害人意志的约束。被害人可以就民事赔偿问题提起附带民事诉讼，但对于刑事追诉问题并不拥有决定权，而最多可以通过参与诉讼过程而发挥积极的影响作用。但是，在诸如轻伤害、过失犯罪、少年犯罪等案件中，公诉机关即便取得刑事追诉的成功，也最多带来三年以下有期徒刑的刑罚结果，而这往往导致附带民事诉讼赔偿的困难。因此，一些地方的基层检察机关逐渐进行刑事和解的改革尝试，对于被害人与被告人就民事赔偿达成和解协议、被告人及时作出民事赔偿的案件，可以做出“和解不起诉”的决定。不仅如此，一些地方的基层法院也尝试对被告人与被害人达成和解协议、被告人及时履行赔偿义务的案件，作出从轻处罚的裁决。由于这种改革试验很有效地解决了附带民事诉讼赔偿的问题，对于减少被害人的申诉、信访也具有明显的积极效果，从而有效化解了被告人与被害人之间的矛盾，减少了双方结为世仇的可能性，有利于维护社会的和谐稳定，因此，最高司法机关逐渐承认了刑事和解制度的正当性，这一制度目前已经被推广到全国各地，进行较为广泛的改革试点。

当然，刑事和解制度的推行，从一开始就面临着理论上的争议和道德层面的非议。人们通常会质疑这一制度的推行会不会带来“同样情况无法受到平等对待”的问题，也就是被告人因为贫富不均难以平等地获得正义的问题。由于司法机关依据被告人承担民事赔偿责任的情况来确定其刑事责任，民事赔偿甚至可以变成折抵刑期的砝码，因此，刑事和解也被批评为“混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限”。不仅如此，司法机关的刑事和解过程具有一定的秘密性和不透明性，这也引起了人们对其自由裁量权滥用的普遍忧虑

[2]。

尽管面临前述理论上的争议，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法机关没有修改刑事诉讼法、最高司法机关没有制定相应司法解释的情况下，地方各级司法机关就已对这一制度进行了改革尝试，这充分显示出该项制度在司法界受到欢迎的普遍程度。或许，那种“正当程序”的理念并不是一种没有例外的的制度评判标准。

“司法能动主义”的优势之四，在于司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践经验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的制度变革所可能带来的社会震荡。

多年以来，法学研究者对于中国法律制度的变革大都持一种较为激进的观点。这一方面是基于中国法律实施状况难以令人满意的现实，人们普遍有一种“寻求改变”的想法，另一方面也是因为越来越普遍的国际交流和对国外法制状况的了解，使得人们有着促成“另一种法律秩序”的向往。于是，在法学研究者提供的立法蓝图和制度改革设想之中，各种追求尽可能彻底地抛弃旧制度，尽可能全面地建立新制度的改革思路，跃然纸上，成为“对策法学”研究的基本立场。在很大程度上，法学界的这种激进立法观念对于立法部门的“变法修律”活动构成了某种压力，一个再稳重的立法决策人士，在法学研究者持续不断的说服和倡导之下，也会发生某种程度的改变，在不知不觉之间受到一些抽象理念的影响。

然而，这种激进的立法理念可能会带来成文法典的大幅度变化，但对于法律制度的有效实施却未必都是福音。通常情况下，过于激进的“修律变法”所带来的制度变化，会使执法者和公众无所适从，甚至可能因为利益

上的损失和执法的不便而产生抵触情绪。中国1996年修订的刑事诉讼法在实施的最初两年，受到各地公检法机关的质疑，2007年修订的律师法在实施的一年多时间里，个别条款受到各地公安机关的抵制，就是两个值得反思的例子。

而那种由司法机关自行推动的改革试验，却恰恰可以弥补“立法推动主义”的缺憾和不足。相对于立法机关的“变法修律”而言，“司法能动主义”所带来的制度变化具有明显的渐进性，带有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看来，这种制度形成过程有些保守，改革的步子迈得不是很大，但实际上，这种渐进式的制度变革过程恰恰具有明显的优势。主持改革试验的司法官员不仅熟悉司法制度的运作方式，而且对这一制度中存在的诸多问题有着较为深刻的认识。更为难能可贵的是，这些官员对于改革的边界和困难都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以顺利实施的，而哪些改革通过创造条件又是有可能取得成功的。在宏观层面的司法体制改革难以取得突破的背景下，由司法机关自行推动的制度变革会面临重重的困难和障碍。一些高明的改革者通常善于避开这些障碍，在貌似不可能发生变革的环境中寻找可资改革的资源。就如同山间溪流一样，制度变革也可以在“层峦叠嶂”之间经过迂回曲折的探索，最终找到突破口。在很多情况下，这种渐进式的制度变革方式一旦获得成功，就等于某种新制度“在夹缝之中”获得发现，能够为作为“业内人士”的司法官员所普遍接受和采纳。这种发生在司法机关内部的制度变革方案，是作为“外部人士”的立法官员、法学研究者所难以发现的，甚至也是非“业内人士”所想象不出来的。

发端于上世纪80年代的少年司法改革，就经历了这样一个渐进发展的历程。最初，无论是基本法律还是司法解释，都没有对少年案件的司法程序作出明确的成文规定。从1984年开始，一些基层法院开始探索建立“少年法庭”，由相对固定的法官负责审理少年案件，从而逐渐培育出一个相对专业化的少年审判队伍。到1990年前后，本着“教育、感化与挽救相结合”的刑事政策，一种被称为“圆桌审判”的新型审判方式开始出现，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作为专门程序的“法庭教育”逐步被引入法庭审理过程之中，“寓教于审”的理念得到了推广。后来，鉴于法院对少年案件适用非监禁刑的比例较高，为了规范法官在量刑方面的自由裁量权，尽量减少非监禁刑适用中的风险，各地少年法庭先后探索“量刑答辩”或“量刑听证”制度，有些地方甚至出现了“缓刑听证”这样的制度探索。而在量刑过程越来越受到重视的情况下，为了使各种法定和酌定的量刑情节集中地出现在法庭上，各地法院开始尝试建立“社会调查报告”或“人格调查报告”制度，从一些非政府组织或者司法行政部门委任一些“社会调查员”，就少年被告人的家庭、学校、平常表现、前科劣迹、犯罪原因、再犯可能等问题作出专门的调查，并将调查报告提交给少年法庭，使其成为法院科处刑罚的直接依据，也使其成为缓刑考验机构对少年罪犯实施帮教的依据。为了解决部分没有监护人或者监护人监护不力的少年被告人的利益，一些司法机关还引入了源自英国的“合适成年人”制度，将一些社会工作者或司法行政机关的工作人员委任为“合适成年人”，使其有机会参与到少年司法程序之中。

当然，少年司法改革的历程也时常面临困难阻挠。特别是在这一改革进展到一定阶段之后，中国固有的政治、社会、经济、文化等因素就越来越多地成为改革的障碍。例如，社会工作机构和社工组织的不发达，制约了社会调查报告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辩程序难以持续发展；无论是社会调查报告还是“合适成年人”制度，都通常只针对属于本地“常住居民”的少年被告人适用，而在户籍制度仍然存在、公民尚不享有“迁徙自由”的背景下，那些户籍不在本地的“外地少年”，就无法有效地获得这些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判决宣告为犯罪人，就将在政治、道德、社会保障层面以及就业、参军、上大学等方面受到种种歧视待遇，并在这一点上与成年被告人没有实质性的区别，但要改变这一现状，推行所谓的“前科消灭”或“前科封存”制度，法院就不得不面临着诸多方面的制度困难，特别是政审制度的普遍存在、学校的应试教育体制等问题„„犹如中国的经济体制改革一样，少年司法改革目前已经进入“深水区”，面临着“攻坚”的难题。在这一方面，那种动辄强调某种价值理念的改革方案经常显得没有任何说服力，那种动辄强调从英美法或者大陆法引入某种制度设计的对策研究，也都显得曲高和寡，无法引起少年司法改革者的兴趣。或许，少年司法制度远远还谈不上成熟和完善，甚至面临一系列的改革困境。但是，改革者们通常都具有一种“坚忍不拔”的品性，一旦发现现行体制中较为薄弱的环节，就会抓住时机，大胆进行新制度的尝试，以期取得制度变革的突破。

五、制度变革的另一条道路

相对于“立法推动主义”而言，“司法能动主义”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明显的优势。尽管如此，这一道路并不是完美无缺的。事实上，这一制度改革之路经常在合法性问题上面临种种争议。比如说，一些基层法院早在10年前就在少年案件中曾探索过“暂缓判决”制度，一些基层检察机关也进行过类似的“暂缓起诉”制度的改革尝试，这些改革尽管取得了一些积极效果，却因为“面临合法性方面的争议”而被最高司法机关叫停。这反映出司法机关主导的改革一旦走得太远，就有可能背离立法机关通过的基本法律，通常被认为挑战了国家法律的的权威性，造成国家法律实施方面的不统一。

近20年来，立法机关通过的法律明显滞后于社会的转型和发展，司法实践中存在的问题堆积如山，而立法进程的缓慢又导致法律无法对这些问题给出及时的回应，这迫使司法机关难以继续被动地等待立法机关的“变法修律”，而不得不自行探索相关的制度改革。一时间，上至最高法院、最高检察机关，下至基层法院和基础检察机关，都言必称“改革试验”和“制度创新”，这就导致本来主要承担法律实施职能的司法机关，普遍在充当法律制度创制者的角色。这种“遍地开花”的改革试验活动，在频繁发生社会转型和制度变革的时期，或许是不可避免的制度形成之路，但从建立法治秩序的角度来说，这种由各地、各级司法机关所主导的“制度创新”活动，可能会出现不尊重国家基本法律，甚至破坏法律秩序的问题。人们不禁会提出疑问：假如司法机关成为制度变革的领导者，那么，究竟谁来负责执行立法机关通过、代表全民意志的法律呢？

不仅如此，这种由司法机关主导的法律改革，几乎普遍落入到利益重新分配、权力再行配置的陷阱之中，而难以在推进法治、加强人权保障等方面取得实质性的突破。无论是法院、检察机关、公安机关还是司法行政机关，都普遍拥有自己的利益诉求，也都普遍希望通过制度变革来增加自身的权力和权威，更希望在司法权力的“重新洗牌”中争得更多、更大的权力和利益。正因为如此，笔者前述所分析的一些制度变革，往往都是那些仅仅涉及某一司法机关管理体制和工作机制的改革，而不涉及不同司法机关相互间权力的重新分配问题。而这种改革一旦涉及不同国家机关权力再分配的问题，就很难取得成功。例如，法院对民事生效裁判的执行权，检察机关的侦查权，公安机关对看守所的管理权等，就因为直接涉及这些机关权力的重新配置问题，因此，虽然长期受到尖锐的质疑，却仍然没有发生体制上的变化。不仅如此，成功的制度变革也往往都是一些容易给司法机关带来收益的改革，这种收益可以体现在办案效率大幅度提高（如“普通程序简化审”制度），要么有助于化解矛盾，减少申诉和信访问题（如刑事和解制度），要么有助于上级对下级权力的控制和约束（如量刑程序、最高法院收回死刑核准权）。至于在嫌疑人、被告人、被害人基本权利保障方面的改革，司法机关很少主导加以推行，而最多在保障前述实用性目标实现的前提下，附带地加以关注和实施。

在辩护律师诉讼权利的保障方面，无论是公安机关、检察机关还是法院，都没有推进制度变革的迹象。由于辩护律师权利的扩大势必会为公安机关的侦查、检察机关的公诉设置更多的程序障碍，也对法院提高法庭审判的效率、缩短结案周期不仅于事无补，反而可能带来更多的麻烦和不便，因此，这些机关几乎都没有就辩护律师权利的加强作出任何形式的改革试验。例如，对于辩护律师会见权的保障，公安机关不仅不提供便利，反而在制造各种障碍；对于辩护律师的阅卷权问题，检察机关不仅没有提供有效的程序保障，反而经常推诿证据展示的责任，甚至在法庭审理中实施突然袭击式的公诉活动；对于辩护律师在调查取证和通知证人出庭作证方面面临的困难，法院通常不予受理，更谈不上提供积极有效的司法保障了。

如此看来，与“立法推动主义”一样，“司法能动主义”的改革道路也有其明显的局限性。这种由司法机关所主导的制度变革对于旧制度的废弃和新制度的形成，也未必是一条尽善尽美的路径。那么，面对着现实中存在的两种制度变革之路，我们究竟何去何从呢？

其实，假如对这两条道路加以认真的评估和比较的话，我们会发现，“司法能动主义”与“立法推动主义”在很多方面恰恰可以形成一种相互补充的状态。例如，相对于司法机关而言，立法机关更有可能站在中立、超然和利益无涉的立场上，对相关国家机关的利益进行协调，对这些国家机关的权力进行合理的重新配置。与此同时，立法机关也可以保持国家法律制度的连续性，保证法律规范之间的协调一致，即便是作出重大的制度变革，也会 16

考虑改革的合法性问题，使得所形成的制度不背离宪法和法律的基本框架，同时适度考虑制度设计的内在正当性，而不仅仅着眼于制度安排的便利性和实用性。又如，相对于立法机关而言，司法机关更擅长通过制度试点和改革试验的方式，在一定时空范围内加以探索性实施，从而观察改革试验的效果，发现那些行之有效的制度安排，经过这种改革试验所最终形成的制度设计往往既能解决司法实践中的固有问题，又不至于引发太大的制度震荡，从而实现新旧制度的稳步过渡。与此同时，较之那种时常受到法学家理想情怀影响的立法机关而言，司法机关在制度选择方面显得更为慎重，也更为脚踏实地，经过各种“深思熟虑”、“顺水推舟”式的制度形成过程，最终可以发现一些为外部人士所难以发现、也无法想象出来的制度安排。

从近20年来的法制建设历程来看，中国立法机关的“变法修律”与司法机关的改革探索似乎保持着平行发展的态势，而基本上没有形成一种“优势互补”、“相互交错”的局面。应当说，这既与现行的宪法体制有着密切的关系，也大体符合中国当下立法机关和司法机关的权力运作方式。但是，这两种国家机关为什么不能扬长避短，通过相互交错的方式来推动新制度的形成，并保证其具有最大限度的可实施性呢？为什么立法机关不能通过观察、总结和提炼司法机关改革试验中的成熟经验，将其转化成为可操作的法律规范呢？为什么司法机关在启动某一改革试验之前，不能与立法机关进行充分的协商，以便共同参与这种法律制度的发现和创立过程，并尽量摆脱部门利益的过度干扰呢？

其实，只要认真观察近年来的立法活动，我们就不难发现，立法机关在关注法律实施中出现的诸多问题的同时，也越来越重视司法机关通过改革试验所发现和创立的新制度。在1996年修改刑事诉讼法过程中，立法机关就吸收了法院“审判方式改革”的经验，对中国刑事审判方式进行了全方位的改造，促成了现行“抗辩式”或“辩论式”审判程序的形成。尽管这一新的审判方式在实践中出现了诸多问题，但作为一种审判模式的战略选择，这种由传统职权主义向对抗式诉讼的制度转型，确实是很少受到非议的。立法机关1996年颁布的律师法，将律师的身份从“国家法律工作者”确定为“社会法律工作者”，确立了合伙制、合作制并存的律师事务所体制，确立了律师协会的地位和职能，初步形成了司法行政机关与律师协会“两结合”的律师管理体制。这些制度设计都不是立法机关凭空产生的，而是直接来自对十余年来律师管理体制改革经验的总结和提炼。相对于律师管理体制的改革试验而言，律师法无非是对这种改革经验的规范表达而已。而2002年颁布的“农村土地承包法”，则更是对二十多年来农村土地承包改革试验结果的立法总结。应当说，没有这种农村经济体制改革的试验和探索，立法机关就不可能制定出这部法律。从时间顺序上看，先有农村土地承包改革试验，后有这部土地承包法；从两者的关系上看，农村土地承包改革试验所产生并不都是成功的经验，土地承包法不过是将那些较为成熟、行之有效的改革经验给予法律规范化罢了。

通过上述分析，我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路，那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验，那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性，强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行，并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路，那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性，发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性，强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外，还要关注制度实施的社会效果，使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛盾的制度设计，最终被转化为国家的法律规范。

但是，鉴于现行立法方式具有前面所说的各种不可克服的缺陷，依靠这种立法方式来推进制度的变革，又是不合时宜的。从立法技术层面来看，立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念，不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善，而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施，不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规，否则，立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空，而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看，立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法，真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度，尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度，从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题，使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时，立法机关也应当保持一定的开放性，秉承对法律实施 17

中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则，及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范，从而促进法律制度的健康发展。

不仅如此，为避免司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关有必要颁布专门的法律，对这种改革试验活动加以引导和规范，确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式，为司法机关的改革试验设置“特区”，并设定明确的限制性规范。而司法机关在进行特定改革试验之前，也应当向立法机关进行呈报，并遵守相关的授权立法条款。另一方面，在相关改革试验进行到一定阶段之后，司法机关应当对改革的经验作出总结，并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前，司法机关在向本系统推行相关改革经验之时，应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度，又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。

从这一角度来看，司法机关所进行的诸多改革试验，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段，而应当由立法机关进行全面的经验总结，将其中较为成熟的部分上升为国家法律规范。甚至对于最高司法机关在死刑案件的司法解释中确立的证据规则，以及一些地方司法机关普遍确立的证据规则，立法机关也可以选择其中较为成熟的部分，充实到三大诉讼法典之中，使之转化成为证据制度的有机组成部分。

在辩护律师的权利保障方面，立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题，研究相应的立法方案，另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向，作出经验的总结，从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如，越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度，对于律师调查取证遇到困难的，[3]经过律师的申请，发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状。这一改革尽管在合法性上引起了[4]一定的争议，却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如，一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权，要求对那些辩护律师涉嫌妨害作证罪的案件，一律要经过省一级检察机关批准，才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象，维护辩护律师的法律安全，都具有积极的意义。再如，早在十多年前，一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验，确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制，也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下，要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计，更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。

很显然，中国制度变革成功的经验和失败的教训都表明，立法推动主义不可能是中国制度变革的惟一道路，司法机关主导的改革试验虽有其内在的局限和不足，却不失为一条引导法律制度取得健康发展的道路。立法机关应当接受一种“立法改革探索先行”的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范。立法机关应当放弃那种动辄从西方法律制度中进行移植和借鉴的立法思路，而更多地关注本土自生自发的改革经验。对于那些经过试验取得良好社会效果的改革经验，立法机关应当在全面研究的基础上，对其进行规范化的改造，经过立法技术的转化使其转变成为新的法律规范。换言之，立法机关应当在制度变革进程中重新调整自己的角色和位置，从改革的推动者转变为改革的关注者、研究者和总结者。

“徒法不足以自行”。经验表明，任何一项改革都不可能通过立法先行的方式加以推动，而只有首先在司法过程中展开相关的改革试验，通过“摸着石头过河”的探索，对于那些经验表明不具有切实可行性或者实施效果并不理想的改革措施，及时地予以抛弃，而对于那些具有良好社会效果的改革措施加以总结，并将其上升为具有普遍约束力的法律制度。这才是法律制度得以稳步发展的正常道路，也是制度变革取得成功的基本规律。

注释:

[1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。

[2]陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三个模式”，载《法学研究》2009年第1期。

[3]“北京律师首次拿到调查令，律师具有调查权”，载《北京娱乐信报》2004年7月29日。[4]高俊玲：“法院无权向律师签发调查令”，载《检察日报》2006年7月5日。

第三篇：论公司法中关于中小股东权益保护制度

论公司法中关于中小股东权益保护制度

在《公司法》中，对于加强中小股东权益保护的制度，具体的体现在以下几个方面：

1、公司人格否认制

2、表决权代理制

3、累积投票制

4、股东诉讼制度

5、异议股东股权收买请求权制度（退股权）

6、股东大会召集请求权制度

7、股东提案权

8、解散公司权利的行使

9、表决权回避制度

10、股东的知情权

下面做详细分析

一、公司人格否认制

法条第20条，第64条（此条体现人格否认制，但不体现对中小股东权益保护）

根据公司法第3条规定，公司作为法人享有独立人格，公司应以全部财产对外承担责任。单纯这样会导致人格独立和有限责任绝对化或推向极致。有些大股东以其股份优势操纵公司，以非法行为获得利润，最终却使公司以其全部财产对外承担责任，而逃脱个人责任，从而侵害了中小股东的权益。但是公司人格否认却使公司独立法人人格取缔，让逃避债务的股东对公司承担连带责任。这样法律在肯定公司人格独立的同时，不容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来损害公司债权人的利益，保护了中小股东的权益。可见，法人人格否认制是对公司人格独立原则有益而必要的补充。

二、表决权代理制

法条第107条

现代股份公司股东众多，居住地域分散，常常不能亲自参加股东会或参加成本太高，为了保护这些股东的权利，实行表决权代理机制。分散的一般都是中小股东，因此它主要是针对中小股东不能亲自行使表决权时设计的补救制度，保护了中小股东的投票权。

三、累积投票制

法条106条

累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。它在于防止大股东利用表决优势控制董事、监事的选举，弥补“一股一票”表决制度的弊端。它使那些仅持有少量股份的中小股东在董事会上得到发言权，能够使中小股东选出代表自己利益的董事、监事，避免大股东垄断全部董事、监事的选任，增强中小股东在公司治理中的话语权。这一制度在一定程度上平衡了大股东和中小股东的利益，促进了中小股东参与行使公司的经营管理权的积极性。

四、股东诉讼制度

法条第150、152条（代表诉讼），第153条（直接诉讼）

股东诉讼是由股东提出的诉讼。是在大股东或公司董事、监事和高级管理人员侵害中小股东利益或公司利益时，他们可以通过诉权的行使，来维护自己的股权。

股东诉讼分为直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼是指股东在作为公司成员在公司成立时就享有的股东本身的个体权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉权是指在大股东掌控公司的情况下，大股东利用其控股优势侵犯公司的利益，在中小股东要求公司起诉大股东时，公司拒绝起诉或怠于起诉，而中小股东直接以自己的名义提起诉讼的情况。与股东直接诉讼相比，股东派生诉讼更能保护中小股东的利益，因为它使中小股东能代表公司向公司利益的支配股东及公司董事追究责任。

股东诉讼制度是激励股东保护自己合法权益的有效制度，也是切实保护股东特别是小股东的合法权益的有效制度。

五、异议股东股权收买请求权制度(退股权)

法条第75条，第143条，异议股东的股份收买请求权是指公司股东会或股东大会基于资本多数表决就有关公司的重大行动作出决议后，公司的重大持异议的少数股东有权要求公司以公平价格购买其持有股份的权利。该制度是保护少数股东最有力、也是最后一道救济程序。股东一旦加入公司，就可合理地期待公司按其加入时的状态继续运行下去，公司结构、运营方式、章程条款等重大事项，未经其同意不可擅自变更，否则，股东投资时的利益就无法保障，导致该股东期待权落空。在这种情况下，法律赋予该股东以公平的价格请求公司回购其股权，以得到合理补偿。该制度设计的意义就在于对异议股东（少数股东）利益的特别保护。

六、股东大会召集请求权制度

法条第41条第3款，第102条第2款

一般，在公司存在控制股东的情况下，董事会极易被它操纵，由他决定是否召集股东大会。在控制股东与少数股东出现利益冲突的时候，控制股东滥用控制权，则少数股东的利益不免受损。赋予中小股东此项权利，在利益受损的情况下，如果公司董事会不召集股东大会，提出请求的股东也可自行召集股东大会，这样限制控股股东滥用控制权，保护少数股东的利益。

七、股东提案权

法条第40条，第101条

中小股东有了股东会会议的召集权并未享有提案权，提案权仅由董事会享有，这意味着只要董事会不为中小股东提出议案，则中小股东的问题仍无法在股东会会议上讨论和解决。因此，《公司法》在赋予中小股东召集权的同时还应当赋予其提案权。

赋予股东提案权，使其有机会将其意见和建议传达董事会，使其拟定政策时更加谨慎，从而预防控制股东滥用控制权，促使股东法定权利的实现，保护少数股东的利益。

八、解散公司权利的行使

法条第183条

此权利让少数股东在公司运营存续期间发生严重困难又没有其他解决途径时，保护自身权益的最后救济手段。

九、表决权回避制度（表决权排斥制度）

法条第16条第2、3款

它从程序上规定了对相关问题的决议权仅属于股东会或股东大会，排除了由董事会决议的可能性。很多时候，股东个人利益与公司及其他股东利益是相互冲突的，因此，在对特定问题的表决时，要求相关股东回避，限制其表决权是必要的。有利于防止控制股东滥用表决权损害公司或少数股东利益。

十、股东的知情权

法条第34条、第97条、第98条、第117条、第135条、第137条、第146条、第151条第1款、第166条

股东知情权的基本内容有：查阅权、质询权、核查权和核查人选任请求权。由于大股东可能为其商业利益的需要损害中小股东的利益,管理层也可能因其利益而损害公司和股东利益。如果股东的知情权受到侵害,实际上就是使股东的投资行为处于一种盲目和失控的状态,正是因此才需要加强股东知情权的保护,尤其是对那些对公司几无任何操控能力的中小股东知情权的保护更为重要。另外，股东可以通过提起知情权诉讼，寻求法律救济。

在新公司法中，通过以上的制度方式来保护中小股东的合法权益，平衡股东之间、股东与公司之间的利益。

二、企业社会责任与利润的关系

在某些情况下,企业履行社会责任可能会减少企业短期利润的获得。但从长远来看,企业社会责任与利润是相辅相成、相互促进的。

(一)企业社会责任和利润一样同属企业的内在属性。

首先,社会是企业的生存环境,一切企业的经济活动不仅是社会生活不可分割的重要组成部分,而且它本身所需要的人、物质资源都取自社会,企业的生存发展离不开社会的资源输入;其二,企业能否生存发展决定于能否提供满足人民群众需要的产品和服务,得到社会的认可和接纳,社会的认可和接纳是企业生存和发展的决定性因素。因此,从这两个角度看,企业的社会责任与企业的生死存亡密切相关,既然社会责任与企业有如此不可替代的关系,那它就不是其他社会个体强加给企业的,而是市场经济条件下的企业所内在具有的本质属性之一。

盈利是企业的最终目标,创造利润是企业的本质属性。既然企业社会责任与利润同属企业的内在属性,那么企业在规划利润空间和发展计划时,要把如何履行社会责任纳入到企业发展大计中去,共同驱动企业的长远发展。

(二)履行社会责任是实现利润的保障

我们知道,企业社会责任关乎企业的生死存亡。企业若不履行社会责任,一旦被广大公众得知,其招致巨大的损失,甚至可能带来灭顶之灾。大家众所周知的三鹿奶粉事件是一个典型案例,三鹿奶粉由于存在质量问题,严重威胁食用该奶粉的儿童的生命健康安全,一经曝光查处,一个响当当的品牌顷刻间土崩瓦解。因此,企业认真履行社会责任能起到保障企业获得正常利润的作用。

(三)承担社会责任能为企业带来更多利润

迈克尔认为,当一个企业去承担社会责任的时候,一定是有战略性的承担社会责任,这样才能给社会产生最大的效应,同时也能够给企业带来最大的利润。

主动积极地承担社会责任,可以为企业赢得良好的社会信誉,树立良好的社会形象,提高市场竞争力,扩大销售,有助于企业吸引顾客、投资者、潜在员工和商业伙伴,从而扩大促进企业利润增长的发展空间。例如,王老吉在汶川地震中捐款一亿元的突出表现让各大网站和社区力挺国货王老吉,从中我们意识到,企业对社会对人民投之以爱心,消费者会回报之以更大的爱心和信任。

(四)履行社会责任有利于企业的持续发展和长久获利

一方面,企业承担社会责任有助于保护资源和环境,实现可持续发展。企业履行社会责任,通过技术革新可首先减少生产活动各个环节对环境可能造成的污染,同时也可以降低能耗,节约资源,降低企业生产成本,从而使产品价格更具竞争力,获得持续发展的良好客观环境。

另一方面,企业履行社会责任有助于提升企业品牌形象,获得持续竞争力。企业可通过慈善公益行为达到无与伦比的广告效应,提升企业的形象和消费者的认可程度,提高市场占有率。“在经济全球化深入发展、资源环境问题日趋突出的大背景下,企业社会责任运动已逐渐成为一种发展潮流。良好的企业社会形象,是现代企业独特的无形资源和获得持续竞争力的源泉。”

(五)利润为企业履行社会责任提供物质支持

企业履行社会责任,绝大多数活动都得投入一定的人力、物力、财力,比如员工的培训费,企业捐赠给慈善公益事业的资金等等。一个企业如果本身没有足够利润的话,是不可能负担得起这些耗费在履行社会责任上的开支的。因此不仅履行社会责任能保障利润的实现,反过来,利润也支撑着企业承担社会责任,两者是相辅相成的。

(六)利润的增加能推动企业承担社会责任

古语有云:“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱。”这句话不仅适合于个人,同样也适合于企业。一个企业当自身利润不断增长,企业实力不断雄厚时,就会把注意力转向于如何维持和进一步提升企业品牌形象和持续竞争力,这时企业就能更强烈地认识到社会责任在这方面的重大作用,从而更加积极主动地履行其社会责任。利润的增加意味着企业履行社会责任的能力大大提高了,这也能一定程度地推动企业承担社会责任。

总之,从战略眼光来看,企业责任和利润之间是不冲突的,两者相辅相成、相互促进。是辩证统一的关系。不管是从经济学、法理学还是社会学的角度来看,都要求企业积极履行社会责任,强化主动承担社会责任的意识,正确对待社会责任和利润之间的关系,努力寻找两者的最佳平衡点,共同服务于企业整体的长远发展。

有限责任制度是民商法领域一项非常重要的制度,被喻为公司法的一块传统基石。有限责任制度有其一定的适用条件和范围。有限责任制度的社会经济价值包括:减少和转移风险,鼓励投资,克服无限责任对企业形式发展的束缚;减少交易费用和降低管理成本,促使公司有效率地经营和发展壮大。

1.有限责任制度能够减少和转移风险,鼓励投资,克服了无限责任对企业形式发展的束缚。

在无限责任原则下,股东要以全部资产对公司债务负责,风险太大,限制了投资者的积极性,因而影响企业规模的扩大,极不适应社会化大生产发展的需要。而在有限责任制度下,股东的投资风险具有有限性和事先确定性,因而大大减少了投资者的风险和客观上鼓励了股东的投资,从而使公司有效地募集社会资本,组建大规模的公司集团,促进了社会化大生产的发展。在无限责任原则下,投资者为避免承担不可预测的巨大风险,必然要求实际参与公司的管理,从而难以促成所有权与经营权的分离,难以形成经营管理专家阶层和经营管理专业化,也很难促使股份的自由转让。但在有限责任制度下,由于风险的事先确定性和有限性,因此,股东没有必要实际参与管理从而控制公司,进而促使所有权与经营权的分离,促进了劳动的合理分工。并且,股东可自由转让投资,转移投资风险,从而促使现代证券市场的形成。

2.有限责任制度减少了交易费用和降低了管理成本,促使公司有效率地经营和发展壮大。

在无限责任原则下,投资者为了避免自己承担与自己投资及收益不成正比的巨额债务风险,必然要不惜一切代价对公司和其他股东进行监督。而在有限责任制度下,股东投资风险要小得多,再加之投资的多样化、分散化和股份的自由转让,使股东不必紧密关注公司及其他股东的行为,从而降低了监督成本。而且,有限责任制度也避免了债权人直接针对单个股东提起诉讼的情况,这样债权人只是在公司不履行其义务时,直接对公司提起诉讼,而不必对每个股东提起费用高昂的、程序繁琐的诉讼,从而减少了交易费用。虽然有限责任制度不允许股东直接参与管理,但股份可以自由转让,公司经营管理不善会使公司股东以较低的价格抛售股票,行使“用脚投票”的权利,而新投资者也将行使投票权来替换原来无能的管理者。

新《公司法》于2006年1月1日起实施。该法第6 条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定是有限责任公司股东之有限责任的例外，明确了在一人有限责任公司（下

简称：一人公司）中，如果股东不能证明其财产独立于其所投资的一人公司财产，就应承担无限连带责任。司法实践中，债权人向法院起诉时，就可以将债务人公司（一人公司）及其投资人作为共同被告，要求投资人对其投资的一人公司之债务承担连带责任。概因一人有限责任公司存在财产信用等方面的风险，甚至可能成为商海老手规避风险、逃避债务的工具，法律才作出如此规定。以下这些情形，就容易导致一人公司的法人财产与其投资人股东之财产界定模糊，投资人股东就可能要对一人公司债务承担连带责任。

依据《 公司法》第62条和第38条的规定：“一人有限责任公司不设立股东会，可以设立董事会和监事会。”但是董事会与监事会如何产生，《公司法》没有作出可操作性的规定。反之，可以说公司法赋予了一人公司股东以自由操作权。在一人公司股东的操作下，投资人可以很方便地实现自我交易等内部转移财产的形式，并可以将一人公司和投资人的人格区分模糊化。如投资人和一人公司经营同样的业务，公司资金和投资人的生活费用交叉使用，投资人的生活场所和公司的营业场所同一使用等等。当股东为法人时，股东的法人财产与新设的一人公司之间可以存在非常复杂的经济关联关系，他们之间可能互相转移财产、以逃避债务。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”这样，公司可以合法地向一人公司投资，该子公司的经营、管理权就会被股东公司（母公司）所操作，这样对一人公司的债权人来讲具有很大风险，其合法利益可能得不到有效保护。

《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”立法目的是希望通过有关专门的社会中介机构，对一人有限责任公司的财务状况进行监督。但是，除了上市公司外，要获取其他企业的财务情况非常困难。如果公司对聘用的会计师事务所不提供真实、完整的财务会计资料，会计师事务所奉行的是“你付费，我办事”原则，其也只能依据公司提供的不完整、甚至不真实的财务会计资料作书面审查；且一人公司财务报表的公布很不规范，所以法人股东用会计事务所的审计报告举证证明其财产独立于一人公司财产，很难有证据力

联系法律制度和活动实践公司法和破产法对建设市场经济体制的意义。、二、公司法修改的意义：对于我国市场经济发展和现代化建设而言，新公司法将为投资者提供更为优越的投资条件和环境，鼓励各种社会主体的投资行为，有效地开发社会投资资源和扩展投资渠道，推动公司企业的设立和发展，为社会创造更多的就业机会并有效地缓解就业压力，并以此促进我国整个市场经济的健康发展。对公司实务部门而言，修订后的公司法将建立更符合其实际需求的实务运行规范，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则，更为有效和周密地保护公司股东、债权人、劳动者以及公司本身的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突。在理论上，本次公司法修改在许多制度和规则上做了重大的突破和创新，这势必将促使和推动我国公司法理论的进一步突破和创新。

三、公司法修改的主要内容及重大突破：

从修改的内容看，主要集中公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。

1、在资本制度上，新公司法体现了从片面强调资本信用到兼顾资本信用和资产信用的立法理念的调整，降低了公司设立的门槛，放松了对公司的过度管制，大幅度地降低了公司设立的最低注册资本数额，放宽了股东出资方式的限制，允许出资的分期缴纳、取消了公司转投资的限制，扩大了公司回购自己股份的情形。

2、在公司治理上，赋予少数股东对股东大会的请求权、召集权和主持权，允许公司实行累积投票制，将股东的知情权落实到查阅公司账簿，限制关联股东及其董事的表决权，规定对公司决议持有异议的股东享有的股份收买请求权、公司陷于僵局时股东解散公司的请求权，董事、监事不履行职责时股东代表公司提起诉讼的权利等。

3、在其他方面，新公司法还进一步明确了公司享有法人财产权、股东享有股权的基本产权结构和产权关系；允许公司在董事长、执行董事和经理之间任意确定一人为法定代表人；确立了有限公司股权变动时以股东名册记载为生效要件、以变更登记为对抗要件的股权认定标准；进一步强化了对劳动者利益的保护和职工对公司管理的参与，规定了三分之一的职工监事的最低比例和职工董事的自愿设置。

4、《公司法》修改的重要突破，是给公司以更大的自治空间，对公司法的强制性与任意性规范以合理界定。公司法应该具有强制性，但也应具有一定的任意性。原公司法存在的突出问题一是强制性与任意性规范的性质区分不明，二是强制性规范过多而任意性规范不足。因此，这次公司法修改形成的一个重要的共识就是注意和强调公司法规范的任意性，减少其强制性规范的范围。表现在法条中，就是将许多条文变成了任意性条款，其中包括有限公司股权转让的优先受让权问题、股权的继承问题、股利的分配问题等。

第四篇：我国劳动教养制度的弊端及立法建议

我国劳动教养制度的弊端及立法建议

(1)劳教制度在我国已运行近50年，对解决社会问题起了巨大作用，但随着社会主义民主与法制的不断完善，劳教变得越来越自由，越来越失控，越来越远离法治的轨道，其弊端日益暴露。为完善劳动教养制度，全国人大常委会已将制定《违法行为矫治法》列入十届全国人大常委会的立法规划，以《违法行为矫治法》替代“劳动教养”制度。本文试分析我国劳动教养制度存在的弊端，并就违法行为矫治法立法提出一些看法。

一、劳动教养制度的弊端

1、劳动教养缺乏法律依据

现行劳教依据的是《关于劳动教养问题的决定》（1957年发布）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年发布）和《劳动教养试行办法》（1982年发布），仅此一个决定，一个补充规定，一个试行办法而已。其中决定和补充规定虽经全国人大常委会批准，但其发布主体是国务院，其法律地位仅处于行政法规之档次。而试行办法则是国务院转发公安部的文件。被转发的试行办法在内容上较为完备，对决定和规定作了补充，成为了劳教的主要依据。

（1）劳动教养制度明显违反了《宪法》和《立法法》的有关规定。我国现行《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而劳动教养不经正当的司法程序，不需审判，甚至被劳教人员没有上诉的权利，仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由公安机关或党政领导决定，就可限制公民人身自由长达3年，还可延长为4年。

（2）劳动教养制度与现行《行政处罚法》的规定也不符。《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”第10条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见，作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚，不但不符合《行政处罚法》的规定，与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。

（3）劳动教养制度与《公民权利和政治权利国际公约》的规定上违背。1998年，中国加入《公民权利和政治权利国际公约》，公约第9条规定：除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。此处的法律指的是：全国人大及其常委会制定的法律。

2、劳动教养成为公安机关滥用权力的“温室”

依据1982年《劳动教养试行办法》，对劳动教养的决定只需经过公安局有关科室的批准，不需经过任何形式的取证、控辩、一审、二审等程序。这样，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制和监督，而被决定劳动教养的人甚至连申辩的渠道都没有。这就必然会导致公安机关滥用这一权力的现象发生，成为公安等机关滥用劳教职权、侵犯公民人身权利打开了方面之门。

（1）将刑事诉讼案件作劳教处理。有的公安机关对一些在法定羁押期限内无法侦查结案提起刑事诉讼的案件，取证困难、证据不足、怕移送起诉后被退查的案件，办案经费紧张、办案人手有限畏于追查的案件，或案情复杂根本无法查清的案件，都处以劳教了事。前两年中央对超期羁押进行清查，许多地方就将证据缺乏和证据不足的案件以劳教处理，而且一律三年。

（2）利用劳教进行创收。有的办案单位为了完成上级下达的创收指标，或者受自身利益的驱动，以劳教相威胁，对卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等处以高额罚款。而被罚者往往因为畏于劳教的严厉，只能忍气吞声。

（3）利用“劳教”打击报复上访和维权人员。劳动教养无需经过法律程序，就可剥夺一个公民的自由，有的“刑期”甚至比正式有罪的人还长。在党风和社会风气还未根本好转、法制和监督环境还未完全令人满意的情况下，这个制度确实有可能成为某些腐败分子、贪赃枉法者打击和迫害群众的工具。

3、劳动教养的性质被扭曲

劳动教养作为一种治安行政处罚，其适用对象主要是有轻微违法行为，不够刑事处分的人。然而，劳动教养的期限和对被劳教人员人身自由的剥夺程度却相当于犯有严重罪行的人。犯罪的人最低一档处罚是管制，是部分限制自由的开放性刑罚，在居住地执行，期限最短3个月，最长2年；第二档刑事处罚是拘役。是剥夺自由的，就近执行，每月可回家1-2天，期限最低1个月，最长6个月；第三档刑事处罚是有期徒刑，最低6个月，最长15年，但可以处3年以下的罪名占刑法总罪名的90%以上，而3年以下，还有缓刑的机会，被劳动教养的期限起点1年，高可达4年，被劳教者一般在戒备森严的劳教所执行，节假日照常进行。于是人们都把劳教和劳改混为一谈，都称之为坐牢。久而久之，国家机关也将劳教与劳改一视同仁了。例如：在1981年全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第1条规定：劳动教养人员逃跑的，延长劳动教养期限，劳教人员解除劳教后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的，从重处罚，并且注销本人城市户口，期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回原大中城市。其中情节轻微，不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限。第三条规定：劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。显然，劳教人员与劳改犯是等同的。

更为混乱的现象是：在一个共同犯罪中，主犯被起诉，判处有期徒刑三年，缓刑四年，从犯被处劳动教养三年，主犯在外面，从犯在里面。难怪有的劳教人员刚进所后立即挖空心思交待多年前的违法犯罪行为或者捏造犯罪行为。因为他多年前的犯罪行为至多被判有期徒刑一、二年，而且极有可能缓刑。这使劳教与劳改颠倒了。

4、劳动教养程序缺乏监督

按照规定，省、自治区、直辖市和大中城市人民政府设劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人兼职组成，负责劳教工作的领导和管理，主要负责审查批准劳教，提前解除劳教和延长劳教期限。但实践中，这个管委会形同虚设，劳教的审批机关是公安机关，不服劳教决定申请复议的复议机关是上级公安机关。不仅大中城市的公安可以决定劳教，县公安局也可以决定劳教，派出所也可以决定劳教，连派出所所长也可以决定劳教。（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）

第五篇：关于完善银行审计制度的建议

关于完善银行审计制度的建议

【摘要】经过近三十年的不懈努力，我国公共管理学研究取得巨大的历史性进步，逐步成长为一个独立的研究领域，同时缩小了与西方发达国家研究的差距。但总体来看，我国公共管理学的研究目前仍处于起步阶段，存在较多问题，本文试图归纳分析存在的问题的表象及成因，做一番梳理。

“肇始于伍德诺·威尔逊的古典行政学理论、密鲁布诺克会议之后的新公共行政理念以及20世纪80年代后期新公共管理主义，共同构成了公共管理理论发展的轨迹，从而引发全球范围的公共管理研究与改革。”就其背景而言，这种发展既是以工业技术和信息技术为代表的科技革命催生的结晶，也是政治学与管理科学成果全球共享的结果。

公共管理思潮的全球化蔓延并深深影响中国的学术研究。处于转型期的中国是公共管理实践和思想相对落后的国家，许多问题的解决都寄希望于公共管理理论的发展和成熟。公共管理学作为一门新兴学科，在中国的发展方兴未艾。中国的行政改革实践和行政理论的发展，促使大批行政学、管理学方面的专家、学者对公共管理进行研究。但是我们现有的公共管理理论大都在西方历史经验基础上形成，立足于多党合作的政治体制，运用政治行政二分法和“三权分立”的思想进行的公共改革，其范畴、方法、分析框架在分析中国共产党领导下的行政管理体制改革过程中，必然会遇到它的解释力与其存在的困难之间的紧张关系。另外，我国国内没有统一的研究公共管理角度，来自不同学科背景的学者常常从自己的学科角度切入公共管理研究，由于哲学理念、思维方式和知识构成的不同，从而导致学术思想和研究成果的差异，致使公共管理学在中国尚处于“理论引进与纷争”阶段。改革开放以后，西方公共管理理论的大量涌入，受到了学者们的普遍重视，极大地推动了我国公共管理学的学科建设。经过近三十年的不懈努力，我国公共管理学研究取得巨大的历史性进步，逐步成长为一个独立的研究领域，同时缩小了与西方发达国家研究的差距。但总体来看，我国公共管理学的研究目前仍处于起步阶段，存在较多问题：

1、公共管理学研究陷入“西化”误区

多数学者和研究成果以介绍国外研究现状与评论国外研究成果为主，或者是试图按照西方理论框架和基本观点来解释中国。我国公共管理学研究自觉不自觉地固化西方经验，陷入 “西化”误区。在很多情况下是直接用西方话语系统来解释中国公共管理实践，理论研究过程充满了直接移植和加工痕迹。在一份“行政管理学前沿与热点问题研究综述”在谈到研究薄弱环节时认为，特别是在对国外政府管理经验的研究方面，一般往往停留在介绍和引进层面，缺乏深入的分析，对于如何在坚持社会主义制度前提下，真正有效实现西方经验与中国政府管理实践的结合问题，目前还没有得到有效的解决。

不可否认，引进和吸收是理论发展中必不可少的数量积累阶段和创新准备时期。然而，不可忽视的一个基本事实是，西方公共管理理论暗含着一些包括意识形态和基本价值观的当然前提条件，比如他们认为当然的立法、司法、行政三权分立以及多党轮流执政的政治体制。这种结果形成其典型的畸形研究范式就是从西方现成的理论出发，依据西方最新流行理论，对照中国公共管理现实，指出实践中不符合理论之处，把原因归结为根本体制(暗指难以改变的基本制度)。于是，提出对策和得出结论就必然习惯性地陷入“体制无奈”，造成公共理论研究实践中无为。盲目的寻找理论根据并生搬硬套的做法是非常有害的，它不仅容易导致学术上的坐享其成消极思想的养成，而且无法结合我们的现实国情，对我们的行政管理体制改革和公共管理模式的建立都是一种误导。

2、公共管理学研究缺少实质性知识的增长

公共管理学研究热衷于理论概念的“时尚”与研究成果表达方式的“语言陌生化”，偏离社会科学研究方向。有学者概括，社会科学领域存在发言最多但水平不一定更高的现象：观点炒作多理论创新少，应景之作多，知识积累少;学风浮躁者多，治学严谨者少。在西方所谓“普世”理论与中国基本“制度现实”之间的矛盾冲突中，我国公共管理学研究出现了两种倾向：

2.1西方公共管理学研究成果的盲目引进

我国过于追求理论时尚，对国外最新流行的公共管理理论采取“夹生饭”引进方式并加入个人喜好，专注于制造一些似是而非概念，以“西化洋化”的姿态出现。首先，表现为对外来知识和历史知识消化能力不强。知识没有国界，我国公共管理学科引进大量西方发达国家公共管理理论，弥补了国内这方面知识的空白与不足，非常必要。但其中让人感到消化能力不强，如照抄照搬，很多理论仅停留在移植层面，和我国现实的结合还是两张皮。

2.2公共管理学研究缺少反思

国内学界受到西方公共管理研究各种范式争论的强烈影响，具有不同学术背景的专家学者常常从自己原来的学科角度切入公共管理学的研究，呈现出完全相同的理论观点但却各自表述的状态，看似百家争鸣，实则原地踏步，理论对话与争论陷入缺乏反思的“自说自话”境地。西方公共管理学的发展史上充满了各种各样的争论，正是在争论的过程中，西方的公共管理学在逐渐的意识到自己在知识发展上存在的问题，并在解决这些问题的过程中逐步地完善和改进研究，逐渐确立起自己的“身份”和学科地位，实现公共管理知识的有效增长。相比之下，我国的公共管理研究缺少必要的“声音”与“反思‘。