保护人权与限制政府权力是宪政的本质

第一篇：保护人权与限制政府权力是宪政的本质

保护人权与限制政府权力是宪政的本质

陈敏昭

（三门峡行政学院社会管理教研部 472000）

西方语言中的“宪法”一词，源于古拉丁语Constitutio，意为“组织、结构、规定”，其相关含义有以下三个方面：（1）宪法是有关城邦组织和权限的法律，不同于普通法，包括有关公民资格、公民权利与义务、城邦议事机构、行政机构和法庭的选任、权限、责任等内容。类似于当今的组织法，源于古希腊思想家亚里士多德的《政治学》；（2）皇帝颁布的诏书、谕旨、敕令。以此区别于市民会议制定的普通法规，源于古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》；（3）是用来确认教会、封建主和行会势力的特权以及他们与国王等相互关系的法律。源于中世纪英国1215年的《大宪章》等。

在古代汉语中虽然很早就有“宪法”一词，但是其含义却很特别，既可以做动词用，也可以做名词用。作为动词指颁布、宣布或公布实施法律，如在《中庸》中有“祖述尧舜，宪章文武”等；作名词使用，指一般的典章或制度，主要指刑法。如《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法”，《管子·七法》中的“有一体之治，故能出号令，明宪法矣”，《韩非子·定法》中的“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”等，表达的均是类似含义。此外还指法令的公布、法律的实施等。如《周礼·秋官·小司寇》中有“宪，刑禁”，《周礼·秋官小宰》中有“宪表悬之，若今新布法令也”，《唐韵·集韵·韵会》中有“悬法示人曰宪”等等。

在亚洲，日本是比较早引进宪法概念的。1873年，日本学者林正明在翻译《美国宪法》、《英国宪法》时首次使用宪法一词。明治15年伊藤博文首次在正式文件中使用现代意义上的“宪法”。中文近现代意义的“宪法”由清末思想家郑观应从日文引入，郑观应在其所著《盛世危言》中要求清廷“立宪法”、“开议院”，实行君主立宪。

近现代意义的宪法概念，是在西方古代普通法律的意义上发展起来，即是在组织法的基础上发展的。首先，宪法是公民权利的保障书。1789年法国的《人权宣言》就明确宣布：凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。列宁也曾指出：“宪法是一张写着人民权利的纸”。由此看来，宪法与公民权利的关系是非常密切的。其次，宪法是民主事实法律化的基本形式。民主是“大多数人的统治”，民主事实的最直接的表现就是对公民权利和自由的确认和保障，而宪法的目的就在于此。宪法与民主紧密相联，民主主体的普遍化，或者说民主事实的普遍化是宪法得以产生的前提，基于宪法的根本地位和基本内容，因此可以说，宪法是民主事实法律化的基本形式，是一般法律形式所不具备的。其三，最主要的，是对权力的规范与制约，对国家体制的规定，对政府机构的职能、活动和政府与公民关系的调整以及规范国家管理的规定等。如美国宪法第一条规定立法权授予国会，并规定了国会的各种权力，第二条将行政权授予共和国总统，第三条规定司法权属于最高法院以及国会随时规定设置的下级法院，以及规定各州权力等。美国开国之初宪法虽然只有七条，但是对联邦和州的公共权力做出了明确规定和限制，防止权力烂用和侵害公民的人身自由和财产。相反，某些国家的所谓“宪法”却公开规定某个团体是“领导一切的”，赋予其绝对权力，这与宪政精神直接背离，虽有宪法之名，却无宪政之实。

近代宪法的产生

近现代意义上的宪法，是社会发展的必然产物，它的产生与近代社会的经济、政治和思想文化密不可分。首先从经济方面讲，是发达的商品经济奠定了其经济基础。欧洲中世纪的封建主义生产方式逐渐地被商品经济的生产方式所取代，而商品生产要求人们成为地位平等且具有独立人格的、自由的权利主体，要求建立自由平等的竞争机制，反对等级特权，要求限制权力专横与保障公民权利，以保障商品生产和交换的顺利进行。自由、平等、权利等观念，导致了民主制度的法律化，这就是宪法。

从政治条件方面讲，发达的民主政治氛围使得人们能够以宪法的形式来“限制君权”“保障民权”，使民主政治制度法律化、宪法化，借以维护自己的利益和地位，并将这种以追求平等自由为目标的政治规定在法律中，这就是法治。

从思想文化方面讲，民主的、大众的、科学的文化是宪法产生的文化条件。在欧美十七世纪开始的以宗教改革和思想启蒙为主的文化革命中，人们明白，民主与专制对立，大众与贵族对立，科学与神秘主义对立等。为适应商品经济发展的需要，英国的洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭等人提出“天赋人权”、“人民主权”“三权分立”和“法治”等学说，反映了新兴社会阶层的利益和要求，成为反对封建专制的重要思想武器，在观念上为宪法的产生打下的理论基础。

宪政发祥地：英国

英国立宪历史久远，是不成文法的代表，它最先产生了议会政治，建立了代议制度，为后来许多国家所仿效，被人们称誉为“宪政之母”。

英国宪政是在“光荣革命”过程中逐渐产生的（1628-1701年），其主要内容是：1628年科克勋爵等人向英国国王递交《权利请愿书》，其中制定了某些英国人权利的法律；1679年《人身保护法》的制定者们以此制约英国政府的权力，并且保证有权利反对自己认罪以及“以惩罚对付犯罪”；英国革命者在1689年的《权利法案》中限制了英王的权力并获得了言论自由和议会辩论的权利；随后在1701年的《王位继承法》中进一步限制了国王的权力。

英国宪政具有非常鲜明的特征：一是妥协性，其表现是政治上、经济上新兴者占据优势，但封建贵族的地位与某些财产仍得以保留，旧的制度外壳继续存在如皇家形式；中世纪的法律和习惯继续沿用，如1215年的《大宪章》等成为新宪法的组成部分，英王统治“万世一统”不可变易，比如今天的英王家族生活支出仍是国库的一项巨大开支，这反映了英国新兴革命者的不彻底性，它是两种势力相妥协的产物。因此，封建王权及其所代表的制度外壳被保留下来。当然，从另一方面讲，正是它的妥协性和包容性，才使得宪政能够获得大多数人的理解与支持；二是不成文性：英国宪法是在革命过程中逐渐产生的，是由一系列的宪法性文件积累而成的，形式上表现为不成文宪法，即英国宪法没有统一的成文宪法典，而是由许多分散的、不同年代产生的宪法性文件、判例、惯例所构成。不具备某些国家所谓的根本法的形式特征；三是灵活性，英国宪法经过数百年的历史发展，形成了不拘一格的宪法形式，具有保守性和不健全性的特点，因而可以灵活的变更并加以应用。英国宪法的这些特点有利于执政者解释与有效利用，这种代议制的权力制衡能保持政局稳定和政权巩固。

宪政典范：美国

美国宪法同英国宪法不同，它基本上属于一步到位的宪法，是在独立战争和协调内部关系的基础上形成的，美国宪法是世界上首部成文宪法，也是人类社会的第一部成文宪法典。美国宪法以1776年的《独立宣言》为先导，通过了《邦联条例》，建立了国家联盟，但由于松散而不适应发展的需要，因而有了立宪要求。开国英杰们于1787年5月召开立宪会议，制定了宪法，并于1789年3月生效。

美国联邦宪法具有以下特征：①具有独特的产生过程：为独立而形成《独立宣言》，同时具有反封建性质，为协调州际关系而产生，为适应对外关系才发展为《美国宪法》；②简短：《美利坚合众国宪法》制定之初只有序言和七个正式条文所组成以及27个修正案；③原则性强，美国宪法确认的基本原则有四个：a人民主权和有限政府即代议制政府原则（现代国家标志是打破神权的束缚，人民主权是现代国家合法性的依据）；b权力分立和制衡原则；c联邦与州分权原则；d文职人员控制军队原则，有人把这一原则概括为“突出根本制度原则”；④国会地位下降，总统权力强化：美国是总统制共和国的政体、总体既是国家之首，又是政府首脑，他不对国会负责而直接对选民负责，这使得国会不能直接干涉总统行使职权，因此在长期政治实践中，总统的权力已大大超出了宪法给予的权限，可以说从代议民主制转到了行政集权民主制。

美政制完善，宪法相对稳定，并且为解释宪法留有余地，总统制所表现的权力分立，保证了社会的稳定与正常运转。

宪政本质

近代以降，各国宪法虽然内容纷呈，但在理念上与西方近代意义的宪法应当是脉络不断的，而近代意义的宪法，其根本目的即在于限制政府的权力，保障公民的权利和自由。近代宪法的基本特性为：宪法是人民依其自由意志所制定；宪法内须有基本人权的规定；为保障人权，须有权力分立制，而不可将统治归于一人或一个机关行使；在原则上应以成文宪法的形式规定其内容。概言之，近代宪法的实质内容，主要分为两部分，一是国家统治机构及其权限划分，二是公民基本权利保障。而就这两部分的相互关系而言，对于公民权利的有效保障有利于国家权力的正当行使，并且限制国家权力的初衷或基本出发点即在于保障公民权利，因而保障公民权利在宪法中居于核心的支配地位。

（1）对基本人权的保障

法国《人权宣言》所宣布的凡权利无保障的社会就没有宪法，说明宪法具有权利保障书的特性。从历史渊源来说，英国在17世纪资产阶级革命时期曾于1679年迫使议会通过了《人身保护法》以保障人身自由，1688年光荣革命胜利后通过的《权利法案》确认和保障公民的权利和自由；法国1789年革命胜利后即通过以《人权宣言》为序言的1791年宪法，进一步确认和保障公民的权利。不仅资本主义宪法如此，社会主义宪法也十分强调宪法对公民权利的保障。列宁深刻地说：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”世界上第一部社会主义宪法——1918年的《苏俄宪法》，就将《被剥削劳动人民权利宣言》列为第一篇，可见社会主义宪法同样具有权利保障书的性质。

关于公民权利保障的更深层次的认识是，应当处理好多数主义和弱势主义之间的关系。传统的公民权利理论从保护多数人的利益出发，认为民主就是多数决定，公民权利就是保证多数人(处于社会底层和中层的第三等级)能够享有和少数人(国王与贵族)相当的权利，因此其关注的中心在于剥夺少数人的特权，实现法律面前人人平等。这当然是宪法中公民权利保障的重要方面和必然阶段，然而在民主观念已经深入人心的现代社会，保护少数派尤其是易受歧视的弱势群体，应当成为现代宪法与人权保障的主流，这种发展可以说是个体主义意识形态与集体主义意识形态之间的对立所造成的，或许可以将之称为弱势主义的人权保障观。不难发现，在现代宪法当中，受到质疑的公共权力除了传统的行政权力之外，代议机构的立法者成为新的被“怀疑”对象——因为代议机构的活动原则就是多数决定主义，他们常常倾向于追求那些反映多数派利益的决定。

（2）对国家权力的限制 国家统治机构的组织与权限划分是宪法内容的重要组成部分。一方面，由于宪法规定了主要国家机关的组织、职权、活动原则和方式以及它们的相互关系，因此宪法实际上成为授予行使国家权力的根据；另一方面，由于宪法规定了国家机关行使权力的范围、程序与方式，因此宪法同时也是对国家权力行使的限制。政治权力是国家实现社会的安全、秩序和正义必不可少的工具，人类社会的不断进步与政治权力对各种社会关系的调整与维护是密不可分的。但是，由于权力本身又具有扩张性和侵略性，因此政治权力又常常被滥用，成为侵犯公民权利和自由的重要根源。为了防止国家权力的滥用，近代启蒙思想家极力鼓吹国家权力的分立，即将国家权力按照权能分配给不同职能部门并相互制约。最重要的分权理论是由洛克和孟德斯鸠提倡，经麦迪逊发展而来的“分权与制衡”学说，它在《联邦党人文集》中得到了最充分的表述。在立宪主义中，分权原则包括两个层次上的权力分立，即职能性分权和地域性分权。

英国最早确立了立法权和司法权的分立制度。17世纪40年代英国爆发资产阶级革命，1688年光荣革命确认了议会主权，1701年的《王位继承法》确认法官除两院弹劾外不得免职，法官的独立标志着司法权与行政权的分立。“三权分立”在不同国家与不同时代有不同的体现，不过相同的是，迄今为止，几乎所有的成文宪法都规定了某种形式的职能性分权。英国宪法学家韦德曾经总结了现代国家分权原则的含义：在三个国家机关当中，同一人不得成为一个以上的国家机关的成员，例如内阁成员不得同时兼任议会议员；政府的一个部门不得控制其他国家机关或干涉其工作，例如司法机关应当独立于行政机关；某一政府机关不得行使其他政府部门的职权；不存在绝对的权力分立，分权的目的在于权力制约。实际上，西方的三权分立并非真正分离，经常存在权力部门对于同一权力的交叉行使。当然，主张分权并不一定是反对权力行使的交叉，有限政府思想的核心是对政府权力的有效控制，并以此来保障公民的自由和权利，权力行使的一定程度的交叉无碍于此。

在分权原则与法治原则之下，立法机关权力有限的理念就相应产生了，因为民意代表所代表的民意是不完整的。从历史上看，曾经出现过大量由民主产生的暴政，第二次世界大战的罪魁祸首希特勒就是通过民主选举当选为德国最高统帅的。因此，对于代议机关应当进行适当限制。从目前各国的实践来看，立法机关的权力通常受以下几方面的限制：其一，不得制定某些法律。如不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。其二，在中央和地方关系方面维护地方自治。其三，限制征税权。除此之外，立宪主义者还力图通过宪法的分权原则防止立法机关吞并其他部门；主张召开会议向人民呼吁、加强公众的舆论监督等。在实行两院制议会制的国家中，则通过两院的分工达到制衡立法机关的目的。

2010年5月23日星期日，上阳书院

第二篇：人民日报：“转作风”本质是规范权力

人民日报：“转作风”本质是规范权力

2013-04-08来源：人民日报编辑：原碧霞 ——转作风、正学风、改文风之一

从转作风出发，无论是进一步公开政务，还是进一步完善监督，都需要有“自我革命”的勇气、“自我限权”的决心，惟其如此，中国的民主政治方能不断走向更高境界

中央力倡转作风，党风政风为之一新。从长江刀鱼、龙井新茶降价，到一些高档餐厅搞起团购，涟漪之广，足见投石之沉，有群众感叹：转作风，是动了真格了。

不过，即便动了真格、见了实效，还是有问题时而曝光：面对群众责问称“国务院太遥远”，矿泉水瓶装茅台、红塔山盒藏“熊猫”，机关食堂吃燕鲍翅……不一而足。新华社记者将对八项规定的应付心态，总结成九字经：观望风，变相吃，慢三拍。

这样的情况，说明对转作风，一些人看轻了、看浅了、看走眼了。或是认为只是些鸡毛蒜皮，因而转小了;或是认为只是要吹一阵风，因而转慢了;或是认为只是做表面文章，因而转歪了。这些人正该想想：转作风，为什么中央如此重视、社会如此关注?

投注在作风上的目光，与其说是要看住个人，不如说是要看住个人手中的权力。所谓作风问题，莫不是权力突破应有边界、背离应有准则的失控、失范问题。比如大吃大喝，花的既是公帑，还可能在推杯换盏中搞寻租;再比如文山会海，占用资源不说，更降低了行政效率。所以，转作风不仅是简单的转思想、转行为，而是更大范围、更深层次上权力运行的规范问题。好的作风，本身就是建立在对权力的合理认知、正确使用之上。

近年来，中国社会的一大焦虑，源自对权力随意行事、任意作为的反感。现实里广受关注的官员丑闻，社会上不断弥散的仇官情绪，民间流传甚广的揶揄段子，其根源固然有各种原因，但权力的不自觉不自律不自爱，是重要因素。这就是习近平同志所说“把我们党和人民群众隔开”的无形之墙。砌成这堵墙的不良风气，本质上是权力与权利的对峙。转作风，正是看到了症结，找到了切口，不仅要进一步改造权力观，更可成为规范权力运行的着力点。从提出改进作风的政治要求，到完善规范权力的体制机制，大张旗鼓的理念教育，逐渐变成踏石留印的制度安排：看住预算管好源头，财务公开实时监控，做好审计发现问题……从这个过程，能够清晰地看出转作风这把利刃，指向的是“限制权力”这一肯綮，由此向社会释放强烈信号：要用制度给权力套上笼头。

八项规定将“改进工作作风”和“密切联系群众”并提，正体现以转作风打破无形之墙的期许。过去，宗旨意识往往诉诸“感性的政治”。为群众扶危解难、与群众打成一片，因而被拥护、被爱戴，鱼水之喻、亲人之情，可为代表。而今天，13亿人可能就有13亿种利益，在赓续传统之时，宗旨意识也应体现“理性的政治”。公众看到权力被关进铁笼子、放进玻璃房，才会对执政者产生信任与尊重。这样打下的执政基础，不是仅仅依赖个人素质，而是源于制度化、规范化的权力运行，无疑更为牢固。

作风体现着现代权力伦理问题，作风建设也可以成为权力运行现代化的途径。这也意味着，转作风本质是一个民主问题。民主的精髓，是对权力的限制和监督，既要看到“权为民所赋”，也要做到“权为民所用”。新一届中央领导履新之初如此狠抓作风，深意正存于此。这契合了世界民主潮流的趋势，顺应了人民民主意识的提升，更是一个从群众中来、到群众中去的执政党必然的选择。

从权力的角度看，作风、学风、文风三者，正是同一问题的不同层面，相互依存、相互联系，都关联着党风。正因此，习近平同志在党的十八届二中全会上才把“三风”作为一个整体来强调，严正告诫全党进一步转变作风、端正学风、改进文风。从转作风出发，无论是进一步公开政务，还是进一步完善监督，都需要有“自我革命”的勇气、“自我限权”的决心，惟其如此，中国的民主政治方能不断走向更高境界。

第三篇：“转作风”的本质是规范权力

“转作风”本质是规范权力

——转作风、正学风、改文风之一

人民日报评论部

2013年04月08日来源：人民网-《人民日报》

中央力倡转作风，党风政风为之一新。从长江刀鱼、龙井新茶降价，到一些高档餐厅搞起团购，涟漪之广，足见投石之沉，有群众感叹：转作风，是动了真格了。

不过，即便动了真格、见了实效，还是有问题时而曝光：面对群众责问称“国务院太遥远”，矿泉水瓶装茅台、红塔山盒藏“熊猫”，机关食堂吃燕鲍翅„„不一而足。新华社记者将对八项规定的应付心态，总结成九字经：观望风，变相吃，慢三拍。

这样的情况，说明对转作风，一些人看轻了、看浅了、看走眼了。或是认为只是些鸡毛蒜皮，因而转小了；或是认为只是要吹一阵风，因而转慢了；或是认为只是做表面文章，因而转歪了。这些人正该想想：转作风，为什么中央如此重视、社会如此关注？

投注在作风上的目光，与其说是要看住个人，不如说是要看住个人手中的权力。所谓作风问题，莫不是权力突破应有边界、背离应有准则的失控、失范问题。比如大吃大喝，花的既是公帑，还可能在推杯换盏中搞寻租；再比如文山会海，占用资源不说，更降低了行政效率。所以，转作风不仅是简单的转思想、转行为，而是更大范围、更深层次上权力运行的规范问题。好的作风，本身就是建立在对权力的合理认知、正确使用之上。

近年来，中国社会的一大焦虑，源自对权力随意行事、任意作为的反感。现实里广受关注的官员丑闻，社会上不断弥散的仇官情绪，民间流传甚广的揶揄段子，其根源固然有各种原因，但权力的不自觉不自律不自爱，是重要因素。这就是习近平同志所说“把我们党和人民群众隔开”的无形之墙。砌成这堵墙的不良风气，本质上是权力与权利的对峙。转作风，正是看到了症结，找到了切口，不仅要进一步改造权力观，更可成为规范权力运行的着力点。从提出改进作风的政治要求，到完善规范权力的体制机制，大张旗鼓的理念教育，逐渐变成踏石留印的制度安排：看住预算管好源头，财务公开实时监控，做好审计发现问题„„从这个过程，能够清晰地看出转作风这把利刃，指向的是“限制权力”这一肯綮，由此向社会释放强烈信号：要用制度给权力套上笼头。

八项规定将“改进工作作风”和“密切联系群众”并提，正体现以转作风打破无形之墙的期许。过去，宗旨意识往往诉诸“感性的政治”。为群众扶危解难、与群众打成一片，因而被拥护、被爱戴，鱼水之喻、亲人之情，可为代表。而今天，13亿人可能就有13亿种利益，在赓续传统之时，宗旨意识也应体现“理性的政治”。公众看到权力被关进铁笼子、放进玻璃房，才会对执政者产生信任与尊重。这样打下的执政基础，不是仅仅依赖个人素质，而是源于制度化、规范化的权力运行，无疑更为牢固。

作风体现着现代权力伦理问题，作风建设也可以成为权力运行现代化的途径。这也意味着，转作风本质是一个民主问题。民主的精髓，是对权力的限制和监督，既要看到“权为民所赋”，也要做到“权为民所用”。新一届中央领导履新之初如此狠抓作风，深意正存于此。这契合了世界民主潮流的趋势，顺应了人民民主意识的提升，更是一个从群众中来、到群众中去的执政党必然的选择。

从权力的角度看，作风、学风、文风三者，正是同一问题的不同层面，相互依存、相互联系，都关联着党风。正因此，习近平同志在党的十八届二中全会上才把“三风”作为一个整体来强调，严正告诫全党进一步转变作风、端正学风、改进文风。从转作风出发，无论是进一步公开政务，还是进

一步完善监督，都需要有“自我革命”的勇气、“自我限权”的决心，惟其如此，中国的民主政治方能不断走向更高境界。

第四篇：论实现个人自由对政府权力的限制论自由读书笔记

论实现个人自由对政府权力的限制

——《论自由》读书笔记 当今社会，民主与自由已经成为社会的主题，人们对个人自由有着迫切的追求，而且，也只有能够满足个人自由的社会才是真正的民主社会。那么，人类自由的适当范围是什么？个人自由的限度是什么以及政府干涉的限度是什么？都是我们需要解决与明确的问题，从而确立适当的制度保证人类个人自由地实现。而这些问题，我们都可以从穆勒的《论自由》一书中找到答案。

《论自由》的核心思想，在开篇第一句话中就交待得很清楚，其主题是“公民自由或曰社会自由，也就是社会所能合法施加于个人的权力的性质和限度”。也就是说其中心之论在于讨论社会状态下的自由，但实质上仍是通过个人自由来界定政府（虽然这个“政府”在穆勒那里已经因民主政体的有序运作而大大地等同于社会）。“社会所能合法施加于个人的权力的性质和限度”这句话就是开启本书的钥匙，这也正是严复将书名译作《群己权界论》的缘由。《论自由》大量篇幅都在讨论思想、言论、个性自由的重要性，核心思想正是如何节制社会权力和公权力，尤其是统治者的权力，即限制政府以及与政府相关联的“多数的暴政”——它被认为是必要的，“但也是高度危险的，因为作为武器它不仅可以用来抵御外敌，还会被用来对付其臣民”。

在书中，穆勒大谈思想言论自由，以及与思想言论自由有着密切关系的个性自由，强调社会权力之于个人自由的限度。于是穆勒的问题是：建立在个人权利正当性基础上的政府就可以限制个人自由的发展？他的论证有两层逻辑，一层是自由论，另外一层是政府论，他的主旨是通过论证个人自由指向限制政府权力。即划清政（以及作为政府后盾的社会）权力的边界。

自由是人类的永恒话题，是人类理性的普遍追求,是一个民族具有生命力、表现力的基础。人类自由的适当范围，包括以下几个方面：首先是人类内在的一是领域的自由，对举凡实践、思想、科学、道德、宗教等所有事物的意见和态度的绝对自由。第二，这一原则要求品味与志趣自由。第三，由个人自由可以推出在同样限制内的个人联合的自由。而如何确定自由的限度，及如何保证每个人的自由都实现且不危害他人自由，则需遵守两个原则。

穆勒提出了两条自由的原则是：

一、个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对于这个人的行为不得干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理。

二、只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。穆勒认为，个人在追求某一合法目标时，无论在任何制度中，都不可避免地会产生对他人利益的影响，造成他人利益的损失。判断这种行为正当与否的标准是：是否对社会普遍利益造成危害。因此，穆勒所强调的个人自由是种社会自由，这体现了穆勒对如何实现自由原则的思考。他认为人格的价值不仅是形而上学的教条，而是在实际条件下要实现的东西。他肯定思想和讨论自由，并要求政府不仅要通过消极地不干预来保障公民自由，还须依靠立法来创造和增进公民自由。体制发挥作用的方式主要是社会，社会要素被引入密尔对自由的讨论之中。密尔认为，政治自由和社会自由本身具有价值，人们对自由的追求不仅于己有利，也使社会能从中得到好处。通过穆勒的论述，自由的范围更加广阔，自由主义哲学也更加贴近时代要求。自由原则和自由主义哲学无论在理论上还是在实践中都获得了更加广阔的发展空间。

“从长远来看，国家的价值，归根到底还是组成这个国家的个人价值；一个国家为了在各项具体的事务中是管理更加得心应手，或为了从这种具体实践中获取更多类似技能，而把国民智力拓展和精神提神的利益放在一旁；一个国家为了要使它的人民成为它手中更为驯服的工具，哪怕是为了有益的目的，而是人民渺小，终将会发现，弱小的国民毕竟不能成就任何伟业；它为了达到机器的完善而不惜牺牲一切，到头来却将一无所获，因为它缺少活力，那活力已然为了机器更加顺利的运转而宁可扼杀掉了。”

可见，个人自由对我们个人以及国家的重要性,用强迫办法不让一种意见发表，即使对持那种意见的人使用了暴力，有剥夺了社会从自由调查研究和提出批评意见中所能获得的好处，并且个人自由是我们每个人的权利。因此，很有必要限制政府权力，划清政府干涉的限度，缩小政府干涉的范围，保障自由的实现。也由此论证了建立在个人权利正当性基础上的政府也不可以限制个人自由的发展。

我国经过三十多年的改革开放，目前正处于向更为成熟的正常的现代化社会转型时期，中国在这个时期所面临的问题，恰恰类似于约翰·穆勒所处的英国社会从早期现代向成熟现代迈进的转型时期，因此，《论自由》一书中的思想理论对我们有很大的启示与借鉴作用。正如导读的作者高全喜教授所言：作为读者，我们依然有必要读洛克，读穆勒，因为他们的著作不仅仅是学问之作，而是思想之作，不仅仅是历史之作，而是现实之作。他们提出的问题与当今中国人的自由生活密切相关。我们只有限制政府的权力，明确划分政府干涉的范围，建立监督政府的机构，积极地对国家各项事务进行全面的立法，通过立法来具体划定个人与个人之间、国家与个人之间具体的权利与权利，权力与权利的边界彼此在其边界内行使自己的权利或权力，才能保证人们个人自由的实现。

第五篇：知识产权保护与限制的平衡

加强知识产权保护与适当限制之间的平衡

新商标法已于2014年5月1日正式实施，2014年6月4日到5日，西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会共同举办“新《商标法》司法热点问题研讨会”，与会代表就新《商标法》司法保护中“侵害商标权行为的认定”、“侵害商标权的抗辩事由”、“侵害商标权的民事责任”、“涉外贴牌加工商标侵权问题”、“帮助型商标侵权问题”等热点问题进行研讨，精彩纷呈。

以正确的知识产权观指导商标权司法保护

任何问题，都有特定场域，只有明确了问题所处的背景，才可能确立正确的解决思路和方案。中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在开幕式中特别强调，我国正处于社会转型过程中，确立与之相适应的知识产权观，是我国知识产权研究和保护中最为重要的事情，“知识产权观既是我们的理论基础，也是精神支柱，还是我们的思想靠山”。例如，对于当前司法实践中争议较大的涉外贴牌加工的商标侵权问题，与会代表认为，我国正处于从农业社会向工业社会转型的过程中，在全球产业链中处于加工制造的中低端，我国将长期处于工业化进程的初中级阶段，这是我国商标权的司法保护和政策考量的现实起点。我们可以利用知识产权地域性的特点，以我国《商标法》为依据评判特定涉外贴牌加工行为是否构成商标法意义上的商标使用行为，只有构成商标使用行为才可能谈得上构成商标侵权行为。

在社会转型过程中，刘春田教授认为，应当特别注意公权与私权的关系问题。对商标法而言，商标注册是公权介入私权、承认私权的重要环节，如何看待商标注册行为与商标使用行为，是商标法实践中的重大问题。中国社科院李明德教授认为，商标权是私权，其根源在于通过商标实际使用而获得的商誉，商标注册虽然可以带来八大程序性好处，但它不是商誉的来源，也不是财产权的授予。国务院法制办金武卫副司长认为，在先使用是获得正当权利的重要途径，但它产生的是自然权利，除非商标法加以承认，否则它不是一种法定权利，这一点已经为世界各国商标法所接受。

加强保护与适当限制之间的平衡

“加强商标权保护是总体性趋势和世界性趋势，但任何制度都是平衡的”。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊在会上指出，商标权司法保护“应当注意加大保护力度的精神与适当限制和制约之间的平衡”。

孔祥俊认为，在相同的商品上使用相同商标的行为，推定导致相关公众发生混淆，因此不需要混淆要件即可认定构成商标侵权。对于在类似商标上使用近似商标，需要混淆的可能性才能构成侵权。对于驰名商标，可以适用反淡化的保护，但具有一定影响的注册或未注册商标，则不应当进行“跨类保护”。

在商标保护的类型化方面，孔祥俊强调“要注意附加保护和从属保护的法定性和有限性”。对于反向假冒，法律明确规定“更换其注册商标”后投放市场，如果只是撤下商标而未换上其他商标，其行为不构成反向假冒。对于帮助型商标侵权，西南政法大学邓宏光教授认为，该种侵权行为在逻辑上存在严重问题，与其他侵权行为条款和共同侵权规定相抵触，在实践中可能后患无穷，司法实践应当慎用该条款。

在侵害商标权的抗辩事由方面，中国人民大学李琛教授认为，“商标的合理

使用”这种概念是错误的，不宜再采用。对于“先用权”，与会代表认为，应当从立法本意出发，并将它区别于专利法上的先用权。

利用证据规则破解商标权司法保护难

如何确定侵害商标权的损害赔偿额，一直是困扰我国司法实践的难题。孔祥俊庭长认为，在损害赔偿方面，既要保护到位，又不能过度，不能用“加强商标权保护”的简单提法，代替具体事实和客观情况，搞一刀切，在损害赔偿数额的确定上，要贯彻比例原则，使损害赔偿与商标的贡献率相适用。

新《商标法》第63条第2款增加了举证责任的规定，东莞中院知识产权庭庭长程春华认为，该款规定不是举证责任倒置，而是举证责任转移，其适用的前提是“在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，并能够初步证明被告利润具体数额；可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，即转移被告提交该证据；被告拒不提交抗辩”，其后果是“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，即推定原告已经掌握证据证明的相关主张成立，而不能直接认定原告主张金额”，该条只是降低原告证据证明力要求，或支持对原告有利证据。与会代表认为，法院判决确定的任何数额都必须有相应的证据依据，尤其是在法定赔偿的情形下，更应当主观认定客观化，要充分利用程序法上的举证责任分配规则和证明标准，增进案件裁量结果的可预测性和可接受性。（GO阿凡提网转载）